Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF1906 Zaaknr: 37553
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 9-05-2003
Datum publicatie: 12-05-2003
Soort zaak: belasting -
Soort procedure: cassatie
Nr. 37.553
9 mei 2003
EC
gewezen op het beroep in cassatie van de vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid, opgericht naar het recht van het Verenigd
Koninkrijk, X Limited, gevestigd te Z (V.K.), tegen de uitspraak van
het Gerechtshof te Amsterdam van 26 juni 2001, nr. P00/498,
betreffende na te melden beschikking.
1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof
De Inspecteur heeft het verzoek van belanghebbende tot het in 1998
buiten aanmerking laten van winst als bedoeld in artikel 14 van de Wet
op de vennootschapsbelasting 1969 bij beschikking van 13 januari 1999
afgewezen.
De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de
Inspecteur gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof
is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie
ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en
maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal Th. Groeneveld heeft op 30 oktober 2002
geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 14,
lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1998;
hierna: de Wet) onder meer als voorwaarde geldt dat sprake is van de
overdracht van een zelfstandig onderdeel van een onderneming,
waaronder in dit verband dient te worden verstaan een onderneming in
materiële zin. Van een dergelijke overdracht is naar het oordeel van
het Hof in het onderhavige geval geen sprake, nu begin juni 1998 was
besloten om de ondernemingsactiviteiten van belanghebbende in
Nederland te beëindigen en aan dit besluit voordat AA B.V. werd
opgericht een verregaande mate van uitvoering was gegeven. Hieraan
doet volgens het Hof niet af dat de beëindiging van die activiteiten
op 1 november 1998, vanaf welk moment de op dat tijdstip nog bestaande
cataloguswinkels voor rekening van AA B.V. werden gedreven, dan wel op
27 november 1998, het moment waarop AA B.V. werd opgericht, nog niet
volledig was voltooid.
3.2. Middel I komt met een rechtsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat
voor de toepassing van artikel 14, lid 4, van de Wet datgene dat wordt
overgedragen een (zelfstandig deel van een) onderneming moet zijn. Op
de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdeel
6.2, kan het middel niet tot cassatie leiden.
3.3. Met betrekking tot middel II en middel III wordt het volgende
overwogen.
3.3.1. De door belanghebbende gewenste fiscale behandeling van de
overdracht van haar vaste inrichting in Nederland valt binnen het
toepassingsgebied van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli
1990 betreffende de gemeenschappelijke regeling van fusies,
splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot
vennootschappen uit verschillende Lid-Staten (hierna: de Richtlijn).
Hieruit volgt dat bij de toepassing van artikel 14 van de Wet die
bepaling zoveel mogelijk moet worden uitgelegd in het licht van de
bewoordingen en het doel van de Richtlijn, ten einde het hiermee
beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 249, derde alinea,
EG te voldoen. Blijkens het bepaalde in de titels II en III in
samenhang met artikel 2, aanhef en letter c, van de Richtlijn heeft
belanghebbende aanspraak op een fiscale behandeling als in artikel 14
van de Wet voorzien, indien de door haar overgedragen activa moeten
worden beschouwd als een 'tak van bedrijvigheid'. Het Hof heeft
geoordeeld dat dit laatste niet het geval is, welk oordeel in middel
III wordt bestreden.
3.3.2. In artikel 2, aanhef en letter i, van de Richtlijn wordt het
begrip 'tak van bedrijvigheid' gedefinieerd als het totaal van de
activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit
organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil
zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren. In zijn arrest
van 15 januari 2002, Randers Sport, C-43/00, V-N 2002/8.26, heeft het
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen overwogen (in punt 35)
dat van zodanige exploitatie, functioneel gezien, sprake is als de
overgedragen activa als een onafhankelijke onderneming kunnen
functioneren, en (in punt 37) dat het aan de nationale rechter is te
beoordelen of, gelet op de bijzondere omstandigheden van elk
afzonderlijk geval, een exploitatie onafhankelijk is. Naar
redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, sluit het aldus
gepreciseerde begrip "tak van bedrijvigheid" uit een organisatie van
kapitaal en arbeid welker activiteiten ingevolge een besluit tot
beëindiging daarvan in verregaande mate zijn beëindigd en die het
vermogen heeft verloren activiteiten te ontplooien, anders dan
activiteiten met een aflopend karakter. 's Hofs oordeel dat niet
aannemelijk is geworden dat hetgeen door belanghebbende in AA B.V. is
ingebracht een geheel vormt dat op eigen kracht kan functioneren,
geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting met
betrekking tot het begrip 'tak van bedrijvigheid'. In het licht van de
door het Hof vastgestelde feiten is dat oordeel ook niet
onbegrijpelijk. Een richtlijnconforme uitlegging van artikel 14 van de
Wet, waarvoor de tekst van dit artikel ruimte laat, brengt mee dat
hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot 's Hofs oordeel dat in
het onderhavige geval niet is voldaan aan de in dat artikel gestelde
voorwaarde dat een onderneming of een zelfstandig onderdeel van een
onderneming wordt overgedragen, tegen welk oordeel middel II is
gericht. De middelen II en III falen derhalve.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de
proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als
voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet,
P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend
griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2003.
*** Conclusie ***
37 553
mr. Groeneveld
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1998
Conclusie inzake:
X Limited
tegen
de staatssecretaris van Financiën
30 oktober 2002
1 Feiten en procesverloop
1.1 Belanghebbende is een dochtervennootschap van de K-groep, die
detailhandelszaken exploiteert. De K-groep is in 1998 overgenomen door
J Plc (hierna: J). De naar J genoemde J-groep houdt zich bezig met de
postorderverkoop van kleding, schoenen, meubels, huishoudelijke
apparaten, speelgoed, sieraden, etc.
1.2 Ten tijde van de overname van de K-groep door J exploiteerde
belanghebbende in Nederland vijf cataloguswinkels.(1) Deze winkels
maken deel uit van een vaste inrichting als bedoeld in art. 49, eerste
lid, aanhef en onderdeel a, Wet op de inkomstenbelasting 1964 juncto
art. 17, derde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Na de
overname van de K-groep heeft de J-groep besloten tot sluiting van de
vijf cataloguswinkels. De sluiting van de vijf winkels vond plaats op
de volgende respectievelijke data: 29 augustus 1998, 12 september
1998, 15 oktober 1998, 14 november 1998 en 28 november 1998. De in
onderdeel 2.3 van 's Hofs uitspraak opgenomen brief van de Group
Finance Director van J vermeldt dat:
"the Dutch operations were not economical at that time, and a decision
was taken to close the business.
J and M have not abandoned their long terms intention of expanding
into Europe. As markets across Europe integrate and currencies become
more stable, the possibility of M expanding again into mainland Europe
will become more attractive. In these circumstances, Holland is the
likely starting point for such an expansion, given J' existing
activities in the country."
1.3 Op 27 november 1998 heeft belanghebbende AA BV opgericht, welke
vennootschap is gevestigd te Q. De resultaten van de vaste inrichting
van belanghebbende komen op grond van een intentieverklaring van 4
november 1998 vanaf 1 november 1998 voor rekening en risico van AA BV.
AA BV heeft, naar blijkt uit haar oprichtingakte, onder meer ten doel
"het exploiteren van cataloguswinkels, detailhandel in onder andere
huishoudelijke artikelen, electronica, speelgoed, sport artikelen,
tuin/doe het zelf artikelen en sieraden". In de Deed of Contribution
van 27 november 1998, waarin AA BV als de 'Company' en belanghebbende
als 'Contributor' worden aangeduid, is omtrent de storting door
belanghebbende op de door haar in AA BV verkregen aandelen onder meer
het volgende bepaald:
"In giving effect to its obligation to pay up the said shares in the
capital of the Company, the Contributor hereby transfers by way of
contribution to all assets comprising the entire business currently
operated in the Netherlands by the Netherlands branch of the
Contributor (...), hereinafter also referred to as: the "Business";
as part of the contribution of the Business the Company assumes all
liabilities of the Business. (...) the Business consists of the
following items:
a. the right to use the trade name O;
b. the right to use the logo of AA;
c. the right to use any intellectual property of AA in the
Netherlands;
d. all accounts, books and title deeds and documents;
e. all rights and obligations towards employees working in the
Business in accordance with the provisions of article 7:662 through
7:666 of the (Dutch) Civil Code;
f. all rights and obligations under any contracts concluded between
the Contributor and third parties with respect to the Business;
g. permissions, licences, claims and acknowledgements (...);
h. a claim of the Company against the Contributor of thirty-seven
million one hundred and twenty thousand Dutch Guilders (...) and an
amount of cash of two million six hundred and eighty thousand Dutch
Guilders (...) respectively;
i. stock and tangible fixed assets amounting to one million one
hundred and forty-two thousand Dutch Guilders (...) and one million
nine hundred and eighty-three thousand Dutch Guilders (...)
respectively;
h. the Business shall be understood to include all assets and
liabilities as of the first day of November nineteen hundred
ninety-eight, and which are connected in the broadest sense of the
word with the Business (...).
(...)
The persons appearing, acting in said capacities, declared furthermore
(...):
A. the Company shall continue the Business. To this end, the
Contributor accepts the obligation to provide the Company with all the
contracts concluded within the context of the Business and all the
rights, business relations and goodwill which have come about in that
context (...)."
1.4 Belanghebbende wenste deze storting op de aandelen in AA BV
fiscaal geruisloos te laten plaatsvinden, namelijk met toepassing van
art. 14 Wet Vpb. 1969 (tekst 1998). Belanghebbende heeft daartoe op 5
november 1998 een verzoek ingediend, waarin de inspecteur werd
verzocht vast te stellen dat sprake is van een bedrijfsfusie in de zin
van art. 14, tweede lid, Wet Vpb. 1969. De inspecteur heeft dit
verzoek aangemerkt als een verzoek ex art. 14, vierde lid, Wet Vpb.
1969(2) en afgewezen, omdat er naar zijn mening geen sprake was van de
overdracht van een materiële onderneming. Voorts vormden de
overgedragen vermogensbestanddelen geen zelfstandige onderneming en
werd het restant van de onderneming na de overdracht aan een derde
vervreemd, aldus de inspecteur. Belanghebbende heeft tegen de
afwijzende beschikking van de inspecteur bezwaar gemaakt. Voorts heeft
belanghebbende bij brief van 5 november 1998 aan de Afdeling Fusies &
Bedrijfsconcentraties van het Ministerie van Financiën (hierna: de
Afdeling Fusies) een verzoek ex art. 63 Algemene wet inzake
rijksbelastingen ingediend, teneinde te bewerkstelligen dat de
verrekenbare verliezen van de vaste inrichting van belanghebbende
zouden overgaan op AA BV. Dit verzoek is afgewezen, omdat een
dergelijke overgang van verliezen slechts werd toegestaan indien de
omzetting plaatsvond met toepassing van art. 14, vierde lid, Wet Vpb.
1969.
1.5 Belanghebbende heeft in zijn correspondentie zowel geschreven over
het verzoek om een beschikking ex 14, derde lid, Wet Vpb. 1969, als
over hetzelfde verzoek, echter onder verwijzing naar art. 14, vierde
lid, Wet Vpb. 1969.(3) De inspecteur schrijft in zijn beschikking over
"vrijstelling van de vennootschapsbelasting als bedoeld in artikel 14,
vierde lid van de Wet (...)".(4) Ook de Afdeling Fusies heeft verwezen
naar art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969.(5)
1.6 Voor het Hof was in geschil de vraag of belanghebbende aanspraak
kon maken op de bedrijfsfusievrijstelling ex art. 14 Wet Vpb. 1969, in
verband met de inbreng van het vermogen van haar vaste inrichting in
AA BV. Het beroep voor het Hof strekte tot vernietiging van de
(afwijzende) uitspraak van de inspecteur en toewijzing van het namens
belanghebbende gedane verzoek met toepassing van art. 8:72, vierde
lid, Awb. De voor deze conclusie relevante overwegingen uit 's Hofs
uitspraak luiden als volgt:
"5.6. Met betrekking tot het verzoek van belanghebbende om toepassing
van artikel 14 van de Wet baseert belanghebbende zich op verschillende
uitgangspunten. In het onder 2.8 aangehaalde verzoek van 5 november
1998 beroept belanghebbende zich op artikel 14, tweede lid, van de Wet
met betrekking tot de inbreng van een zelfstandig onderdeel van haar
onderneming. Naar dit verzoek is verwezen in de brief van 5 november
1998 aan de Afdeling Fusies (...). In de motivering van het bezwaar
van 15 juni 1999 en in de brief van dezelfde datum aan de Afdeling
Fusies (...) is echter sprake van een overdracht als bedoeld in
artikel 14, vierde lid, van de Wet. In laatstgenoemde brief is voorts
geschreven dat ook de brief van 5 november 1998 aan de inspecteur voor
het verzoek om een beschikking ex artikel 14, derde lid, van de Wet,
betrekking had op een overdracht als bedoeld in artikel 14, vierde
lid, van de Wet. Ter zitting van 24 april 2001 is namens
belanghebbende verklaard dat het verzoek van belanghebbende betrekking
heeft op de toepassing van artikel 14, vierde lid, van de Wet.
5.7. De inspecteur verwijst in de beschikking van 13 januari 1999 naar
artikel 14, vierde lid, van de Wet. In de bestreden uitspraak verwijst
de inspecteur naar artikel 14 van de Wet, zonder verdere aanduiding.
In de brief van de staatssecretaris van Financiën van 29 juli 1999
wordt verwezen naar artikel 14, vierde lid, van de Wet. De opmerking
namens belanghebbende ter zitting van 24 april 2001 dat het in geding
zijnde verzoek betrekking heeft op de toepassing van artikel 14,
vierde lid, van de Wet is door de inspecteur niet weersproken. De
vraag of het verzoek van belanghebbende betrekking heeft op een
overdracht als bedoeld in het tweede dan wel het vierde lid van
artikel 14 van de Wet is tussen partijen ook overigens niet in
geschil.
