Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF8842 Zaaknr: R03/041HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 12-09-2003
Datum publicatie: 12-09-2003
Soort zaak: civiel - faillissement
Soort procedure: cassatie
12 september 2003
Eerste Kamer
Nr. R03/041HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
SUH STENEN UIT HURWENEN B.V.,
gevestigd te Hurwenen, gemeente Maasdriel,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
t e g e n
Mr. W. AERTS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement
van ,
wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. drs. A.M.C. Dekker.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 19 december 2002 gedateerd verzoekschrift heeft verweerder
in cassatie - verder te noemen: Aerts - zich gewend tot de Rechtbank
te Arnhem en verzocht verzoekster tot cassatie, tevens handelende
onder de namen Stenen uit Hurwenen, Nursal Verkoop, Steine aus Rheine,
, Huis te Hurwenen en Oratio pro Domo - verder te noemen SUH - in
staat van faillissement te verklaren.
Nadat de Rechtbank in raadkamer Aerts, vergezeld van drie heren
werkzaam bij de fiscus te Gorinchem, en als bestuurder
van SUH - verder te noemen: - had gehoord, heeft zij
bij beschikking van 15 januari 2003 het verzoek tot faillietverklaring
van SUH afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft Aerts hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Arnhem.
Tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof zijn Aerts en namens
SUH , bijgestaan door haar advocaat, verschenen.
Bij arrest van 11 maart 2003 heeft het Hof de beschikking van de
Rechtbank van 15 januari 2003 vernietigd en SUH in staat van
faillissement verklaard.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft SUH beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
Aerts heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt
tot verwerping van het cassatieberoep van SUH.
De advocaat van heeft bij brief van 30 mei 2003 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.M.J. van
Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer F.B. Bakels op 12 september 2003.
*** Conclusie ***
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 16 mei 2003 (bij vervroeging)
Conclusies in de zaken:
nr. R03/059
(1)
tegen
mr. W. Aerts q.q.
en
nr. R03/041
SUH Stenen uit Hurwenen B.V. (2)
tegen
mr. W. Aerts q.q.
1. Feiten(1) en procesverloop.
1.1 (de curandus), is vanaf 1 september 1999 tot eind
2001 als werknemer in dienst geweest van eiseres tot cassatie (2), SUH
Stenen uit Hurwenen B.V., SUH.
1.2 is als arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet
REA(2) in dienst getreden van SUH.
1.3 SUH heeft wegens ziekte van sinds 15 november 1999
uitkeringen uit hoofde van de Ziektewet (ZW)(3) ontvangen tot een
bedrag van omstreeks f 130.000,- bruto welke uitkeringen niet zijn
doorbetaald aan .
1.4 Bij inleidend verzoekschrift van 19 december 2002 heeft verweerder
in cassatie in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
, Aerts, aan de arrondissementsrechtbank te Arnhem
verzocht SUH in staat van faillissement te verklaren. Daartoe heeft
Aerts aangevoerd dat hij jegens SUH een opeisbare vordering van in
totaal EUR 59.021,32 heeft tot doorbetaling van het door het GAK aan
SUH betaalde ziekengeld.
1.5 Tijdens de behandeling van het faillissementsrekest op 15 januari
2003 zijn Aerts, vergezeld van drie heren werkzaam bij de fiscus te
Gorinchem, en eiseres tot cassatie (1) , als bestuurder
van SUH , vergezeld van een advocaat, verschenen.
1.6 SUH heeft gemotiveerd verweer gevoerd en - kort gezegd - de
verschuldigdheid tot doorbetaling bestreden met een beroep op de met
gesloten arbeidsovereenkomst(4).
1.7 Bij beschikking van 15 januari 2003 is het verzoek tot
faillietverklaring door de rechtbank afgewezen. Naar het oordeel van
de rechtbank is het vorderingsrecht gemotiveerd betwist, is deze
betwisting niet aanstonds onaannemelijk en is dus de deugdelijkheid
van de vordering niet summierlijk komen vast te staan.
1.8 Aerts is met een ter griffie op 21 januari 2003 ingekomen
verzoekschrift van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het
Gerechtshof te Arnhem en heeft het hof verzocht de beschikking waarvan
beroep te vernietigen en SUH (alsnog) in staat van faillissement te
verklaren.
1.9 Op 10 maart 2003 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden
waar het hof Aerts en namens SUH, vergezeld van haar
advocaat, heeft gehoord.
1.10 Bij arrest van 11 maart 2003 heeft het hof de beschikking van de
rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, SUH in staat van
faillissement verklaard met benoeming van een lid van de rechtbank tot
rechter-commissaris en onder aanstelling van mr. C.G. Klomp te Tiel
tot curator.
1.11 Zowel SUH als zijn van dit arrest in cassatie
gekomen bij ter griffie van de Hoge Raad op 18 maart 2003 ingekomen
verzoekschriften(5). Aerts heeft geconcludeerd tot
niet-ontvankelijkheid dan wel verwerping van het door SUH en
ingestelde cassatieberoep. SUH en Aerts hebben hun
standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Beoordeling van het cassatieberoep van (rek.nr.
R03/059)
2.1 stelt(6) dat nu het hof het faillissement alsnog
heeft uitgesproken nadat eerder het verzoek tot faillietverklaring van
SUH door de rechtbank was afgewezen, haar niet meer de mogelijkheid
van verzet toekomt als bedoeld in art. 10 lid 1 Fw. zodat zij thans op
een beroep in cassatie is aangewezen. Aerts(7) acht dit standpunt
onjuist.
2.2 Het eerste lid van art. 10 Fw. bepaalt dat elke schuldeiser, met
uitzondering van hem die de faillietverklaring heeft verzocht, en elke
belanghebbende tegen de faillietverklaring recht van verzet heeft
gedurende 8 dagen na de dag der uitspraak(8).
