Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF3412 Zaaknr: C01/226HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 9-05-2003
Datum publicatie: 9-05-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
9 mei 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/226HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
,
wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman,
t e g e n
1. de vennootschap onder firma "Hester",
gevestigd te Rotterdam,
2. ,
wonende te ,
3. ,
wonende te ,
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploit van
7 juli 1999 verweerders in cassatie - tezamen verder te noemen: de
rederij - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank
te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de
rederij te veroordelen om aan als voorschot op de totale
schadevergoeding te betalen tot een bedrag van f 100.000,--, althans
een zodanig bedrag als de President in goede justitie vermeent te
behoren, met veroordeling van de rederij in de kosten van dit geding.
De rederij heeft de vordering bestreden.
De President heeft bij vonnis van 21 september 1999 de rederij
veroordeeld om aan te betalen een bedrag van f 25.000,-- en
het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft de rederij hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Gravenhage. heeft incidenteel hoger beroep
ingesteld en daarbij zijn eis vermeerderd tot een bedrag van f
250.000,-- als voorschot op de uiteindelijke schadevergoeding, althans
een zodanig bedrag als het Hof in goede justitie zal vermenen te
behoren.
Bij arrest van 19 juni 2001 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep
behoudens de kostenveroordeling vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de
vordering van toegewezen tot een bedrag van f 50.000,--.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen rederij is verstek verleend.
heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat en door mr.
J. Sluysmans, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot
vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak
naar een ander Gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De rederij is eigenares van het m.s. Hester (hierna: het schip).
Op 8 augustus 1998 heeft zich in het ruim van het schip tijdens een
reis van Bordeaux naar Teignmouth (Engeland) een explosie voorgedaan.
Daarbij is , die aan boord als leerling-matroos werkzaam was en
vlak voor de explosie tegen de instructies in dat ruim was
binnengegaan, ernstig gewond geraakt (hierna: het ongeval).
(ii) De lading van het schip, die zich in het ruim bevond, bestond uit
raapzaadmeel, op het cognossement omschreven als "rapeseedextraction
meal in bulk". Rapeseedextraction meal komt voor op de lijst van
gevaarlijke stoffen van de International Maritime Organisation als
materiaal dat onder bepaalde omstandigheden tot zelfontbranding kan
overgaan. Het raapzaadmeel was gespoeld met hexaan.
(iii) Met hexaan gespoeld raapzaadmeel dient voor belading goed te
worden gelucht en tijdens de reis te worden geventileerd in verband
met de mogelijke aanwezigheid van resten werkzaam hexaangas, dat zeer
explosief is. De kapitein van het schip is echter ervan uitgegaan dat
de lading volstrekt ongevaarlijk was en heeft geen navraag gedaan naar
de eigenschappen daarvan. Evenmin heeft hij geïnformeerd of tijdens de
reis bijzondere maatregelen dienden te worden getroffen. Tijdens die
reis is de lading niet geventileerd; de luiken van het ruim waren
dicht.
3.2 heeft aan zijn onder 1 weergegeven vordering ten grondslag
gelegd dat de rederij heeft nagelaten voor de onderhavige reis te
onderzoeken wat de aard van de lading was en dat zij niet heeft
voldaan aan de voorschriften voor het vervoer van een dergelijke
lading, waardoor een verhoogd risico op arbeidsongevallen is ontstaan,
welk risico zich heeft verwezenlijkt. Hij heeft daaraan toegevoegd dat
de rederij hem evenmin heeft gewaarschuwd dat de lading gevaarlijk
was.
De rederij heeft de gevraagde voorziening betwist met een beroep op
eigen schuld van aan zijn schade. Daartoe heeft zij zich erop
beroepen dat tegen de uitdrukkelijke instructies het ruim van
het schip heeft betreden. Voorts heeft zij betoogd dat art. 7:658 BW
niet op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is, gezien
art. 450b K.
3.3 De President heeft, kort gezegd, de rederij in beginsel
aansprakelijk geacht voor de door geleden schade, maar
aannemelijk geacht dat daaraan een zekere mate van eigen
schuld had.