5.8. Ofschoon de formulering van het verzoek van belanghebbende van 5
november 1998 niet daarop wijst, gaat het Hof, gelet op hetgeen
hieromtrent is overwogen onder 5.6 en 5.7, ervan uit dat het verzoek
van 5 november 1998 een beschikking betreft als bedoeld in artikel 14,
vierde lid, van de Wet en dat de inspecteur dit verzoek ook zo heeft
uitgelegd bij het afwijzen van het verzoek.
5.9. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat
belanghebbende aan AA B.V. niet een zelfstandig deel van een
onderneming heeft overgedragen en dat op deze grond niet wordt voldaan
aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 14, vierde lid, van de
Wet. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat wel sprake
is van een overdracht die kwalificeert voor de toepassing van artikel
14, vierde lid, van de Wet. Waar uit de tekst van artikel 14, vierde
lid, van de Wet volgt dat het in geschil zijnde verzoek afkomstig
dient te zijn van - in casu - belanghebbende en AA B.V. gezamenlijk,
gaat het Hof bij de hierna volgende beoordeling van het geschil
voorshands voorbij aan de vraag of zulks, bezien ook in samenhang met
de brieven van belanghebbende gericht aan het Ministerie van
Financiën, voldoende tot uiting is gebracht.
5.10. Vaststaat dat vóór de overname van belanghebbende door de
J-groep haar ondernemingsactiviteiten in Nederland bestonden uit het
exploiteren van vijf cataloguswinkels. Deze winkels vormden voor
belanghebbende in Nederland een onderneming dan wel een gedeelte van
een onderneming die respectievelijk dat werd gedreven met behulp van
een vaste inrichting als bedoeld in artikel 17, derde lid, van de Wet
juncto artikel 49, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de
inkomstenbelasting 1964. Na de overname van belanghebbende door de
J-groep in 1998 is begin juni van dat jaar besloten om de
cataloguswinkels te sluiten. (...) De sluiting van de cataloguswinkels
heeft plaatsgevonden in de periode 29 augustus 1998 tot en met 28
november 1998 (...) Vanaf 1 november 1998 is de exploitatie van de
cataloguswinkels, voor zover deze op dat tijdstip nog niet waren
gesloten, voor rekening van AA B.V. gekomen. Dat AA B.V. na de
sluiting van de voorheen door belanghebbende in Nederland
geëxploiteerde cataloguswinkels weer dergelijke of daarmee
vergelijkbare winkels is gaan exploiteren is niet aannemelijk
geworden. Ook is niet aannemelijk geworden dat AA B.V. na de sluiting
van de cataloguswinkels - in materiële zin - andere
ondernemingsactiviteiten is gaan ontplooien die als een voortzetting
kunnen worden beschouwd van de voorheen door belanghebbende in
Nederland gedreven onderneming. Wel zijn aan AA B.V. door
belanghebbende diverse rechten overgedragen die het - naar het Hof
aannemelijk acht - in beginsel mogelijk zouden maken om in Nederland
weer cataloguswinkels onder de naam AA te gaan exploiteren. Een
tijdelijke stillegging kan hierin echter niet worden gezien, nu van
enig reëel vooruitzicht op voortzetting van de winkels niet is
gebleken.
5.11. Voor de toepassing van artikel 14, vierde lid, van de Wet geldt
onder meer als voorwaarde dat sprake is van de overdracht van een
zelfstandig onderdeel van een onderneming. Onder onderneming dient in
dit verband te worden verstaan een onderneming in materiële zin. Van
een dergelijke overdracht is naar het oordeel van het Hof in het
onderhavige geval geen sprake, nu begin juni 1998 was besloten om de
ondernemingsactiviteiten van belanghebbende in Nederland te beëindigen
en aan dit besluit voordat AA B.V. werd opgericht een verregaande mate
van uitvoering is gegeven. Hieraan doet niet af dat de beëindiging van
die activiteiten per 1 november 1998, vanaf welk moment de op dat
tijdstip nog bestaande cataloguswinkels voor rekening van AA B.V.
werden gedreven, dan wel vanaf 27 november 1998, het moment waarop AA
B.V. werd opgericht, nog niet volledig was voltooid. Evenmin kan op
grond van de enkele, door belanghebbende gestelde omstandigheid dat
het concept van de cataloguswinkel buiten Nederland succesvol was, al
dan niet bezien in samenhang met de onder 2.7 vermelde activa en
passiva, aannemelijk worden geacht dat sprake is van de voortzetting
van een zelfstandig deel van de vóór 27 november 1998 door
belanghebbende in Nederland gedreven onderneming.
5.12. Voor het geval het Hof niet een overdracht van een zelfstandig
onderdeel van een onderneming als bedoeld in artikel 14, vierde lid,
van de Wet aanwezig zou achten, heeft belanghebbende zich erop
beroepen dat dan toch sprake is van een inbreng van activa als bedoeld
in de Richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke
fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en
aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende
Lid-Staten (90/434/EEG; hierna: de Richtlijn) en dat artikel 14,
vierde lid, van de Wet overeenkomstig deze Richtlijn moet worden
uitgelegd. De inspecteur heeft dit standpunt bestreden. Zijns inziens
bestaat er voor wat betreft de vraag of sprake is van een overdracht
van een zelfstandig onderdeel van een onderneming geen wezenlijk
verschil tussen de Wet en de Richtlijn.
5.13. Onder 'inbreng van activa' wordt ingevolge artikel 2, aanhef en
onderdeel c, van de Richtlijn verstaan 'de rechtshandeling waarbij een
vennootschap, zonder ontbonden te worden, haar gehele dan wel een of
meer takken van bedrijvigheid inbrengt in een andere vennootschap,
tegen verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid in het
maatschappelijk kapitaal van de vennootschap welke de inbreng
ontvangt'. Naar het oordeel van het Hof is datgene wat belanghebbende
heeft ingebracht in AA B.V., anders dan zij blijkbaar meent, geen tak
van bedrijvigheid in de zin van de Richtlijn. Artikel 2, eerste lid,
aanhef en onderdeel i, van de Richtlijn verstaat immers onder tak van
bedrijvigheid: het totaal van de activa en passiva van een afdeling
van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een
onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op
eigen kracht kan functioneren. Dat hetgeen door belanghebbende in AA
B.V. is ingebracht een geheel vormt dat op eigen kracht kan
functioneren is niet aannemelijk is geworden. Het gelijk is derhalve
aan de inspecteur.
1.7 Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie
ingesteld tegen 's Hofs uitspraak. De staatssecretaris van Financiën
(hierna: de staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend,
waarop belanghebbende bij conclusie van repliek heeft gereageerd. De
staatssecretaris heeft niet gedupliceerd.
1.8 Het cassatieberoep van belanghebbende omvat drie middelen. Het
tweede en derde middel vallen elk uiteen in twee onderdelen. Het
eerste middel bevat de klacht dat het Hof uitgegaan is van een
onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat voor de toepassing van
art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969 sprake dient te zijn van de
overdracht van een zelfstandig deel van een onderneming in materiële
zin. Onderdeel A van het tweede cassatiemiddel behelst de klacht dat
het Hof ten onrechte mede betekenis heeft toegekend aan het tijdstip
waarop tot sluiting van de cataloguswinkels werd besloten. Voorts
heeft het Hof ten onrechte beslissende betekenis toegekend aan het
oprichtingstijdstip van AA BV, waarbij de overgangsdatum buiten
beschouwing is gelaten, aldus belanghebbende. Onderdeel B van het
tweede middel komt met een motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel
dat geen sprake was van de overdracht van een onderneming in materiële
zin. Het derde middel keert zich met een rechtsklacht (onderdeel A) en
een motiveringsklacht (onderdeel B) tegen 's Hofs oordeel dat niet kon
worden gesproken van de inbreng van een tak van bedrijvigheid in de
zin van de Fusierichtlijn.(6)
2 Enkele (formeelrechtelijke) opmerkingen vooraf
2.1 Het Hof zag zich geconfronteerd met de formele vraag op welke
bepaling het verzoek van belanghebbende aan de inspecteur was
gestoeld. In dit verband wijs ik erop dat art. 14 Wet Vpb. 1969 per 1
juli 1997 is gewijzigd. Voorafgaand aan deze wetswijziging kon men
slechts een verzoek indienen voor fiscale begeleiding van een
bedrijfsfusie, indien niet aan de wettelijke voorwaarden van art. 14,
eerste lid, was voldaan. Voor fiscale begeleiding op grond van deze
voorwaarden, welke begeleiding zonder verzoek aan de inspecteur kon en
kan plaatsvinden, is onder meer vereist dat de belastingplichtige zijn
onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan in het kader van een
bedrijfsfusie overdraagt. Het begrip "bedrijfsfusie" was gedefinieerd
in art. 14, tweede lid, Wet Vpb. 1969:
"Een bedrijfsfusie wordt aanwezig geacht indien een lichaam tegen
uitreiking van eigen aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid of
tegen toekenning van een lidmaatschap een onderneming of een
zelfstandig onderdeel van een onderneming van een ander lichaam
verwerft ten einde die onderneming of dat zelfstandig onderdeel
duurzaam in eenheid samen te brengen met een andere onderneming of een
zelfstandig onderdeel van een andere onderneming."
2.2 Het tot 1 juli 1997 geldende derde lid van art. 14 Wet Vpb. 1969
luidde als volgt:
"Vindt de overdracht plaats buiten het kader van het duurzaam
samenbrengen van ondernemingen of zelfstandige onderdelen daarvan, of
bestaat er voor de overnemende belastingplichtige aanspraak op
voorwaartse verrekening van verliezen of zijn voor het bepalen van de
winst niet dezelfde bepalingen van toepassing of kan de
belastingheffing uit anderen hoofde alleen met behulp van nadere
voorwaarden worden verzekerd, dan kan Onze Minister op een gezamenlijk
verzoek van de belastingplichtigen onder door hem nader te stellen
voorwaarden de inspecteur belast met de aanslagregeling van de
belastingplichtige die zijn onderneming of een zelfstandig deel van
zijn onderneming overdraagt, machtigen de winst behaald met of bij de
overdracht geheel of ten dele buiten aanmerking te laten. Het verzoek
wordt vóór de overdracht gedaan bij de in de vorige volzin bedoelde
inspecteur die daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist."
Met de vormgeving van art. 14 Wet Vpb. 1969 werd beoogd voor
eenvoudige "standaard"-bedrijfsfusies zonder tussenkomsten van de
Minister fiscale begeleiding te verlenen. Voor de complexere gevallen
zou kunnen worden getoetst of faciliëring wenselijk was en zo ja of
daarbij bepaalde door de Minister te stellen voorwaarden moesten
worden gesteld.(7)
2.3 De wijziging van art. 14 Wet Vpb. 1969 per 1 juli 1997(8) behelsde
de invoeging van een nieuw derde lid, onder vernummering van het
hiervoor geciteerde derde lid tot vierde lid. Het nieuwe derde lid
luidde als volgt:
"De belastingplichtige die zekerheid wil hebben omtrent de vraag of
sprake is van een bedrijfsfusie, kan vóór de overdracht van de
onderneming of het zelfstandig onderdeel van de onderneming een
verzoek indienen bij de inspecteur, die daarop bij voor bezwaar
vatbare beschikking beslist."
2.4 Invoeging van dit derde lid vond plaats in het kader van de
wijziging van enkele belastingwetten in verband met de openstelling
van bezwaar tegen een aantal fiscale beschikkingen. Met deze
wijzigingen werd beoogd de rechtsbescherming van de belastingplichtige
te verbeteren door een aantal beslissingen waartegen geen bezwaar en
beroep kon worden ingesteld, voor bezwaar en beroep vatbaar te
maken.(9) Volgens de medewetgever was het van belang dat de
belastingplichtige reeds in een vroeg stadium duidelijkheid kon
verkrijgen over de fiscale gevolgen van een voorgenomen handeling.
Ingeval de beschikking onherroepelijk kwam vast te staan, stond de
juistheid van de beschikking en de eventueel daarin opgenomen
voorwaarden rechtens vast, aldus de medewetgever.(10) Aan de exacte
verhouding tussen het verzoek om afgifte van een beschikking over de
vraag of sprake is van een bedrijfsfusie (art. 14, derde lid, Wet Vpb.
1969) en de afgifte van een beschikking om fiscale begeleiding op
verzoek (art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969), is overigens geen
aandacht geschonken. Mijns inziens heeft te dien aanzien het volgende
te gelden.
Indien sprake is van een bedrijfsfusie en ook aan de overige
voorwaarden van art. 14, eerste lid, Wet Vpb. 1969 is voldaan, wordt
de bedrijfsfusie fiscaal begeleid. Een afzonderlijk verzoek is daartoe
niet vereist. De belastingplichtige die zekerheid wenst te verkrijgen
omtrent het antwoord op de vraag of sprake is van een bedrijfsfusie,
kan hiertoe vóór de overdracht een verzoek indienen ex art. 14, derde
lid, Wet Vpb. 1969. De inspecteur beslist op dit verzoek bij voor
bezwaar vatbare beschikking. Indien de beschikking tegemoet komt aan
het verzoek van de belastingplichtige (de inspecteur merkt de
voorgenomen overdracht als een bedrijfsfusie aan), doen zich twee
mogelijkheden voor. Indien ook overigens aan de voorwaarden van het
eerste lid is voldaan, wordt de overdracht zonder nader verzoek
fiscaal begeleid. Is niet aan de overige voorwaarden van het eerste
lid voldaan, dan zal de belastingplichtige voor fiscale begeleiding
alsnog een verzoek ex art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969 moeten
indienen. De beschikking ex art. 14, derde lid, Wet Vpb. 1969 zegt in
dergelijke situaties dan ook niets over de vraag of de overdracht
uiteindelijk fiscaal wordt begeleid en evenmin over de vraag op grond
van welk artikellid (het eerste, dan wel het vierde) fiscale
begeleiding plaatsvindt.
