Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF7852 Zaaknr: C01/052HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 5-09-2003
Datum publicatie: 5-09-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
5 september 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/052HR
MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
---
wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. T. van den Bout,
t e g e n
Mr. Patrick Jan TRIJZELAAR, in zijn hoedanigheid van curator in de
faillissementen van en , kantoorhoudende
te Voorburg,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij
exploit van 2 maart 1990 (rolnr. 90/5678) eiser tot cassatie - verder
te noemen: - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en
- na wijziging en vermindering van eis - gevorderd bij vonnis, voor
zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair te
veroordelen tot betaling van een door de Rechtbank in goede justitie
vast te stellen bedrag, althans subsidiair een bedrag, nader op te
maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, overeenkomende met
het tekort in de faillissementen van en ,
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de
datum van dagvaarding, en het gelegde conservatoir beslag van waarde
te verklaren, met veroordeling van in de kosten van dit
geding, de kosten van het beslag daaronder begrepen.
heeft de vorderingen bestreden.
Bij exploit van 17 oktober 1990 (rolnr. 90/7805) heeft de curator
gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd:
1. te veroordelen tot betaling op grond van het bepaalde in de
artikelen 2:248 lid 1 juncto 14 en 2:394 BW, aan de curator een bedrag
ter grootte van het tekort in de faillissementen van voormelde
vennootschappen, althans een door de Rechtbank in goede justitie te
begroten bedrag, althans een bedrag, nader op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet, doch steeds overeenkomende met de in de
dagvaarding vermelde tekorten in de faillissementen, vooralsnog
begroot op een bedrag van f 1.475.000,--, alles vermeerderd met de
wettelijke rente met ingang van de datum der dagvaarding;
2. van waarde te verklaren de conservatoire beslagen, gelijk bij de te
dezen betekende exploiten;
3. te veroordelen in de kosten van dit geding, die van
voormelde beslagen daaronder begrepen.
Ook deze vorderingen heeft bestreden.
Bij conclusie van repliek heeft de curator zijn eis verminderd en
gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
van waarde te verklaren de conservatoire beslagen, gelijk bij de
inleidende dagvaarding betekende exploiten, totdat in rechte al dan
niet in het hoogste ressort, zal zijn veroordeeld tot betaling
van het door de curator van gevorderde te betalen bedrag in de
procedure met rolnummer 90/5678, voor deze Rechtbank aanhangig, of
partijen op andere wijze over de door aan de curator
verschuldigde bedragen overeenstemming hebben bereikt, met
veroordeling van in de kosten van dit geding, de kosten van
voormelde beslagen daaronder begrepen.
De Rechtbank heeft beide zaken gevoegd behandeld.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 2 september 1992
heeft de Rechtbank:
in de zaak met rolnummer 90/5678:
- veroordeeld tot betaling aan de curator van het tekort in de
faillissementen, nader op te maken - en voor zoveel nodig te matigen
op de voet van art. 2:248 lid 4 - bij staat en te vereffenen volgens
de wet, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 2 maart
1990;
- het conservatoire beslag van waarde verklaard, en
- veroordeeld in de kosten van dit geding, die van het beslag
daaronder begrepen, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator
begroot zoals in het dictum van dit vonnis omschreven;
in de zaak met rolnummer 90/7805:
- de conservatoire beslagen van waarde verklaard, en
- veroordeeld in de kosten van deze procedure, die van de
beslagen daaronder begrepen, tot op deze uitspraak aan de zijde van de
curator begroot zoals in het dictum van dit vonnis omschreven.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 24 oktober 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep
bekrachtigd en in de kosten van de procedure in hoger beroep
aan de zijde van de curator veroordeeld zoals in het dictum van het
arrest is omschreven.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen curator is verstek verleend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen
De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van
Buchem-Spapens en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer F.B. Bakels op 5 september 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr.: C 01/052
mr. Timmerman
Zitting: 25 april 2003
Conclusie inzake:
eiser tot cassatie
tegen
mr. Patrick Jan Trijzelaar, in zijn hoedanigheid van curator in de
faillissementen van en
verweerder in cassatie
niet verschenen
1. Inleiding
Eiser tot cassatie, , was als bestuurder van de failliete
vennootschap (verder te noemen ) en als indirecte bestuurder
van de eveneens failliete vennootschap (verder te noemen )
aangesproken door verweerder in cassatie, de curator, van deze
vennootschappen uit art. 2: 248 BW voor het tekort in de beide
vennootschappen. Hierbij beroept de curator zich op de omkeringen van
bewijslast van lid 2 van art. 2: 248 BW, omdat de boekhouding van
over 1986 zijns inziens niet op orde was en de jaarrekeningen van
beide vennootschappen over 1987 niet tijdig zijn gepubliceerd. De
inzet van het cassatieberoep zijn kwesties die verband houden met de
uit lid 2 van art. 2: 248 BW voortvloeiende omkering van de
bewijslast.