Het Hof is samengevat weergegeven ervan uitgegaan dat de explosie is
veroorzaakt doordat de kapitein de toepasselijke
veiligheidsvoorschriften niet heeft nageleefd, nu de rederij niet
aannemelijk heeft gemaakt dat de explosie zich ook zou hebben
voorgedaan als die voorschriften wél waren nageleefd. Daarom is de
rederij tegenover in beginsel aansprakelijk voor de gevolgen
van het ongeval (rov. 2.3). heeft evenwel een zekere mate van
eigen schuld aan zijn schade, doordat hij in strijd met de instructies
het ruim is binnengegaan. Het Hof waardeerde deze eigen schuld echter
minder zwaar dan de President omdat de kapitein de lading volstrekt
ongevaarlijk achtte, zodat ook daarvan mocht uitgaan (rov.
3.2-3.4).
3.4 Het tegen deze beslissing gerichte middel, dat uit vier onderdelen
bestaat, komt met name op tegen 's Hofs beslissing dat eigen
schuld heeft aan zijn schade. Onderdeel 3a, dat de Hoge Raad als
eerste zal bespreken, betoogt in de kern dat het Hof een onjuiste
rechtsopvatting heeft gehanteerd bij zijn beoordeling van de
onderhavige vraag, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
3.5 De Hoge Raad heeft onlangs in een geval waarin de reder van een
schip werd aangesproken door de kapitein daarvan voor de schade die
deze had geleden als gevolg van de fout van een opvarende, geoordeeld
- samengevat weergegeven - dat weliswaar art. 391 K. meebrengt dat
art. 7:658 BW geen toepassing vindt ten aanzien van de dienst van de
kapitein aan boord van een schip, maar dat moet worden aanvaard dat
art. 391 K., gelet op het stelsel van de wet ten aanzien van door een
werknemer aan de werkgever of aan derden toegebrachte schade en op de
ontstaansgeschiedenis van art. 391 K., niet eraan in de weg staat aan
te nemen dat eventuele fouten van een kapitein die hebben bijgedragen
tot het ontstaan van de schade waarvan hij op grond van onrechtmatige
daad vergoeding vordert van de werkgever, slechts aan hem kunnen
worden toegerekend indien deze schade in belangrijke mate het gevolg
is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid (HR 12 april 2002, C
00/207, RvdW 2002, 70). Op dezelfde gronden moet worden aangenomen dat
deze uitleg ook heeft te gelden ten aanzien van art. 450b K., dat in
dezelfde bewoordingen als art. 391 K. bepaalt dat art. 7:658 BW geen
toepassing vindt ten aanzien van de dienst van de schepeling aan boord
van een schip en dat dezelfde ontstaansgeschiedenis heeft (zie de
conclusie van de Advocaat-Generaal onder 11). Indien het Hof dit heeft
miskend is de rechtsklacht gegrond; indien het de juiste maatstaf
heeft gehanteerd is zijn daarop gebaseerde oordeel zonder nadere
motivering, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk.
3.6 Nu onderdeel 3a slaagt, is ook onderdeel 4, dat is gericht tegen de beslissing van het Hof ver de proceskosten, terecht voorgedragen. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 juni
2001;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het
Gerechtshof te Amsterdam;
veroordeelt de rederij in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van in totaal begroot op EUR
4.683,53, waarvan EUR 4.590,51 op de voet van artikel 243 Rv. te
voldoen aan de Griffier en EUR 93,02 aan .
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein, P.C. Kop
en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O.
de Savornin Lohman op 9 mei 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr. C01/226HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 31 jan. 2003
conclusie inzake
tegen
1. V.o.f. "Hester"
2.
3.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak, die betrekking heeft op een arbeidsongeval
aan boord van een schip, om de vraag naar de grenzen van het "eigen
schuld"-verweer van de reder/werkgever, zulks in verband met art. 450b
K dat art. 7:685 BW van toepassing uitsluit ten aanzien van de dienst
van de schepeling aan boord van een schip.
2. In cassatie dient van de volgende feiten te worden uitgegaan
uitgegaan (zie r.o. 1 van het arrest van het Hof in verbinding met
r.o. 2.1 t/m 2.3 van het vonnis van de President en voorts r.o. 2.1
van het arrest van het Hof).
