Hoge Raad der Nederlanden
Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF4602 Zaaknr: C01/211HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 16-05-2003
Datum publicatie: 16-05-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
16 mei 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/211HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
,
wonende te ,
EISER tot cassatie, incidenteel verweerder,
advocaat: mr. M.H. van der Woude,
t e g e n
de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK
"DEN HAAG EN OMGEVING" B.A.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie,
incidenteel eiseres,
advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: de Bank - heeft bij
exploit van 4 november 1996 eiser tot cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd
bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te
veroordelen om aan de Bank te betalen een bedrag van f 31.599,46, te
vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van f 28.717,09
vanaf 2 juli 1996 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander
met veroordeling van in de kosten van het geding, die van de
onderhavige beslagen daaronder begrepen.
Nadat niet ter terechtzitting was verschenen, heeft de
Rechtbank bij verstekvonnis van 24 december 1996 de vordering van de
Bank toegewezen.
Bij exploit van 27 januari 1997 is tegen dat vonnis in verzet
gekomen met de vordering tot ontheffing van de bij het verstekvonnis
tegen hem uitgesproken veroordeling en heeft hij in reconventie,
voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd de Bank te
veroordelen om aan te betalen een bedrag van f 51.851,70, te
vermeerderen met de wettelijke rente over de termijnen waarin en,
telkens met ingang van de data waarop die termijnen door hem aan de
Bank zijn betaald, alsmede de Bank te veroordelen tot betaling van de
buitengerechtelijke kosten ten bedrage van f 12.890,13, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 januari 1997.
De Bank heeft de reconventionele vorderingen bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 maart 1997 een comparitie
van partijen gelast en bij tussenvonnis van 25 november 1998 in
conventie de Bank bewijslevering opgedragen en zowel in conventie als
in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden.
Tegen het verstekvonnis van 24 december 1996 en beide voormelde
tussenvonnissen heeft hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 17 april 2001 heeft het Hof niet-ontvankelijk
verklaard in het hoger beroep tegen de vonnissen van 24 december 1996
en 11 maart 1997, het vonnis van 25 november 1998 vernietigd en
opnieuw rechtdoende, zowel in conventie als in reconventie de
vorderingen afgewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De Bank heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord zijn aan dit arrest
gehecht en maken daarvan deel uit.
De Bank heeft in het principale beroep geconcludeerd tot referte en
heeft in het incidentele beroep geconcludeerd tot verwerping
daarvan.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Bank
mede door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt zowel in het
principale als in het incidentele beroep tot vernietiging en
verwijzing.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) is tot november 1990 tezamen met
directeur/mede-aandeelhouder van La Cabaña B.V. te Zoetermeer geweest.
(ii) De Rabobank Rijswijk heeft op 27 februari 1990 aan La Cabaña B.V.
een financiering verstrekt, bestaande uit - onder meer - een
geldlening van f 125.000,-- en een krediet in rekening-courant van f
25.000,--. Het saldo van deze financiering beliep ten tijde van het
uitbrengen van de inleidende dagvaarding f 28.717,09.
(iii) Tot zekerheid van deze kredietverstrekking heeft een
vordering van f 55.000,--, die hij op La Cabaña B.V. had, bij
overeenkomst van achterstelling en cessie op 27 februari 1990 aan de
Rabobank Rijswijk gecedeerd. Voorts heeft hij zich bij akte van
borgtocht van 27 februari 1990 jegens de Rabobank Rijswijk als borg
voor La Cabaña B.V. tot een bedrag van maximaal f 50.000,-- verbonden.
(iv) De Rabobank Rijswijk heeft op 6 november 1990 onder
hoofdelijkheid een geldlening verstrekt aan privé en
aan La Cabaña B.V. ter financiering van de aankoop van een pand aan de
Javastraat de 's-Gravenhage, waarin restaurant Figaro zou worden
geëxploiteerd, zulks onder het voorrecht van een eerste hypotheek ten
bedrage van f 175.000,--. Het pand aan de Javastraat is op 29 juni
1992 verkocht.
(v) La Cabaña B.V. heeft de onderneming onder de handelsnaam Tropical
Foods Restaurant "La Cabaña" bij akte van 29 november 1991 voor een
bedrag van f 200.000,-- verkocht aan en .
La Cabaña B.V. heeft bij akte van 29 november 1991 aan
en een lening verstrekt van f 120.000,--. De Rabobank
Rijswijk heeft in april 1993 een geldlening verstrekt aan [betrokkene
2] en voor een bedrag van f 120.000,--.
(vi) La Cabaña B.V. is op 23 maart 1994 in staat van faillissement
verklaard. De curator vermeldt in zijn driemaandelijkse
faillissementsverslag van 12 juni 1995, dat volgens het kasboek van La
Cabaña B.V. in december 1991 f 75.000,-- is betaald aan en dat
volgens deze betaling de overdracht van de aandelen van
aan de directeur/grootaandeelhouder en de terugbetaling van
een lening van f 55.000,-- betrof.
(vii) heeft uit hoofde van de borgtochtovereenkomst een bedrag
van f 51.851,70 aan de Bank betaald.
(viii) Bij "Fusieakte Rabobanken" (hierna: de fusieakte) van januari
1995 heeft de in liquidatie verkerende Rabobank Rijswijk haar activa
en passiva per 31 december 1994 in eigendom overgedragen aan de Bank.
Deze akte bevat onder meer de volgende passages:
"1. Ter uitvoering van het vorenstaande draagt de liquiderende bank
hierbij in eigendom over aan de voortzettende bank, die in
eigendomsoverdracht aanneemt;
1. liquide middelen f (onleesbaar)
(...)
11. overige activa f (onleesbaar)
12. overige debiteuren f (onleesbaar)
(...)
2. De voortzettende bank neemt als contraprestatie voor haar rekening
en verbindt zich tegenover de liquiderende bank als haar eigen schuld
te voldoen: alle verplichtingen welke de liquiderende bank volgens
onderstaande specificatie heeft jegens haar cliënten en crediteuren te
weten aan:
1. reserves f (onleesbaar)
(...)
In de hiervoor bedoelde overdracht zijn uitdrukkelijk uitgezonderd de
zekerheden met een algemene strekking in die zin, dat zij strekken tot
zekerheid van al hetgeen de liquiderende bank te vorderen heeft dan
wel (...) mocht hebben of verkrijgen, en derhalve aan de liquiderende
bank verblijven als zekerheid voor de vorderingen die de bank mocht
verkrijgen uit hoofde van de op 30 december 1994 door de liquiderende
bank aan de voortzettende bank afgegeven garantie."
3.2 De Bank heeft gevorderd te veroordelen tot betaling van
een bedrag van f 28.717,09 met rente en kosten. Zij heeft aan deze
vordering ten grondslag gelegd, dat in strijd met de
overeenkomst van achterstelling en cessie van 27 februari 1990 en
zonder haar toestemming in december 1991 onder meer integrale
terugbetaling van de geldlening van f 55.000,-- heeft ontvangen en
aldus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de
overeenkomst van achterstelling, dan wel onrechtmatig jegens de Bank
heeft gehandeld.