3 Het belang van fiscale begeleiding in casu
3.1 Belanghebbende (overdrager) wenste fiscale begeleiding te
verkrijgen, omdat de overgedragen vaste inrichting over verrekenbare
verliezen beschikte. Zij wilde bewerkstelligen dat deze verliezen
zouden overgaan op AA BV, die als overnemer optrad. Daarbij past de
opmerking dat compensabele verliezen in de regel niet van overdrager
op overnemer kunnen overgaan, ook niet in het kader van een fiscaal
begeleide bedrijfsfusie. Dergelijke verliezen zijn subjectgebonden en
kunnen, ook indien de bedrijfsfusie fiscaal wordt begeleid, niet
overgaan van overdrager op overnemer. Ik wijs in dit verband onder
meer op de navolgende passages uit de parlementaire behandeling van de
Wet van 10 september 1992, Stb. 1992, 491:(11)
"In dit verband zij nog opgemerkt dat in de praktijk is gebleken dat
er geen behoefte bestaat om een voorwaarde te stellen indien alleen de
inbrengende vennootschap compensabele verliezen heeft. Deze gaan bij
een bedrijfsfusie namelijk niet over naar de ontvangende vennootschap,
doch blijven achter bij het inbrengende lichaam."(12)
"De richtlijn bepaalt dat fiscaal compensabele verliezen van de
inbrengende vennootschap moeten kunnen worden overgenomen door (de
vaste inrichting van) de ontvangende vennootschap, indien de
Lid-Staten in hun nationale wetgeving voor binnenlandse bedrijfsfusies
een dergelijke overgang van de verliezen hebben opgenomen. In ons
stelsel zijn verliezen subject gebonden en blijven ingeval een in
Nederland gevestigde vennootschap haar onderneming of een zelfstandig
onderdeel daarvan inbrengt in een andere vennootschap dus bij de
inbrengende vennootschap achter, zodat aanpassing van de nationale
wetgeving niet nodig is. In dit verband zij nog opgemerkt dat op basis
van artikel 63 van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen
(hardheidsclausule) een beleid is ontwikkeld waarbij de verliezen van
de inbrengende vennootschap overgaan naar de ontvangende vennootschap,
indien de inbrengende vennootschap door of onmiddellijk na de
overdracht van de onderneming ophoudt belastingplichtig te zijn
(Infopublicatie 87/274, V-N 20 juni 1987, punt 24). In die gevallen
zouden zonder nadere faciliteit de compensabele verliezen verdwijnen.
Daarom sta ik in de uitvoering in die hele bijzondere gevallen
overgang van de verliezen op de ontvangende vennootschap toe waarbij
deze verliezen kunnen worden gecompenseerd met de winsten uit de
overgenomen activiteiten."(13)
3.2 De bedoelde toezegging was in het onderhavige belastingjaar
opgenomen in de resolutie van 1 juli 1993, nr. DB 93/2165M, BNB
1993/269, laatstelijk gewijzigd bij resolutie van 5 februari 1998, nr.
DB 97/3358M, V-N 1998/10.15. Paragraaf 4.2 van dit besluit bevat het
volgende:
"In gevallen waarin de in Nederland in de vorm van een vaste
inrichting gedreven onderneming van een buitenlandse
belastingplichtige geheel wordt ingebracht ('omgezet') in een daartoe
opgerichte naamloze of besloten vennootschap, hanteer ik het volgende
beleid.
De omzetting kan, met toepassing van artikel 14, vierde lid, fiscaal
geruisloos plaatsvinden. (...)
Als er in zo'n geval nog te verrekenen verliezen bij de overdrager
zijn, blijft de aanspraak op verrekening daarvan in beginsel bij deze
achter. Omdat echter slechts de juridische vorm van de onderneming
wijziging ondergaat en de belastingplicht in Nederland van de
overdrager eindigt, ben ik bereid met toepassing van artikel 63 van de
Algemene wet inzake rijksbelastingen goed te keuren dat die aanspraak
overgaat op de overnemer, alsook dat de door deze geleden verliezen
door middel van carry back, binnen de gestelde termijnen, verrekend
worden met hier te lande belastbare winst van de overdrager."
3.3 Uit 's Hofs uitspraak blijkt dat belanghebbende zich op de
hardheidsclausule heeft beroepen.(14) Naar blijkt uit de aangehaalde
beleidsregel, kan van een overgang van verrekenbare verliezen van
overdrager op overnemer eerst sprake zijn ingeval aan de voorwaarden
van art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969 is voldaan. In casu spitst de
rechtsstrijd zich toe op de inhoud van het ondernemingsbegrip van art.
14 Wet Vpb. 1969. Daarvoor zijn zowel de Nederlandse Wet Vpb. 1969 als
de Fusierichtlijn van belang.
4 Het ondernemingsbegrip ex art. 14 Wet Vpb. 1969 vanuit
nationaalrechtelijk oogpunt
4.1 Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet Vpb. 1969
(kamerstuk 6000, Stb. 1969, 445) is nauwelijks aandacht geschonken aan
de inhoud van het ondernemingsbegrip ex art. 14 Wet Vpb. 1969.(15)
Slechts in de toelichting op het (aanvaarde) amendement van kamerleden
Scholten en Peijnenburg werd ingegaan op de inhoud van het
ondernemingsbegrip. Deze toelichting luidde als volgt:
"Met dit amendement wordt beoogd onnodige delegatie ten aanzien van
bedrijfsfusies te voorkomen. Het amendement schept een recht op
geruisloze doorschuiving voor die bedrijfsfusies, waarbij bezien uit
een oogpunt van fiscale techniek bijzondere omstandigheden ontbreken.
Het begrip fusie dient te worden opgevat als het in financieel en
economisch opzicht duurzaam in eenheid samenbrengen van twee of meer
ondernemingen (verg. art. 40, tweede lid, van de Wet op de
Inkomstenbelasting 1964)."
4.2 Bij Wet van 10 september 1992, Stb. 1992, 491, werd art. 14 Wet
Vpb. 1969 aangepast in verband met de implementatie van de
Fusierichtlijn. Bij deze wet werd het begrip "bedrijfsfusie"
vastgelegd in art. 14, tweede lid, Wet Vpb. 1969. Aangaande het
ondernemingsbegrip ex art. 14 Wet Vpb. 1969 heeft de medewetgever
opgemerkt:(16)
"Bij artikel 14 gaat het om de overdracht van een onderneming of een
zelfstandig onderdeel daarvan. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 14
kan worden afgeleid dat een materieel ondernemingsbegrip is bedoeld.
(...) De richtlijn stelt niet uitdrukkelijk de eis dat de ontvangende
vennootschap een onderneming moet drijven. Artikel 14, eerste lid,
stelt impliciet door de fusie-eis deze voorwaarde wel. Blijkens de
wetsgeschiedenis wordt namelijk onder een fusie verstaan het in
financieel en economisch opzicht duurzaam in eenheid samenbrengen van
twee of meer ondernemingen (zie ook het huidige artikel 40 van de Wet
op de inkomstenbelasting 1964). De rechtshandeling waarbij de
ontvangende vennootschap zelf geen onderneming drijft en de
onderneming van de inbrengende vennootschap overneemt, is op basis van
het eerste lid van artikel 14 niet gefacilieerd; er wordt immers niet
aan de fusie-eis voldaan. Deze eis is opgenomen om te voorkomen dat
een gefacilieerde bedrijfsfusie kan worden gebruikt als een
voorbereiding voor bepaalde fiscale constructies. Deze spelen zich
doorgaans af in de opvolgingssfeer en in de "kasgeldsfeer", waarbij
fiscaal voordeel voor de aandeelhouders wordt beoogd. Dit houdt echter
nog niet in dat die rechtshandeling onder de huidige wetgeving nimmer
gefacilieerd zou kunnen worden.
Op basis van het huidige artikel 14, tweede lid, kan de Minister onder
voorwaarden toch de faciliteit toestaan. Door deze systematiek kan de
Minister bezien of het in het concrete geval gerechtvaardigd is om de
faciliteit wel of niet te geven. Daarbij zal de Minister, evenals
thans in de praktijk gebeurt, de faciliteit slechts weigeren in
situaties waarin voor oneigenlijk gebruik van de regeling wordt
gevreesd. Gezien de anti-misbruikbepaling van de richtlijn meen ik dat
deze benadering spoort met de richtlijn en acht ik het alleszins
verantwoord deze systematiek onder de richtlijn te handhaven."(17)
4.3 Het is de vraag of deze passage impliceert dat het
ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 materieel dient te worden
ingevuld. Daarbij rijzen niet alleen vragen vanuit Europeesrechtelijk
oogpunt (waarvoor wordt verwezen naar paragraaf 5 hierna), maar ook
vragen die worden opgeroepen door de nationaalrechtelijke context van
art. 14 Wet Vpb. 1969. Zo is het de vraag hoe een eventuele materiële
invulling van het ondernemingsbegrip zich verhoudt tot art. 2, vijfde
lid, Wet Vpb. 1969. Krachtens deze bepaling worden de lichamen,
vermeld in art. 2, eerste lid, letters a, b en c, Wet Vpb. 1969 geacht
hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen.
Dijstelbloem schrijft:
"Kort samengevat eist artikel 14 (...) de overdracht van een
onderneming in het kader van een fusie van ondernemingen. (...) De
terminologie van art. 18, lid 2, Besluit Vpb. '42 was een andere. Deze
voorloper van art. 14 Vpb sprak van 'alle bestanddelen van het zuivere
vermogen'. Voor een gefacilieerde overdracht van slechts een deel van
het vermogen bood het artikel geen ruimte, zij het dat in de praktijk
met toepassing van de hardheidsclausule hieraan tegemoet werd gekomen.
(...) Met de term 'zijn onderneming of een zelfstandig onderdeel van
zijn onderneming' in artikel 14 werd dan ook een verruiming ten
opzichte van de regeling van artikel 18 Besluit Vpb '42 beoogd.(18)
Een duidelijke conclusie met betrekking tot het ondernemingsbegrip kan
hieruit echter niet worden getrokken, omdat zowel bij de regeling van
artikel 18, lid 2, Besluit Vpb '42 als bij die van artikel 14 Vpb
primair aan bedrijfsfusies is gedacht."(19)
Dijstelbloem meent dat uit het systeem van de wet moet worden afgeleid
dat art. 14 Wet Vpb. 1969 een formeel-juridisch ondernemingsbegrip
kent. Hij onderbouwt zijn mening als volgt:
"Artikel 14 Vpb regelt met de overige artikelen uit Hoofdstuk II van
de Wet het voorwerp van de belasting bij binnenlandse
belastingplichtigen. Als zodanig bevat het artikel een vrijstelling
van de winst bij overdracht van een onderneming of van een zelfstandig
onderdeel daarvan (onder een aantal voorwaarden). De in artikel 2, lid
1, letters a, b en c genoemde lichamen worden geacht hun onderneming
te drijven met behulp van hun gehele vermogen. De winstbepalingen
waartoe artikel 14 Vpb behoort, zien op de winst behaald met dit
gehele vermogen, ongeacht of dit vermogen tevens een onderneming in
materiële zin vormt. Anders gezegd: indien lichamen, die geen
onderneming in materiële zin drijven, in beginsel de in artikel 13 en
14 IB bedoelde reserves kunnen vormen en aanspraak kunnen maken op
WIR-premies, kunnen zij in beginsel ook een beroep doen op artikel 14
Vpb. Deze wetssystematische benadering lijkt in het bijzonder te
worden ondersteund door artikel 14, lid 3, Vpb, dat de leden 1 en 2
van overeenkomstige toepassing verklaart op de overgang van de
bezittingen van een fonds voor gemene rekening. De activiteiten van
een fonds voor gemene rekening lijken bij uitstek te bestaan uit
beleggen.(...) Een fonds wordt als een onderneming aangemerkt
ingevolge artikel 2, lid 2, Vpb. Deze fictie vervult (...) dezelfde
functie als artikel 2, lid 5, Vpb.(...) Uit deze samenhang zou men
derhalve kunnen afleiden, dat de term 'onderneming' in artikel 14 Vpb
inderdaad ziet op het formeel-juridische ondernemingsbegrip.(...)"(20)
Dijstelbloem maakt overigens een onderscheid tussen het
ondernemingsbegrip van het toenmalige art. 14, eerste lid, Wet Vpb.
1969, waarin werd gesproken van de overdracht van een onderneming of
een zelfstandig onderdeel daarvan in het kader van een fusie, en het
ondernemingsbegrip van het toenmalige art. 14, tweede lid, Wet Vpb.
1969, waarin de overdracht buiten het kader van een fusie was
geregeld. Omdat het fusiebegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 dezelfde
inhoud had als art. 40 Wet IB 1964 (oud) en de Hoge Raad aan het
daarvoor relevant ondernemingsbegrip een materiële invulling had
gegeven,(21) gold dat vennootschappen die geen onderneming in
materiële zin dreven geen beroep konden doen op art. 14, eerste lid,
Wet Vpb. 1969, aldus Dijstelbloem. Voor een beroep op art. 14, tweede
lid, Wet Vpb. 1969 kwamen deze vennootschappen echter wel in
aanmerking, omdat daarvoor voldoende was dat een onderneming in
formeel-juridische zin werd gedreven.(22)
4.4 Verburg schrijft:
"Het ondernemingsbegrip van art. 14, lid 1, Wet Vpb. 1969 doet de
vraag rijzen of hier het ruime formele begrip van art. 2, lid 5, Wet
Vpb. 1969 is bedoeld dan wel of de wetgever het oog heeft gehad op een
materieel ondernemingsbegrip, zoals de Wet IB 1964 dat kent. De
regering is er steeds vanuit gegaan dat de faciliteit slechts bestemd
kan zijn voor fusies, waarbij materiële ondernemingen zijn betrokken.
