Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF8362 Zaaknr: C03/056HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 9-05-2003
Datum publicatie: 9-05-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
9 mei 2003
Eerste Kamer
Nr. C03/056HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, voor zich alsmede in zijn hoedanigheid van
directeur/aandeelhouder van de gefaillieerde besloten vennootschap met
beperkte aansprakelijkheid B.V.,
wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
t e g e n
1. G.M.L. BEHEER B.V., voorheen G.M.L. Holding B.V.,
gevestigd te Heerlen, en
2. GLASMIJ B.V., voorheen Glasmaatschappij B.V.,
gevestigd te Heerlen,
VERWEERSTERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in cassatie
Bij exploot van 3 januari 2003 heeft eiser tot cassatie - verder te
noemen: - aan verweersters in cassatie aangezegd dat hij
beroep in cassatie instelt tegen het op 18 december 2002 onder rolnr.
185029 tussen hem en verweersters in cassatie gewezen vonnis van de
Rechtbank te 's-Gravenhage en verweersters in cassatie gedagvaard te
verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 14 februari 2003.
heeft dit exploot ten kantore van mr. F.W. Udo, curator in de
faillissementen van verweersters in cassatie, doen betekenen.
heeft de zaak op de rol van 14 februari 2003 doen inschrijven.
Verweersters in cassatie zijn niet verschenen. heeft gevraagd
verstek te verlenen tegen verweersters in cassatie.
Ter rolzitting van de Hoge Raad van 14 maart 2003 heeft de
Advocaat-Generaal mondeling geconcludeerd tot aanhouding van de zaak
voor uitlating aan de zijde van over de wijze van dagvaarding
van verweersters in cassatie conform art. 50 Rv. in plaats van art. 52
Rv.
Nadat de zaak hiertoe was aangehouden, heeft de advocaat van
op 25 maart 2003 een "akte uitlating domiciliekeuze gedaagden"
overgelegd.
De Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper heeft bij schriftelijke
conclusie van 28 maart 2003 geconcludeerd dat de Hoge Raad het
gevraagde verstek zal weigeren en zal verstaan dat de instantie
geëindigd is.
De advocaat van heeft bij brief van 10 april 2003 op die
conclusie gereageerd.
2. Beoordeling van het verzoek om verstekverlening
2.1 Verweersters in cassatie (verder ook: de B.V.'s) zijn failliet
verklaard: verweerster in cassatie onder 1 op 19 december 1991,
verweerster in cassatie onder 2 op 21 november 1991. In beide
faillissementen is mr. F.W. Udo als curator benoemd. Blijkens de door
de advocaat van op 25 maart 2003 verstrekte informatie waren
beide faillissementen toen nog niet beëindigd. De vordering in
feitelijke aanleg en ook het cassatieberoep is niet gericht tegen mr.
Udo in zijn hoedanigheid van curator, maar tegen de gefailleerde
B.V.'s zelf.
2.2 Het exploot van de cassatiedagvaarding is niet, zoals hier
vereist, betekend op de wijze voorgeschreven in art. 50 Rv., maar aan
de curator in de faillissementen van de B.V.'s. Ingevolge het bepaalde
in art. 120 lid 1 Rv. is het exploot van de cassatiedagvaarding
derhalve nietig. Nu het exploot evenwel is betekend aan de curator in
de faillissementen van de B.V.'s, is, mede gelet op het bepaalde in de
art. 14 en 99 F., aannemelijk dat dit exploot de B.V.'s heeft bereikt.
2.3 De Hoge Raad zal derhalve op de voet van art. 121 lid 2 Rv.
in de gelegenheid stellen het in 2.2 vermelde gebrek te
herstellen.
3. Beslissing
De Hoge Raad:
verwijst de zaak naar de rol van vrijdag 11 juli 2003;
beveelt de cassatiedagvaarding bij herstelexploot te doen
betekenen aan de B.V.'s op de wijze voorgeschreven in art. 50 of 54
Rv., met aanzegging van de hiervoor vermelde rechtsdag;
bepaalt dat de kosten van deze betekening en aanzegging ten laste
komen van .
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A.
Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer O. de Savornin Lohman op 9 mei 2003.