De Rechtbank heeft bij verstekvonnis de vordering van de Bank
toegewezen. is tegen dit vonnis in verzet gekomen en heeft een
vordering in reconventie ingesteld, inhoudende dat de Bank zal worden
veroordeeld tot terugbetaling van f 51.851,70 met rente en kosten. De
Rechtbank heeft tussenvonnissen gewezen. Op het door
ingestelde hoger beroep heeft het Hof onder andere het laatste
tussenvonnis vernietigd en de vordering in conventie en die in
reconventie afgewezen.
4. Beoordeling van de middelen in het incidentele beroep
4.1 Het incidentele beroep betreft het beroep van op
niet-ontvankelijkheid van de Bank in haar vordering in conventie,
gegrond op de stelling dat die vordering is gebaseerd op strijd met de
cessieovereenkomst met de Rabobank Rijswijk en derhalve door de
Rabobank Rijswijk zou moeten worden ingesteld en niet door de Bank, op
wie de vordering niet onder algemene of bijzondere titel is
overgegaan. De Rechtbank heeft dat beroep verworpen, maar het Hof
heeft de tegen deze verwerping gerichte grief gegrond geoordeeld.
4.2 Daartoe heeft het Hof - voorzover in cassatie van belang - het
volgende overwogen. Van een overgang onder algemene titel (fusie) is
geen sprake, ondanks de titel van de desbetreffende akte (rov. 3.2).
Voor de geldigheid van de overdracht van de vordering van de Rabobank
Rijswijk aan de Bank is (naast mededeling aan ) nodig dat de
akte van overdracht zodanige gegevens bevat dat aan de hand daarvan
kan worden bepaald om welke vorderingen het gaat. De onderhavige
vordering is gegrond op de beweerdelijk in 1991 gepleegde wanprestatie
van jegens de Rabobank Rijswijk. Uit de omschrijving van
hetgeen aan de Bank werd overgedragen valt niet af te leiden, dat
daaronder ook een vordering als de onderhavige valt. Voorts is de
bepaling van belang dat zekerheden met een algemene strekking van de
overdracht zijn uitgezonderd. Volgens de overeenkomst van
achterstelling en cessie ging het om "zekerheid voor al hetgeen de
bank van de debiteur te vorderen heeft en/of te vorderen zal hebben,
ongeacht uit welken hoofde". De conclusie dat de vordering waarom het
hier gaat, van de overdracht aan de Bank is uitgezonderd, is
gerechtvaardigd. Dat de uitsluiting slechts betrekking had op
bankhypotheken, verstrekt ten behoeve van de Rabobank Rijswijk, zoals
door de Bank is gesteld, valt niet uit de akte af te leiden. Zo al de
Rabobank Rijswijk en de Bank de bedoeling hebben gehad, de vordering
van de Rabobank Rijswijk op bij de fusieakte aan de Bank over
te dragen, is deze vordering onvoldoende duidelijk in de akte
omschreven. De Bank kan dan ook niet als rechthebbende op de vordering
worden aangemerkt. Het door de Bank gedane bewijsaanbod, dat het de
bedoeling van partijen bij de fusieakte is geweest, alleen
bankhypotheken van de overdracht uit te sluiten, wordt als niet ter
zake doende gepasseerd, aangezien van belang is hetgeen uit de akte
zelf blijkt (rov. 3.3).
4.3 Onderdeel 1a van middel I klaagt dat zonder nadere toelichting
niet kan worden ingezien, waarom de vordering op niet onder de
omschrijving van de over te dragen goederen in de akte van cessie
valt. Onderdeel 1b houdt in dat, indien moet worden aangenomen dat 's
Hofs oordeel op de opvatting stoelt dat een omschrijving als "overige
activa" of "overige debiteuren" een onvoldoende concrete omschrijving
vormt voor over te dragen vorderingen, ook in een situatie als de
onderhavige, waarin de ene bank haar activiteiten staakt en de andere
bank deze activiteiten voortzet, het Hof blijk geeft van een onjuiste
rechtsopvatting, doordat het voor deze situatie te hoge eisen stelt
aan de omschrijving in de akte van cessie van de over te dragen
vorderingen.
De onderdelen worden terecht aangevoerd. Volgens vaste rechtspraak van
de Hoge Raad is voor het overdragen of verpanden van vorderingen op
naam vereist, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte zodanige
gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden
vastgesteld, om welke vordering(en) het gaat.
Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van het Hof blijk van een
onjuiste rechtsopvatting of is het niet begrijpelijk. Indien het Hof
zou hebben geoordeeld dat de omschrijving in de fusieakte: "overige
activa" of "overige debiteuren" niet voldoet aan het zo-even bedoelde
vereiste van voldoende bepaalbaarheid, is het Hof uitgegaan van een
andere - en derhalve onjuiste - maatstaf dan hiervoor is vermeld.
Indien het Hof zou hebben geoordeeld dat de vordering van de Rabobank
Rijswijk op niet valt onder de genoemde omschrijving, is zijn
oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
4.4 Onderdeel 2b klaagt terecht, dat voor de bepaling van de inhoud
van een akte van cessie niet slechts van belang is, hetgeen uit de
desbetreffende akte zelf blijkt. Het komt aan op de zin die partijen
in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars
verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te
dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het Hof is
ook in dit opzicht van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, indien
het een andere maatstaf mocht hebben gehanteerd. Indien het wel van
deze maatstaf zou zijn uitgegaan, is zijn oordeel - ook wat betreft de
verwerping van het door de Bank gedane bewijsaanbod - niet toereikend
gemotiveerd. Onderdeel 2a en middel II behoeven na het vorenstaande
geen behandeling meer.
5. Beoordeling van het middel in het principale beroep
5.1 Het principale beroep betreft de vordering in reconventie. Het Hof
heeft de grondslag van die vordering aldus begrepen dat zich
beroept op wanprestatie of onrechtmatig handelen van Rabobank Rijswijk
waarvoor de Bank aansprakelijk is, en de grieven tegen het oordeel van
de Rechtbank dat die vordering dient te worden afgewezen, verworpen.
5.2 Tegen dit oordeel voert het middel terecht aan dat het Hof er niet
aan had mogen voorbijgaan, dat de grondslag van zijn vordering
in reconventie in hoger beroep heeft uitgebreid in die zin, dat aan de
vordering mede onverschuldigde betaling ten grondslag werd gelegd. Nu
de Bank het bestreden oordeel in zoverre niet heeft uitgelokt noch in
cassatie heeft verdedigd, zal de Hoge Raad de beslissing omtrent de
kosten van het principale cassatieberoep reserveren tot de
einduitspraak, waarbij de kosten zullen worden gebracht ten laste van
de partij die daarbij in het ongelijk zal worden gesteld.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale en in het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 17
april 2001;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere
behandeling en beslissing;
in het principale beroep voorts:
reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie
tot de einduitspraak;
begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van
op EUR 372,61 aan verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris, en
aan de zijde van de Bank op EUR 286,88 aan verschotten en EUR 1.365,--
voor salaris;
in het incidentele beroep voorts:
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op EUR 68,07 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en A.
Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B.
Bakels op 16 mei 2003.
*** Conclusie ***
Rolnummer C01/211 HR
Mr. Keus
Zitting 7 februari 2002
Conclusie inzake
(hierna: )
tegen
Coöperatieve Rabobank "Den Haag en omgeving" B.A.
(hierna: Rabobank Den Haag)
1. Feiten en procesverloop
1.1 heeft zaken gedaan met de Coöperatieve
Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. te Rijswijk (later genaamd Coöperatieve
Rabobank Rijswijk B.A., hierna: de Rabobank Rijswijk). Laatstgenoemde
heeft haar activiteiten gestaakt en het merendeel van haar rechten en
verplichtingen aan de Rabobank Den Haag overgedragen. Het incidentele
cassatieberoep betreft de vraag, of de vordering die de Rabobank
Rijswijk op grond van een overeenkomst van achterstelling en cessie op
pretendeert, op de Rabobank Den Haag is overgegaan. Het
principale cassatieberoep betreft de vraag, of het hof het door
in hoger beroep gedane beroep op onverschuldigde betaling
onbesproken mocht laten.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) is tot november 1990 tezamen met
directeur/mede-aandeelhouder van La Cabaña B.V. te Zoetermeer geweest.
(b) De Rabobank Rijswijk heeft op 27 februari 1990 aan La Cabaña B.V.
een financiering verstrekt, bestaande uit - onder meer - een
geldlening van f 125.000,00(2) en een krediet in rekening-courant van
f 25.000,00(3). Het saldo van deze financiering beliep ten tijde van
het uitbrengen van de dagvaarding f 28.717,09.
(c) Tot zekerheid van deze kredietverstrekking heeft een
vordering ad f 55.000,00 die hij op La Cabaña B.V. had, bij
overeenkomst van achterstelling en cessie op 27 februari 1990(4) aan
de Rabobank Rijswijk gecedeerd(5). Voorts heeft hij zich bij akte van
borgtocht van 27 februari 1990(6) jegens de Rabobank Rijswijk als borg
voor La Cabaña B.V. tot een bedrag van maximaal f 50.000,00 verbonden.
(d) De Rabobank Rijswijk heeft op 6 november 1990 onder hoofdelijkheid
een geldlening verstrekt aan de heer privé en La Cabaña
B.V. ter financiering van de aankoop van een pand aan de Javastraat
221 te 's-Gravenhage, waarin het Restaurant Figaro zou worden
geëxploiteerd, zulks onder het voorrecht van (eerste) hypotheek ten
bedrage van f 175.000,00. Het pand aan de Javastraat 221 te
's-Gravenhage is op 29 juni 1992 verkocht.
(e) La Cabaña B.V. heeft de onderneming onder de handelsnaam Tropical
Foods Restaurant "La Cabaña" bij akte van 29 november 1991 voor een
bedrag van f 200.000,00 aan en verkocht.
La Cabaña B.V. heeft bij akte van 29 november 1991 aan
en een lening verstrekt van f 120.000,00. De Rabobank
Rijswijk heeft in april 1993 een geldlening verstrekt aan [betrokkene
2] en voor een bedrag van f 120.000,00
(f) La Cabaña B.V. is op 23 maart 1994 in staat van faillissement
verklaard. De curator vermeldt in zijn driemaandelijks
faillissementsverslag van 12 juni 1995(7) dat volgens het kasboek van
La Cabaña B.V. in december 1991 f 75.000,00 is betaald aan en
dat volgens deze betaling de overdracht van de aandelen
van aan de directeur/grootaandeelhouder en de terugbetaling
van een lening van f 55.000,00 betrof. Het betreffende kasboekblad van
december 1991 is nadien in het ongerede geraakt.
(g) heeft uit hoofde van de borgtochtovereenkomst een bedrag
van f 51.851,70 aan de Rabobank Den Haag betaald.
(h) Bij "Fusieakte Rabobanken" van januari 1995(8) heeft de in
liquidatie verkerende Rabobank Rijswijk haar activa en passiva in
eigendom overgedragen aan de Rabobank Den Haag. Deze akte bevat de
volgende passages:
"dat op de bij de statuten voorgeschreven wijze door de algemene
vergadering van de liquiderende bank een besluit tot liquidatie is
genomen;
dat door voormelde algemene vergadering van de liquiderende bank
tevens is besloten tot overdracht van de affaire aan de voortzettende
bank;
(...)
dat de voortzettende bank per 31 december 1994 bedoelde affaire
feitelijk heeft overgenomen en partijen die datum als datum van
overdracht aannemen;
(...)
1. Ter uitvoering van het vorenstaande draagt de liquiderende bank
hierbij in eigendom over aan de voortzettende bank, die in
eigendomsoverdracht aanneemt;
1. liquide middelen f (onleesbaar)
(...)
11. overige activa f (onleesbaar)
12. overige debiteuren f (onleesbaar)
(...)
2. De voortzettende bank neemt als contra-prestatie voor haar rekening
en verbindt zich tegenover de liquiderende bank als haar eigen schuld
te voldoen: alle verplichtingen welke de liquiderende bank volgens
onderstaande specificatie heeft jegens haar cliënten en crediteuren te
weten aan:
1. reserves f (onleesbaar)
(...)
In de hiervoor bedoelde overdracht zijn uitdrukkelijk uitgezonderd de
zekerheden met een algemene strekking in die zin, dat zij strekken tot
zekerheid van al hetgeen de liquiderende bank te vorderen heeft danwel
(...) mocht hebben of verkrijgen, en derhalve aan de liquiderende bank
verblijven als zekerheid voor de vorderingen die de bank mocht
verkrijgen uit hoofde van de op 30 december 1994 door de liquiderende
bank aan de voortzettende bank afgegeven garantie."
(i) De Rabobank Den Haag is bij opgaafformulier Model T ten behoeve
van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te
's-Gravenhage door de Algemene Vergadering van de Rabobank Rijswijk
als haar liquidatrice aangewezen.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft de Rabobank Den Haag bij dagvaarding
van 4 november 1996 het onderhavige geding aanhangig gemaakt en
gevorderd te veroordelen tot betaling van een bedrag van f
28.717,09, vermeerderd met rente en kosten. De Rabobank Den Haag heeft
aan haar vordering ten grondslag gelegd dat in strijd met de
overeenkomst van achterstelling en cessie van 27 februari 1990 en
zonder haar toestemming in december 1991 onder meer integrale
terugbetaling van de geldlening van f 55.000,00 heeft ontvangen.
is daarmee, aldus de Rabobank Den Haag, toerekenbaar tekort
geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de
overeenkomst van achterstelling; althans heeft hij onrechtmatig jegens
de Rabobank Den Haag gehandeld door in strijd met die overeenkomst
integrale terugbetaling van de door hem aan de vennootschap verstrekte
geldlening te aanvaarden.