2. Feiten
2.1 De feiten zijn, betrekkelijk summier, weergegeven in het in eerste
aanleg gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 2 september 1992,
rechtsoverweging 1.(1) Het hof heeft daar in rechtsoverweging 1 van
het in cassatie bestreden vonnis naar verwezen. Die feiten zijn als
volgt:(2)
- Zowel als zijn bij vonnis van 1 november 1989 van de
rechtbank Den Haag failliet verklaard;
- stond in het handelsregister als directeur
ingeschreven van 15 oktober 1987 tot en met 3 juni 1988;
- De gepubliceerde jaarrekening over 1986 geeft een onjuist beeld van
de financiële situatie van de vennootschappen;
- De jaarrekening over 1987 van beide vennootschappen is niet
gepubliceerd op de in art. 2:394 BW voorgeschreven wijze.
Tegen de feitelijke vaststelling door de rechtbank dat eiser tot
cassatie, verder te noemen , tenminste drie jaren voorafgaande
aan de faillissementsdatum (1 november 1989) statutair directeur is
geweest van , die op haar beurt directrice was van , is in appel
een grief aangevoerd.(3)
2.2 Voorts zijn in cassatie de volgende feiten van belang.(4) De firma
is op 1 september 1938 opgericht. Bij akte vindt op 1 januari 1967
de oprichting plaats van de vennootschap onder firma . Na
overlijden van de oprichter/medefirmant op 7 oktober
1971 wordt de vennootschap onder firma per diezelfde datum formeel
ontbonden. Vervolgens vindt op 5 april 1974 de oprichting van de
besloten vennootschap plaats. De oprichters en
zijn vanaf dat moment tevens directeur van deze B.V.
Het aandelenkapitaal bestaat uit honderd aandelen ter waarde van
duizend gulden per aandeel en per 5 april 1974 bedraagt het gestort
kapitaal zeventig aandelen van elk duizend gulden. De directeuren
verkrijgen dan ieder 35 aandelen van f 1000,--.
Op 25 februari 1983 vindt er een herstructurering van het bedrijf
plaats. De vennootschap wordt Per diezelfde datum wordt er een
nieuwe vennootschap met de naam opgericht. De holding is vanaf dat
moment bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap " ".
De aandelen van de holding zijn in handen van en
, ieder voor de helft. Na enige wisselingen in de eigendom(5)
van de aandelen is op 4 februari 1993 enig aandeelhouder van
Het bestuur bestaat vanaf 25 februari 1983 uit:
- (tot 1 november 1989);
- (tot 8 januari 1988);
- (15 oktober 1987 tot 3 juni 1988); en
- (4 juni 1988 tot 1 november 1989).(6)
Ik merk hierbij nogmaals(7) op dat het hof heeft aangenomen dat
beschouwd dient te worden als (mede)beleidsbepaler.(8)
De vennootschappen zijn overigens bij veel procedures betrokken
geweest als gevolg van het feit dat zij zelf voorwerp van vele
conflicten waren tussen aandeelhouders, bestuurders en derden.