*** Conclusie ***
Zaaknr. C03/056HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 28 maart 2003
Conclusie op verstek inzake
tegen
G.M.L. Beheer B.V.
en
Glasmij B.V.
1. In deze zaak is voor de vraag of het verzochte verstek kan worden
verleend relevant, dat de cassatiedagvaardingen betekend zijn aan het
kantoor van Mr. Udo, curator in de faillissementen van de beide
verweerders in cassatie; maar dat de vorderingen in de feitelijke
aanleg, en ook het cassatieberoep, niet gericht zijn tegen Mr. Udo in
zijn betreffende hoedanigheid, maar tegen de gefailleerde
vennootschappen "zelf".
2. Een vordering tegen een gefailleerde, zonder een overeenkomstige
vordering tegen de curator, is op zichzelf mogelijk - de
(faillissements)wet voorziet daar uitdrukkelijk in, zie art. 25 F., en
met name het tweede lid van die bepaling(1).
3. De wet voorziet echter niet in een bijzonder regel voor de
betekening van dagvaardingen aan een gefailleerde. Misschien is dat zo
omdat vorderingen tegen gefailleerden (en niet hun curatoren) heel
weinig voorkomen. Misschien is de wetgever er van uit gegaan dat er
geen reden is om voor dit geval af te wijken van de "gewone" regels
voor de betekening van dagvaardingen aan de wederpartij.
4. Of de reden voor het ontbreken van een bijzondere regel nu (een
van) de zojuist geopperde is, of nog een andere - nu de wet niet
speciaal in het geval van betekening aan een gefailleerde "zelf"
voorziet ligt het bij uitstek voor de hand om daarvoor de "gewone"
regels toe te passen. In dit geval is dat dan de regel van art. 50
Rv.: de betekening moet plaats hebben aan het kantoor van de
rechtspersoon of aan de persoon of woonplaats van een bestuurder of
vereffenaar, in geval van ontbinding.
5. Betekening aan (het kantoor van) de faillissementscurator voldoet
niet aan art. 50 Rv.(2) Om die reden is eerder in deze zaak aan de
advocaat van de eiser tot cassatie gevraagd om overlegging van een
akte van domiciliekeuze.
6. De stukken die de advocaat van de eiser inmiddels heeft overgelegd
leveren een bevestiging op dat de verweerders in staat van
faillissement verkeren en dat Mr. Udo de curator is, maar houden niets
in over een keuze van domiclie aan diens kantoor. Ik ga er daarom van
uit dat aan dit kantoor geen domiciliekeuze heeft plaatsgehad.
7. Daaruit vloeit dan voort dat de cassatiedagvaarding niet met
inachtneming van art. 50 Rv. is betekend. Ingevolge art. 120 Rv.
brengt dat nietigheid van de dagvaarding mee (de veronachtzaamde regel
staat weliswaar niet "in deze afdeling", in de woorden van art. 120,
eerste lid Rv., maar het voorschrift van art. 111, eerste lid Rv.
betekent dat de in art. 120 eerste lid gegeven regel ook betrekking
heeft op de algemene voorschriften voor exploten, waaronder het
voorschrift van art. 50).
8. Krachtens art. 122 Rv. moet - en mag - de nietigheid echter alleen
worden uitgesproken als aannemelijk is dat het exploot degene voor wie
het bestemd is niet heeft bereikt. Is dat niet het geval, dan moet een
nieuwe roldatum worden bepaald, en moet de eiser worden bevolen de
verweerder(s) die nieuwe datum aan te zeggen, met herstel van het
geconstateerde gebrek.
9. Nu komen wij te staan voor een moeilijkheid, en wel deze: bij
vennootschappen die, zoals hier het geval is, reeds geruime tijd
failliet zijn(3) ligt het in uitgesproken mate voor de hand dat alle
activiteiten en manifestaties van de vennootschap buiten de
faillissementsboedel, reeds lang een einde hebben genomen. Het ligt,
"by the same token", in uitgesproken mate voor de hand dat er geen
entiteit meer kan worden aangewezen, buiten de boedel en de daarvoor
verantwoordelijke curator, die effectief met een exploot kan worden
"bereikt".