Ingevolge het tweede lid moet het verzet geschieden bij een
verzoekschrift in te dienen
"ter griffie van het rechtscollege, dat de faillietverklaring heeft
uitgesproken."
2.3 De schuldeiser of de belanghebbende, wiens verzet door de
rechtbank is afgewezen, heeft op grond van art. 11, eerste lid, Fw.
recht van hoger beroep gedurende 8 dagen na de dag der afwijzing. Het
vierde lid van dit artikel bepaalt daarentegen:
"Is het verzet bij het gerechtshof gedaan, dan is hooger beroep
uitgesloten".
2.4 Art. 12, eerste lid Fw. bepaalt vervolgens dat van het arrest door
het gerechtshof gewezen de schuldenaar, de schuldeiser die de
faillietverklaring verzocht, de in art. 10 bedoelde schuldeiser of
belanghebbende en het Openbaar Ministerie gedurende 8 dagen na de dag
der uitspraak in cassatie kunnen komen.
2.5 Uit deze artikelen volgt dat een derde-schuldeiser of een
belanghebbende als bedoeld in art. 10 Fw. tegen de faillietverklaring
die in hoger beroep door het gerechtshof wordt uitgesproken eerst bij
het gerechtshof verzet moeten instellen en dat niet onmiddellijk tegen
het arrest cassatie kan worden ingesteld.
Dit wordt bevestigd in de parlementaire geschiedenis tot de artikelen
10, 11 en 12 Fw. Daaruit blijkt dat tegen een arrest dat door een
gerechtshof in hoger beroep is gewezen, voor derde-schuldeisers en
belanghebbenden - mede gelet op het gesloten stelsel van
rechtsmiddelen - uitsluitend twee voorzieningen openstaan.
2.6 Tot september 1896 was het faillissementsrecht in het Wetboek van
Koophandel geregeld. Ten behoeve van derde-schuldeisers en
belanghebbenden bepaalde het zevende lid van art. 791 oud K in geval
van faillietverklaring het volgende(9):
"Met uitzondering van schuldeischers, welke de failliet-verklaring
hebben gevraagd, en van het openbaar ministerie, hebben alle andere
schuldeischers en belanghebbenden, in alle gevallen van
failliet-verklaring, regt van verzet tot op den dertigsten dag na de
aankondiging van het vonnis in de dagbladen, en, bij afwijzing, regt
van hooger beroep tot op den veertienden dag na de
beteekening..."(10).
Met de inwerkingtreding van de huidige Faillissementswet(11) is deze
oude regeling in het Wetboek van Koophandel per 1 september 1896
afgeschaft(12).
2.7 In het oorspronkelijk ontwerp van de Faillissementswet misten de
in art. 791 oud K bedoelde "andere schuldeischers" - d.w.z. degenen
die geen aanvrage deden tot faillietverklaring - en "belanghebbenden"
het recht van verzet tegen een faillietverklaring en, bij afwijzing,
het recht van hoger beroep. In navolging van de Staatscommissie achtte
de regering een dergelijke bepaling niet noodzakelijk op de grond dat
het faillissement een maatregel is in het belang van alle schuldeisers
zodat van benadeling of tegenstrijdig belang van deze of gene
schuldeiser geen sprake kon zijn(13).
Volgens de Minister van Justitie zou dit rechtsmiddel in de voorgaande
50 jaren zelden zijn toegepast en moest worden voorkomen dat "de
zogenaamde handige lieden, die voor geen middel terugdeinzen" de
gelegenheid hadden om van meerdere zijden de procedures van verzet,
hoger beroep en cassatie door elkaar te laten werken waardoor
onoplosbare complicaties zouden kunnen ontstaan(14).
2.8 Bij amendement van de Commissie van Voorbereiding werden echter de
huidige artikelen 10 en 11 Fw. - aanvankelijk genummerd als art. 9bis
en 9 ter - voorgesteld.
De bedoeling van dit amendement was om het recht van verzet te
behouden, mede vanwege de preventieve werking van het rechtsmiddel.
Tijdens de beraadslagingen in de Tweede Kamer heeft commissielid
Hartogh onder meer het volgende opgemerkt(15):
"Wij hebben daarom zoveel mogelijk de bewoordingen van de artt. 8 en 9
overgenomen en den termijn die in de tegenwoordige wet voor het verzet
op 30 dagen gesteld is, verkort tot 8 dagen. (...). Om zoo weinig
mogelijk oponthoud te veroorzaken, hebben wij voorts bepaald, dat,
voor het geval, dat de faillietverklaring uitgesproken is niet door de
rechtbank maar door een gerechtshof, - hetgeen natuurlijk mogelijk is,
indien eene faillietverklaring uitgesproken is door een gerechtshof,
nadat de rechtbank die geweigerd heeft - het verzet niet zal
geschieden bij de rechtbank, doch terstond kan plaats hebben bij het
gerechtshof, waardoor ééne instantie wordt uitgewonnen".
Het amendement is vervolgens met 44 tegen 16 stemmen aangenomen(16).
2.9 Met betrekking tot het beroep in cassatie bepaalde het eerste lid
van art. 10 van het ontwerp aanvankelijk:
"Van het arrest in hooger beroep gewezen, kunnen de schuldenaar, de
schuldeischer en het openbaar Ministerie, gedurende acht dagen na den
dag der uitspraak, in cassatie komen."