1.4 Tegen is verstek verleend. De rechtbank heeft bij
verstekvonnis van 24 december 1996 de vordering van de Rabobank Den
Haag toegewezen. is bij dagvaarding van 27 januari 1997 tegen
dat vonnis in verzet gekomen. Hij heeft daarbij de vorderingen van de
Rabobank Den Haag bestreden, waarbij hij - bij gebrek aan wetenschap -
heeft betwist dat de Rabobank Den Haag in de rechten van de Rabobank
Rijswijk is getreden. Voorts heeft hij betwist dat hij in december
1991 terugbetaling heeft ontvangen van een geldlening ad f 55.000,00
en heeft hij zich op het standpunt gesteld dat voor zover de Rabobank
Rijswijk schade heeft geleden door de beweerdelijke terugbetaling van
La Cabaña B.V. aan , zij deze schade zelf heeft veroorzaakt.
heeft voorts een reconventionele vordering ingesteld, die
ertoe strekt dat de Rabobank Den Haag zal worden veroordeeld tot
terugbetaling van f 51.851,70 met rente en kosten (zijnde het bedrag
dat hij als borg aan de Rabobank Den Haag heeft voldaan).
heeft aan zijn reconventionele vordering - kort gezegd - ten grondslag
gelegd dat de Rabobank Rijswijk onrechtmatig jegens hem heeft
gehandeld, althans wanprestatie heeft gepleegd, door geen rekening te
houden met de gerechtvaardigde belangen van hem als verstrekker van
zekerheid voor de verplichtingen van La Cabaña B.V.. Zou de Rabobank
Rijswijk naar behoren met zijn gerechtvaardigde belangen hebben
rekening gehouden, dan zou zij, aldus , ervoor hebben
zorggedragen dat La Cabaña B.V. aan haar verplichtingen jegens de
Rabobank Rijswijk zou hebben voldaan - hetgeen zeer wel mogelijk was
-. In dat geval zou uit zijn verplichtingen als borg zijn
ontslagen en was op de achterstelling van de lening geen beroep
gedaan. heeft in dit verband gewezen op de (financiële)
ontwikkelingen die zich met betrekking tot La Cabaña B.V. hebben
voltrokken nadat hij zich - in ieder geval vóór november 1990 - uit
die vennootschap had teruggetrokken (zie hiervoor onder 1.2 (d) en
(e)).
Nadat ingevolge een tussenvonnis van 11 maart 1997 op 18 april 1997
een comparitie van partijen had plaatsgehad, heeft de Rabobank Den
Haag de reconventionele vordering van gemotiveerd bestreden en
bij conclusie van dupliek in oppositie in reconventie(9) haar
oorspronkelijke eis in conventie aangevuld, in dier voege dat zij de
vordering op niet uitsluitend pro se doch - subsidiair -
tevens in haar hoedanigheid van liquidatrice van de Rabobank Rijswijk
instelt.
1.5 De rechtbank heeft bij vonnis van 25 november 1998 de Rabobank Den
Haag in conventie opgedragen te bewijzen dat in strijd met de
op 27 februari 1990 tussen partijen gesloten overeenkomst van
achterstelling en cessie van vorderingen in december 1991 - onder meer
- een bedrag van f 55.000,00 heeft ontvangen ter zake van
terugbetaling van een door aan La Cabaña B.V. verstrekte
geldlening. Nu uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft betwist in
december 1991 een bedrag van f 55.000,00 ter zake van het door hem aan
La Cabaña B.V. geleende te hebben ontvangen, rust de bewijslast
daarvan volgens de rechtbank op de Rabobank Den Haag (rov. 3.3).
Overigens heeft de rechtbank bij de beoordeling van de conventionele
vordering de aanvulling daarvan bij conclusie van dupliek in oppositie
in reconventie buiten beschouwing gelaten (rov. 3.1).
In reconventie heeft de rechtbank iedere beslissing aangehouden, na
echter in rov. 3.18 te hebben overwogen dat de reconventionele
vordering te zijner tijd zal worden afgewezen.
1.6 is tegen de vonnissen van 24 december 1996, 11 maart 1997
en 25 november 1998 bij het hof 's-Gravenhage in appel gekomen. Zijn
grieven richtten zich zowel tegen het oordeel van de rechtbank in
conventie als tegen dat in reconventie. Daarmee had hij gedeeltelijk
succes: het hof heeft bij arrest van 17 april 2001 weliswaar
niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep van de vonnissen van
24 december 1996 en 11 maart 1997, maar heeft het vonnis van 25
november 1998 vernietigd en zowel de conventionele als de
reconventionele vordering afgewezen.
1.7 Ten aanzien van de conventie heeft het hof overwogen, dat tussen
partijen in confesso is dat van een overgang onder algemene titel
(fusie) geen sprake is, ondanks het opschrift van de "Fusieakte
Rabobanken" van januari 1995 (rov. 3.2). Voor de geldigheid van de
overdracht van de vordering van de Rabobank Rijswijk aan de Rabobank
Den Haag is (naast mededeling aan ) nodig dat de akte van
overdracht zodanige gegevens bevat dat aan de hand daarvan kan worden
bepaald om welke vorderingen het gaat. De onderhavige vordering is
gegrond op beweerdelijk in 1991 gepleegde wanprestatie van
jegens de Rabobank Rijswijk. Anders dan de rechtbank is het hof van
oordeel dat uit de in de akte opgenomen omschrijving van hetgeen aan
de Rabobank Den Haag werd overgedragen, niet valt af te leiden dat
daaronder ook een vordering als de onderhavige valt. Daarbij komt de
bepaling dat zekerheden met een algemene strekking van de overdracht
zijn uitgezonderd. Blijkens de overeenkomst van achterstelling en
cessie ging het om "zekerheid voor al hetgeen de bank van de debiteur
te vorderen heeft en/of te vorderen zal hebben, ongeacht uit welken
hoofde". De conclusie dat de vordering waarom het hier gaat van de
overdracht aan de Rabobank Den Haag is uitgezonderd is
gerechtvaardigd. De Rabobank Den Haag kan volgens het hof dan ook niet
als rechthebbende op de vordering worden aangemerkt. Het door de
Rabobank Den Haag gedane bewijsaanbod dat het de bedoeling van
partijen bij de "Fusieakte" is geweest alleen bankhypotheken van de
overdracht uit te sluiten, wordt als niet ter zake doende gepasseerd:
van belang is hetgeen uit de akte zelf blijkt (rov. 3.3).
