Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF4838 Zaaknr: 37747
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 5-09-2003
Datum publicatie: 5-09-2003
Soort zaak: belasting -
Soort procedure: cassatie
Nr. 37.747
5 september 2003
wv
gewezen op het beroep in cassatie van het college van burgemeester en
wethouders van de gemeente Enschede tegen de uitspraak van het
Gerechtshof te Arnhem van 27 september 2001, nr. 99/3652, betreffende
na te melden aan X te Z opgelegde aanslag in het marktgeld van de
gemeente Enschede.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 ter zake van het hem ter
beschikking stellen van een standplaats op een wekelijkse markt in Z
een aanslag in het marktgeld van de gemeente Enschede opgelegd ten
bedrage van f 3634,80, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar,
bij uitspraak van het hoofd van de afdeling belastingen van de
gemeente Enschede (hierna: het Hoofd) is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en de uitspraak alsmede de
daarbij gehandhaafde aanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is
aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Enschede
heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het
beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.
De Advocaat-Generaal J.W. Ilsink heeft op 20 december 2002
geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, tot
vernietiging van de uitspraak van het Hof, en tot ongegrondverklaring
van het beroep tegen de uitspraak van het Hoofd.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de klachten
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende
had in 1998 een vaste standplaats op de dinsdagse warenmarkt op het
a-plein te Z. Te dier zake is hem voor het onderhavige jaar een
aanslag in het marktgeld van de gemeente Enschede opgelegd. De
gemeente heeft het marktgeld mede aangewend ter dekking van kosten
verbonden aan reclameactiviteiten ter bevordering van markten.
3.2. Artikel 3 van de Verordening marktgelden en standplaatsrechten
1998 (hierna: de Verordening) luidt:
Onder de naam marktgelden worden rechten geheven ter zake van het
genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten,
bestaande uit het ter beschikking stellen van een standplaats voor het
uitoefenen van de markthandel en daarmee verband houdende handelingen
en/of het gebruik van verstrekte hulpmiddelen.
Het Hof is ambtshalve tot het oordeel gekomen dat evenvermeld artikel
geen grondslag biedt voor het heffen van marktgelden ter zake van het
gebruik van een gedeelte van het a-plein voor een standplaats op de
aldaar gehouden dinsdag- en/of zaterdagmarkt.
3.3. De tegen dat oordeel gerichte klachten slagen. In 6.3 van zijn
uitspraak heeft het Hof overwogen:
In artikel 3 van de Verordening zijn marktgelden omschreven als
rechten ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur
verstrekte diensten, derhalve als rechten in de zin van artikel 229,
eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Gemeentewet. Zodanig genot
omvat niet het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de
openbare dienst bestemde gemeentebezittingen in de zin van onderdeel a
van die wetsbepaling.
Hiermee heeft het Hof een verkeerde uitleg gegeven aan artikel 3 van
de Verordening. Het genot van een door het gemeentebestuur ter
beschikking gestelde marktstandplaats houdt in het gebruik van een
door het gemeentebestuur ter beschikking gesteld gedeelte van een voor
het houden van openbare markten aangewezen terrein. Anders dan het Hof
heeft geoordeeld voorziet artikel 3 van de Verordening derhalve ook in
heffing ter zake van het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor
de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen als bedoeld in artikel
229, lid 1, letter a, van de Gemeentewet.
3.4. In 6.8 en 6.9 van zijn uitspraak heeft het Hof vervolgens nog een
oordeel gegeven over de grieven van belanghebbende. In de overwegingen
dienaangaande ligt besloten dat naar 's Hofs oordeel de Verordening
geen grondslag biedt rechten te heffen ter dekking van de kosten van
reclameactiviteiten ter bevordering van markten. Dit oordeel kan niet
als juist worden aanvaard. Dergelijke reclameactiviteiten, welke
vallen onder de omschrijving "met de markthandel verband houdende
handelingen" in artikel 3 van de Verordening, kunnen worden aangemerkt
als door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten als
bedoeld in artikel 229, lid 1, letter b, van de Gemeentewet. De
Verordening merkt het genot van evenbedoelde diensten aan als
belastbaar feit, en mitsdien mag het geheven marktgeld mede dienen ter
dekking van de kosten van die reclameactiviteiten.