In de lijn van haar eerdergenoemde amendement heeft de Commissie van
Voorbereiding bij deze bepaling voorgesteld om de woorden "in hooger
beroep gewezen" te vervangen door: "door het gerechtshof gewezen" en
te voegen achter het woord: "schuldeischer" de woorden: ", die de
faillietverklaring verzocht, de in artikel 9bis bedoelde schuldeischer
of belanghebbende". Bij dit amendement heeft Hartogh het volgende
opgemerkt(17):
"Nu door de Kamer is beslist dat een schuldeischer of een
belanghebbende het recht van verzet heeft en bij afwijzing daarvan in
hooger beroep kan komen, zal men het juist achten ook aan deze
personen, evenzeer als dit voor alle andere gevallen wordt
voorgeschreven, het recht van cassatie te geven. Vandaar de
toevoeging. Verder meenen wij, dat ook eene wijziging van het artikel
noodig is. Bij de aangenomen artikelen 9bis en 9ter is mede het geval
voorzien, dat dadelijk bij het gerechtshof in verzet is gekomen. Van
de dan door het gerechtshof te nemen beslissing moet men evenzeer in
cassatie kunnen komen. (...) Dan kan daaronder evenzeer begrepen zijn
het geval dat het arrest in hooger beroep is gewezen, als dat wanneer
het in eerste instantie door het hof gewezen is".
Deze wijziging heeft de regering toen overgenomen(18). Daarop zijn de
nieuwe artikelen 9bis en 9ter en het voorgestelde artikel 10
vernummerd tot de huidige artikelen 10, 11 en 12 Fw.(19).
2.10 Volgens de parlementaire geschiedenis hebben de
derde-schuldeisers en belanghebbenden in het geval dat het gerechtshof
bij het arrest de faillietverklaring uitspreekt die de rechtbank had
geweigerd, dus allereerst gedurende 8 dagen na de dag van de
uitspraak, recht van verzet. Vervolgens staat voor hen tegen het
arrest waarin het gerechtshof het verzet afwijst en de
faillietverklaring handhaaft, als partij bij dat arrest cassatieberoep
open.
2.11 In de literatuur is deze zienswijze in de vorige eeuw door
Molengraaff duidelijk uiteengezet in zijn monografie over de
Faillissementswet(20). Diens opvatting heeft Star Busmann overgenomen
in zijn bewerkingen van dat boek(21). Andere schrijvers, zoals
Veegens-Oppenheim(22) en Völlmar(23), volstaan bij hun bespreking van
de rechtsmiddelen van derde-schuldeisers en belanghebbenden met een
weergave van de voorgeschiedenis van art. 10 en 11 Fw. Völlmar merkt
daarbij wel nog op dat het verzet geschiedt bij een verzoekschrift in
te dienen bij de griffie van het college dat de faillietverklaring
uitsprak: "dus rechtbank in eersten aanleg of gerechtshof in hooger
beroep".
Zo ook de jongere literatuur(24).
2.12 Ook de Hoge Raad heeft, zij het implicite, in deze zin
geoordeeld.
In de zaak die leidde tot het arrest van 29 oktober 1982 (NJ 1983, 196
m.nt. BW) had, evenals hier, het hof de beschikking van de rechtbank
tot afwijzing van het faillissementsverzoek van de appellante
vernietigd en verweerster (Lobo) alsnog in staat van faillissement
verklaard. Deze was niet bij de behandeling verschenen en meende
daarom niet verzet, maar cassatie te moeten instellen. Daaromtrent
oordeelde de Hoge Raad:
"3.3 Het feit dat Lobo niet bij de behandeling van de zaak voor het
Hof is verschenen, doet (...) de vraag rijzen of zij tegen 's Hofs
uitspraak in verzet had kunnen komen, in welk geval haar in verband
met het bepaalde in art. 401b Rv het rechtsmiddel van cassatie niet
gegeven zou zijn.
Anders dan de HR o.m. in zijn arrest van 28 april 1930, NJ 1930, 952
heeft aangenomen, moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Het
valt niet in te zien, waarom aan een door een Hof faillietverklaarde
partij die niet bij de behandeling van de zaak aanwezig of
vertegenwoordigd is geweest, een rechtsmiddel zou mogen worden
ontzegd, dat aan minder direct getroffenen als de schuldeisers en
belanghebbenden, bedoeld in de art. 10 en 11 Fw, wel is gegeven. Om
die reden moet worden aangenomen dat art. 8 tweede lid van
overeenkomstige toepassing is in geval van faillietverklaring door een
Hof."
2.13 In zijn arrest van 22 oktober 1940 (NJ 1941, 431) heeft de Hoge
Raad beslist dat een schuldeiser als bedoeld in art. 10 Fw. bij het
gerechtshof géén verzet kan instellen tegen het arrest waarin het
(verstek)vonnis tot faillietverklaring, dat na verzet was vernietigd,
wordt bevestigd. Nu in zo'n geval krachtens art. 11, vierde lid, Fw.
ook geen hoger beroep openstaat, dient deze schuldeiser tegen het
gewezen arrest cassatieberoep in te stellen.
2.14 had derhalve verzet moeten instellen bij het hof
Arnhem. Nu zij dit niet heeft gedaan, is zij niet-ontvankelijk in haar
cassatieberoep. Bespreking van het middel blijft derhalve achterwege.
3. Beoordeling van het cassatieberoep van SUH (rek.nr. R03/041)
3.1 Onderdeel 4 van het cassatiemiddel - de onderdelen 1 tot en met
3.7 bevatten inleidende opmerkingen - komt op tegen alle
rechtsoverwegingen van het bestreden arrest en de daarop gegeven
beslissing, met uitzondering van de vastgestelde feiten.
3.2 Onderdeel 4.1 klaagt erover dat het hof het beroep van SUH op het
bepaalde in art. 8 lid 5 van de arbeidsovereenkomst met [betrokkene
1], dat zij in eerste aanleg heeft gedaan en in hoger beroep heeft
herhaald, onbesproken heeft gelaten.