Gesproken wordt van de materiële fusie-eis. Alsdan zijn
beleggingsinstellingen van de fusiefaciliteit uitgesloten. De
aanwezigheid in het vijfde lid van art. 14 van fondsen voor gemene
rekening, die zich toch als regel in de sfeer van de beleggingen
bewegen, weerspreekt deze stellingname evenwel."(23)
In de Cursus Belastingrecht wordt betoogd dat art. 2, lid 5, Wet Vpb. 1969 geen betekenis heeft bij de invulling van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969. Ik citeer de volgende passage:
"Wij geven (...) de voorkeur aan de zienswijze dat de begrippen 'onderneming' bij de fusievormen ex art. 40, lid 2 (oud), thans art. 14b, lid 2, en lid 3, Wet IB 1964 en art. 14, lid 2, Wet Vpb. 1969 dezelfde inhoud hebben.(24) Wij wijzen daarbij op het holdingarrest HR 7 november 1973, BNB 1974/2 (...) alsmede op HR 9 november 1994, (...) BNB 1995/20 (noot Zwemmer) en HR 30 november 1994 (...) BNB 1995/31 (Concl. Van Soest, noot Zwemme ) gewezen voor de toepassing van art. 20, lid 5 (...) Met name uit laatstgenoemde arresten blijkt dat de Hoge Raad in elk geval voor de toepassing van art. 20, lid 5, het begrip 'onderneming' in materiële zin invult. Dit van art. 2, lid 5, afwijkende oordeel kan worden gebillijkt, aangezien bij een andersluidende meer ruime opvatting de bepaling van art. 20, lid 5, een dode letter zou worden. Voorts volgt een dergelijke materiële invulling van het ondernemingsbegrip in art. 20, lid 5, ook uit de wetsgeschiedenis van dit artikel, aangezien daarin uitdrukkelijk is vastgelegd dat voor het begrip staking van een onderneming moet worden aangesloten bij de Wet IB 1964. (...) Soortgelijke overwegingen gelden ons inziens voor het begrip 'onderneming' in art. 14, lid 2. Weliswaar is in de wetsgeschiedenis van art. 14 niet uitdrukkelijk vastgelegd dat voor dit begrip aansluiting moet worden gezocht bij het vergelijkbare begrip in de Wet IB 1964, doch de ruime op art. 2, lid 5, gebaseerde opvatting zou er wel toe leiden dat dit begrip elke inhoud en zelfstandige betekenis zou verliezen."(25)
4.5 Ik meen dat uit de passages uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever het ondernemingsbegrip uit art. 14 Wet Vpb. 1969 materieel heeft willen invullen. Ik realiseer me dat de aanwijzingen niet in overvloed voorhanden zijn, maar met name de bewoordingen in de toelichting op het amendement op het oorspronkelijke wetsartikel duiden op een materieel ondernemingsbegrip. In deze toelichting wordt verwezen naar het fusiebegrip van art. 40 Wet IB 1964. Voor een uitgebreid overzicht van de wetsgeschiedenis van deze bepaling verwijs ik naar de conclusie van A-G van Soest voor de zaak met rolnummer 28 334, opgenomen in BNB 1994/32. Uit de aldaar aangehaalde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever het voor de toepassing van art. 40 Wet IB 1964 relevante ondernemingsbegrip in materiële zin opvatte. De Hoge Raad heeft deze materiële opvatting bevestigd in HR 19 maart 1975, BNB 1976/13.
4.6 Voorts meen ik dat voor een onderscheid tussen het
ondernemingsbegrip van rechtshandelingen die als bedrijfsfusie kunnen
worden aangemerkt en rechtshandelingen die niet als zodanig kunnen
worden aangemerkt, geen deugdelijk argument bestaat. De
wetsgeschiedenis bevat geen aanwijzingen voor een dergelijke
onderscheidende interpretatie. Het onderscheid tussen situaties waarin
sprake is van het duurzaam samenbrengen van ondernemingen en situaties
waarin van een dergelijk duurzaam samenbrengen geen sprake is, is
ingegeven om een onderscheid te kunnen maken in de behandeling van
ongecompliceerde versus gecompliceerde gevallen. De gecompliceerdheid
moet worden bezien vanuit fiscaal-technisch oogpunt.(26) Voor twee
ondernemingsbegrippen binnen het wettelijk kader van één
reorganisatiefaciliteit zijn mijns inziens onvoldoende argumenten
voorhanden. Voorts komt de divergerende interpretatie van twee
tekstueel gelijkluidende termen binnen het bedoelde kader mij
onwenselijk voor. De omstandigheid dat voor de invulling van het
fusiebegrip is verwezen naar art. 40 Wet IB 1964 brengt naar mijn
overtuiging niet enkel met zich dat het fusiebegrip conform art. 40
Wet IB 1964 diende te worden ingevuld, maar tevens dat het
ondernemingsbegrip een materiële invulling kent. Ik ken in dit verband
ook betekenis toe aan de ratio van de reorganisatiefaciliteiten.
Dijstelbloem merkt hierover het volgende op:
"In het algemeen zijn deze regelingen(27) ingegeven door politieke
desiderata, globaal samen te vatten als de bevordering van de
continuïteit van de onderneming.(...) De faciliteiten richten zich dan
ook primair op de onderneming in materiële zin(...), dit is de op
winst gerichte organisatie van arbeid en kapitaal.(...) De
continuïteit van de onderneming zou in gevaar kunnen komen, indien de
overdracht of de overgang van de onderneming, dan wel van de aandelen,
gepaard gaat met een fiscale afrekening. Ons beperkende tot de sfeer
van de vennootschapsbelasting en met name de bedrijfsfusieregeling van
artikel 14 Vpb kan nog een tweede, meer dogmatische grondslag voor de
faciliteit worden gegeven. De bedrijfsfusiefaciliteit vindt slechts
toepassing bij de overdracht van een (zelfstandig onderdeel van een)
onderneming tegen uitreiking van aandelen. In dat geval, zo kan men
stellen, vindt géén realisatie plaats; de deelneming, respectievelijk
de door de deelneming uitgeoefende onderneming blijft een verlengstuk
van de (onderneming van de) overdragende vennootschap. "(28)
Het komt mij voor dat met name de als eerste door Dijstelbloem
genoemde ratio ten grondslag ligt aan art. 14 Wet Vpb. 1969. Met deze
ratio spoort de opvatting dat de bedrijfsfusiefaciliteit is ontworpen
om de reorganisatie van materiële ondernemingsactiviteiten fiscaal
ongehinderd te kunnen laten plaatsvinden.
4.7 Aan art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 komt voor de toepassing van
art. 14 Wet Vpb. 1969 een beperkte betekenis toe. Het
ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 zou in een
tegenovergestelde gedachtegang (al dan niet gedeeltelijk) zinledig
worden. Dat de bedoelde fictie niet onverkort doorwerkt naar de
bepalingen betreffende het heffingsobject, blijkt ook uit de
rechtspraak van de Hoge Raad over het oude art. 20, vijfde lid, Wet
Vpb. 1969, waarin is uitgemaakt dat dit ondernemingsbegrip in
materiële zin diende te worden opgevat (m.n. HR 9 november 1994, BNB
1995/20).
4.8 De beperkte betekenis van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 voor
de toepassing van art. 14 Wet Vpb. 1969 bestaat hierin dat deze fictie
niet impliceert dat de lichamen als bedoeld in art. 2, eerste lid,
onderdelen a, b en c, Wet Vpb. 1969 steeds een onderneming drijven. De
fictie houdt slechts een vermogensetiketteringsvoorschrift in. Ik wijs
op HR 17 december 1980, BNB 1981/29, waarin de Hoge Raad overwoog:
"(...)dat ingevolge het bepaalde in artikel 2, lid 5, in verbinding
met artikel 2, lid 1, letter a, van de Wet op de
vennootschapsbelasting 1969 haar gehele vermogen ondernemingsvermogen
vormt en zij geen privé-vermogen kan
hebben."
Verburg schrijft:
"Art. 2, lid 1, Wet Vpb. 1969, in welk artikellid een opsomming van de
binnenlandse belastingplichtigen wordt aangetroffen, moet worden
verstaan tegen de achtergrond van 's wetgevers oogmerk in de heffing
van vennootschapsbelasting te betrekken alle niet aan de
inkomstenbelasting onderworpen lichamen, die een onderneming drijven.
Van de lichamen vermeld in art. 2, lid 1, letters a, b en c, Wet Vpb.
1969 wordt verondersteld dat zij een onderneming drijven. Zij zijn dan
ook belastingplichtig uit hoofde van hun rechtsvorm. (...) Dezelfde
lichamen worden nu geacht - aldus luidt de in art. 2, lid 5, Wet Vpb.
1969 gebezigde omschrijving - 'hun onderneming te drijven met behulp
van hun gehele vermogen'. Ook deze wetsbepaling steunt ongetwijfeld op
de veronderstelling dat de in het eerste lid, letters a, b en c
genoemde lichamen (steeds) een onderneming drijven, maar het gaat mij
te ver om met Smeets(29) aan te nemen dat uit art. 2, lid 5, zou
volgen dat elke NV en BV een onderneming drijft. Alle bezittingen en
schulden van de in art. 2, lid 1, letters a, b en c, vermelde lichamen
behoren tot hun ondernemingsvermogen (...) De prealabele vraag of er
wellicht ook NV's of BV's zijn, bij wie het winststreven ontbreekt en
die dus in economische zin geen onderneming drijven, wordt echter door
art. 2, lid 5, niet beantwoord."(30)
Offermans schrijft:
"In (...) is gesteld dat art. 2, lid 5 Wet Vpb
1969 aldus moet worden uitgelegd dat altijd een onderneming wordt
gedreven waarbij het gehele vermogen ondernemingsvermogen vormt. (...)
Als tweede visie is verdedigd dat niet altijd sprake is van een
onderneming, maar wel altijd van ondernemingsvermogen. Ter
onderbouwing van deze zienswijze wordt gewezen op het tekstuele
verschil met art. 2, lid 2 Wet Vpb. 1969 dat het fonds voor gemene
rekening tot subjectief belastingplichtige voor de
vennootschapsbelasting aanwijst. In tegenstelling tot arr. 2, lid 5
Wet Vpb 1969 is daar expliciet aangegeven dat het fonds voor gemene
rekening als een onderneming wordt aangemerkt. Daaruit wordt afgeleid
dat art. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 het gehele vermogen als
ondernemingsvermogen kwalificeert, maar niet aangeeft dat nv's en bv's
altijd een onderneming drijven (...) Uit de tekst van art. 2, lid 5
Wet Vpb 1969 kan naar mijn mening niet duidelijk worden afgeleid dat
nv's/bv's etc. geacht worden altijd een materiële onderneming te
drijven. Men zou art. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 zo kunnen lezen dat daarin
wordt bepaald dat indien een vennootschap een onderneming heeft het
gehele vermogen ondernemingsvermogen vormt. A contrario geredeneerd
zou dan geen sprake zijn van bedrijfsvermogen als de vennootschap geen
onderneming heeft. De bedoeling van de bepaling is mijns inziens
evenwel dat ook dan tot het bestaan van bedrijfsvermogen wordt
geconcludeerd. (...) Ook tegen de achtergrond van het systeem van de
vennootschapsbelasting is het niet noodzakelijk dat vennootschappen
altijd een onderneming drijven. Ontkenning van het feit dat nv's en
bv's altijd een onderneming drijven, hoeft immers niet tot het gevolg
te leiden dat beleggings-bv's niet in de vennootschapsbelasting kunnen
worden belast. (...) Art. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 is een
vermogensetiketteringsbepaling en bevat geen kwalificatie van de
onderneming van rechtspersonen. Ze heeft tot doel om op het gehele
vermogen van de lichamen vermeld in art. 2, lid 1 onderdeel a t/m c de
bepalingen van de winst uit onderneming van toepassing te doen zijn.
In de jurisprudentie is volgens mij tot op heden evenmin beslist dat
deze lichamen altijd een onderneming drijven. De conclusie dat de Hoge
Raad zulks in 1981(31) zou hebben beslist, onderschrijf ik dan ook
niet (...) Het arrest geeft slechts aan dat het de bedoeling van art.
2, lid 5 Wet Vpb 1969 is dat beleggingsresultaten en winst uit
onderneming gelijk worden belast opdat etiketteringsproblemen worden
vermeden. Daaruit kan alleen worden afgeleid dat art. 2, lid 5 Wet Vpb
1969 als een vermogensetiketteringsbepaling moet worden
gekwalificeerd."(32)
4.9 De fictie van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 behelst derhalve
geen fictief ondernemingsbegrip, maar slechts een
vermogensetiketteringsvoorschrift voor de lichamen ex art. 2, eerste
lid, onderdelen a, b en c, Wet Vpb. 1969. Het antwoord op de vraag of
deze lichamen een onderneming drijven is voor hun subjectieve
belastingplicht irrelevant. Of: het ondernemingsbegrip van deze
lichamen kan niet anders dan als een formeel begrip worden opgevat. De
etiketteringsregel van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 heeft naar
mijn smaak met name relevantie voor de principiële afbakening van het
heffingsobject van deze lichamen in totaalwinsttermen (en wel art. 7
Wet IB 1964, dan wel art. 3.8 Wet IB 2001, juncto art. 8, eerste lid,
Wet Vpb. 1969), alsmede voor de toepasselijkheid van de
jaarwinstbepalingen uit de inkomstenbelasting. De omstandigheid dat
art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 geen fictie ten aanzien van het
ondernemingsbegrip bevat, brengt naar mijn mening de ruimte met zich
om de ondernemingsbegrippen in de respectieve
vennootschapsbelastingrechtelijke regelingen (art. 14 Wet Vpb. 1969 en
het oude art. 20, vijfde lid, Wet Vpb. 1969) materieel in te vullen.