3. Procesverloop
3.1 De rechtbank(9) heeft veroordeeld tot betaling aan de
curator van het tekort in de faillissementen, nader op te maken bij
staat, en voor zoveel nodig te matigen op de voet van art. 2:248 lid 4
BW en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke
rente met ingang van 2 maart 1990 (in de zaak met rolnummer 90/5678).
Voorts verklaart de rechtbank het conservatoire beslag van waarde.
wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.
In de zaak met rolnummer 90/7805 worden de conservatoire beslagen
eveneens van waarde verklaard en wordt ook hier in de kosten
van de procedure veroordeeld.
3.2 Tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag heeft in appel
zeven grieven aangevoerd. Het hof heeft in hoger beroep het vonnis van
de rechtbank Den Haag bekrachtigd.(10) heeft vervolgens tijdig
beroep in cassatie ingesteld.(11) In cassatie is de curator niet
verschenen.(12)
4. Behandeling van de cassatiemiddelen
4.1 Eiser tot cassatie, , heeft drie middelen ingediend. Het
eerste middel handelt over het naleven van de boekhoudplicht door .
Het tweede middel heeft betrekking op het al dan niet tijdig
publiceren van de jaarrekening door en . Het derde middel gaat
over de vraag of erin is geslaagd te bewijzen, dat iets anders
dan onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement
van en is geweest.
4.2 De middelen bestaan uit een groot aantal onderdelen en zijn nogal
complex. Zo handelen de onderdelen A.2 en A.5 van het eerste
cassatiemiddel, dat over het naleven van de boekhoudplicht gaat,
niettemin over het publiceren van de jaarrekening. Ik behandel deze
beide onderdelen bij de bespreking van het tweede cassatiemiddel dat,
zoals al opgemerkt, de publicatieplicht tot hoofdonderwerp heeft. De
middelen kennen vele zinnen van meer dan twintig regels, hetgeen de
leesbaarheid bemoeilijkt. Het is daardoor soms lastig te achterhalen
waarop het middel doelt. Ook bevatten de middelen nogal veel
herhalingen waarbij zich het opvallende verschijnsel voordoet dat soms
dezelfde typefouten terugkeren(13) Teneinde verwarring te voorkomen
behandel ik de middelen in de volgorde waarin de eiser tot cassatie
deze heeft aangeleverd.
4.3 Het eerste deel van het eerste middel neemt aanstoot aan
rechtsoverweging 5 van het bestreden arrest van het Hof waarin het
uitspreekt:
"Voorzover betoogt dat de winstverschuiving van f 125.000,- in
1985 heeft plaatsgevonden en het mitsdien juist is dat deze buiten de
boeken van 1986 is gehouden kan dat betoog niet baten, nu door
hem niet gesteld is en ook overigens niet gebleken is dat de
desbetreffende winstverschuiving in de gepubliceerde jaarrekening van
enig ander jaar (van , LT) is verwerkt. Ten processe moet er dan
ook van worden uitgegaan dat er een winstverschuiving heeft
plaatsgevonden van de loodgieterstak naar de handelstak zonder dat
daarvan verantwoording is afgelegd in de gepubliceerde jaarrekening
zodat deze een onjuist beeld geeft, waarbij in het midden kan blijven
of de verwerking in 1985 dan wel in 1986 had dienen plaats te vinden."