3.3 Voorzover het onderdeel al voldoet aan de eisen van art. 426a lid
2 Rv. - immers in het cassatierekest ontbreekt een vermelding van de
vindplaats(en) van deze stelling in de stukken van het geding in
feitelijke instanties(25) - mist het feitelijke grondslag.
Uit de gedingstukken blijkt niet dat SUH een beroep heeft gedaan op
art. 8 lid 5 van de arbeidsovereenkomst(26). Op dezelfde grond falen
de onderdelen 4.4.4, 4.4.5 en 4.5.2, die een herhaling van deze
stelling bevatten dan wel op deze stelling zijn gebaseerd.
3.4 Onderdeel 4.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat het beroep van
Aerts op de valsheid dan wel de onbestaanbaarheid van de
arbeidsovereenkomst, meer in het bijzonder van het bepaalde in art. 8
lid 4, een beroep op pauliana uitsluit.
3.5 Het betreft hier de bepaling dat verklaart geen
aanspraken, anders dan op het bepaalde onder art. 1 lid 1
(basissalaris), art. 3 lid 1 en 2 (vakantiedagen en vakantietoeslag)
te zullen maken casu quo te hebben op subsidies, voorzieningen voor
SUH alsmede vergoeding(en) - dit in de ruimste zin - welke SUH met
betrekking tot 's handicap, ziekte etc. zijn, kan en/of
zal worden toegekend en/of ontvangen.
3.6 Het onderdeel mist feitelijke grondslag.
Het hof heeft allereerst in rechtsoverweging 3.5 geoordeeld dat,
hoewel Aerts dit betwist, art. 8 lid 4 tussen SUH en is
overeengekomen nu zelf geen beroep op doorbetaling van
de Ziektewetuitkeringen heeft gedaan.
Het hof citeert vervolgens in rechtsoverweging 3.6 het subsidiaire
standpunt van Aerts, voor het geval dat het hof tot dit oordeel zou
komen. Dat subsidiaire standpunt behelst het beroep op art. 42 Fw.,
waarbij Aerts heeft gesteld dat het een onverplichte rechtshandeling
om niet betreft waarvan wist of behoorde te weten dat
daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
Het hof heeft derhalve niet miskend dat eerst moest worden onderzocht
óf art. 8 lid 4 tussen SUH en is overeengekomen om
vervolgens het beroep op pauliana te kunnen beoordelen.
3.7 Onderdeel 4.2.1 bouwt voort op onderdeel 4.2 en moet het lot ervan
delen. Dit geldt eveneens voor de onderdelen 4.4.1 en 4.4.2.
3.8 Onderdeel 4.2.2 komt met een motiveringsklacht op tegen het
oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.5 dat SUH en
artikel 8 lid 4 zijn overeengekomen nu zelf geen beroep
op doorbetaling van de Ziektewetuitkeringen heeft gedaan. Het
onderdeel klaagt - samengevat - dat de gevolgtrekking onbegrijpelijk
is omdat in art. 8 lid 5 van de arbeidsovereenkomst
zich ermee akkoord heeft verklaard dat hem toekomende vergoedingen en
gelden door SUH worden verrekend met jegens hem uitbetaalde
voorschotten.
3.9 De thans geponeerde stelling heeft SUH niet in feitelijke
instanties aangevoerd en moet als ontoelaatbaar (feitelijk) novum in
cassatie buiten beschouwing blijven.
Onderdeel 4.2.3 bouwt voort op onderdeel 4.2.2 en deelt het lot ervan.
3.10 Onderdeel 4.3 komt eveneens op tegen de rechtsoverwegingen 3.5
tot en met 3.7 en klaagt dat het hof niet tot zijn beslissing heeft
kunnen komen zonder , als partij bij de
arbeidsovereenkomst met SUH, zelf te horen. Volgens het onderdeel is
niet voldoende dat ten deze Aerts in rechte optreedt.
3.11 In een procedure als de onderhavige schrijft de wet alleen voor
dat de rechtbank kan bevelen dat de schuldenaar wordt opgeroepen om in
persoon of bij gemachtigde te worden gehoord (zie art. 6 lid 1 Fw.)
(27). Om tot de faillietverklaring te komen was het hof dus rechtens
niet verplicht om - in die hoedanigheid - vooraf in
rechte te horen. De gegeven beslissing geeft dan ook niet blijk van
een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
3.12 Onderdeel 4.4 keert zich tegen rechtsoverweging 3.7. Daarin heeft
het hof als volgt geoordeeld:
"Het hof is van oordeel dat Aerts terecht met een beroep op artikel 42
Fw de vernietiging van het beding van artikel 8 lid 4 van de
arbeidsovereenkomst heeft ingeroepen. Dit beding komt neer op een
afstand van recht, waar geen tegenprestatie tegenover staat en waarvan
duidelijk het gevolg is dat de schuldeisers daardoor worden benadeeld.
Het hof verwerpt het verweer van SUH dat het niet mogelijk zou zijn om
één enkele bepaling van een arbeidsovereenkomst te vernietigen. De
onderhavige arbeidsovereenkomst is een geheel van meerdere afspraken
en elke afspraak kan als een afzonderlijke rechtshandeling worden
aangemerkt."
Geklaagd wordt dat een partiële pauliana niet mogelijk is. Aan deze
rechtsklacht worden verschillende motiveringsklachten verbonden, die
merendeels herhalingen bevatten van eerdere middelonderdelen en
derhalve al bij de bespreking van die onderdelen zijn meegenomen.
3.13 Onderdeel 4.4.3 betoogt dat het hof de werkelijke benadeling van
de schuldeisers van SUH niet heeft vastgesteld. De enkele mogelijkheid
daartoe is volgens het onderdeel rechtens onvoldoende respectievelijk
niet genoegzaam.