3.5. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de
zaak afdoen.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de
proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent
het griffierecht, en
verklaart het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van het
Hoofd ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E. Korthals Altes als
voorzitter, en de raadsheren L. Monné, P.J. van Amersfoort, J.C. van
Oven en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier
A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 5 september
2003.
*** Conclusie ***
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. J.W. ILSINK
ADVOCAAT-GENERAAL
Nr. 37.747
Derde Kamer B
Marktgeld 1998
Conclusie van 20 december 2002 inzake:
HET COLLEGE VAN BURGEMEESTER EN WETHOUDERS VAN DE GEMEENTE ENSCHEDE
tegen
---
1. Feiten en procesverloop
1.1. Aan X (hierna: belanghebbende), marktkoopman te Z, is voor het
jaar 1998 een op 1 januari 1998 gedagtekende aanslag in het marktgeld
van de gemeente Enschede opgelegd ten bedrage van f 3.849,80.
Belanghebbende heeft zich bij brief van 8 maart 1998 - gericht aan de
Milieudienst van de gemeente - beklaagd over de aanslag. Bij brief van
7 april 1998 heeft de Bouw- en Milieudienst op de klachten van
belanghebbende gereageerd. Op 21 juli 1999 heeft belanghebbende
telefonisch en schriftelijk laten weten nog steeds bezwaren te hebben
tegen de aanslag. Hierop is belanghebbendes brief van 8 maart 1998
alsnog als bezwaarschrift aangemerkt en doorgezonden aan het Hoofd van
de afdeling belastingen van de gemeente Enschede (hierna: het Hoofd),
dat op 11 november 1999 uitspraak deed op het bezwaarschrift. Het
Hoofd verklaarde belanghebbende ontvankelijk en het bezwaar ongegrond.
1.2. Tegen de uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende op 19 november
1999 beroep ingesteld bij het Hoofd dat het beroepschrift met
toepassing van art. 6:15 Awb op 20 december 1999 op verzoek van
belanghebbende heeft doorgestuurd naar het Gerechtshof te Arnhem
(hierna: het Hof). Het beroepschrift is op 22 december 1999 bij het
Hof binnengekomen. In zijn uitspraak van 27 september 2001, nr.
99/3652, heeft het Hof de uitspraak van het Hoofd alsmede de aanslag
vernietigd.(1)
1.3. Tegen de uitspraak van het Hof is door het College van
burgemeester en wethouders van de gemeente Enschede (hierna: het
College) op 2 november 2001 beroep in cassatie ingesteld. De advocaat
van belanghebbende heeft bij brief van 18 juni 2002 meegedeeld ervan
af te zien een verweerschrift in te dienen. De stukken zijn vervolgens
in mijn handen gesteld.
2. Verordening
2.1. De Verordening marktgelden en standplaatsrechten 1998 van de
gemeente Enschede (hierna: de Verordening) luidt voorzover thans van
belang:
Hoofdstuk I
Artikel 1 Inleidende bepaling
Krachtens deze verordening worden geheven:
a marktgelden;
b precariobelasting voor het hebben van een standplaats
(standplaatsrechten).
Hoofdstuk II
Marktgelden
Artikel 3 Belastbaar feit
Onder de naam marktgelden worden rechten geheven ter zake van het
genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten,
bestaande uit het ter beschikking stellen van een standplaats voor het
uitoefenen van de markthandel en daarmee verband houdende handelingen
en/of het gebruik van verstrekte hulpmiddelen.