Het standpunt van de Rabobank Den Haag dat zij subsidiair de vordering
instelt in haar hoedanigheid van liquidatrice van de Rabobank Rijswijk
dient volgens het hof te worden verworpen. De Rabobank Den Haag heeft
de vordering pro se ingesteld. Zij kan niet door aanvulling van de
gronden van die vordering wijziging brengen in de materiële
procespartij (rov. 3.4).
1.8 Ten aanzien van de reconventie komt het hof in de rov. 4.1-5.2 tot
het oordeel, dat de Rabobank Rijswijk niet is tekortgeschoten in haar
verplichting in redelijke mate rekening te houden met de belangen van
als borg.
1.9 heeft tijdig(10) beroep in cassatie ingesteld. De Rabobank
heeft zich in het principale cassatieberoep aan het oordeel van de
Hoge Raad gerefereerd en harerzijds incidenteel cassatieberoep
ingesteld. heeft geconcludeerd tot verwerping van het
incidentele beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen
toelichten. Namens is gedupliceerd in het incidentele beroep.
2. Bespreking van de incidentele cassatiemiddelen
2.1 Nu het principale cassatieberoep voortbouwt op het oordeel van het
hof dat de vorderingen van de Rabobank Rijswijk op niet zijn
overgegaan op de Rabobank Den Haag en het incidentele beroep dat
oordeel juist bestrijdt, behandel ik de - meest verstrekkende -
incidentele middelen als eerste.
Inleiding
2.2 Het incidentele cassatieberoep omvat twee middelen, waarvan het
eerste in vier onderdelen is verdeeld. Het eerste middel is gericht
tegen het oordeel van het hof dat, kort gezegd, uit de "Fusieakte"
niet kan worden afgeleid dat de vordering van de Rabobank Rijswijk op
wegens de beweerde schending van de overeenkomst van
achterstelling en cessie aan de Rabobank Den Haag is overgedragen.
Alvorens de afzonderlijke onderdelen te behandelen zal ik enkele
algemene opmerkingen over de cessie van vorderingen en het
bepaaldheidsvereiste van art. 3:84 lid 2 BW maken.
2.3 Op de voet van art. 3:94 BW zijn voor de cessie van vorderingen op
naam een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan(11) aan de
debitor cessus noodzakelijk. Volgens art. 3:84 lid 2 BW dient het over
te dragen goed bij de titel met voldoende bepaaldheid te zijn
omschreven. De Hoge Raad heeft het (althans mede op de levering
betrokken) vereiste van "voldoende bepaaldheid" bij het overdragen of
verpanden van vorderingen op naam in een reeks van arresten(12) nader
ingevuld: voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat,
eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om
welke vordering(en) het gaat. In de literatuur wordt dan ook gesproken
van "bepaalbaarheid"(13) van de vorderingen(14). Dat wil zeggen dat in
beginsel een generieke omschrijving volstaat en de vorderingen niet
alle naar bedrag of debiteur behoeven te worden gespecificeerd. Deze
invulling van het bepaaldheidsvereiste sluit aan bij de praktijk van
het verpanden van grote aantallen vorderingen aan
financieringsinstellingen. De Hoge Raad heeft voorts uitgemaakt, dat
de vraag of aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan, van overwegend
feitelijke aard is(15).
2.4 Naast de vraag of en in hoeverre de vorderingen in de cessieakte
dienen te zijn gespecificeerd (waarop gezien het vorenstaande het
antwoord is, dat aan die specificatie geen hoge eisen worden gesteld),
is in de rechtspraak en de literatuur aan de orde geweest aan de hand
van welke maatstaf de cessieakte dient te worden uitgelegd. Is
daarvoor de Haviltex-maatstaf(16) aangewezen, of dient van een
grammaticale, althans meer objectieve uitleg van de cessieakte te
worden uitgegaan?
Met betrekking tot deze vraag merk ik allereerst op, dat de
obligatoire overeenkomst waarbij de schuldenaar zich tot cessie
verplicht, en de goederenrechtelijke rechtshandeling waarmee de
vordering wordt overgedragen, dienen te worden onderscheiden. Wanneer
een schuldenaar zich contractueel verplicht een tweetal met name
omschreven vorderingen te cederen, en in de (leverings)akte
(abusievelijk) slechts melding wordt gemaakt van één met name genoemde
vordering, dan is uitsluitend die ene vordering overgedragen. Van
bepaalbaarheid aan de hand van de akte en aanvullende objectieve
gegevens is in zo'n geval geen sprake(17). Omgekeerd geldt, dat als in
de akte (abusievelijk) melding wordt gemaakt van over te dragen
vorderingen, terwijl te dien aanzien geen overeenkomst tussen partijen
bestaat, de vordering niet overgaat omdat dan niet aan het vereiste
van een geldige titel is voldaan(18). Met uitleg van de cessieakte
heeft dit strikt genomen niets te maken; wel geldt in verband met het
voorgaande dat partijen bij de cessie zich er noch tegenover elkaar
noch tegenover derden op kunnen beroepen dat zij het er over eens
waren dat een bepaalde vordering zou worden gecedeerd, indien daarvan
in de akte geen melding is gemaakt en zulks niet met behulp van
objectieve gegevens uit de akte kan worden afgeleid: alsdan is aan het
leveringsvereiste van "een daartoe bestemde akte" immers niet voldaan.
2.5 Resteert de vraag hoe een voor meerdere uitleg vatbare cessieakte
moet worden uitgelegd. Dat de Haviltex-maatstaf is aangewezen, wanneer
partijen bij de cessie over de inhoud van de obligatoire overeenkomst
strijden, spreekt voor zich. Betoogd zou echter kunnen worden dat voor
de uitleg van de cessieakte een andere, meer objectieve maatstaf zou
moeten gelden dan voor de obligatoire overeenkomst, zulks in verband
met het feit dat derden, zoals de debitor cessus en andere crediteuren
(dan wel de curator die de belangen van de boedel behartigt)
uitsluitend op de tekst van de akte kunnen afgaan en geen inzicht
hebben in hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit
elkaars verklaringen mochten afleiden. De rechtspraak van de Hoge Raad
biedt voorbeelden van situaties, waarin moet worden uitgegaan van een
"grammaticale" uitleg van overeenkomsten die bestemd zijn ook anderen
dan partijen te binden(19); zonder twijfel is het bekendste voorbeeld
in dit verband de collectieve arbeidsovereenkomst(20).
Ook bij de levering van een onroerende zaak geldt, dat het voor de
vraag wat is geleverd, aankomt op de in de notariële akte van levering
tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling. Die partijbedoeling moet
worden afgeleid uit de in de akte opgenomen, naar objectieve
maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen
omschrijving van de over te dragen onroerende zaak. De in de
transportakte volgens objectieve maatstaven uitgelegde
perceelomschrijving prevaleert volgens deze regel boven de niet in die
akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, althans voorzover het
gaat om de vraag op welk perceel de levering ziet en wat de omvang van
dat perceel is. Dit geldt ook als tussen de oorspronkelijke partijen
bij de koop wordt gestreden(21).