Zoals gezegd, acht ik een dergelijke materiële benadering zowel
sporend met de (summiere) toelichtingen uit de wetsgeschiedenis,
alsmede met de ratio van de bedrijfsfusiefaciliteit. Ten slotte acht
ik een zinledig ondernemingsbegrip onwenselijk.
4.10 Ik wijs ook op de jurisprudentie inzake de "gelijkgestelde
deelneming" ex art. 13, derde lid, slotzin, Wet Vpb. 1969. Voor het
antwoord op de vraag of een aandelenbezit in de lijn van de normale
uitoefening van de onderneming van de belastingplichtige ligt, is
beslissend of het aandelenbezit al dan niet ter belegging wordt
aangehouden. Weliswaar eist de Hoge Raad niet dat de
belastingplichtige een onderneming in materiële zin drijft, maar met
een louter formele invulling van het bedoelde ondernemingsbegrip kan
evenmin worden volstaan (HR 14 maart 2001, BNB 2001/210). Dat de Hoge
Raad het ondernemingsbegrip van art. 13, derde lid, slotzin, Wet Vpb.
1969 overigens niet materieel heeft ingevuld, komt mij juist voor,
gelet op de context van deze bepaling in de sfeer van de
deelnemingsvrijstelling. Ik verwijs in dit verband volledigheidshalve
naar de conclusie van A-G Van Kalmthout voor HR 14 maart 2001, BNB
2001/210.
4.11 De omstandigheid dat art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969
bewerkstelligt dat de in deze bepaling genoemde lichamen de
mogelijkheid hebben tot de vorming van een vervangingsreserve (thans
herinvesteringsreserve),(33) doet aan het voorgaande geen afbreuk. In
dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat er geen reden is voor een
oordeel dat art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 niet zou gelden voor de
toepassing van art. 14 Wet IB 1964 juncto art. 8, eerste lid, Wet Vpb.
1969. Het komt mij voor dat in casu moet worden geconcludeerd dat de
wetgever een dergelijk gevolg voor de toepassing van art. 14 Wet Vpb.
1969 niet heeft gewild. Een dergelijke gevolgtrekking spoort met de
ratio van de bedrijfsfusiefaciliteit (zie het voorgaande) en de opname
van de term 'onderneming' in art. 14 Wet Vpb. 1969, welke term - zoals
gezegd - zinledig zou worden bij een formele interpretatie. Voorts
verschilt de vervangingsreserve wezenlijk van de
bedrijfsfusievrijstelling. De vorming van een vervangingsreserve kan
worden beschouwd als een tijdelijke vrijstelling van jaarwinst bij één
bepaald belastingsubject.(34) De bedrijfsfusievrijstelling behelst
echter een vrijstelling van (een deel van) de totaalwinst van een
bepaald belastingsubject, in combinatie met een verschuiving van de
heffing over (een deel van) de totaalwinst van dit belastingsubject
naar een ander belastingsubject. De bedrijfsfusiefaciliteit heeft dan
ook een veel ingrijpender karakter dan de vervangingsreserve, die
slechts leidt tot een temporele verschuiving in de heffing over de
totaalwinst van één belastingsubject. Het komt mij voor dat uit BNB
1991/16 slechts volgt dat de reguliere jaarwinstbepalingen van de Wet
IB 1964 voor de jaarwinstbepaling van vennootschapsbelastingplichtigen
van toepassing zijn, uiteraard behoudens de in art. 8 Wet Vpb. 1969
opgenomen voorbehouden (zie ook het hiervoor reeds opgemerkte). Ik zou
aan dit arrest geen gevolgen willen verbinden voor specifieke
vennootschapsbelastingrechtelijke regelingen, zoals de bedrijfsfusie,
of de oude verliesblokkeringsregeling van art. 20, vijfde lid, Wet
Vpb. 1969.
4.12 Ik heb nog één aspect onbesproken gelaten: de opname van het
fonds voor gemene rekening in art. 14, derde lid, Wet Vpb. 1969.
Hoewel de argumenten van Verburg zeer reëel zijn, acht ik de
incorporatie van het fonds voor gemene rekening eerder een uitvloeisel
van haar atypische karakter dan een vingerwijzing in de richting van
een formele inkleuring van het onderhavige ondernemingsbegrip. Ik wijs
daartoe op de (wederom summiere) toelichting van de zijde van de
medewetgever:
"Het bijzondere karakter van de fondsen voor gemene rekening, dat zij
geen onderneming hebben - ze zijn immers zelf onderneming - en dat de
overdracht van de bezittingen alleen door de bewaarder daarvan en niet
door het fonds zelf kan plaatsvinden, maakt een aan het eerste lid van
artikel 13 analoge bepaling in het tweede lid noodzakelijk."(35)
Anders dan voor de lichamen ex art. 2, eerste lid, onderdelen a, b en
c, Wet Vpb. 1969, geldt voor fondsen voor gemene rekening in de zin
van art. 2, eerste lid, onderdeel e, juncto tweede lid, Wet Vpb. 1969
dat zij geacht worden een onderneming te drijven. Hiervoor is reeds
uiteengezet dat voor de eerstbedoelde lichamen slechts een
vermogensetiketteringsfictie geldt. De omstandigheid dat een fonds
voor gemene rekening wordt geacht een onderneming te drijven,
impliceert dat zij toegang heeft tot art. 14 Wet Vpb. 1969 in dier
voege dat het fonds (dan wel haar fusiepartner) niet kan worden
tegengeworpen dat zij geen onderneming in materiële zin drijft. De
wetgever achtte het kennelijk noodzakelijk om in art. 14 te
expliciteren dat het fonds ook als overdrager bij een bedrijfsfusie
betrokken kan zijn, ondanks de omstandigheid dat de overdracht van
bezittingen alleen door de bewaarder van het fonds (en niet het fonds
zelf) kan geschieden. Dat art. 14 Wet Vpb. 1969 derhalve openstaat
voor fondsen voor gemene rekening is niets anders dan een uitvloeisel
van het fictieve ondernemingsbegrip dat voor fondsen voor gemene
rekening (en niet voor de overige vennootschapsbelastingplichtigen)
geldt. Overigens merk ik op dat niet is uitgesloten dat een fonds voor
gemene rekening een materiële onderneming drijft; dat de wetgever art.
14 Wet Vpb. 1969 in algemene zin heeft willen openstellen voor de
overdracht van passieve beleggingsactiviteiten is een (veel) te
verstrekkende conclusie.
4.13 Ik realiseer me overigens dat aan de opname van het fonds voor
gemene rekening met name de gelijkheid in bepaalde opzichten ten
opzichte van beleggings-NV's ten grondslag lag en dat vanuit die
optiek een formele invulling van het ondernemingsbegrip van art. 14
Wet Vpb. 1969 wellicht wenselijk is. Naar mijn mening is de opname van
het fonds voor gemene rekening in art. 14 Wet Vpb. 1969 echter
onvoldoende zwaarwegend om de principieel te verkiezen materiële
invulling van dit ondernemingsbegrip te frustreren. De omstandigheid
dat art. 2, tweede lid, Wet Vpb. 1969 een fictief ondernemingsbegrip
voor fondsen bevat, hetgeen voor de overige lichamen van art. 2 Wet
Vpb. 1969 niet geldt, brengt een afwijkende behandeling voor art. 14
Wet Vpb. 1969 met zich. Juist het bestaan van deze fictie en haar
afwijkende karakter ten opzichte van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969
veroorzaakt een verschil in de vormgeving van de belastingplicht van
fondsen voor gemene rekening ten opzichte van de overige
belastingplichtigen, welk verschil ook consequenties heeft voor art.
14 Wet Vpb. 1969. Ten slotte acht ik het onwenselijk om de invulling
van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 te laten afwijken
van hetgeen naar ratio en wetsgeschiedenis wenselijk is. Naar mijn
mening dient een atypische figuur als het fonds voor gemene rekening,
met haar atypische ondernemingsfictie in art. 2, tweede lid, Wet Vpb.
1969, de invulling van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb.
1969 niet te beïnvloeden.
4.14 Ten slotte wijs ik op de beleidsopvatting van de staatssecretaris
betreffende de invulling van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet
Vpb. 1969.(36) De in casu relevante opvatting was vervat in paragraaf
2.1 van de resolutie van 1 juli 1993, nr. DB 93/2165M (BNB 1994/269),
laatstelijk gewijzigd bij resolutie van 31 augustus 1995, nr.
DB95/279M. Deze paragraaf luidt als volgt:
"2.1. Het begrip (zelfstandig onderdeel van een) onderneming
Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft
geleid tot de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is bij artikel 14
voor de inhoud van het begrip fusie verwezen naar artikel 40, tweede
lid, van de Wet IB 1964, zoals dat toen luidde. Gezien de voor artikel
40 gewezen jurisprudentie ben ik van mening dat het bij de overdracht
van een onderneming in het kader van een fusie dan ook moet gaan om
een onderneming in de zin van artikel 6 Wet IB 1964 (materiële
onderneming). Ook voor de gevallen buiten het kader van een fusie
(vallend onder artikel 14, derde lid) hanteer ik in mijn beleid een
zelfde ondernemingsbegrip. Artikel 2, vijfde lid, van de Wet is in dit
verband niet relevant.
Voor de invulling van het begrip onderneming zal dan ook aansluiting
moeten worden gezocht bij de jurisprudentie op genoemd artikel 6.
Voor de invulling van het begrip zelfstandig onderdeel van een
onderneming dient in de eerste plaats aansluiting te worden gezocht
bij de jurisprudentie voor de inkomstenbelasting ter zake van de
overdracht of liquidatie van een gedeelte van een onderneming. Voorts
wijs ik op het door de Hoge Raad op 17 januari 1990 onder nr. 26 221
gewezen arrest voor de kapitaalsbelasting (opgenomen in BNB 1990/92*).
In de daar berechte casus was sprake van de overdracht van een
groothandel waarbij de eigendom van het pand waarin de groothandel
werd uitgeoefend bij de inbrenger achterbleef en aan de overnemer werd
verhuurd. De Hoge Raad achtte hier de overdracht van een zelfstandig
onderdeel aanwezig, omdat de ingebrachte vermogensbestanddelen een
zelfstandige onderneming konden vormen. Ik ben van mening dat dit
arrest ook van betekenis is voor de toepassing van artikel 14. Dat
houdt in dat naast niet-bedrijfsgebonden vermogensbestanddelen,
desgewenst, ook wel aan de overgedragen onderneming gebonden
vermogensbestanddelen bij de inbrenger kunnen achterblijven, mits maar
hetgeen wordt overgedragen op zich een (materiële) onderneming kan
vormen."
4.15 Bij de beleidsopvatting van de staatssecretaris maak ik de
volgende opmerking, die mede voor de behandeling van het eerste middel
van het cassatieberoep van belang is. In HR 17 januari 1990, BNB
1990/92 heeft de Hoge Raad voor de toepassing van art. 35, vierde lid,
(oud) Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BRV) juncto art. 12,
eerste lid, onderdeel a, Uitvoeringsbesluit BRV (de oude
tariefsfaciliteit van kapitaalsbelasting bij interne reorganisatie)
geoordeeld dat een "zelfstandig onderdeel van een onderneming" in de
zin van de laatstgenoemde bepaling mede omvat een deel van het
vermogen dat een zelfstandige onderneming kan vormen. Dit oordeel moet
naar mijn mening met name worden bezien in het licht van de ruime
uitleg die wetgever en Hoge Raad aan de vrijstellingen van
kapitaalsbelasting hebben gegeven. Voor de toepassing van art. 14 Wet
Vpb. 1969 dient uit BNB 1990/92 niet meer te worden afgeleid dan dat
de overdracht van een materiële onderneming, behoudens een enkel
vermogensbestanddeel dat weliswaar niet in eigendom wordt
overgedragen, maar wel (duurzaam) ter beschikking van de overnemer
wordt gesteld, niet prohibitief is om van de overdracht van een
zelfstandig onderdeel van een onderneming te kunnen spreken. Ik meen
dat de beleidsopvatting van de staatssecretaris met een dergelijke
benadering spoort. Het bedoelde arrest laat onverlet dat daadwerkelijk
materiële ondernemingsactiviteiten dienen te worden uitgeoefend,
waarbij de omstandigheid dat de overnemer een daarvoor noodzakelijk
vermogensbestanddeel niet in eigendom heeft, niet belemmerend werkt,
mits het vermogenbestanddeel hem anderszins ter beschikking staat.
4.16 Uit het voorgaande volgt dat het ondernemingsbegrip van art. 14
Wet Vpb. 1969 in materiële zin moet worden ingevuld. Zoals opgemerkt,
is deze gevolgtrekking de resultante van een louter
Nederlands-internrechtelijke analyse. Voor de vraag of hiermee kan
worden volstaan, dient de Fusierichtlijn in de beschouwing te worden
betrokken.