Artikel 5 Tarieven
1. Het recht voor een ter beschikking gestelde standplaats bedraagt
per strekkende meter frontbreedte of gedeelte daarvan:
a. voor de dinsdagmarkt en de zaterdagmarkt op het a-plein (...) per
dag of gedeelte daarvan voor
1. een vaste plaats f 3,75 (...);
2. (...).
2. Het recht als bedoeld in dit artikel, lid 1, wordt verhoogd met: f
0,60 (...) per tl-armatuur c.q. per 80 Watt van andere elektrische
apparatuur;
3. (...).
Artikel 6 Abonnementstarief
Het marktgeld voor een vaste plaats wordt bij wijze van jaarabonnement
voldaan door betaling van het berekende bedrag over 52 dagen. Dit
abonnement loopt van 1 januari tot en met 31 december.
2.2. Bij zijn besluit van 18 november 1997 tot het vaststellen van de
Verordening heeft de raad van de gemeente Enschede "gelet op artikel
228 en artikel 229, aanhef en onderdelen a en b, van de Gemeentewet".
3. Aanslag
3.1. De aanslag is aldus gespecificeerd:
* marktgeld dinsdag f 3.519,00;
* verbruik electra f 124,80;
* aanmaningskosten f 20,00;
* dwangbevelkosten f 195,00;
totaal f 3.849,80.
3.2. Op dit totaalbedrag zijn twee bedragen als betaald ( f 605,80)
c.q. verrekend ( f 31,20) in mindering gebracht. De achtergrond
daarvan is mij niet duidelijk. Het zou kunnen zijn dat belanghebbende
op het tijdstip waarop hem de aanslag werd toegezonden(2) al twee
maanden (januari en februari) marktgeld had betaald, maar dat is
louter speculatie.
3.3. Gelet op het tarief zouden de marktgelden 18 m x f 3,75 x 52 = f
3.510 hebben moeten bedragen en niet f 3.519; het verschil van f 9 kan
ik niet verklaren. Niemand maakt er echter een punt van; ik dus ook
niet. De minimis non curat praetor, zullen we maar zeggen.
3.4. Het in rekening gebrachte elektriciteitsverbruik lijkt wel juist:
4 tl-armaturen c.q. apparaten van 80W x f 0,60 x 52 = f 124,80.
3.5. Het is mij niet duidelijk waarom aanmanings- en dwangbevelkosten
in rekening zijn gebracht; misschien hebben deze betrekking op
voorgaande jaren. Het geschil gaat echter niet om deze twee
kostenposten, reden waarom ik er ook over zwijg.
4. Ontvankelijkheid bezwaar en beroep bij het Hof
4.1. Naar eigen zeggen ontving belanghebbende het aanslagbiljet op 4
maart 1998. In zijn uitspraak op bezwaar heeft het Hoofd geoordeeld
dat het bezwaarschrift van 8 maart 1998 is ingediend binnen de
wettelijke termijn van zes weken nadat belanghebbende heeft kennis
kunnen nemen van de aanslag. Onderzoek leverde volgens het Hoofd in
diens verweerschrift voor het Hof niets op waaruit zou kunnen blijken
dat belanghebbende de aanslag eerder dan 4 maart 1998 ontving. Daarin
ligt besloten dat de bekendmaking van de aanslag niet reeds ten tijde
van de dagtekening van het aanslagbiljet maar pas op of omstreeks 4
maart 1998 is geschied. Gelet op het bepaalde in art. 22j, onder a,
AWR is belanghebbende dus terecht ontvankelijk in zijn bezwaar
verklaard.
4.2. Het beroepschrift is bij het verkeerde orgaan (het Hoofd)
ingediend en na enige tijd doorgezonden aan het juiste orgaan (het
Hof). Het Hof heeft echter geen woord gewijd aan de ontvankelijkheid
van het beroep. Het is kennelijk van oordeel dat het beroep
ontvankelijk is. Gelet op hetgeen ik in § 1.2 hiervoor heb geschreven,
moet dat oordeel juist worden geacht. Bovendien moet, gelet op HR 8
december 1999, BNB 2000/38 en 39, worden gefingeerd dat het
beroepschrift twee weken na binnenkomst bij de gemeente bij het Hof is
binnengekomen. Het beroep is dus in ieder geval tijdig ingesteld.