3.14 Bij de beoordeling van feiten of omstandigheden die aantonen dat
de schuldenaar in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te
betalen en van het bestaan van het vorderingsrecht van de schuldeiser
die de faillietverklaring heeft verzocht, is ingevolge art. 6 lid 3
Fw. voldoende dat hiervan "summierlijk" is gebleken.
De omvang van de motiveringsplicht van de rechter in een procedure als
de onderhavige wordt niet alleen daardoor bepaald dat het hier gaat om
een beslissing die diep ingrijpt, ook in de fundamentele rechten, maar
evenzeer door de specifieke aard van de op een spoedige beslissing
gerichte procedure waarin, nu slechts "summierlijk" van het vervuld
zijn van de wettelijke eisen voor faillietverklaring behoeft te
blijken, aan de rechter grote vrijheid toekomt. De beslissing behoort
tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht
geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang opdat zij
zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van een
hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen -
controleerbaar en aanvaardbaar is(28).
3.15 In onderdeel 4.4.3 worden, gelet op het voorgaande, te strenge
eisen gesteld aan het onderzoek en de motivering van het hof(29).
Het oordeel van het hof dat het beding van art. 8 lid 4 neerkomt op
een afstand van recht waar geen tegenprestatie tegenover staat en
waarvan duidelijk het gevolg is dat de schuldeisers daardoor worden
benadeeld, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en
behoefde, tegen de achtergrond van hetgeen het hof in rechtsoverweging
3.2 heeft vastgesteld, geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.
Onderdeel 4.4.3 faalt dus.
3.16 Onderdeel 4.4.6 keert zich tegen de vaststelling van het hof dat
het beding van art. 8 lid 4 neerkomt op een afstand van recht.
Geklaagd wordt dat het hof heeft nagelaten vast te stellen dat hier
SUH paulianeus heeft gehandeld en mitsdien de schuldeisers tot de
boedel van met die van SUH heeft verward.
3.17 Deze klacht gaat uit van een te beperkte lezing van het bestreden
arrest. In het licht van de weergave van de subsidiaire stellingname
van Aerts in rechtsoverweging 3.6 heeft het hof in rechtsoverweging
3.7 duidelijk het oog op het paulianeuze handelen van
tegenover zijn schuldeisers, die daardoor worden benadeeld. Een en
ander heeft het hof derhalve niet met elkaar verward. Dit oordeel is
zonder nadere motivering voldoende begrijpelijk, zodat onderdeel 4.4.6
tevergeefs is voorgesteld.
3.18 Onderdeel 4.4.7 bouwt voort op de vorige onderdelen en moet het
lot ervan delen.
3.19 Onderdeel 4.5 richt rechts- en motiveringsklachten tegen
rechtsoverweging 3.8. Daarin heeft het hof als volgt overwogen:
" als werknemer was de gerechtigde ten aanzien van de
Ziektewetuitkeringen. In de situatie dat de uitkeringen worden betaald
aan de werkgever dient deze die uitkeringen door te betalen aan de
werknemer. Dit volgt ook uit het systeem van de artikelen 7:629 BW
juncto de artikelen 29 en 29b van de Ziektewet. Arbeidsgehandicapten
hebben bij ziekte zowel recht op loondoorbetaling als op ziekengeld.
De werkgever mag op grond van lid 5 van artikel 7:629 het ziekengeld
in mindering brengen op zijn loondoorbetaling. De
doorbetalingsverplichting van het ziekengeld verjaart eerst na vijf
jaar, zodat in dit geval verjaring niet aan de orde is. (...)"
Onderdeel 4.5.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat vanwege het
persoonlijke karakter van die uitkering uitsluitend een
opeisbare vordering op SUH heeft.
3.20 Het hof heeft blijkens zijn op art. 7:629 BW in verbinding met de
artikelen 29 en 29b ZW(30) gebaseerde oordeel dat als
werknemer gerechtigd was ten aanzien van de Ziektewetuitkeringen, het
persoonlijke karakter van de uitkering niet uit het oog verloren. In
zoverre faalt het onderdeel wegens gemis aan feitelijke grondslag.
Voor het overige geldt het volgende.
3.21 Het faillissement omvat, behoudens de hier niet aan de orde
zijnde uitzonderingen als bedoeld in art. 21 en 21a Fw., het gehele
vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring
alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft (art. 20
Fw.). Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar van
rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het
faillissement behorend vermogen (art. 23 Fw.). De curator is krachtens
art. 68 lid 1 Fw. belast met het beheer en de vereffening van de
failliete boedel. Bij het vervullen van zijn taak oefent de curator de
vermogensrechten van de gefailleerde uit en heeft de curator door het
overnemen van de rechtspositie van de schuldenaar in het algemeen de
vermogensrechtelijke rechten en bevoegdheden tot handhaving daarvan
die de schuldenaar vóór het faillissement had. Rechtsvorderingen,
welke (vorderings)rechten tot de failliete boedel behorende ten
onderwerp hebben, worden op grond van art. 25 Fw. dan ook door de
curator ingesteld. Ten behoeve van een behoorlijke taakvervulling kent
de wet aan de curator daarnaast een aantal bijzondere bevoegdheden
toe, zoals die in art. 42 Fw. tot vernietiging van paulianeuze
handelingen van een schuldenaar(31).