5 De Fusierichtlijn
5.1 De Fusierichtlijn heeft ten doel fusies, splitsingen, inbreng van
activa en aandelenruil, betrekking hebbende op vennootschappen uit
verschillende EG-lidstaten fiscaal geruisloos te laten plaatsvinden,
behoudens ingeval sprake is van belastingfraude of -ontwijking. De
Nederlandse tekst van de preambule van deze richtlijn bevat onder meer
het volgende:
"Overwegende dat fusies, splitsingen, inbreng van activa en
aandelenruil, betrekking hebbende op vennootschappen uit verschillende
Lid-Staten noodzakelijk kunnen zijn ten einde in de Gemeenschap
soortgelijke voorwaarden te scheppen als op een binnenlandse markt en
daardoor de instelling en de goede werking van de gemeenschappelijke
markt te verzekeren; dat deze transacties niet moeten worden belemmerd
door uit de fiscale voorschriften der Lid-Staten voortvloeiende
bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies, dat er bijgevolg voor
deze transacties concurrentie-neutrale belastingvoorschriften tot
stand moeten komen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te
passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun
produktiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de
internationale markt te versterken;
Overwegende dat bepalingen van fiscale aard deze transacties thans
benadelen ten opzichte van transacties met betrekking tot
vennootschappen van een zelfde Lid-Staat; dat deze benadeling moest
worden opgeheven (...)
Overwegende dat de gemeenschappelijke fiscale regeling moet voorkomen
dat wegens fusies, splitsingen inbreng van activa of aandelenruil
belasting wordt geheven, met dien verstande dat de financiële belangen
van de Staat van de inbrengende of verworven vennootschap moeten
worden veiliggesteld (...)"
De Fusierichtlijn beoogt derhalve fusies, splitsingen, inbreng van
activa en aandelenruil, waarbij vennootschappen van verschillende
lidstaten betrokken zijn, zonder fiscale belemmeringen te laten
plaatsvinden. Daarbij geldt als voorbehoud (onder meer) dat de
financiële belangen van de lidstaten gewaarborgd zijn. Voorts kunnen
de uit de Fusierichtlijn voortvloeiende voordelen worden geweigerd in
bepaalde gevallen van misbruik.(37)
5.2 De equivalent van de Nederlandse bedrijfsfusie in de
Fusierichtlijn is de inbreng van activa, die in als volgt is
gedefinieerd:
"de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbonden te
worden, haar gehele dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid
inbrengt in een andere vennootschap, tegen verkrijging van bewijzen
van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de
vennootschap welke de inbreng ontvangt"(38)
De Fusierichtlijn definieert voorts de inbrengende vennootschap als de
vennootschap die de activa en passiva van haar vermogen overdraagt,
dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt.(39) De
ontvangende vennootschap is de vennootschap die de betreffende activa
en passiva, dan wel tak(ken) van bedrijvigheid van de inbrengende
vennootschap ontvangt.(40) De Fusierichtlijn definieert de term "tak
van bedrijvigheid" als volgt:
"het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een
vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke
exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan
functioneren."(41)
Om als "vennootschap van een lidstaat" in de zin van de Fusierichtlijn
te kunnen worden aangemerkt, moet een lichaam één van de in de bijlage
van de Fusierichtlijn opgenomen rechtsvormen hebben en bovendien,
zonder mogelijkheid van keuze en zonder ervan te zijn vrijgesteld, is
onderworpen aan een van de in art. 3 Fusierichtlijn opgesomde
belastingen.(42)
5.3 De Fusierichtlijn bevat in de art. 4 tot en met 10 de fiscale
regels om de onder de richtlijn vallende rechtshandelingen zonder
belastingheffing te kunnen laten verlopen. Omdat deze regels voor de
onderhavige zaak geen rechtstreekse relevantie hebben, laat ik ze
onbesproken.(43)
5.4 Voor de reikwijdte van de Fusierichtlijn is het arrest van het Hof
van Justitie in de zaak Leur-Bloem(44) van belang. In deze zaak stond
een aandelenruil centraal, waarbij uitsluitend Nederlandsrechtelijke
BV's betrokken waren. Omdat de Fusierichtlijn gelet op haar tekst niet
van toepassing is op dergelijke interne rechtshandelingen, zag het Hof
van Justitie zich ten principale geconfronteerd met de vraag of het
bevoegd was het gemeenschapsrecht uit te leggen indien dit de
betrokken situatie niet rechtstreeks regelt, maar de nationale
wetgever bij de omzetting van de bepalingen van een richtlijn in
nationaal recht heeft besloten zuiver interne situaties op dezelfde
wijze te behandelen als situaties die onder de Fusierichtlijn vallen.
In de zaak Leur-Bloem was daarvan sprake (vgl. het oude art. 14b Wet
IB 1964). Over deze competentievraag oordeelde het Hof van Justitie:
"(...) dat het Hof krachtens artikel 177 van het Verdrag bevoegd is het gemeenschapsrecht uit te leggen wanneer dit de betrokken situatie niet rechtstreeks regelt, doch de nationale wetgever bij de omzetting van de bepalingen van een richtlijn in nationaal recht heeft besloten, zuiver interne situaties op dezelfde wijze te behandelen als situaties die door de richtlijn worden geregeld, en hij zijn nationale wetgeving dus heeft aangepast aan het gemeenschapsrecht."(45)
5.5 De Hoge Raad heeft dit oordeel overgenomen, zij het in enigszins
afwijkende bewoordingen. In HR 4 februari 1998, BNB 1998/176, waarin
eveneens een aandelenfusie centraal stond, werd in r.o. 3.4.1
overwogen:
"De Richtlijn is in beginsel niet van toepassing op zuiver nationale
situaties. Nu echter de Nederlandse wetgever bij de implementatie van
de Richtlijn tegelijkertijd situaties die onder de Richtlijn vallen,
en situaties die daar niet onder vallen, op nauwkeurig identieke wijze
in artikel 14b, lid 2, letter b, respectievelijk letter a, van de Wet
heeft geregeld, moet de regeling voor beide situaties op identieke
wijze worden uitgelegd."
5.6 Hoewel de beide voornoemde arresten betrekking hadden op het oude
art. 14b Wet IB 1964, dat handelde over de aandelenfusie, heeft het
oordeel van het Hof van Justitie over de relevantie van de
Fusierichtlijn in zuiver interne situaties tevens betekenis voor de
regeling van art. 14 Wet Vpb. 1969. Zuiver interne bedrijfsfusies als
bedrijfsfusies die onder de letterlijke tekst van de Fusierichtlijn
vallen worden immers gelijkelijk (nauwkeurig identiek) behandeld. Zo
wordt in art. 14 Wet Vpb. 1969 geen onderscheid gemaakt tussen interne
en intracommunautaire situaties. Bovendien blijkt uit de parlementaire
behandeling van de implementatie dat de medewetgever één regeling
heeft willen hanteren voor interne en intracommunautaire
bedrijfsfusies.(46) Art. 14 Wet Vpb. 1969 is destijds zodanig
aangepast dat in de optiek van de wetgever sprake was van
verenigbaarheid van deze bepaling met de regels uit de Fusierichtlijn
voor de inbreng van activa. Enige differentiatie naar interne versus
intracommunautaire situaties is niet gemaakt. De wetgever heeft over
de verenigbaarheid van art. 14 Wet Vpb. 1969 - voorzover in casu
relevant - het volgende opgemerkt:
"De richtlijn spreekt van de overdracht van de gehele bedrijvigheid
dan wel één of meer takken daarvan. Bij artikel 14 gaat het om de
overdracht van een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan.
Uit de wetsgeschiedenis van artikel 14 kan worden afgeleid dat een
materieel ondernemingsbegrip is bedoeld. Naar mijn mening spoort dit
begrip, in het licht van de (...) preambule en de (...)
anti-misbruikregeling, met het begrip bedrijvigheid van de
richtlijn."(47)
5.7 Deze uitlating maakt een nader inzicht in het arrest in de zaak
Leur-Bloem noodzakelijk. Het Hof van Justitie diende zich namelijk,
gelet op de omstandigheid dat het zich competent achtte, uit te laten
over de vraag of het Nederlandse aandelenfusiebegrip(48) verenigbaar
was met de Fusierichtlijn, gelet op de definitie daarvan in art. 2 van
deze richtlijn en de antimisbruikbepaling van art. 11 Fusierichtlijn.
Het Hof van Justitie overwoog dienaangaande als volgt:
"35. De tweede vraag, sub a tot en met d, van de verwijzende rechter
betreft artikel 2, sub d, van de richtlijn, waarin de term
aandelenruil wordt gedefinieerd. Gelet op de bewoordingen van deze
vraag heeft zij evenwel in feite betrekking op de voorwaarde inzake
het in financieel en economisch opzicht duurzaam in één eenheid
samenbrengen van de onderneming van de twee vennootschappen, welke
voorwaarde in artikel 2, sub d, van de richtlijn niet voorkomt, doch
door de Nederlandse wetgever bij de omzetting van de richtlijn aan de
definitie van de richtlijn is toegevoegd. Blijkens de stukken van het
hoofdgeding is deze voorwaarde opgenomen om, zoals op grond van
artikel 11 van de richtlijn is toegestaan, rechtshandelingen die
hoofdzakelijk belastingfraude of -ontwijking tot doel hebben, uit te
sluiten van de toekenning van de fiscale voordelen waarin de richtlijn
voorziet. De tweede vraag, sub a tot en met d, moet dus niet alleen
worden onderzocht met inachtneming van artikel 2, sub d, maar ook met
inachtneming van artikel 11 van de richtlijn, volgens hetwelk aan de
Lid-Staten met name op dit punt een bevoegdheid werd voorbehouden.
36. In de eerste plaats zij opgemerkt, dat uit artikel 2, sub d,
alsmede uit het algemene stelsel van de richtlijn voortvloeit, dat de
bij de richtlijn ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling, die
verschillende fiscale voordelen behelst, zonder onderscheid van
toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en
aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze
van financiële, economische of zuiver fiscale aard is.
37. Derhalve staat het feit, dat de verwervende vennootschap in de zin
van artikel 2, sub h, van de richtlijn niet zelf een onderneming
drijft, of dat dezelfde natuurlijke persoon die enig aandeelhouder en
directeur van de verworven vennootschappen was, enig aandeelhouder en
directeur van de verwervende vennootschap wordt, niet eraan in de weg
dat de rechtshandeling als een aandelenruil in de zin van artikel 2,
sub d, van de richtlijn wordt aangemerkt. Evenmin is het noodzakelijk,
dat de onderneming van twee vennootschappen in financieel en
economisch opzicht duurzaam in één eenheid wordt samengebracht, om
deze rechtshandeling als een aandelenruil in de zin van deze bepaling
te kunnen aanmerken.
38. In de tweede plaats zij opgemerkt, dat de Lid-Staten ingevolge
artikel 11, lid 1, sub a, de bepalingen van de richtlijn, daaronder
begrepen de fiscale voordelen waarop het hoofdgeding betrekking heeft,
geheel of gedeeltelijk buiten toepassing mogen laten of het voordeel
ervan teniet mogen doen indien blijkt dat de fusie, splitsing, inbreng
van activa of aandelenruil onder meer als hoofddoel of een der
hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft.
39. Artikel 11, lid 1, sub a, preciseert dat de Lid-Staat in het kader
van deze voorbehouden bevoegdheid kan bepalen dat er sprake is van een
vermoeden van belastingfraude of -ontwijking, wanneer "een van de
(...) bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van
zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van
de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen".
40. Uit de artikelen 2, sub d en h, en 11, lid 1, sub a, volgt dus,
dat de Lid-Staten de in de richtlijn bedoelde fiscale voordelen moeten
toekennen voor de in artikel 2, sub d, bedoelde aandelenruil, tenzij
belastingfraude of -ontwijking het hoofddoel of een der hoofddoelen
van deze rechtshandeling is. In dat verband kunnen de Lid-Staten
bepalen, dat het feit dat deze rechtshandelingen niet op grond van
zakelijke overwegingen hebben plaatsgevonden, een vermoeden van
belastingfraude of -ontwijking oplevert.
41. Bij het onderzoek of de bedoelde rechtshandeling een dergelijk
doel heeft, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten zich evenwel
niet ertoe beperken vooraf vastgestelde algemene criteria toe te
passen, doch moeten zij in elk concreet geval deze rechtshandeling in
haar geheel onderzoeken. Volgens vaste rechtspraak dient een dergelijk
onderzoek vatbaar te zijn voor rechterlijke toetsing (zie in die zin
arrest van 31 maart 1993, zaak C-19/92, Kraus, Jurispr. 1993, blz.
I-1663, r.o. 40).
42. Dit onderzoek kan eventueel mede de door de verwijzende rechter in
zijn tweede vraag, sub a tot en met d, genoemde elementen omvatten.
Geen van deze elementen kan evenwel op zichzelf doorslaggevend worden
geacht. Een fusie of herstructurering in de vorm van een aandelenruil
als gevolg waarvan een nieuwe houdstermaatschappij ontstaat die dus
geen onderneming bezit, kan immers worden geacht op grond van
zakelijke overwegingen te hebben plaatsgevonden. Dergelijke
overwegingen kunnen eveneens een juridische herstructurering van
vennootschappen noodzakelijk maken, die in economisch en financieel
opzicht reeds een eenheid vormen. Evenmin is het uitgesloten dat
zakelijke overwegingen ten grondslag kunnen liggen aan een
aandelenfusie die voor een beperkte periode en niet duurzaam een
bepaalde structuur in het leven wil roepen, ook al kan zulks een
aanwijzing voor belastingfraude- of ontwijking vormen."
5.8 Omdat in de onderhavige zaak slechts het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 centraal staat (en niet de materiële-fusie-eis), beperk ik mij tot de relevantie van deze rechtsoverwegingen voor de inhoud van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969.