Uit recente rechtspraak van de Hoge Raad valt echter af te leiden, dat
voor de uitleg van cessie- en pandakten niet van een dergelijke
geobjectiveerde uitleg moet worden uitgegaan. In zijn conclusie vóór
HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662, m.nt. WMK, betoogde Hartkamp dat het
argument van derdenbescherming, dat pleit vóór een grammaticale
(althans geobjectiveerde) uitleg van een cessieakte, onvoldoende zwaar
weegt:
"10. (...) Het argument dat een grammaticale uitleg ten gunste zou
zijn van derden weegt minder zwaar dan het hierboven reeds geciteerde
argument (HR 20 juni 1997, NJ 1998, 362 m.nt. WMK) dat een akte van
verpanding van nieuwe vorderingen en de daarbij behorende lijsten voor
de pandnemer, laat staan voor derden, vrijwel nooit duidelijkheid
scheppen. Zowel in de eerder door de Hoge Raad beoordeelde gevallen
(die betrekking hadden op de bepaaldheid van de verpande of gecedeerde
vorderingen) als in dit geval, waarin het gaat om de vraag of de
verklaring van de pandgever voldoende duidelijk maakt dat het gaat om
een akte die tot verpanding strekt, geldt dat bij de beantwoording van
de vraag of een geldig pandrecht is gevestigd, de duidelijkheid jegens
derden niet doorslaggevend is. Een redelijke en op de praktijk
afgestemde uitleg van het vereiste van art. 3:94 BW, inhoudende dat de
akte tot levering bestemd moet zijn, brengt mee dat aan het vereiste
is voldaan indien de pandnemer redelijkerwijze uit de akte kon
afleiden dat de pandgever de bedoeling had de daarin aangeduide
vorderingen te verpanden. Zeker bij een massaal verschijnsel als de
stille verpanding van vorderingen op naam via periodieke toezending
van pandlijsten dringt de noodzaak van een dergelijke (onmiskenbaar
vrij soepele) wetsuitleg zich op."
De Hoge Raad sloot zich in een korte overweging (rov. 3.4.6) hierbij
aan. In HR 20 september 2002, RvdW 2002, 143, JOR 2002, 210, m.nt.
N.E.D. Faber onder JOR 2002, 211, drukte de Hoge Raad het aldus uit:
"4.3. Bij het vorenstaande verdient opmerking dat de enkele
omstandigheid dat een overeenkomst ook gevolgen heeft voor anderen dan
partijen, niet rechtvaardigt een andere maatstaf toe te passen dan de
hier bedoelde (Haviltex, LK), uiteraard met dien verstande dat met de
rechten van derden rekening dient te worden gehouden op de voet van
art. 3:36 BW. Laatstgenoemde bepaling speelt in dit geding echter geen
rol. Ook de omstandigheid dat een overeenkomst de titel vormt voor de
vestiging van een - tegen derden in te roepen - pandrecht,
rechtvaardigt op zichzelf niet een andere maatstaf toe te passen.
Daarbij is van belang dat met betrekking tot de hier aan de orde
zijnde vraag - voor welke vordering wordt pand gegeven - de wet niet
meer eisen stelt dan dat deze vordering voldoende bepaalbaar is (art.
3:231 lid 2). Indien de verpanding bij akte heeft plaatsgevonden en de
vordering in de akte niet nauwkeurig is omschreven, zal voor die
bepaalbaarheid dan ook veelal te rade moeten worden gegaan bij de
contractuele verhouding tussen pandgever en pandhouder. Daargelaten de
eisen die (overigens) aan de inhoud van een pandakte moeten worden
gesteld - vgl. HR 29 juni 2001, nr. C99/296, NJ 2001, 662 - is er geen
reden om bij de uitleg van die verhouding wat dit betreft een andere
maatstaf toe te passen dan de gebruikelijke."
Ook uit HR 19 september 1997, NJ 1998, 689, m.nt. WMK onder NJ 1998,
690, kan worden afgeleid dat de Hoge Raad bescherming van derden, die
niet als partij bij de cessie of de verpanding betrokken zijn geweest,
reeds voldoende gewaarborgd acht. De Hoge Raad overwoog:
"3.4 (...) Naar het huidige recht wordt de schuldenaar voldoende beschermd doordat volgens art. 3:94 BW voor de levering van de vordering tevens vereist is dat de akte hem wordt meegedeeld. (...) Daar komt bij dat een schuldenaar die op redelijke gronden twijfelt aan wie de betaling moet geschieden, ingevolge art. 6:37 BW bevoegd is de betaling van de vordering op te schorten, welke regel ook voor 1 januari 1992 reeds als geldend recht moest worden beschouwd."
In HR 21 april 1995, NJ 1996, 652, m.nt. WMK, had de Hoge Raad
overigens wel beslist dat wanneer het gaat om een pandrecht dat moet
worden medegedeeld aan een bepaalde derde, van belang is hoe die derde
de inhoud van de akte, met name voor wat betreft het te verpanden
object, heeft mogen begrijpen:
"3.4 (...) Dit brengt mee dat voor de vestiging van het pandrecht niet
alleen van belang is hoe de overeenkomst tussen pandgever en
pandnemer, wat het beoogde object van de verpanding betreft,
redelijkerwijs dient te worden uitgelegd, maar ook hoe degene aan wie
de vereiste kennisgeving wordt gedaan, die overeenkomst redelijkerwijs
heeft behoren te begrijpen."
Volgens Tanja-van den Broek(22) wordt de kring van personen wier
perspectief bij de toetsing aan Haviltex moet worden betrokken, hier
uitgebreid; de tekstuele maatstaf is hier niet aan de orde. Het
schijnt mij echter niet goed mogelijk het perspectief van een derde
die niet bij het sluiten van een overeenkomst betrokken was, bij de
toepassing van de Haviltex-maatstaf te betrekken. Ik houd het erop dat
de Hoge Raad met de geciteerde overweging het oog heeft gehad op de
bescherming die de derde op grond van de art. 3:36 en 6:37 BW geniet.
De inhoud van de mededeling speelt in de onderhavige zaak overigens
geen rol.
2.6 Resumerend: voor de uitleg van een cessieakte als de onderhavige
is, ook in relatie tot derden, de Haviltex-maatstaf aangewezen. Uitleg
conform deze maatstaf biedt geen soelaas voor zover de over te dragen
vordering - ook na uitleg van de cessieakte met toepassing van de
Haviltex-maatstaf - in de akte onvoldoende bepaald is, dan wel in de
akte in het geheel niet wordt genoemd. Tegen deze achtergrond behandel
ik thans de onderdelen.
Incidenteel cassatiemiddel I
Onderdelen 1a en 1b
2.7 De onderdelen 1a en 1b richten zich tegen de volgende overweging
van het hof:
"3.3. (...) Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de
hiervoor weergegeven omschrijving van hetgeen aan de Rabobank werd
overgedragen niet valt af te leiden dat daaronder ook een vordering
als de onderhavige valt."