10. Men zou dan kunnen verdedigen dat een stuk dat de curator heeft
bereikt, daarmee tevens de vennootschap waarvoor de curator
verantwoordelijk is heeft bereikt. Vanuit praktisch oogpunt is, in een
geval als het onderhavige, de curator immers (met een hoge mate van
waarschijnlijkheid) de enige die zich de zaken van de vennootschap nog
aantrekt en die daarvan adequaat op de hoogte is. "Bereiken" van de
curator is, vanuit dat oogpunt bezien, de aangewezen manier, zo niet
de enige manier, om de gefailleerde vennootschap effectief te
"bereiken".
11. Daar staat echter tegenover dat het in dit geval nu juist gaat om
een kwestie waarin de curator niet wordt betrokken, maar die alleen de
gefailleerde vennootschappen "zelf" betreft. Ofschoon ook dan geldt
dat het de curator is die vermoedelijk als enige kan apprecieren wat
de strekking van een exploot als het onderhavige is, en hoe daarop
gereageerd zou moeten worden, vergt het een aanzienlijke souplesse om
aan te nemen dat een stuk de vennootschap heeft bereikt, als het de
facto niet verder is gekomen dan de curator die nu juist buiten de
betreffende kwestie staat(4).
12. De wat onwezenlijke keus die de wet hier oplegt komt er dus op
neer of als regel moet worden aangenomen dat een exploot de (inmiddels
tot weinig meer dan een schim verworden) gefailleerde heeft bereikt,
als het in handen is gekomen van de curator - of of hier de doorslag
moet geven dat de curator nu eenmaal buiten kwesties staat die alleen
de gefailleerde "zelf" betreffen.
13. Ik kies er dan voor dat niet mag worden aangenomen dat het exploot
de gefailleerde vennootschappen (waarschijnlijk) heeft bereikt. Het
ligt, zoals in voetnoot 4 al aangestipt, niet op de weg van de curator
om zich, in een zaak die de boedel niet raakt, af te vragen of er nog
iemand is die in dit verband voor de gefailleerde vennootschap kan
opkomen, en om pogingen te doen de betrokkene te bereiken en wegwijs
te maken, en daarmee de vennootschap "zelf" daadwerkelijk te bereiken
- dit a fortiori als het een reeds tien jaar of meer geleden
aangevangen faillissement betreft. Dat zo zijnde, is aannemelijk dat
de onderhavige exploten degene voor wie zij bestemd waren - de
gefailleerde vennootschappen "zelf" - niet hebben bereikt. Het had op
de weg van de eiser tot cassatie gelegen om omstandigheden aan te
voeren die een ander oordeel zouden kunnen ondersteunen, maar dat is
niet gebeurd. Ik meen dat er geen aanleiding is om de eiser daar nu
alsnog een nadere gelegenheid voor te bieden.
14. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot de slotsom dat zich
hier het in art. 121, derde lid Rv. bedoelde geval voordoet.
Conclusie
Ik concludeer dat de Hoge Raad het gevraagde verstek zal weigeren en
zal verstaan dat de instantie geëindigd is(5).
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie ook al. 3.3 van de conclusie van A-G Strikwerda voor HR 22 juni
1990, NJ 1991, 606 m.nt. HJS.
2 Men zou de curator misschien als "vereffenaar" mogen aanmerken als
er van ontbinding van de rechtspersoon sprake is, maar er is niets
aangevoerd wat aanleiding kan geven tot de gedachte dat de verweerders
in cassatie in staat van ontbinding zouden verkeren (zie art. 2:19 BW
en de art. 16 en 173 F.).
3 Uit de door Mr Garretsen toegezonden stukken blijkt dat de
faillissementen in november en december 1991 zijn uitgesproken.
4 Ik ga hierbij uit van de werkhypothese dat de curator gewoonlijk
geen stappen zal ondernemen om de zaak nog ter kennis te brengen van
andere bij de gefailleerde vennootschap betrokkenen (zoals
bestuurders), verondersteld al dat er in een "oud" faillissement als
dit nog zulke betrokkenen zijn.
5 Zie bijvoorbeeld HR 24 november 2000, NJ 2002, 32 m.nt HJS onder nr.
34.