5.9 Van Raad, Rouwers en Simonis schrijven over de relevantie van deze overwegingen voor de bedrijfsfusie onder meer het volgende:
"Op grond van de Fusierichtlijn is de overdracht van een tak van
bedrijvigheid onder omstandigheden gefacilieerd. Beleggingsfondsen,
die over een zekere organisatie beschikken, kunnen als tak van
bedrijvigheid in de zin van de richtlijn worden aangemerkt doch niet
als materiële onderneming onder de Nederlandse wetgeving. Aan
dergelijke fondsen zal ons inziens (...) dan ook ontheffing moeten
worden verleend, tenzij er sprake is van fraude of misbruik als
bedoeld in art. 11 Fusierichtlijn."(49)
5.10 Ook Fortuin is van mening dat de definitie van de inbreng van
activa uit de Fusierichtlijn en met name de daarin vervatte term "tak
van bedrijvigheid" met zich brengt dat niet de eis kan worden gesteld
dat inbrenger en/of ontvanger een materiële onderneming drijven.(50)
5.11 Bij de beoordeling van de vraag of de term "tak van
bedrijvigheid" ex art. 2, onderdeel i, Fusierichtlijn ruimer is dan
het Nederlandsrechtelijke materiële-ondernemingsbegrip, dient het
volgende te worden vooropgesteld. De begrippen "inbreng van activa" en
"tak van bedrijvigheid" zijn communautaire begrippen, waarvoor de
Fusierichtlijn zelf geen uitleggingsvoorschrift bevat. Dit betekent
dat de uitleg van deze begrippen voorbehouden is aan het Hof van
Justitie. De gevolgtrekking dat de term "tak van bedrijvigheid"
beleggingsactiviteiten omvat en derhalve ruimer is dan het
Nederlandsrechtelijke materiële-ondernemingsbegrip is derhalve
rijkelijk voorbarig. De Fusierichtlijn zelf bevat voor deze
gevolgtrekking geen, althans onvoldoende aanknopingspunten. Zo kan men
in de Fusierichtlijndefinitie mijns inziens eerder lezen dat de
communautaire wetgever heeft bedoeld beleggingsactiviteiten niet als
tak van bedrijvigheid aan te merken. Daartoe vergelijke men de
definitie van "tak van bedrijvigheid" als onderdeel van de definitie
van de "inbreng van activa" met de overige in art. 2 Fusierichtlijn
vervatte rechtshandelingen (fusie, splitsing en aandelenruil).
Laatstgenoemde definitie lijken inderdaad geen voorwaarde te bevatten
omtrent de door de bij deze rechtshandelingen betrokken
vennootschappen verrichte werkzaamheden. De inbreng van activa bevat
als enige rechtshandeling de term "tak van bedrijvigheid" en in de
bewoordingen van de definitie van deze term valt naar mijn smaak
eerder te lezen dat beleggingsactiviteiten niet als zodanig kunnen
worden gekwalificeerd dan een daaraan tegenovergestelde interpretatie.
Ik roep hierbij in herinnering dat het Hof van Justitie zich in het
arrest in de zaak Leur-Bloem slechts heeft uitgelaten over de uitleg
van de term "aandelenruil".
5.12 Het Hof van Justitie heeft zich recent geconfronteerd gezien met
prejudiciële vragen over de inbreng van activa.(51) De
rechtsoverwegingen uit dit arrest versterken mijn kritiek op de
gedachtegang dat de letterlijke definitie van het begrip "tak van
bedrijvigheid" beleggingsactiviteiten incorporeert.
5.13 In de betreffende zaak bracht een vennootschap naar Deens recht,
Randers Sport A/S, activiteiten bestaande uit groothandel en
kleinhandel in sportuitrustingen in in een nieuw opgerichte
vennootschap naar Deens recht, Randers Sport Nyt A/S. De inbrenger
(Randers Sport A/S) ging een lening aan van 10 miljoen DKK, behield de
opbrengst van deze lening, terwijl de corresponderende verplichtingen
aan Randers Sport Nyt A/S werden overgedragen. De inbrenger behield
voorts een klein pakket aandelen in een derde vennootschap, die
destijds in staat van faillissement verkeerde. Nadat het Hof van
Justitie zich, conform de Leur-Bloem-doctrine, competent achtte in
deze zuiver interne situatie, zag het zich geconfronteerd met de
volgende vraag:
"(...) of artikel 2, sub c en i, van de richtlijn aldus moeten worden
uitgelegd, dat er een inbreng van activa in de zin van de richtlijn
is, wanneer bij een transactie de opbrengst van een door de
inbrengende vennootschap aangegane lening in deze vennootschap blijft
en de daarmee samenhangende verplichtingen aan de ontvangende
vennootschap worden overgedragen, terwijl de inbrengende vennootschap
voorts een klein pakket aandelen in een derde vennootschap
behoudt."(52)
Het Hof van Justitie overwoog:
"(...) dat er geen inbreng van activa in de zin van de richtlijn is,
wanneer bij een transactie de opbrengst van een door de inbrengende
vennootschap aangegane lening in deze vennootschap blijft en de
daarmee samenhangende verplichtingen aan de ontvangende vennootschap
worden overgedragen. Daarbij is het van geen belang dat de inbrengende
vennootschap een klein pakket van een derde vennootschap inhoudt."(53)
Het Hof van Justitie onderstreepte dat de aan een tak van bedrijvigheid verbonden activa en passiva in hun geheel dienden te worden overgedragen en dat wanneer de opbrengst van een lening en de daarmee corresponderende verplichting worden verdeeld over inbrenger en ontvanger, niet aan deze voorwaarde is voldaan. Ik merk op dat het hiervoor behandelde arrest BNB 1990/92 en de beleidsopvatting van de staatssecretaris aangaande de inhoud van het begrip "zelfstandig onderdeel van een onderneming" mogelijkerwijs niet sporen met deze leer van het Hof van Justitie. Omdat een ruimere uitleg van richtlijnbepalingen ten gunste van EU-burgers evenwel is toegestaan, laat ik deze mogelijke strijdigheid verder onbesproken.
Omdat de liquiditeit van Randers Sport Nyt A/S (de ontvangende vennootschap) zou worden verzekerd via een kredietlijn bij de bank, die als waarborg een pandrecht op alle aandelen in deze vennootschap zou verlangen, was voorts de volgende vraag aan de orde:
"(...) of art. 2, sub i, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat er ook sprake kan zijn van een onafhankelijke exploitatie, dit wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren, wanneer de liquiditeit van de ontvangende vennootschap in de toekomst moet worden verzekerd door een bedrijfskrediet van een bank, die onder meer verlangt dat de aandeelhouders van de ontvangende vennootschap een waarborg stellen in de vorm van aandelen ter hoogte van het maatschappelijk kapitaal van deze vennootschap."(54)
Het Hof van Justitie overwoog:
"34. Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat artikel 2, sub i, van de
richtlijn het begrip tak van bedrijvigheid omschrijft als "het totaal
van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit
organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen".
35. Bijgevolg moet het onafhankelijk functioneren van de exploitatie
in de eerste plaats vanuit functioneel oogpunt worden beoordeeld - de
overgedragen activa moeten als een onafhankelijke onderneming kunnen
functioneren, zonder dat hiervoor een bijkomende investering nodig is
- en pas in de tweede plaats vanuit financieel oogpunt. Het feit dat
een ontvangende vennootschap onder normale marktvoorwaarden een
bankkrediet opneemt, sluit op zich niet uit dat de ingebrachte
exploitatie onafhankelijk is, ook indien de aandeelhouders van de
ontvangende vennootschap tot zekerheid van het krediet hun aandelen in
deze vennootschap in pand geven.
36. Dit kan echter anders liggen wanneer op grond van de financiële
situatie van de ontvangende vennootschap in haar geheel beschouwd moet
worden vastgesteld, dat deze naar alle waarschijnlijkheid niet op
eigen kracht zal kunnen overleven. Dit kan het geval zijn wanneer de
inkomsten van de ontvangende vennootschap vergeleken met de interesten
en de aflossingen van de overgenomen schulden onvoldoende blijken te
zijn.
37. Het staat echter aan de nationale rechter om, gelet op de
bijzondere omstandigheden van elk afzonderlijk geval, te beoordelen of
een exploitatie onafhankelijk is.
38. Bijgevolg moet op de vierde vraag worden geantwoord, dat het aan
de nationale rechter staat om te beoordelen, of een inbreng van activa
betrekking heeft op een onafhankelijke exploitatie in de zin van
artikel 2, sub i, van de richtlijn, dat wil zeggen een geheel dat op
eigen kracht kan functioneren, wanneer de liquiditeit van de
ontvangende vennootschap in de toekomst moet worden verzekerd door een
bedrijfskrediet van een bank, die onder meer verlangt dat de
aandeelhouders van de ontvangende vennootschap een waarborg stellen in
de vorm van aandelen ter hoogte van het maatschappelijk kapitaal van
deze vennootschap."
5.14 Met name de overwegingen in r.o. 35 en 36 - het Hof van Justitie
spreekt over een onafhankelijke onderneming - bevestigt mijn hiervoor
reeds geuite vermoeden dat de term "tak van bedrijvigheid" trekken
vertoont van het Nederlandse materiële ondernemingsbegrip. In zijn
jurisprudentie op het terrein van het mededingingsrecht heeft het Hof
van Justitie geoordeeld dat een onderneming is: elke eenheid die een
economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze
waarop zij wordt gefinancierd.(55) Een economische activiteit is in
het mededingingsrecht iedere activiteit bestaande in het aanbieden van
goederen en diensten op een bepaalde markt.(56) Of een eenvoudige
transponering van deze mededingingsrechtspraak naar de Fusierichtlijn
mogelijk is, valt niet met zekerheid te zeggen, maar deze rechtspraak
biedt op zijn minst een gefundeerde aanwijzing omtrent de uitleg van
het door het Hof van Justitie gebezigde ondernemingsbegrip.
5.15 Voorts wijs ik op de rechtspraak van het Hof van Justitie over de
Richtlijn kapitaalsbelasting. Ook in deze Richtlijn komt de term "tak
van bedrijvigheid" voor.(57) Het Hof van Justitie antwoordde op de
vraag of een filiaal als tak van bedrijvigheid kan worden aangemerkt,
dat zulks het geval is indien het filiaal bestaat uit een geheel van
vermogensbestanddelen en personen die tot de uitoefening van een
bepaalde bedrijvigheid kunnen bijdragen. Ook hierin zie ik een
aanwijzing voor de gevolgtrekking dat het begrip "tak van
bedrijvigheid" op materiële ondernemingsactiviteiten doelt. Niettemin
is niet geheel zeker of de inhoud van dit uit de Richtlijn
kapitaalsbelasting stammende begrip ook relevant is voor de
Fusierichtlijn.
5.16 Gelet op het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Randers
Sport, is het de vraag of de Hoge Raad in casu nog dient over te gaan
tot het stellen van prejudiciële vragen omtrent de inhoud van het
begrip "tak van bedrijvigheid". Daarvoor is het arrest van het Hof van
Justitie in de zaak Cilfit van belang, waarin werd overwogen:
"(...) dat artikel 177, derde alinea, EEG-Verdrag aldus moet worden
uitgelegd, dat een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen
volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep,
gehouden is een vraag van gemeenschapsrecht die voor haar rijst, te
verwijzen, tenzij zij heeft vastgesteld dat de opgeworpen vraag niet
relevant is of dat de betrokken gemeenschapsbepaling reeds door het
Hof is uitgelegd of dat de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht
zo evident is, dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan
bestaan; bij de vraag of zich een dergelijk geval voordoet, moet
rekening worden gehouden met de eigen kenmerken van het
gemeenschapsrecht, de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging ervan
en het gevaar van uiteenlopende rechtspraak binnen de
gemeenschap."(58)
5.17 Het komt mij voor dat het Hof van Justitie in de zaak Randers
Sport voldoende aanwijzingen heeft gegeven over de uitleg van het
begrip "tak van bedrijvigheid" om het onderhavige cassatieberoep
zonder het stellen van prejudiciële vragen af te doen. Uit het arrest
kan worden afgeleid dat sprake dient te zijn van de overdracht van een
onafhankelijke onderneming. Deze onafhankelijkheid dient in de eerste
plaats functioneel en vervolgens financieel te worden beoordeeld. Waar
het om gaat is of de ingebrachte exploitatie onafhankelijk is. Het Hof
van Justitie laat de beoordeling of een exploitatie onafhankelijk is
echter over aan de nationale rechter (r.o. 37). Daarmee kan de Hoge
Raad het onderhavige geschil beslechten zonder het stellen van
prejudiciële vragen. Het Hof van Justitie geeft immers in het arrest
in de zaak Randers Sport het uitleggingsvoorschrift dat de
Fusierichtlijn niet bevat. Ik meen voor dat met het stellen van het
vereiste dat een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die
deelneemt aan het economische verkeer wordt overgedragen, binnen de
bandbreedte van dit uitleggingsvoorschrift wordt gebleven. Daarmee kan
de onderhavige zaak worden beslecht, zonder het stellen van
prejudiciële vragen. Of als vereiste mag worden gesteld dat de
duurzame organisatie van kapitaal en arbeid door deelname aan het
economische verkeer naar winst streeft, is onduidelijk. Het Hof van
Justitie oordeelt immers dat de exploitatie in functioneel en
financieel opzicht onafhankelijk moet zijn. Het streven naar winst
lijkt daarvoor geen constitutief vereiste, maar gelet op de
terminologie van het Hof van Justitie (met name het begrip
"onderneming" in het arrest in de zaak Randers Sport), kan men daar
anders over denken. In casu draait het echter om de duurzaamheid van
de organisatie van kapitaal en arbeid en niet om het winststreven dat
het materiële ondernemingsbegrip in zich herbergt.(59) Door als
criterium te hanteren dat een duurzame organisatie van kapitaal en
arbeid wordt overgedragen die (zelfstandig) aan het economische
verkeer deelneemt, worden de grenzen van het uitleggingsvoorschrift
van het arrest in de zaak Randers Sport niet overschreden.