5. Rechtsstrijd voor het Hof
5.1. Onder 5.1 omschrijft het Hof het geschil:
Partijen houdt verdeeld, of het geheven marktgeld mag dienen tot
dekking van kosten voor reclameactiviteiten, wat belanghebbende
betwist doch de ambtenaar verdedigt.
5.2. Het Hof pakt de zaak breder aan en beoordeelt ambtshalve de
rechtmatigheid van de aanslag door te bezien of de aanslag wel op de
Verordening kan worden gebaseerd:
6.3. In artikel 3 van de verordening zijn marktgelden omschreven als
rechten ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur
verstrekte diensten, derhalve als rechten in de zin van artikel 229,
eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Gemeentewet. Zodanig genot
omvat niet het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de
openbare dienst bestemde gemeentebezittingen in de zin van onderdeel a
van die wetsbepaling.
6.4. De "hulpmiddelen" waarop het slot van artikel 3 voormeld ziet,
kunnen niet de ter beschikking gestelde standplaats zelf omvatten,
alleen al daar aan hun omschrijving het bestanddeel "voor de openbare
dienst bestemde" ontbreekt. In het als meer subsidiair geformuleerde
verweer wijst de ambtenaar nog op artikel 5, tweede lid, van de
Verordening. Voor zover hij hiermee wil betogen dat een aldaar
bedoelde tl-armatuur en andere elektrische apparatuur onder de in
artikel 3 genoemde hulpmiddelen (kunnen) vallen, miskent dit verweer,
dat volgens het genoemde tweede lid die armatuur en apparatuur geen
(voor de openbare dienst bestemde) gemeentebezittingen behoeven te
zijn. Het (...) verweer van de ambtenaar faalt reeds daarom.
6.5. Artikel 3 voormeld biedt derhalve geen grondslag voor het heffen
van marktgelden ter zake van het gebruik van een gedeelte van het
a-plein voor een standplaats op de aldaar gehouden dinsdag- en/of
zaterdagmarkt. Daaraan doet hetgeen namens de ambtenaar is opgemerkt
over de geraamde baten en lasten (...) niet af. Nu het aanslagbiljet
"marktgeld" vermeldt, kan de vraag of dit rechtmatig als
precariobelasting zou kunnen geheven, blijven rusten.
6.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat de aanslag niet in stand kan
blijven.
5.3. Naar eigen zeggen ten overvloede gaat het Hof vervolgens nog in
op de grieven:
6.8. In het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 1995, nr. 30 171
(BNB 1995/106*), is geoordeeld, dat kosten van reclame-activiteiten,
die door de plaatselijke afdeling van de CVAH in samenwerking met een
commissie van standplaatshouders en de marktmeester werden
gecoördineerd ter bevordering van in het centrum van Almelo te houden
markten, niet kunnen worden aangemerkt als kosten van beheer, toe te
rekenen aan het gebruik dat van het marktterrein wordt gemaakt door
het innemen van een stand- of staanplaats.
6.9. Dienovereenkomstig kunnen kosten van reclame-activiteiten evenmin
worden aangemerkt als kosten van de voormelde "diensten", toe te
rekenen aan degene die van de terbeschikkingstelling van de
standplaats het "genot" heeft.
5.4. Kennelijk heeft het Hof de rechtsstrijd zo opgevat dat niet
slechts de reclamecomponent in de heffing in geschil was, maar ook de
rechtmatigheid van de aanslag. Dat sluit ook wel aan bij hetgeen
belanghebbende ter zitting heeft verzocht, te weten de vernietiging
van de aanslag. Daarin ligt besloten dat zou moeten worden onderzocht
of de aanslag wel een voldoende stevig wettelijk fundament had. In
zoverre vult het Hof dus op de voet van art. 8:69, lid 2, Awb
ambtshalve de rechtsgronden aan.