(i) Verweerster in cassatie sub 1, hierna: de rederij, is eigenaar van
het m.s. Hester. Op 8 augustus 1998 heeft zich in het ruim van de
Hester tijdens een reis van Bordeaux naar Teignmouth een explosie
voorgedaan. Daarbij is eiser tot cassatie, hierna: , die aan
boord als leerling-matroos werkzaam was en die - in strijd met
mondeling gegeven instructies - het ruim vlak voor de explosie was
binnengegaan, ernstig gewond geraakt.
(ii) De lading die zich in het ruim bevond bestond uit raapzaadmeel,
op het cognossement omschreven als "rapeseedextraction in bulk".
Rapeseadextraction meal komt voor op de lijst van gevaarlijke stoffen
van de International Maritime Organisation als zijnde materiaal dat
onder bepaalde omstandigheden spontaan tot zelfontbranding kan
overgaan. Het raapzaadmeel was gespoeld met hexaan.
(iii) De kapitein van de Hester ging ervan uit dat de lading volstrekt
ongevaarlijk was en heeft geen navraag gedaan omtrent bijzondere
eigenschappen van de lading dan wel bijzondere maatregelen die tijdens
de reis dienden te worden getroffen. Tijdens de reis is niet
geventileerd en de luiken van het ruim waren dicht.
3. Bij inleidende dagvaarding van 7 juli 1999 heeft de rederij
in een kort geding voor de President van de Rechtbank te Rotterdam
gedagvaard. heeft gesteld dat de rederij als werkgever
onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld als gevolg waarvan
schade heeft geleden. In eerste aanleg heeft hij een voorschot
gevorderd op de schadevergoeding ter hoogte van f 100.000,-. De
rederij heeft de vordering weersproken met een beroep op eigen schuld
van nu deze in strijd met de mondelinge instructies het ruim
is binnengegaan.
4. In zijn vonnis van 21 september 1999 heeft de President geoordeeld
dat de rederij weliswaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens ,
maar dat niet valt uit te sluiten dat tevens sprake is van eigen
schuld aan de zijde van (r.o. 5.1). De President heeft het
gevraagde voorschot daarom gematigd en de vordering van
toegewezen tot een bedrag van f 25.000,-.
5. De rederij is van het vonnis van de President in hoger beroep
gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. heeft
incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij heeft bij die gelegenheid zijn
eis vermeerderd tot een bedrag van f 250.000,-.
6. Bij arrest van 19 juni 2001 heeft het Hof het vonnis van de President vernietigd. Het Hof oordeelde dat de kapitein van de Hester onrechtmatig jegens heeft gehandeld door een aantal voorschriften verband houdende met de gevaarlijke aard van de lading niet na te leven terwijl ervan moet worden uitgegaan dat de explosie is veroorzaakt door het niet naleven van die voorschriften (r.o. 2.3). Het Hof was evenwel van oordeel dat er sprake is van eigen schuld van doordat deze tegen de instructies in toch het ruim is ingegaan. Hierdoor bevond hij zich dichter bij de explosie waardoor zijn verwondingen ernstiger zijn en dus zijn schade groter is dan wanneer hij zich niet het ruim zou hebben bevonden ten tijde van de explosie (r.o. 3.2). Voor de bepaling van de mate van eigen schuld is naar 's Hofs oordeel van belang dat de kapitein de lading volstrekt ongevaarlijk achtte zodat ook daarvan mocht uitgaan (3.3). Het Hof oordeelde dan ook een lichtere mate van eigen schuld aanwezig dan de President (3.4). Het Hof heeft de - vermeerderde - vordering van toegewezen tot een bedrag van f 50.000,-.
7. is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. De rederij is in cassatie niet verschenen. heeft bij gelegenheid van de schriftelijke toelichting subonderdeel 2.a van het middel ingetrokken.
8. Aangezien de klacht van subonderdeel 3.a van het middel van de
verste strekking is, zal ik deze klacht eerst bespreken. De klacht
richt zich tegen hetgeen het Hof heeft overwogen en beslist met
betrekking tot de vraag of sprake is van eigen schuld bij en
verwijt het Hof een onjuiste toepassing te hebben gegeven aan art.