6 Bespreking der cassatiemiddelen
6.1 Het eerste middel komt met een rechtsklacht op tegen 's Hofs
oordeel dat voor de toepassing van art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969
(tekst 1998) sprake moet zijn van de overdracht van een zelfstandig
deel van een onderneming. In de toelichting op het middel wordt
betoogd dat uit HR 17 januari 1990, BNB 1990/92 volgt dat de
overdracht van vermogensbestanddelen die een zelfstandig onderdeel van
een onderneming kunnen vormen, volstaat. Gegrondbevinding van het
middel moet leiden tot geruisloze inbreng, aldus belanghebbende, omdat
onderdeel 5.10 van 's Hofs uitspraak impliceert dat de
vermogensbestanddelen die belanghebbende heeft verworven een
onderneming kunnen vormen.
6.2 Hoewel middel I op zichzelf beschouwd gegrond is, kan het niet tot
cassatie leiden. Zoals in paragraaf 4 reeds is betoogd, laat BNB
1990/92 onverlet dat daadwerkelijk materiële ondernemingsactiviteiten
dienen te worden uitgeoefend,(60) waarbij de omstandigheid dat de
overnemer een daarvoor noodzakelijk vermogensbestanddeel niet in
eigendom heeft niet belemmerend werkt, mits het vermogenbestanddeel
hem anderszins ter beschikking staat. Het Hof heeft in casu geoordeeld
dat van een voortgaande uitoefening van ondernemingsactiviteiten geen
sprake was. 's Hofs in onderdeel 5.11 gegeven oordeel moet in dit
verband aldus worden verstaan dat 27 november 1998 (het tijdstip van
inbreng) geen sprake meer was van een duurzame organisatie van
kapitaal en arbeid. Dit oordeel is, gelet op het feitelijk
vaststaande, geenszins onbegrijpelijk en gaat, mede gelet op BNB
1990/92, niet uit van een onjuiste opvatting van het begrip
"onderneming" ex art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969.
6.3 Volgens onderdeel A van middel II is het Hof uitgegaan van een
onjuiste rechtsopvatting door in onderdeel 5.11 van zijn uitspraak te
oordelen dat geen sprake was van een onderneming in materiële zin. Het
Hof heeft daarbij ten onrechte mede betekenis toegekend aan (1) het
tijdstip waarop tot sluiting van de winkels werd besloten en (2) aan
de oprichtingsdatum van AA BV, waarmee ten onrechte de situatie op het
overgangstijdstip (1 november 1998) buiten beschouwing is gelaten,
aldus het middelonderdeel. In de toelichting op het middelonderdeel
wordt gewezen op de inkomstenbelastingjurisprudentie betreffende de
geleidelijke afbouw van activiteiten, waarbij pas van staking kan
worden gesproken, indien de (resterende) activiteiten slechts van
bijkomende aard zijn in vergelijking met de (voormalige) onderneming.
Gelet op deze jurisprudentie, heeft het Hof ten onrechte
(doorslaggevende) betekenis toegekend aan het moment waarop werd
beslist tot de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten, aldus punt 4
van de toelichting op het middelonderdeel.
6.4 Voorzover wordt betoogd dat het Hof ten onrechte betekenis heeft
toegekend aan de in juni 1998 genomen beslissing tot beëindiging van
de bedrijfsactiviteiten, heeft te gelden dat deze omstandigheid
redengevend, maar niet (zelfstandig) dragend is geweest voor 's Hofs
oordeel dat geen sprake was van de overdracht van een zelfstandig
ondernemingsdeel. Het overigens door het Hof feitelijk vastgestelde en
overwogene kan zijn beslissing zelfstandig dragen. Het middelonderdeel
ontbeert in zoverre derhalve feitelijke grondslag, nu het uitgaat van
een onjuiste lezing van 's Hofs uitspraak. Voorzover wordt betoogd dat
het Hof ten onrechte de situatie op het civielrechtelijke
overdrachtsmoment en niet de toestand op het fiscale overgangstijdstip
beslissend heeft geacht voor zijn oordeel over de overgedragen
"activiteiten", gaat het middelonderdeel uit van een onjuiste
rechtsopvatting, nu noch in de tekst van de wet, noch in de
wetsgeschiedenis, noch elders rechtens relevante argumenten voorhanden
zijn voor een aanknoping bij een ander moment dan het
civielrechtelijke overdrachtstijdstip.
6.5 Onderdeel B van middel II bevat een motiveringsklacht, waarmee
wordt opgekomen tegen 's Hofs oordeel dat geen sprake was van de
overdracht van een onderneming in materiële zin. Deze klacht ontbeert
feitelijke grondslag, nu het feitelijk vastgestelde voldoende grond
biedt voor 's Hofs (deels impliciete) oordeel dat op het
overdrachtstijdstip geen sprake meer was van een duurzame organisatie
van kapitaal en arbeid. 's Hofs oordeel is dan ook niet onvoldoende
gemotiveerd. Het is evenmin onbegrijpelijk. Middel II faalt derhalve.
6.6 In onderdeel A van middel III wordt betoogd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake was van de inbreng van een tak van bedrijvigheid in de zin van de Fusierichtlijn, omdat het ingebrachte niet op eigen kracht kon functioneren. In tegenstelling tot het in dit middelonderdeel betoogde, is het Hof, mede gelet op hetgeen in paragraaf 5 hiervoor is weergegeven, niet uitgegaan van een te beperkte opvatting van het begrip "tak van bedrijvigheid". Ik wijs, mede gelet op de toelichting van het middelonderdeel, nogmaals op het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Randers Sport.
6.7 Volgens onderdeel B van middel III heeft het Hof zijn oordeel dat geen sprake is van de inbreng van een tak van bedrijvigheid onvoldoende gemotiveerd. Het middelonderdeel richt zich tegen 's Hofs overweging in onderdeel 5.12 van de Hofuitspraak dat niet aannemelijk is geworden dat hetgeen door belanghebbende in AA BV is ingebracht, een geheel vormt dat op eigen kracht kan functioneren. Anders dan in het middelonderdeel wordt betoogd, is dit oordeel niet onbegrijpelijk en, in het licht van het feitelijk vastgestelde, evenmin onvoldoende gemotiveerd. Middel III faalt derhalve eveneens.
7 Conclusie
7.1 Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het
cassatieberoep van belanghebbende.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Bij een cataloguswinkel bestelt de klant een of meerdere artikelen
uit een catalogus. Het bestelde wordt door de klant in de winkel
afgehaald en betaald.
2 Zie ook het hiernavolgende in paragraaf 2.
3 Zie onderdelen 2.8, 2.10, 2.12 en 2.13 van 's Hofs uitspraak.
4 Zie onderdeel 2.9 van 's Hofs uitspraak.
5 Zie onderdeel 2.14 van 's Hofs uitspraak.
6 Richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke
regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil
met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten
(90/434/EEG), PB nr. L-225.
7 MvT TK, vergaderjaar 1991-1992, 22 338, nr. 3, blz. 12.
8 Wet van 20 december 1996, Stb. 1996/659.
9 MvT TK, vergaderjaar 1995-1996, 24 868, nr. 3, blz. 1.
10 MvT TK, vergaderjaar 1995-1996, 24 868, nr. 3, blz. 2 en 3.
11 Wet van 10 september 1992, houdende wijziging van de Wet op de
inkomstenbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en
de Invorderingswet 1990 (aanpassing aan de Richtlijn van de Raad van
de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de
gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng
van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit
verschillende Lid-Staten), Stb. 1992, 491.
12 MvT TK, vergaderjaar 1991-1992, 22 338, nr. 3, blz. 13.
13 MvT TK, vergaderjaar 1991-1992, 22 338, nr. 3, blz. 14.
14 Zie onderdelen 2.12 tot en met 2.14 van de Hofuitspraak.
15 De bedrijfsfusievrijstelling was aanvankelijk opgenomen in art. 13
Wet Vpb. 1960.
16 De wetsgeschiedenis van deze Implementatiewet komt nader aan de
orde in paragraaf 5, bij de behandeling van de Fusierichtlijn.
17 MvT TK, vergaderjaar 1991-1992, 22 338, nr. 3, blz. 13 en 14.
18 Dijstelbloem verwijst op dit punt naar de MvA TK, zitting
1962-1963, 6000, nr. 9, blz. 26 en 27.
19 H.G.M. Dijstelbloem, Fiscale faciliteiten bij interne
reorganisaties van naamloze en besloten vennootschappen, diss.,
Kluwer, Deventer, 1984, blz. 120.
20 H.G.M. Dijstelbloem, a.w., blz. 120 en 121.
21 HR 19 maart 1975, BNB 1976/13.
22 H.G.M. Dijstelbloem, a.w., blz. 122.
23 J. Verburg, Vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2000, blz.
368. Ook Bongaarts en Essers pleiten voor een formele invulling van
het ondernemingsbegrip ex art. 14 Wet Vpb. 1969 (P.J.M. Bongaarts,
P.H.J. Essers, Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen, Kluwer,
Deventer, 1993, blz. 134). Zie over een formele invulling voorts C.L.
van Lindonk, De onderneming en haar fiscale verschijningsvormen,
diss., Gouda Quint, 1990, blz. 144 en 145.
24 De auteurs hebben hier een voetnoot opgenomen, waarin wordt
verwezen naar de afwijkende zienswijze van Verburg,
Vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 1984, blz. 210.
25 N.H. de Vries en R.J. de Vries, Cursus Belastingrecht
(Vennootschapsbelasting), 2.17.A,b.
26 Zie de hiervoor weergegeven toelichting op het amendement van
kamerleden Scholten en Peijnenburg, bij welk amendement de bedoelde
tweedeling werd ingevoerd.
27 Bedoeld zijn de geruisloze doorschuiving van art. 15, derde lid, en
17 Wet IB 1964, de geruisloze omzetting van art. 18 Wet IB 1964 en de
verschillende fusiefaciliteiten.
28 H.G.M. Dijstelbloem, a.w., blz. 26.
29 De auteur plaats hier de volgende voetnoot: M.J.H. Smeets in zijn
noot onder HR 12 november 1975, BNB 1976/63.
30 J. Verburg, a.w., blz. 113 en 114.
31 De auteur plaatst hier de volgende voetnoot: HR 1 juli 1981, BNB
1981/318.
32 R.H.M.J. Offermans, Het ondernemingsbegrip in Europees perspectief,
diss., blz. 151 en 152.
33 HR 3 oktober 1990, BNB 1991/16
34 Zie over de vervangings- en herinvesteringsreserve: E. Bos en P.C.
van der Vegt, Van vervanging naar herinvestering: de gebrekkige
verruiming van substantialistisch denken, WFR 2002/6470, blz. 299-306.
35 Tweede nota van wijziging TK, zitting 1967-1968, 6000, nr. 17, blz.
11. In het destijds nog als art. 13 genummerde artikel dat de regeling
voor bedrijfsfusies bevatte, werd bij deze nota van wijziging
aangevuld met een tweede lid, dat als volgt luidde: "Ten aanzien van
een fonds voor gemene rekening is het eerste lid van overeenkomstige
toepassing in geval van overgang van bezittingen van dat fonds."
36 De beleidsopvatting van de staatssecretaris is mede van belang voor
de behandeling van het eerste cassatiemiddel.
37 Art. 11 Fusierichtlijn.
38 Art. 2, onderdeel c, Fusierichtlijn.
39 Art. 2, onderdeel e, Fusierichtlijn.
40 Art. 2, onderdeel f, Fusierichtlijn.
41 Art. 2, onderdeel i, Fusierichtlijn.
42 De bijlage bij de Fusierichtlijn noemt de Nederlandsrechtelijke NV
en BV, alsmede alle vennootschappen naar Brits recht. Als belastingen
worden genoemd de Nederlandse vennootschapsbelasting en de Britse
corporation tax.
43 Zie over de Fusierichtlijn J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax
Law, derde druk, Fiscale Studieserie nr. 29, FED, Deventer, 2001,
hoofdstuk 10.
44 HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95, BNB 1998/32 en FED 1997/768.
45 R.o. 34 van HvJ EG 17 juli 1997, BNB 1998/32.
46 MvT TK, vergaderjaar 1991-1992, 22 338, nr. 3, blz. 10 tot en met
20.
47 MvT TK, vergaderjaar 1991-1992, 22 338, nr. 3, blz. 13.
48 Dit begrip was destijds opgenomen in art. 14b, tweede lid,
onderdelen a en b, Wet IB 1964.
49 C. van Raad, R.W.G. Rouwers en P.H.M. Simonis, De ver reikende
gevolgen van het arrest van HvJ EG in de zaak Leur-Bloem, Weekblad
1997/6259, blz. 1248, linkerkolom.
50 P. Fortuin, Het einde van het antiturbobeleid en de materiële
fusie-eis, Weekblad 1997/6266, blz. 150.
51 HvJ EG 15 januari 2002, zaak C-43/00, V-N 2002/8.26.
52 R.o. 20 van HvJ EG 15 januari 2002, V-N 2002/8.26.
53 R.o. 29 van HvJ EG 15 januari 2002, V-N 2002/8.26.
54 R.o. 30 van HvJ EG 15 januari 2002, V-N 2002/8.26.
55 Zie recent nog: HvJ EG 19 februari 2002, zaak C-309/99, r.o. 46.
56 HvJ EG 19 februari 2002, zaak C-309/99, r.o. 47.
57 Zie art. 7 Richtlijn kapitaalsbelasting.
58 HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81, r.o. 21, Jur EG 1982, blz.
3415.
59 Uit de stukken van het geding en 's Hofs uitspraak maak ik op dat
het antwoord op de vraag of sprake is van een winststreven buiten
geschil is.
60 Zie ook blz. 2 van het verweerschrift in cassatie.