Onderdeel 1a betoogt dat niet valt in te zien waarom de vordering van
de Rabobank Rijswijk op niet onder de omschrijving "overige
activa" of "overige debiteuren" valt. Onderdeel 1b betoogt dat voor
zover het hof heeft gemeend dat een omschrijving als "overige activa"
en "overige debiteuren" niet voldoet aan het vereiste van voldoende
bepaaldheid, het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting ten
aanzien van de eisen die aan een omschrijving in de cessieakte moeten
worden gesteld.
2.8 Ik meen dat de onderdelen terecht zijn voorgesteld. Hoewel de
vraag of aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan van overwegend
feitelijke aard is, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet
in te zien op grond waarvan het hof tot het oordeel is gekomen dat de
vordering van Rabobank Rijswijk op niet valt onder de
omschrijving "overige activa" of "overige debiteuren", zoals opgenomen
in de "Fusieakte Rabobanken". Voor zover het hof heeft geoordeeld dat
met een omschrijving als "overige activa" of "overige debiteuren" niet
wordt voldaan aan het bepaaldheidsvereiste, gaat het uit van een te
strenge maatstaf: voldoende is immers, dat de akte zodanige gegevens
bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden
vastgesteld om welke vordering(en) het gaat. Voor zover het hof het
oog heeft gehad op de in de akte opgenomen uitzondering ten aanzien
van zekerheden met een algemene strekking, geldt dat het hof, zoals
uit de bespreking van de onderdelen 2a en 2b zal blijken, ten onrechte
heeft aangenomen dat voor de uitleg daarvan niet van belang is wat
partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen
hebben mogen afleiden.
Onderdelen 2a en 2b
2.9 In het licht van hetgeen ik in de inleiding opmerkte, meen ik dat
ook onderdeel 2b, dat klaagt over het oordeel van het hof dat voor de
uitleg van de akte (slechts) van belang is hetgeen uit de akte zelf
blijkt, terecht is voorgesteld. Indien het hof heeft gemeend dat voor
de uitleg van de cessieakte een andere maatstaf was aangewezen dan de
Haviltex-maatstaf, is het hof van een onjuiste rechtsopvatting
uitgegaan. De Rabobank Den Haag had derhalve moeten worden toegelaten
tot het door haar aangeboden bewijs, meer in het bijzonder omtrent
hetgeen is bedoeld met de "zekerheden met een algemene strekking" die
van de overdracht zijn uitgezonderd.
Voor zover het hof met zijn overweging dat (slechts) van belang is
hetgeen uit de akte zelf blijkt, het oog heeft gehad op wat de
belangen van als derde vorderen, is zijn oordeel zonder nadere
motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Het is voor als
schuldenaar uiteraard van belang te weten aan wie hij bevrijdend kan
betalen, opdat hij niet voor een tweede maal tot betaling van dezelfde
schuld wordt aangesproken(23). Indien echter daarover onduidelijkheid
bestond, had de betaling van zijn schuld op de voet van art.
6:37 BW kunnen opschorten. Overigens heeft het onder de
borgstelling gevorderde bedrag aan de Rabobank Den Haag voldaan,
weliswaar onder protest, maar zonder dat van enig voorbehoud ten
aanzien van de vraag of de Rabobank Den Haag in plaats van de Rabobank
Rijswijk als rechthebbende kon gelden, is gebleken.
2.10 Nu het hof de Rabobank Den Haag had dienen toe te laten tot het
door haar aangeboden bewijs omtrent hetgeen partijen met "zekerheden
met een algemene strekking" hebben bedoeld, behoeft onderdeel 2a, dat
klaagt over de door het hof aan dat begrip gegeven uitleg, naar mijn
mening geen behandeling. Het hof zal na verwijzing en na bewijsvoering
immers opnieuw (en thans mede aan de hand van de bedoelingen van
partijen) over omvang en betekenis van de in de "Fusieakte Rabobanken"
vervatte uitzondering moeten beslissen.
Incidenteel cassatiemiddel II
2.11 Het tweede incidentele middel richt zich tegen de
proceskostenveroordeling. Het hof heeft, zowel in eerste aanleg als in
hoger beroep, de proceskosten gecompenseerd, nu het zowel de bank als
gedeeltelijk in het ongelijk heeft gesteld. Het middel klaagt
erover dat het hof daarmee heeft voorbijgezien aan art. 89 (oud)
Rv(24), dat bepaalt dat de kosten die een gevolg zijn van het feit dat
een partij niet in het geding is verschenen, ten laste van die partij
komen, tenzij verstek was verleend op een dagvaarding die nietig wordt
verklaard. Volgens HR 11 december 1970, NJ 1971, 112, gaat het hierbij
uitsluitend om de kosten die door niet verschijnen zijn veroorzaakt,
zoals de kosten van de verzetdagvaarding en de kosten van betekening
van het verstekvonnis(25).
2.12 Nu ik tot vernietiging concludeer en na verwijzing opnieuw over
de proceskosten zal moeten worden beslist, heeft de Rabobank Den Haag
naar mijn mening bij het middel geen belang.
2.13 Voor zover daarover echter anders moet worden geoordeeld, meen ik
dat het middel faalt. Juist is dat de kosten van het uitbrengen van de
verzetdagvaarding voor rekening van dienen te blijven. Door
het compenseren van de proceskosten, waardoor elk van beide partijen
de eigen kosten draagt, zijn die kosten echter ook voor rekening van
gebleven.
3. Bespreking van het principale cassatiemiddel
3.1 In het principale cassatieberoep is één middel van cassatie
voorgesteld. Het strekt ten betoge dat het hof ten onrechte niet heeft
onderkend dat de grondslag van zijn reconventionele vordering
in hoger beroep met onverschuldigde betaling heeft uitgebreid(26). Dat
zijn reconventionele vordering in hoger beroep heeft verbreed,
in die zin dat hij daaraan mede onverschuldigde betaling ten grondslag
heeft gelegd, is ook door de Rabobank Den Haag onderkend. In haar
memorie van antwoord heeft de Rabobank Den Haag onder 26 de bedoelde
grondslag bestreden. Het principale cassatiemiddel is terecht
voorgesteld: het hof heeft de uitbreiding van de grondslag van de
reconventionele vordering van ten onrechte onbesproken
gelaten. Nu de Rabobank Den Haag het bestreden oordeel in zoverre noch
heeft uitgelokt noch heeft verdedigd, dient de beslissing omtrent de
kosten van het geding in cassatie naar aanleiding van het principale
cassatieberoep te worden gereserveerd.