3.22 In het bestreden arrest heeft het hof als vaststaand feit
vooropgesteld (rov. 3.2) dat SUH wegens ziekte van
sinds 15 november 1999 uitkeringen uit hoofde van de Ziektewet heeft
ontvangen tot een bedrag van omstreeks f 130.000,- bruto welke
uitkeringen niet zijn doorbetaald aan . Na een
beoordeling van het beroep van Aerts op de pauliana met betrekking tot
het beding in art. 8 lid 4 van de arbeidsovereenkomst (rov. 3.7)
oordeelt het hof in rechtsoverweging 3.8 dat SUH vóór het
faillissement verplicht was tot doorbetaling van het ziekengeld.
Anders dan in onderdeel 4.5.1 wordt verondersteld, gaat het hier niet
om een hoogst persoonlijke aanspraak van een arbeidsongeschikte
werknemer op een Ziektewetuitkering dat ingevolge art. 21 aanhef en
onder 2° Fw. met toestemming van de rechter-commissaris buiten het
faillissement blijft. Met de "opeisbare vordering op SUH" doelt het
hof op het vorderingsrecht van tegenover SUH dat vóór
het faillissement is ontstaan doordat SUH de wettelijke plicht tot
doorbetaling van het ziekengeld niet is nagekomen. Van dit laatste is
SUH blijkens de gedingstukken ook zelf in de feitelijke instanties
uitgegaan(32). In zijn hoedanigheid van curator in het faillissement
van was (en is) Aerts bevoegd om dit vorderingsrecht
rechtens te gelde te maken. Het bestreden oordeel geeft niet blijk van
een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 4.5.1 faalt.
3.23 Onderdeel 4.5.2 bouwt deels voort op de onderdelen 4.1 en 4.2 en
deelt het lot ervan. Voorzover in het onderdeel een aparte klacht
dient te worden gelezen tegen het oordeel van het hof dat de
verplichting van de werkgever tot doorbetaling van
Ziektewetuitkeringen aan de werknemer eerst na vijf jaren verjaart,
faalt deze omdat dit oordeel van het hof niet blijk geeft van een
onjuiste rechtsopvatting(33).
3.24 Onderdeel 4.5.3 betoogt dat indien sprake is van loon, ingevolge
art. 7:621 BW een vervaltermijn van zes maanden geldt.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag nu het bestreden oordeel ziet
op de doorbetaling van de Ziektewetuitkeringen. Overigens wordt deze
stelling thans voor het eerst door SUH aangevoerd en diet deze
derhalve als een ontoelaatbaar (feitelijk) novum in cassatie buiten
beschouwing te blijven.
3.25 Onderdeel 4.6 - dat zelf geen klachten bevat - keert zich in drie
subonderdelen tegen rechtsoverweging 3.9 van het arrest waar het hof
ten aanzien van de aanwezigheid van steunvorderingen heeft overwogen:
"In verband met de aard van voormelde vordering heeft ook de
belastingdienst aanspraken in verband met niet (ingehouden en)
afgedragen loonbelasting en premies volksverzekeringen, welke
onbetaald zijn gebleven, zodat sprake is van steunvorderingen van de
belastingdienst. Blijkens het proces-verbaal van de behandeling van
deze zaak van 15 januari 2003 bij de rechtbank te Arnhem is namens de
fiscus verklaard dat het Ministerie van Financiën ook toestemming
heeft verleend deze vorderingen van de fiscus in te dienen als
steunvorderingen."
3.26 Volgens onderdeel 4.6.1 is geen loon uitbetaald zodat er ook
niets viel in te houden en af te dragen. Onderdeel 4.6.2 voegt hieraan
toe dat er derhalve geen rechtsgrond bestaat om SUH ter zake van
loonbelasting en premies volksverzekeringen te belasten. Het hof
heeft, aldus dit onderdeel, dan ook ten onrechte die materiële
verschuldigdheid aan zijn beslissing ten grondslag gelegd.
Deze middelonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.27 Blijkens de gedingstukken heeft SUH zich in feitelijke instanties
op het standpunt gesteld dat er uitsluitend een materiële aanspraak
jegens haar kan bestaan op grond van het, door haar als werkgever in
de zin van de Wet REA ontvangen, ziekengeld bestemd voor haar
werknemer "onder afdracht van loonbelasting en
premie"(34).
De klacht dat er niets viel in te houden en af te dragen omdat hier
geen loon is uitbetaald, verdraagt zich niet met dat standpunt. De
stelling in onderdeel 4.6.2 dat deze materiële verschuldigdheid door
SUH als zodanig was betwist, mist dan ook feitelijke grondslag. Tegen
deze achtergrond is het oordeel van het hof dat er steunvorderingen
van de belastingdienst zijn, niet onbegrijpelijk. De onderdelen 4.6.1
en 4.6.2 kunnen derhalve niet slagen.
3.28 Onderdeel 4.6.3 is gericht tegen het oordeel van het hof dat
blijkens het proces-verbaal in eerste aanleg het Ministerie van
Financiën ook toestemming heeft verleend deze vorderingen van de
fiscus in te dienen als steunvorderingen.
Betoogd wordt dat het hof niet had kunnen overwegen als het heeft
gedaan, aangezien een schriftelijke machtiging vanuit het ministerie
is vereist, die evenwel niet in het geding is gebracht en waarvan het
bestaan (de papieren verschijningsvorm) is betwist. Het hof had een en
ander volgens het onderdeel zelfstandig behoren vast te stellen.
3.29 Het hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk op grond van de in
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank
(blz. 3) weergegeven verklaring namens de fiscus geoordeeld dat het
ministerie toestemming heeft verleend om deze vorderingen als
steunvorderingen in te dienen. Aldus heeft het hof afdoende gereageerd
op de stelling van SUH in hoger beroep, dat niet is gebleken en
aangetoond dat de fiscus de benodigde toestemming van het ministerie
heeft om haar vorderingen als steunvorderingen in te zetten(35).