5.5. Het Hof laat het daar niet bij en beoordeelt ook nog hetgeen
belanghebbende werkelijk dwarszit. Dat oordeel kan dan ook in cassatie
worden getoetst.
6. Beoordeling van het beroep in cassatie
6.1. De klachten in cassatie richten zich met name tegen 's Hofs rov.
6.3, 6.4 en 6.5, waarin het Hof - kort gezegd - oordeelt dat de
aanslag onrechtmatig is nu zij niet op art. 3 Verordening kan worden
gebaseerd.
6.2. Ik kan 's Hofs oordeel niet bijtreden en meen dan ook dat de
klachten gegrond zijn. Dat leg ik uit.
6.3. Art. 3 Verordening moet mijns inziens zo worden verstaan dat in
Enschede marktgelden verschuldigd zijn voor het verlenen van de dienst
bestaande uit het mogen innemen van een door de gemeente ter
beschikking gestelde marktstandplaats met de daarbij behorende van
gemeentewege te verrichten handelingen en te verstrekken hulpmiddelen,
waarbij die handelingen en verstrekkingen als het ware opgaan in de
dienstverlening.
6.4. Rechtens is hier sprake van een gecombineerde gebruiks- en
genotsretributie, waarvoor het bepaalde in art. 229, lid 1, onderdelen
a en b, Gemeentewet het wettelijke fundament vormt, zoals trouwens ook
blijkt uit de considerans van de Verordening. Immers, de
marktplaatshouders maken gebruik van gemeentegrond en daarnaast
profiteren zij ook van de diensten die de gemeente hun aanbiedt. Ik
denk daarbij aan het inrichten en het schoonmaken van het marktterrein
en het voorzien in promotionele activiteiten. Dergelijke combirechten
komen dikwijls voor en worden nogal eens geheven tezamen met de
precario- en reclamebelastingen als bedoeld in art. 228
respectievelijk art. 227 Gemeentewet.(3)
6.5. Het "Rotterdams" Compendium schrijft:
Het is moeilijk, de afzonderlijke rechten naar de opsomming in art.
229, eerste lid, Gemeentewet, in te delen en te benoemen als ofwel
gebruiks-, danwel genotsrechten. Veelal hebben de rechten een gemengd
karakter. (...). Indien een gemeentebezitting wordt gebruikt heeft de
gebruiker ook het genot daarvan. Hier zij opgemerkt dat het
onderscheid tussen gebruiks- en genotsrechten ons inziens niets
toevoegt en daarmee feitelijk overbodig is. Immers bij beide
categorieën wordt een tegenprestatie (toestaan gebruik danwel genot)
geleverd waarvoor een publiekrechtelijke prijs dient te worden
betaald. Ook de Hoge Raad lijkt aan een benaming van een recht niet
altijd waarde te hechten.(4)
6.6. Conditio sine qua non of, zo men wil, conditio juris is dan wel
dat de standplaats zich bevindt op voor de openbare dienst bestemde
gemeentegrond. Die voorwaarde behoeft niet in de Verordening zelf te
staan - al is dat voor de hanteerbaarheid ervan wel zo handig - maar
vloeit rechtstreeks voort uit het bepaalde in art. 229, lid 1, onder
a, Gemeentewet en wordt dan als het ware ingelezen in de
Verordening.(5) Ook te dezen is zulks het geval.
6.7. In het standpunt van het Hoofd ligt besloten dat het a-plein te
Z, waar zich in 1998 de onderhavige marktstandplaats bevond, voor de
openbare dienst bestemde gemeentegrond is, terwijl het tegendeel
gesteld noch gebleken is. Mitsdien deed zich te dezen het belastbare
feit voor als bedoeld in art. 3 Verordening in verbinding met art.