6:101 BW door na te laten de in lid 1 vervatte billijkheidscorrectie
toe te passen, althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het de
billijkheidscorrectie niet heeft toegepast. Betoogd wordt dat de
billijkheidscorrectie ertoe leidt dat de vergoedingsplicht van de
rederij geheel in stand blijft nu, aangenomen dat de schade mede het
gevolg is van het binnengaan door van het ruim tegen de
instructies in, het gedrag van geen opzet of bewuste
roekeloosheid vormt. Daaraan staat niet in de weg dat ingevolge art.
450b K art. 7:658 op de rechtsverhouding tussen en de rederij
niet van toepassing is, aldus het middel.
9. Ná het uitbrengen van de cassatiedagvaarding is op 12 april 2002
door de Hoge Raad uitspraak gedaan in de zaak
(RvdW 2002, 70). De uitspraak is rechtstreeks van belang voor het
onderhavige geval. Ook in ging het om een
arbeidsongeval dat plaatsvond aan boord van een schip. ,
de ingeleende kapitein van het schip, was in 1990 tijdens het afmeren
gewond geraakt doordat hij met zijn been verstrikt was geraakt in een
lus. Daarbij was hij ten val gekomen en had hij zijn been op
verschillende plaatsen gebroken. sprak de eigenaar van
het schip, , aan tot schadevergoeding.
stelde dat sprake was van een onrechtmatige daad van de tweede
machinist ( ) waarvoor aansprakelijk was;
had tegen de instructies van de kapitein een tros
losgegooid. Het Hof oordeelde dat in beginsel op
aansprakelijkheid rustte, maar dat tevens sprake was van eigen schuld
van de kapitein, nu deze in de lus van de tros was gaan staan terwijl
er met de tros werd gemanoeuvreerd. In cassatie werd er onder meer
over geklaagd dat het Hof aldus een onjuiste toepassing heeft gegeven
aan art. 6:101 BW omdat fouten van slechts aan hem
kunnen worden toegerekend in het geval van opzet of grove schuld. Ten
aanzien van deze klacht overwoog de Hoge Raad:
"3.5. Het onderdeel slaagt. Wel missen in een geval als het
onderhavige zowel art. 7A:1638x lid 2 (oud) BW als art. 7:658 lid 2
toepassing, niet alleen als gevolg van het bepaalde in art. 391 K,
maar ook omdat in art. 1638x niet een bepaling als het vierde lid van
art. 7:658 was opgenomen. Ingevolge deze bepalingen kan de werkgever
ter afwering van zijn aansprakelijkheid voor schade die de werknemer
heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, slechts dan
een beroep op eigen schuld van de werknemer doen, wanneer aan deze
opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten. Deze beperking
past in het stelsel van de wet, dat ten aanzien van door de werknemer
bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aan de werkgever of aan
een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is
gehouden, toegebrachte schade inhoudt dat de werknemer te dier zake in
beginsel niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade
een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid; zie art. 7:661
en art. 7A:1639da (oud), welke artikelen in art. 391 K niet buiten
toepassing zijn verklaard. Weliswaar golden deze bepalingen nog niet
in 1990, maar toen was wel reeds in de jurisprudentie aanvaard dat de
werknemer voor door hem aan de werkgever toegebrachte schade slechts
aansprakelijk kon zijn, indien hem daarvan een ernstig verwijt kon
worden gemaakt (HR 1 november 1991, nr. 14 388, NJ 1992, 32).
In het licht van dit een en ander, en in aanmerking genomen dat de
ontstaansgeschiedenis van art. 391 K niet tot een ander oordeel noopt,
moet worden aanvaard dat art. 391 niet eraan in de weg staat aan te
nemen dat eventuele fouten van een kapitein, die hebben bijgedragen
tot het ontstaan van de schade waarvan hij op grond van onrechtmatige
daad vergoeding vordert van de werkgever, slechts aan hem kunnen
worden toegerekend indien de schade in belangrijke mate het gevolg is
van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Zulks geldt ook in de relatie
tussen een ingeleende arbeidskracht en degene die hem heeft ingeleend
en die door hem wordt aangesproken op grond van art. 1403 (oud) BW.