Voor de duidelijkheid voeg ik toe dat de winstverschuiving heeft
plaatsgevonden doordat bepaalde kosten die op de handelstak rusten
zijn doorbelast aan de loodgieterstak zonder dat hieraan steekhoudende
economische motieven ten grondslag lagen.(14)
4.4 Onderdeel A.1 bevat geen klacht.(15) De onderdelen A.3 en A.6
brengen tegen rechtsoverweging 5 van het arrest van het Hof in dat in
enige andere financiële stukken - waaronder onder andere de
geconsolideerde jaarrekening van - dan de enkelvoudige
jaarrekening van wel de winstverschuiving is verwerkt. Verder
wijst eiser tot cassatie erop dat haast veroorzaakt heeft dat de
winstverschuiving niet in de jaarrekening over 1986 is opgenomen en
deze overigens om legale redenen heeft plaatsgevonden.
4.5 Onderdeel A.4 bevat geen klacht.(16) Anders dan onderdeel A.7
stelt kan uit de in A.3 en A.6 genoemde gedingstukken niet worden
afgeleid dat het Hof er ten onrechte vanuit gegaan is dat door
niet is gesteld en overigens niet is gebleken dat de winstverschuiving
in de gepubliceerde jaarrekening over enig jaar is verwerkt. De in A.3
en A.6 genoemde omstandigheden en gedingstukken bevestigen veeleer dat
de winstverschuiving niet in enige jaarrekening van is verwerkt.
Een verklaring waarom een winstverschuiving heeft plaatsgevonden houdt
immers niet in dat een winstverschuiving in de jaarrekening is
verwerkt. Het vermelden van de winstverschuiving in andere financiële
stukken dan de enkelvoudige jaarrekening impliceert niet dat de
winstverschuiving in de jaarrekening is verwerkt.
4.6 In onderdeel A.8 wordt van een in hoger beroepsprocedure gedaan
bewijsaanbod en een verzoek tot getuigenverhoor melding gemaakt. Het
Hof heeft dit aanbod en getuigenverhoor als niet terzake afgewezen.
Deze beslissing is op juiste gronden genomen, omdat het bewijsaanbod
en getuigenverhoor erop gericht waren aan te tonen waarom de
winstverschuiving heeft plaatsgevonden en niet op de vraag of de
winstverschuiving in enige jaarrekening van is verwerkt.
Onderdeel A.9 voert aan dat het Hof zijn beslissing over het
bewijsaanbod en getuigenverhoor in een verkeerd verband genomen zou
hebben. Wat hiervan zij, de beslissing van het Hof tot afwijzing van
het bewijsaanbod en het getuigenverhoor is juist. Ik wijs terug naar
de vorige zin. Het doet mijns inziens niet terzake op welke plaats in
zijn arrest het Hof zijn beslissing heeft genomen.
4.7 De B. onderdelen van het eerste cassatiemiddel borduren voort op
de A.onderdelen. Deze vallen dezelfde rechtsoverweging 5 van het Hof
aan als de A.onderdelen doen. De onderdelen beweren dat de
desbetreffende rechtsoverwegingen onvoldoende zijn gemotiveerd.
Onderdeel B.1 bevat geen zelfstandige klacht.(17) Onderdeel B.2 kan
niet tot cassatie leiden, omdat het Hof mijns inziens wel voldoende
heeft gemotiveerd waarom het meent dat niet heeft gesteld en
ook niet is gebleken dat de winstverschuiving in de jaarrekening van
enig boekjaar is verwerkt. Het Hof mocht er immers van uitgaan dat
tussen partijen vaststaat dat de gepubliceerde jaarrekeningen over
1986 een onjuist beeld geven, nu deze vaststelling van de rechtbank in
hoger beroep van de zijde van niet is bestreden.(18) Hierbij
komt dat in de hoger beroepsprocedure geen bewijs heeft
aangeboden dat licht zou kunnen werpen op de vraag, of de
winstverschuiving in enige jaarrekening van is verwerkt. Het door
het Hof passeren van het in onderdeel B.3 en B.4 gereleveerde
bewijsaanbod en het verzoek tot een getuigenverhoor is mijns inziens
voldoende gemotiveerd geschied. Ik verwijs naar de reden waarom
middelonderdeel A.8 afgewezen dient te worden en naar de vorige zin.