Anders dan de klacht veronderstelt, is een schriftelijke toestemming
van het ministerie niet vereist nu niet het geval aan de orde is dat
de ontvanger het faillissement heeft aangevraagd, maar het hier een
steunvordering betreft (art. 3, § 3 lid 7 in verbinding met art. 3, §
3 lid 10 van de Leidraad Invordering 1990)(36).
Onderdeel 4.6.3 faalt mitsdien.
3.30 Onderdeel 4.7 is gericht tegen de conclusie van het hof in
rechtsoverweging 3.10 dat aan de voorwaarden tot faillietverklaring
als bedoeld in art. 6 lid 3 Fw. is voldaan.
3.31 Voorzover onderdeel 4.7 dezelfde klachten bevat als de voorgaande
onderdelen, heeft het geen zelfstandige betekenis en blijft bespreking
achterwege.
Nieuw is de klacht dat het hof niet heeft vastgesteld dat SUH meer of
andere schulden onbetaald laat.
3.32 Deze klacht faalt. Wil een schuldenaar failliet verklaard kunnen
worden, dan dient te worden vastgesteld dat hij in de toestand
verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 en 6 lid 3 Fw.).
Het bestaan van meer schulden is daarvoor een noodzakelijke, maar niet
een voldoende voorwaarde: ook als aan het pluraliteitsvereiste is
voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de
toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen(37). Art. 6 lid
3 Fw. eist niet dat het vorderingsrecht van de schuldeiser opeisbaar
is of naar de omvang vaststaat(38). Dat (steun)vorderingen op enig
moment niet meer opeisbaar zouden kunnen zijn, doet bij de beslissing
tot faillietverklaring dan ook niet terzake.
3.33 Het hof heeft zijn beslissing tot faillietverklaring niet
uitsluitend gebaseerd op de aanwezigheid van de opeisbare vordering
van Aerts en de steunvorderingen van de fiscus, maar heeft daarbij ook
vastgesteld dat deze vorderingen onbetaald zijn gelaten (zie rov. 3.2,
slot in verbinding met rov. 3.8 en rov. 3.9). Aldus heeft het hof voor
zijn beslissing de juiste maatstaf aangelegd en behoefde het niet vast
te stellen of SUH nog meer of andere schulden onbetaald laat.
Onderdeel 4.7 faalt in zoverre.
3.34 Voorzover onderdeel 4.7 nog stelt dat de fiscus executoriaal
beslag onder SUH en een derde heeft gelegd en dat SUH het ontvangen
ziekengeld mogelijk aan het GAK zou moeten terugbetalen, geldt dat
deze stellingen niet eerder door SUH zijn aangevoerd en mitsdien als
ontoelaatbare (feitelijke) nova in cassatie buiten beschouwing dienen
te blijven.
3.35 In onderdeel 5 is het recht voorbehouden om na ontvangst van het
proces-verbaal van de behandeling van het hoger beroep, de middelen
aan te vullen of te verbeteren. Daarop is in de schriftelijke
toelichting van mr. Garretsen niet meer teruggekomen, zodat ik er van
uit ga dat SUH daarvan heeft afgezien.
4. Conclusie
De conclusie strekt
- in de zaak nr. R03/059: tot niet-ontvankelijkverklaring van
in haar cassatie-beroep;
- in de zaak nr. R 03/041: tot verwerping van het cassatieberoep van
SUH.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 3.2 van het arrest van het hof Arnhem van 11 maart 2003.
2 Wet van 23 april 1998 (Stb. 290; iwtr. 1-07-1998), houdende
vaststelling van nieuwe regels m.b.t. de (re)integratie van
arbeidsgehandicapten, laatstelijk gewijzigd bij wet van 20 december
2001, Stb. 2002, 69.
3 Wet van 5 juni 1913 (Stb. 204; iwtr. 1-08-1929) tot regeling der
arbeiders-ziekteverzekering, laatstelijk gewijzigd bij wet van 20
december 2001, Stb. 692 en 695.
4 Zie voor een beknopte weergave van de stellingname van SUH rov. 3.4
van het bestreden arrest.
5 Dus binnen 8 dagen na de dag waarop het arrest is uitgesproken als
bedoeld in art. 12 lid 1 Fw.
6 Zie haar verzoekschrift tot cassatie onder 3. Zij heeft haar belang
uiteengezet onder 1.
7 Zie de s.t. van mr. Dekker onder 2.1-2.3. Het ten tonele voeren van
de Ontvanger in 2.3 berust kennelijk op een vergissing.
8 Uit de wettelijke regeling omtrent de faillietverklaring in art.
1-12 Fw. vloeit voort dat op deze bijzondere verzoekschriftprocedure
de algemene regeling in art. 261 e.v. (eerste aanleg) en art. 358 e.v.
(hoger beroep) Rv. niet van toepassing is. Vgl. de rechtsopvatting
onder het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht t.a.v. art. 429a
e.v. oud: Polak-Wessels I (1999), nrs. 1259-1260 met verdere
verwijzingen.
9 Zie voor de oude wettekst bijv. J.A. Fruin, De Nederlandsche
Wetboeken, zooals zij tot op het einde van het jaar 1892 zijn
gewijzigd en aangevuld, Utrecht/'s-Gravenhage 1893, blz. 620.
10 Zie over deze oude regeling M.F. de Monchy, De regtsmiddelen tegen
het vonnis van faillietverklaring, pft. Utrecht, 1867.
11 Wet van 30 september 1893 (Stb. 140) op het faillissement en de
suséance van betaling.
12 Zie art. 2 van de Wet van 20 januari 1896, Stb. 9.
13 Zie de toelichting tot art. 8-10 Ontwerp: G.W. van der Feltz,
Geschiedenis van de Faillissementswet en de surséance van betaling,
deel I (1896), heruitgave bewerkt door S.C.J.J. Kortmann en N.E.D.