229, lid 1, onderdelen a en b, Gemeentewet en kon belanghebbende in de
marktgelden van de gemeente Enschede worden aangeslagen.
6.8. Kom ik nu toe aan de eigenlijke grief van belanghebbende: het
geheven marktgeld mag niet dienen tot dekking van kosten voor
reclameactiviteiten. Het Hof gaf hem daarin - met een beroep op HR 15
februari 1995, BNB 1995/106 - gelijk en ook dat oordeel acht ik
onjuist.
6.9. HR 25 februari 1995, BNB 1995/106 en Belastingblad 1995, blz. 532
overwoog ten aanzien van in Almelo geheven marktgelden:(6)
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. In het
marktgeld als van belanghebbende geheven, is overeenkomstig het
bepaalde in artikel 4, lid 3, van de hiervan toepassing zijnde
marktgeldverordening 1993 begrepen een vast bedrag van vijf gulden,
dat alleen wordt geheven van degenen die op donderdag een standplaats
innemen op een markt in het centrum van Q. Dit, in navolging van
partijen als reclamegeld aan te duiden, bedrag is bestemd ter dekking
van kosten verbonden aan, door de plaatselijke afdeling van de
centrale vereniging voor ambulante handel in samenwerking met een
commissie van standplaatshouders en de marktmeester gecoördineerde,
reclame-activiteiten ter bevordering van in het centrum van Q te
houden markten.
3.2. Het Hof heeft, op de grond dat de hiervoor genoemde activiteiten
niet kunnen worden begrepen onder het innemen van een stand- of
staanplaats ten behoeve van het uitstallen, aanbieden of verkopen van
goederen op markten als bedoeld in artikel 1 van de
marktgeldverordening 1993 en evenmin onder het gebruik overeenkomstig
de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen
of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij
de gemeente in beheer of in onderhoud zijn als bedoeld in artikel 277,
eerste lid, aanhef en onderdeel b, 1 (oud), van de Gemeentewet,
geoordeeld dat het reclamegeld ten onrechte - waarmee het Hof
kennelijk bedoelt: op grond van een in zoverre niet verbindende
verordening - van belanghebbende is geheven.
3.3. Het in dit oordeel besloten liggende oordeel, dat de kosten van
eerdergenoemde reclame-activiteiten niet kunnen worden aangemerkt als
kosten van beheer die kunnen worden toegerekend aan het gebruik dat
van het marktterrein wordt gemaakt door het innemen van een stand- of
staanplaats in vorenbedoelde zin, is juist. De van een andere
opvatting uitgaande primaire klacht van de Directeur faalt derhalve,
evenals de op die klacht voortbouwende subsidiaire klacht.
6.10. Van Leijenhorst annoteert in BNB:
Als de door de wetgever aangebrachte tweedeling van de retributies
letterlijk wordt genomen, zonder oog te hebben voor het feit dat beide
soorten van retributies betrekking hebben op gemeentelijke
dienstverlening, kan die tweedeling, naar volgt uit het hierboven
afgedrukte arrest, merkwaardige gevolgen hebben.
Omdat:
a. uit de aanhef en uit artikel 1 van de Marktgeldverordening 1993 van
de gemeente Almelo ontegenzeggelijk volgt dat het op basis van die
verordening geheven marktgeld uitsluitend een gebruiksretributie is,
en
b. het bedrag van f 5 niet is geheven ter zake van het gebruik dat is
genoemd in art. 277, eerste lid, onderdeel b, 1°, gemeentewet (oud),
komen hof en Hoge Raad tot het oordeel dat de verordening niet
verbindt wat betreft de heffing van het bedrag van f 5.