4.8 De middelonderdelen C. komen op tegen de overweging van het Hof
dat er een winstverschuiving heeft plaatsgevonden en deze niet in de
jaarrekening is verwerkt waarbij volgens het Hof in het midden kan
blijven wanneer deze verwerking had moeten plaatsvinden. Deze
beslissing van het Hof is begrijpelijk: In onder andere de memorie van
grieven(19) geeft zelf duidelijk aan dat er een
winstverschuiving heeft plaatsgevonden en ook is van de kant van
toegegeven dat de winstverschuiving niet in de jaarrekening
van is verwerkt.(20)
4.9 Onderdeel C.2 verwijt het Hof tenslotte nog dat niet duidelijk is
vastgesteld in welke jaarrekening de winstverschuiving opgenomen had
moeten worden. Dit verwijt is niet terecht, nu het Hof heeft
aangegeven dat het heeft vastgesteld dat de winstverschuiving in geen
enkele jaarrekening van is terug te vinden. Kennelijk is de
gedachte van het Hof dat het geen punt van het niet naleven van de
boekhoudplicht zou hebben gemaakt, als het maar in enige jaarrekening
van een verwerking van winstverschuiving had aangetroffen. Dat is
op zich een soepel en daarmee voor een niet ongunstig
standpunt. De redenering van het Hof is begrijpelijk. Daarom kan
onderdeel C.2 niet tot cassatie leiden.
De onderdelen C.3 en C.4 zijn herhalingen van de onderdelen B.3 en
B.4. Ik verwijs voor de verwerping van deze onderdelen naar hetgeen
hierboven is uiteengezet.
4.10 De onderdelen D.1 en D.2 stellen dat het Hof zonder voldoende
motivering de feitelijke vaststelling van de rechtbank heeft
overgenomen dat de gepubliceerde jaarrekening van over 1986 een
onjuist beeld geeft. Het Hof heeft mijns inziens deze vaststelling
niet zonder meer overgenomen. Daarbij heeft het Hof een enigszins
ruimere feitelijke vaststelling gedaan, te weten dat in geen enkele
jaarrekening van de winstverschuiving was verwerkt. Met deze
verruiming heeft het Hof , zoals al eerder bij de behandeling van de
C.onderdelen van het cassatiemiddel opgemerkt, tegemoet willen
komen. is er niet geslaagd aan te tonen dat de
winstverschuiving in enige jaarrekening van is verwerkt.
De onderdelen D.3 en D.4 zijn herhalingen van de onderdelen C.3 en C.4
en B.3 en B.4. Ik verwijs voor de verwerping van de onderdelen D.3 en
D.4 naar hetgeen hiervoor is opgemerkt over de verwerping van de
onderdelen B.3, B.4, C.3 en C.4.
4.11 Onderdeel E. kan niet tot cassatie leiden. In dit middel wordt
betoogd dat een jaarrekening heeft gepubliceerd. Voor de omkering
van de bewijslast, zoals geregeld in art. 2:248 lid 2 BW, doet het er
volgens het onderdeel niet toe, of de desbetreffende gepubliceerde
jaarrekening correct is ingericht. Het gaat erom, of er een
jaarrekening is gepubliceerd, hoe gebrekkig deze ook is. Het onderdeel
berust op een onjuiste lezing van het arrest van het Hof en mist als
gevolg hiervan feitelijke grondslag. Het Hof heeft in navolging van de
rechtbank de in lid 2 van art. 2: 248 BW voorziene omkering van de
bewijslast op de twee gronden die daar zijn genoemd gebaseerd. Door de
winstverschuiving niet in enige jaarrekening te verwerken heeft het
bestuur van volgens het Hof de boekhoudplicht van art. 2: 10 BW
niet correct nageleefd. Het Hof heeft dus zelfstandig, los van de
vraag of de publicatieplicht van de jaarrekening is nageleefd,
geoordeeld dat de boekhoudplicht niet correct is nagekomen. Verder
heeft het Hof vastgesteld dat de overigens niet correcte jaarrekening
niet tijdig is gepubliceerd. Het Hof heeft dus gemeend bij een
dubbele fout te kunnen vaststellen. Het constateren van één fout is
overigens voldoende voor de omkering van de bewijslast, zoals voorzien
in art. 2:248 lid 2 BW.(21)
De onderdelen E.3 en E.4 zijn een herhaling van de onderdelen van B.3
en B.4, C.3 en C.4 en D.3 en D.4. Ik verwijs voor een verwerping van
deze onderdelen naar hetgeen hierboven is opgemerkt.