3.2 Nu ik ook het incidentele beroep voor gegrond houd, zullen
vernietiging en verwijzing moeten volgen. Uitsluitend indien na
verwijzing zou komen vast te staan dat de vorderingen van de Rabobank
Rijswijk op niet op de Rabobank Den Haag zijn overgegaan, komt
de vordering van op grond van onverschuldigde betaling alsnog
voor behandeling in aanmerking. Deze vordering berust immers op de
vooronderstelling, dat de vorderingen van de Rabobank Rijswijk op
bij haar zijn blijven rusten, zodat zonder rechtsgrond
aan de Rabobank Den Haag heeft betaald.
4. Conclusie
De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele
beroep tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 2-2.6 van het bestreden arrest van 17 april 2001 en rov. 1 van
het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 november 1998.
2 Akte van schuldbekentenis van 27 februari 1990, overgelegd als prod.
4 bij conclusie van repliek in conventie in oppositie en van repliek
in reconventie.
3 Overeenkomst tot kredietverstrekking in rekening-courant van 27
februari 1990, overgelegd als prod. 3 bij conclusie van repliek in
conventie in oppositie en van repliek in reconventie.
4 Overeenkomst van achterstelling en cessie van vorderingen van 27/28
februari 1990, overgelegd als prod. II bij conclusie van antwoord in
oppositie in conventie en van antwoord in reconventie.
5 Het ging om een cessie ten titel van zekerheid, onder oud recht
mogelijk.
6 Akte van borgtocht van 27 februari 1990, overgelegd als prod. 6 bij
conclusie van repliek in conventie in oppositie en van repliek in
reconventie.
7 Overgelegd als prod. III bij conclusie van antwoord in oppositie in
conventie en van antwoord in reconventie.
8 Overgelegd bij conclusie van dupliek in reconventie.
9 Vonnis rechtbank Den Haag van 25 november 1998, rov. 2.2.
10 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 17 juli 2001.
11 Lees: van de inhoud daarvan, zie Asser-Mijnssen-De Haan, 2001, nr.
279. Of en op welke wijze mededeling aan is gedaan, is in de
feitelijke instanties niet gebleken. heeft er geen beroep op
gedaan dat de inhoud van de akte hem niet is medegedeeld; evenmin
heeft de bank een zodanige mededeling in het geding gebracht. In
cassatie kan er mijns inziens, in ieder geval veronderstellenderwijs,
van worden uitgegaan dat de vereiste mededeling is gedaan.
12 Deze arresten betreffen zowel de cessie als de verpanding van
vorderingen. Aan de verpanding worden op grond van de schakelbepaling
van art. 3:98 BW dezelfde eisen gesteld als aan de overdracht. De
belangrijkste arresten: HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447, m.nt. WMK
(verpanding; voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat,
eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om
welke vordering het gaat); HR 16 juni 1995, NJ 1996, 508, m.nt. WMK
(herhaling maatstaf ten aanzien van een cessie); HR 19 september 1997,
NJ 1998, 689, m.nt. WMK onder NJ 1998, 690, en HR 19 december 1997, NJ
1998, 690, m.nt. WMK (cessie; herhaling maatstaf); HR 20 juni 1997, NJ
1998, 362, m.nt. WMK (verpanding, verfijning bepaaldheidsmaatstaf: een
onjuiste codering op een pandlijst behoeft niet eraan in de weg te
staan dat achteraf aan de hand van objectieve gegevens wordt
vastgesteld welke vordering de pandgever als object van verpanding op
het oog moet hebben gehad); HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662, m.nt. WMK
(vestiging pandrecht, faxbericht voldoet als akte).
13 H.L.E. Verhagen, M.H.E. Rongen, Cessie, Preadviezen uitgebracht
voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2000, p. 85 e.v..
14 Over het bepaaldheidsvereiste is veel literatuur voorhanden. Ik
noem: N.E.D. Faber, Verpanding en cessie van vorderingen;
bepaaldheidsvereiste, NbBW december 1997, p. 126 e.v.; T.H.D.
Struycken, Het bepaaldheidsvereiste in ontwikkeling, in: Onderneming
en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, 1997, p. 121 e.v.; S.C.J.J.
Kortmann, N.E.D. Faber, Bepaaldheidsvereiste bij cessie en verpanding
van vorderingen, WPNR 1998, p. 518 e.v.; S.C.J.J. Kortmann, N.E.D.
Faber, Een streng bepaaldheidsvereiste: geldend recht of "wishful
thinking"?, WPNR 1999, p. 750 e.v.; A.J. Verdaas, Invulling van het
bepaaldheidsvereiste in het pandrecht: 'Aan de botsing der meningen
ontspringt de waarheid' in: Onzekere zekerheid, Insolad Jaarboek 2001,
p. 213 e.v.; A.J. Verdaas, Pandperikelen. Het bepaaldheidsvereiste is
ingevuld, nieuwe vragen rijzen, JORplus 2002, p. 46 e.v..
15 HR 21 mei 1999, JOR 1999, 167, m.nt. C.H. Sieburgh en J.J. van
Hees, NJ 1999, 733, m.nt. JH; HR 21 december 2001, JOR 2002, 38, m.nt.
N.E.D. Faber en S.M. Bartman (RvdW 2002, 6).
16 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB; art. 3:35 en 6:248 BW.
17 Ten aanzien van de resterende vordering kan de cessionaris
vorderen, dat die hem alsnog (door middel van een akte en mededeling)
wordt overgedragen.
18 Zie conclusie A-G Langemeijer vóór HR 20 september 2002, RvdW 2002,
143, JOR 2002, 210, m.nt. N.E.D. Faber onder JOR 2002/211.
19 Zie hieromtrent ook T.H. Tanja - van den Broek, Een kwestie van
uitleg, WPNR 2002, p. 430 e.v..
20 Zie bijvoorbeeld HR 31 mei 2002, RvdW 2002, 91, JOL 2002, 313, rov.
3.6; in gelijke zin: HR 28 juni 2002, RvdW 2002, 117, JOL 2002, 392.
21 HR 8 december 2000, NJ 2001, 350, m.nt. WMK, alsmede de conclusie
van A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór dat arrest, onder 9, met
verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur.
22 T.H. Tanja - van den Broek, a.w., p. 434, r.k..
23 In zoverre is zijn positie anders dan de positie van de overige
crediteuren in het geval van verpanding van vorderingen aan een
financieringsinstelling. Ook met hun belangen wordt door de
rechtspraak, zo blijkt uit het bovenstaande, maar zeer beperkt
rekening gehouden.
24 Thans art. 141 Rv. Het nieuwe voorschrift komt inhoudelijk overeen
met het oude. Zie T&C Burgerlijke Rechtsvordering (Ynzonides), aant. 2
op art. 141 Rv.
25 Door is aangevoerd dat niet van betekening van het
verstekvonnis is gebleken. Een dergelijk stuk bevindt zich inderdaad
niet in het procesdossier.
26 Memorie van grieven, p. 8, tweede tekstblok: "(...) op grond
waarvan appellant, voor dat geval bij deze ook onveschuldigde betaling
aan zijn reconventionele vordering ten grondslag legt".