Zou de Raad van Almelo een andere aanhef en een ander art. 1 hebben
vastgesteld, te weten een aanhef, waarin tevens art. 277, eerste lid,
aanhef, en onderdeel b, 2°, gemeentewet (oud) zou zijn vermeld, en een
art. 1, waarin "gebruik" en "genot" naar het voorbeeld van art. 275
gemeentewet (vóór 30 december 1970) zouden zijn samengebracht, dan
zou, ofschoon de verordening naar haar inhoud en strekking beoordeeld
niet anders zou zijn dan zij in het onderhavige geschil is, de
partiële onverbindendverklaring achterwege zijn gebleven.
Ik betreur het dat hof en Hoge Raad aan de vorm voorrang hebben
gegeven boven de inhoud. Want inhoudelijk is er niets aan de hand. De
gemeente heeft de bevoegdheid het bedrag van f 5 te heffen. Zij heeft
die heffing echter in het "verkeerde" jasje gestoken.
6.11. Belastingbladannotator Paans komt min of meer tot hetzelfde
oordeel:
Een kanttekening die ik (...) plaats is dat naar mijn mening het maken
van reclame in de gegeven omstandigheden waarschijnlijk wel als een
dienst is aan te merken. In dat kader stel ik de vraag hoe de
procedure zou zijn verlopen indien de verordening mede zou hebben
berust op art. 277, onderdeel b, ten tweede, gemeentewet, welk
artikeldeel belastbaar stelt het genot van door of vanwege de gemeente
verstrekte diensten.
6.12. Ik kan het betoog van de beide annotatoren onderschrijven. Het
in de marktgelden opnemen van een component reclamegeld, of
p.r.-gelden, is toegestaan mits zulks geschiedt in de vorm van een
genotsretributie of, zoals te dezen, een gecombineerde gebruiks- en
genotsretributie; de gemeente heeft derhalve gebruik gemaakt van de
mogelijkheid die BNB 1995/106 haar heeft gelaten.
6.13. Zelfs als dat laatste anders zou zijn, kan dat belanghebbende
niet baten. Het Hoofd heeft als bijlage f bij zijn verweerschrift voor
het Hof een exploitatieoverzicht markten 1998 overgelegd, waarvan de
juistheid ten processe niet is bestreden. Daaruit blijkt dat de baten
zijn begroot op f 970.000 en de lasten op f 1.131.716. Voor
reclameactiviteiten is onder de lasten een bedrag begroot van f
120.000. Zou dat bedrag moeten worden geëlimineerd, dan nog gaan de
geraamde baten van de marktgelden niet uit boven de geraamde lasten
ter zake, zoals art. 229b, lid 1, Gemeentewet voorschrijft.
Belanghebbende heeft dus geen belang bij zijn grief.
7. Conclusie
Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, tot
vernietiging van de uitspraak van het Hof, en tot ongegrondverklaring
van het beroep tegen de uitspraak van het Hoofd.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De uitspraak is gepubliceerd in Belastingblad 2001, blz. 1159.
2 Zie onder 4.1 hierna.
3 Ik noem als voorbeelden de Leidse Precario- en
reclamebelastingverordening 1993 te kennen uit HR 7 oktober 1998, BNB
1998/384, en uit HR 28 juni 2002, Belastingblad 2002/836, alsmede de
Haagse Precarioverordening 1972 te kennen uit HR 3 maart 1999, BNB
1999/178, Belastingblad 1999/410.
4 M.P. van der Burg, G. Groenewegen, F.J.H.L. Groenewegen, J.A.
Monsma, G.I. Sheer-Mahomed, Compendium Gemeentelijke belastingen,
2002, blz. 314. Zie voorts over de combinatie van marktgelden en
precariobelasting a.w. blz. 342
5 Vgl. Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 63. Zie ook
Vakstudie Lokale belastingen en milieuheffingen, Gemeentewet 1995,
art. 217, aant. 6.
6 Voor de goede orde: destijds (in 1993) handelde art. 277 Gemeentewet
over retributies. Inhoudelijk bestaat er - wat betreft de thans
relevante aspecten - geen verschil met de huidige bepalingen van art.
229, leden 1 en 2, Gemeentewet.
Hoge Raad der Nederlanden