4.12 Het tweede cassatiemiddel heeft betrekking op de vraag, of en
de plicht tot publicatie van de jaarrekening over 1987 correct
hebben nageleefd. De rechtbank heeft vastgesteld dat niet is komen
vast te staan dat de desbetreffende jaarrekeningen over 1987 niet op
28 februari 1989 aan het handelsregister zijn aangeboden met het
gevolg dat vaststaat dat de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd.
Het hof heeft dit oordeel overgenomen.(22)
4.13 Onderdeel F.1 bevat geen zelfstandige klacht.(23) Onderdeel F.2
maakt ervan gewag dat de punten 58 en 59 van de memorie van grieven
tegen de vaststelling van de rechtbank inzake te late publicatie van
de jaarrekening 1987 is opgekomen. In deze punten worden geen feiten
aangedragen die aantonen of aannemelijk maken dat de jaarrekeningen
van en wel tijdig zijn gepubliceerd. De in hoger beroep
overgelegde kopie uit de Staatscourant die overigens alleen betrekking
heeft op draagt geen datum. Dit in aanmerking nemend is het
begrijpelijk dat het Hof de vaststelling van de rechtbank heeft
overgenomen. Onderdeel F.2 kan daarom niet tot cassatie leiden.
Hetzelfde lot is onderdeel A.2 dat handelt over het naleven van de
publicatieplicht beschoren. In dit onderdeel wordt op dezelfde feiten
een beroep gedaan als in onderdeel F.2.
In onderdeel A.5 wordt nog opgekomen tegen een feitelijke vaststelling
inzake het niet tijdige depot van de jaarrekening van en die
is gedaan in het vonnis van de rechtbank. Tegen deze feitelijke
vaststelling is in hoger beroep zonder succes bezwaar gemaakt. Tegen
deze feitelijke vaststellingen komen de middelonderdelen F.2 en A.2.
tevergeefs in cassatie. Nu dit het geval is, is ook onderdeel A.5
tevergeefs aangedragen. Ten overvloede wijs ik er nog op dat in
onderdeel A.5 wordt verwezen naar de geconsolideerde jaarstukken. Dit
zijn andere stukken dan waarom het in deze procedure gaat. Hier gaat
het steeds om de enkelvoudige jaarrekening.
4.14 Het door het Hof passeren van het door gedaan
bewijsaanbod en het afwijzen van getuigenverhoor waaraan
middelonderdeel F.3 aanstoot neemt zijn alleszins te begrijpen nu deze
geen duidelijkheid zouden kunnen verschaffen over de precieze gang van
zaken met de jaarrekeningen van en . De eiser tot cassatie
heeft immers zelf verklaard dat de accountant die in het
getuigenverhoor gehoord zou dienen te worden alleen iets zou willen
opmerken, hoe doorgaans de gang van zaken was bij het neerleggen van
jaarrekeningen op het handelsregister en niets over de gang van zaken
met de jaarrekeningen van en .(24) Punt 7 van de Akte houdende
verzoek tot het horen van een getuige aan de zijde van appellant (25)
is te algemeen om een getuigenverhoor van te rechtvaardigen.