3.6. Het Hof heeft dan ook door te oordelen dat de mate waarin de fout
van , indien bewezen, aan de schade heeft bijgedragen in
verhouding tot de mate waarin de aan toe te rekenen
omstandigheden tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen,
dermate gering is dat de schade geheel voor rekening van [betrokkene
1] dient te blijven, hetzij blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting - in het geval dat het van een andere maatstaf dan
hiervoor in 3.5 is vermeld mocht zijn uitgegaan -, hetzij zijn oordeel
niet begrijpelijk gemotiveerd."
10. In het arrest was sprake was van uitsluiting
van de toepassing van art. 7A:1638x(oud)/art. 7:658 BW op grond van
art. 391 K, en niet op grond van art. 450b K, zoals in het onderhavige
geval. Art. 391 K ziet namelijk op de arbeidsovereenkomst van de
kapitein, terwijl art. 450b K betrekking heeft op de
arbeidsovereenkomst met de (overige) schepelingen. Uit de conclusie
van Advocaat-Generaal Langemeijer voor het arrest
(onder 2.3 e.v.) blijkt evenwel dat doel en strekking van de beide
bepalingen dezelfde zijn. Daaruit vloeit voort dat het arrest
onverkort van toepassing is op situaties die zijn
onderworpen aan art. 450b K.
11. In de eerder genoemde conclusie staat Langemeijer uitvoerig stil
bij de achtergrond en wetsgeschiedenis van de artt. 391 en 450b K. Hij
komt tot de conclusie dat de uitsluiting van art. 7A:1638x (oud)/art.
7:658 BW haar grondslag vindt in de bijzondere omstandigheden
waaronder op een zeereis de arbeid wordt verricht, maar dat vandaag de
dag niet gemakkelijk te begrijpen is waarom die uitsluiting nog
bestaat. In het licht van de beschouwingen van Langemeijer kan men het
dan ook eens zijn met de opmerking in de namens gegeven
schriftelijke toelichting dat de "stiefmoederlijke behandeling" van de
schepelingen eerder lijkt op "een omissie dan een bewuste politieke
keuze" en dat uit de wetsgeschiedenis van art. 450b K niet blijkt "dat
het ooit de bedoeling van de wetgever is geweest om schepelingen
minder bescherming te bieden dan overige werknemers" (onder 36).
12. In ieder geval is duidelijk dat in het licht van de uitspraak van
de Hoge Raad in de zaak subonderdeel 3.a slaagt.
Mede gelet op zijn ontstaansgeschiedenis staat art. 450b K niet eraan
in de weg om aan te nemen dat eventuele fouten van een matroos, die
hebben bijgedragen tot het ontstaan van de schade waarvan hij op grond
van onrechtmatige daad vergoeding vordert van de werkgever, slechts
aan hem kunnen worden toegerekend indien de schade in belangrijke mate
het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Het oordeel van
het Hof dat de mate waarin de aan toe te rekenen
omstandigheden tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen
zodanig groot is dat de schade grotendeels voor rekening van
dient te blijven, is daarom hetzij gegrond op een onjuiste
rechtsopvatting - in het geval dat het Hof van een andere maatstaf dan
hiervoor is vermeld mocht zijn uitgegaan -, hetzij ontoereikend
gemotiveerd, aangezien zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet
begrijpelijk is dat de enkele omstandigheid dat tegen de
mondelinge instructies het ruim is binnengegaan aangemerkt dient te
worden als opzet of bewuste roekeloosheid.
13. Terzijde merk ik nog het volgende op. In de namens gegeven
schriftelijke toelichting (blz. 6, voetnoot 5) wordt als opvatting
naar voren gebracht dat de kwestie of opzettelijk of met
bewuste roekeloosheid heeft gehandeld zowel in het kader van de
toerekening (i.v.m. de primaire verdelingsmaatstaf van art. 6:101 lid
1 BW), als in het kader van de billijkheidscorrectie kan worden
geplaatst. Of deze opvatting als juist kan worden aanvaard is
afhankelijk van het antwoord op de (omstreden) vraag of bij de
primaire verdelingsmaatstaf van art. 6:101 BW het algemene criterium
van art. 6:98 BW geldt dan wel een sine qua non-verband met een
eigensoortig toerekeningscriterium (vgl. Asser-Hartkamp 4-I nr. 448a).