4.15 Het derde cassatiemiddel komt op tegen de in rechtsoverwegingen 7
en 8 te vinden beslissing van het Hof dat er niet in is
geslaagd aannemelijk te maken dat een andere factor dan kennelijk
onbehoorlijk bestuur een belangrijke rol heeft gespeeld bij het
veroorzaken van de faillissementen van en .
4.16 Onderdeel G.1 bevat een motiveringsklacht: het Hof zou
onvoldoende hebben uitgelegd, waarom het tot het oordeel is gekomen
dat niet aannemelijk heeft kunnen maken dat iets anders dan
onbehoorlijk bestuur het faillissement van de beide vennootschappen
heeft veroorzaakt. Mijns inziens is de beslissing van het Hof
alleszins begrijpelijk en kan daarom niet tot cassatie leiden.
heeft immers niet duidelijk gemaakt hoe het door hem gereleveerde
zware verlies van de handelstak het faillissement van en heeft
veroorzaakt. Het is ook geenszins onbegrijpelijk dat het Hof heeft
geoordeeld dat de winstverschuiving onbehoorlijke taakvervulling door
het bestuur van oplevert. Deze winstverschuiving heeft ieder geval
een verslechtering van de vermogenspositie van tot gevolg gehad.
Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat in de
procedure onduidelijk is gebleven welk voordeel voor hiertegenover
heeft gestaan.
De onderdelen G.2, G.3, G.4 en G.5 betogen op uiteenlopende gronden
dat de winstverschuiving geen onbehoorlijke vervulling door het
bestuur van inhoudt. Mijns inziens is dit betoog niet relevant
voor de beantwoording van de vraag, of aannemelijk heeft
gemaakt dat iets anders dan onbehoorlijk bestuur het faillissement van
heeft veroorzaakt. dient om aan de aansprakelijkheid van
lid 2 van art. 2:248 B.W. te ontsnappen niet aan te tonen dat er van
kennelijk onbehoorlijk bestuur bij geen sprake is geweest - dat is
onvoldoende -, maar hij moet aannemelijk maken dat een andere factor
die geen kennelijk onbehoorlijk bestuur mag opleveren het
faillissement van in belangrijke mate heeft veroorzaakt.(26) Het
bestreden arrest van het Hof volgt deze benadering in de
rechtsoverwegingen 7 en 8.(27) Om deze reden kunnen de onderdelen
G.2-G.5 niet tot cassatie leiden.
Om dezelfde reden kan middelonderdeel G.7 niet tot cassatie leiden.
Ook in dit onderdeel wordt betoogd dat behoorlijk bestuurd
heeft.
4.17 Onderdeel G.6 betoogt in de kern dat vele oorzaken ten grondslag
hebben gelegen aan het faillissement van en . Dit onderdeel en
de bewijsstukken die in hoger beroep zijn overgelegd voldoen niet aan
de bewijsvereisten die art. 2: 248 lid 2 BW stelt aan het ontzenuwen
van het vermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke
oorzaak van het faillissement is geweest. Van de kant van is
immers onvoldoende duidelijk gemaakt in hoeverre de door hem
aangegeven oorzaken het faillissement hebben teweeggebracht.Ook heeft
hij niet duidelijk gemaakt dat de door hem aangegeven oorzaken geen
onbehoorlijk bestuur hebben opgeleverd.(28) Om deze reden kan het
onderdeel niet tot cassatie leiden.
4.18 Ook onderdeel G.8 kan niet tot cassatie leiden. Het is
onduidelijk welke feiten de accountant zou kunnen aandragen die tot
gevolg kunnen hebben dat wel zou kunnen voldoen aan de op hem
rustende bewijslast dat het faillissement van in belangrijke mate
door iets anders is veroorzaakt dan kennelijk onbehoorlijk bestuur.
5. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het betreft hier een gevoegde behandeling van twee zaken met rolnrs.
90/5678 en 90/7805.
2 Overigens heeft ook A-G Mok in zijn conclusie voor HR 1 juli 1993,
NJ 1993, 670 naar deze feiten verwezen. Het betrof hier het door de
curator aangevraagde faillissement van privé.
3 Zoals uit rov. 10 van het arrest van het hof van 24 oktober 2000
volgt gaat de grief van een onjuiste lezing van het arrest uit en mist
derhalve feitelijke grondslag. De rechtbank heeft "kennelijk en
terecht tot uitdrukking willen brengen, dat voorzover al ervan uit zou
moeten worden gegaan dat gedurende de drie jaren voorafgaande
aan de faillissementen niet steeds statutair directeur is geweest van
beide genoemde vennootschappen hij voor de toepassing van artikel
2:248 BW als degene die het beleid van de vennootschappen heeft
bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder met een
bestuurder moet worden gelijkgesteld."
4 Deze feiten zijn ontleend aan de memorie van grieven van 1 april
1999.
5 Zie hiervoor memorie van grieven, punt 11 tot en met 16.
6 In de memorie van antwoord van 13 januari 2000 wordt over de
bestuursperiode van nog een opmerking gemaakt, welke in
cassatie niet van belang is.
7 Zie noot 3.
8 Zie in dit kader HR 23 november 2001, NJ 2002, 95 waar wel
onderscheid is gemaakt tussen bestuurderschap en
(mede)beleidsbepalerschap.
9 Bij vonnis van 2 september 1992.
10 Arrest van 24 oktober 2000.
11 Bij dagvaarding van 24 januari 2001. Het bestreden arrest is
gewezen voor 1 januari 2002 en derhalve is op grond van art. VII lid 1
en 2 van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke
zaken (Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580) op de procedure in
cassatie het tot die datum geldende procesrecht van toepassing. Op
grond van art. 402 Rv (oud) is de dagvaarding binnen de
cassatietermijn van drie maanden uitgebracht.
12 Bij brief van 10 januari 2003 heeft , via zijn advocaat,
laten weten dat wordt afgezien van een schriftelijke toelichting.
13 Zie bijvoorbeeld de tweede zin van B.2 waar het tweede 'daar'
kennelijk als 'door'gelezen dient te worden en de tweede zin van C.2
waarin deze zelfde typefout voorkomt; chronologisch wordt in de
middelen consequent als chrologisch gespeld.
14 Zie hierover de uiteenzetting van de curator in de Akte houdende
uitlating producties van 19 februari 1991.
15 En voldoet derhalve niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Zie
verder in dit kader A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een
cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, nr. 4, p. 77-83.
16 Zie noot 15.
17 Zie noot 15.
18 Zie punt 34 van de memorie van grieven en de pleitnota van mr. Van
den Bout, punt 17.2; van de zijde van wordt daar opgemerkt dat
de jaarrekeningen over 1986 als gevolg van vergissingen niet kloppen.
19 Punt 32 van de memorie van grieven.
20 Punt 34 van de memorie van grieven.
21 Het middel stelt niet de vraag aan de orde, of het niet correct
inrichten van de jaarrekening nu altijd een tekortschieten in de
boekhoudverplichting meebrengt. Ik zou zelf deze vraag niet zonder
meer bevestigend willen beantwoorden. Zie over wat het niet-voldoen
aan de administratieplicht inhoudt: Asser-Maeijer 2-III, tweede druk,
nr. 330.
22 Zie rov. 6 van het bestreden arrest van 24 oktober 2000.
23 Zie noot 15.
24 Zie onderdeel F.2 van het cassatiemiddel.
25 Akte van 9 maart 2000.
26 HR 23 november 2001, NJ 2002, 95 m.nt Ma en Ondernemingsrecht
2002-3/4, p. 113-114. Deze enigszins strenge benadering is nodig,
omdat anders geen recht wordt gedaan aan het idee van het
onweerlegbare vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
27 Zie met name de tweede helft van rov. 8.
28 Zie Asser-Maeijer 2-III, tweede druk, nr. 330 (p. 459).
Hoge Raad der Nederlanden