Aan de toepassing van de billijkheidscorrectie behoeft men in de
eerstbedoelde opvatting niet toe te komen, indien de schade niet mede
het gevolg is van een omstandigheid die aan de werknemer kan worden
toegerekend omdat geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid
van de werknemer. In de laatstbedoelde opvatting wordt direct
doorgegrepen naar de billijkheidscorrectie.
14. Ik diep de kwestie niet verder uit en volsta ermee erop te wijzen
dat in HR 9 november 2001, NJ 2002. 79 nt. PAS de invloed van
opzettelijk of bewust roekeloos gedrag van de werknemer kennelijk werd
geplaatst in het kader van de billijkheidscorrectie. De zaak betrof
overigens een "gewoon" arbeidsongeval waarbij geen sprake was van een
wettelijke uitsluiting van de toepassing van art. 7:658 BW. Art. 6:101
BW speelde in de zaak een rol omdat de werkneemster om haar moverende
redenen ervoor had gekozen de werkgever op grond van art. 6:170 BW
aansprakelijk te stellen. De Hoge Raad oordeelde dat wanneer er schade
binnen dienstverband wordt geleden en het de werkgever is die in
eerste instantie de arbeidsomstandigheden bepaalt, de in art. 6:101 BW
bedoelde billijkheid eist om de schuld van de werknemer die niet
bestaat in opzet of bewuste roekeloosheid, voor rekening van de
werkgever te laten komen. De Hoge Raad sluit met deze overweging aan
bij de (in de conclusie voor het arrest geciteerde) wetsgeschiedenis
op art. 7:658 BW. Uit die wetsgeschiedenis blijkt voorts dat art.
7:658 BW kan worden gezien als een uitwerking van art. 6:101 BW. In
werd de kwestie van de invloed van opzettelijk of
bewust roekeloos gedrag van de werknemer evenwel in het kader van de
toerekening geplaatst. Het verschil in aanpak kan niet worden
verklaard uit de omstandigheid dat art. 7:658 BW in het arrest van 9
november 2001 op grond van een keuze van de werkneemster niet
rechtstreeks van toepassing was, terwijl in de
toepassing van art. 7:658 BW op grond van een wettelijke bepaling was
uitgesloten. Beide arresten vinden immers hun ratio in het - door P.A.
Stein in zijn NJ-noot onder het eerstgenoemde arrest geformuleerde -
algemene rechtsbeginsel dat een werknemer, behoudens eigen opzet of
roekeloosheid, niet betrokken kan worden in de schade die bij de
uitvoering van zijn werkzaamheden voor hemzelf, voor de werkgever of
voor een derde is ontstaan. Aan het verschil is aanpak is m.i. niet de
conclusie te verbinden dat door de Hoge Raad een koerswijziging heeft
ingezet; het berust kennelijk op de omstandigheid dat het
cassatiemiddel in het probleem enkel in het kader
van de primaire verdelingsmaatstaf van art. 6:101 BW plaatste.
15. Als onderdeel 3a slaagt, behoeft onderdeel 3b geen behandeling. Hetzelfde geldt voor de onderdeel 1 en subonderdeel 2.b.
16. Onderdeel 4 klaagt dat het Hof de proceskosten in het incidenteel
appèl heeft gecompenseerd. Nu deze beslissing kennelijk mede berust op
's Hofs, door subonderdeel 3.a terecht bestreden oordeel dat sprake is
van eigen schuld van , kan deze beslissing evenmin in stand
blijven.
17. Na vernietiging van het bestreden arrest, zal verwijzing moeten
volgen, aangezien, ook al zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen
op de vraag of sprake is van eigen schuld van , het Hof -
onbestreden in cassatie - heeft geoordeeld dat bij de beoordeling van
de vraag tot welk bedrag het door gevorderde voorschot voor
toewijzing in aanmerking komt rekening dient te worden enerzijds met
het - volgens het Hof aanwezige - restitutierisico en anderzijds met
het belang van , wiens inkomsten als gevolg van het ongeval
aanzienlijk zijn gedaald (r.o. 3.5). Het rekening houden met deze
factoren vergt een feitelijke afweging waarvoor in cassatie geen
plaats is.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het
Gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een
ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,