Faber, Serie Onderneming en Recht, Deel 2-I (1994), blz. 302.
14 Zie zijn antwoord tijdens de beraadslaging TK Van der Feltz I
(1896), blz. 309.
15 Van der Feltz I (1896), blz. 305.
16 Van der Feltz I (1896), blz. 315.
17 Van der Feltz I (1896), blz. 318. Zie ook de s.t. van mr. Dekker
onder 2.3.
18 Van der Feltz I (1896), blz. 318. Volgens de Minister van Justitie
was de voorgestelde wijziging "een noodzakelijk gevolg van de door de
Kamer genomen beslissing".
19 Zie hiervoor H. van der Hoeven, Wetgeving: Faillissement en
surséance van betaling I (1896), blz. 384.
20 Zie W.L.P.A. Molengraaff, De Faillissementswet (1914), blz. 123-128
met een overzicht van de rechtsmiddelen tegen de beslissing op
aangifte of aanvrage tot faillietverklaring op blz. 124-125.
21 W.L.P.A. Molengraaff, De Faillissementswet bewerkt door C.W. Star
Busmann (1951), blz. 111-117.
22 Veegens-Oppenheim, De wet op het faillissement en de surséance van
betaling (1917), blz. 46-48.
23 H.F.A. Völlmar, De Faillissementswet (1939), blz. 40.
24 Zie Polak-Polak, Faillissementsrecht (2002), blz. 34-35;
Polak-Wessels I (1999), par. 1428; Willems 2002 (T&C Fw), aant. 3 bij
art. 10; M. Ynzonides, verstek en verzet, pft. EUR 1996, blz. 240.
25 Vgl. HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82 (rov. 3.3.2).
26 Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg is alleen
summier gesproken over een tegenvorde-ring van SUH op
(zie de verklaringen van mr. Korteweg en Aerts in het p.-v., blz. 2).
27 HR 1 maart 1901, W. 7565: de rechter heeft de vrijheid wie dan ook
te horen, zonder formaliteiten en is ook niet beperkt in de wijze
waarop hij van die inlichtingen gebruik maakt.
28 Vaste rechtspraak sinds HR 7 april 1995, NJ 1997, 21 m.nt. EAA
(rov. 3.3). Zie over de motiveringsplicht A-G Keus in zijn conclusie
vóór HR 18 januari 2002, NJ 2002, 146 (2.11-2.14) met verwijzingen.
29 Vgl. HR 7 september 2001, NJ 2001, 550 (rov. 3.2): "Het is niet
onbegrijpelijk en, mede in aanmerking genomen dat in een procedure als
de onderhavige geen strenge motiveringseisen worden gesteld, niet
onvoldoende gemotiveerd".
30 Zie hierover Sociale Verzekering, Ziektewet, art. 29, aant. 2.2.3
en art. 29b, aant. 2-7.; Van Slooten 2003 (T&C BW), art. 7:629, aant.
3. Zie ook Arbeidsovereenkomst, Olbers, art. 7:629, aant. 2, 7, 10-
e.v.; J.M. van Slooten, Arbeid en loon, pft. 1999, par. 9.3-9.4 en
C.F. Sparrius in: De zieke werknemer (I.P. Asscher-Vonk e.a. red.),
1999, par. 4.2, 4.5 en 6.3 met verdere gegevens.
31 Zie hierover Polak-Wessels II (2000), par. 2049-2051 e.v.;
Faillissementwet, Van Galen, art. 68, aant. 2 met verdere
verwijzingen.
32 Zie de verklaring van mr. Korteweg bij de rechtbank: "Als het een
uitkering is op grond van de REHA, wordt die toegekend aan de
werknemer. Die heeft aanspraak op die uitkering. Het wordt uitbetaald
via de werkgever. Er is dus geen aanspraak op gerekwestreerde wegens
het doorbetalen van loon, maar op grond van geld ontvangen door de
werkgever" (zie het p.-v. in eerste aanleg, blz. 4). Zie ook de
verklaringen van mr. Korteweg in het p.-v. in hoger beroep, blz. 2 t/m
4 en diens pleitnotitie, blz. 5 en 7.
33 Art. 3:308 BW luidt: "Rechtsvorderingen tot betaling van renten van
geldsommen, lijfrenten, dividenden en voorts alles wat bij het jaar of
en kortere termijn moet worden betaald, verjaren door verloop van vijf
jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering
opeisbaar is geworden." Zoals bij een vordering wegens te weinig
betaald loon tijdens dienstverband, vangt de vijf-jaarstermijn aan op
de dag volgend op die waarop het niet-doorbetaalde ziekengeld
opeisbaar is geworden (d.w.z. op de eerste dag van de volgende maand).
Vgl. M. van Eck, ArbeidsRecht 2000/4, blz. 8, 9 en 14; Vademecum BPr
(Arbeids-zaken), Frikkee, par. 13.3.4 beide met verwijzingen naar
bijzondere (kortere) verjaringstermijnen.
34 Zie de verklaring van mr. Korteweg in het p.-v. in eerste aanleg,
blz. 4, geciteerd in noot 32. Zie ook zijn verklaringen in het p.-v.
in hoger beroep, blz. 2 t/m 4 en diens pleitnotitie, blz. 5 en 7.
35 Zie de pleitnotitie van mr. Korteweg, blz. 7. De verwijzing onder
3.40 in de s.t. van mr. Dekker naar blz. "8" moet een kennelijke
verschrijving zijn.
36 De Leidraad Invordering bevat beleidsregels en is "recht" in de zin
van art. 79 (99 oud) RO. Hij bindt de fiscus o.g.v. het
vertrouwensbeginsel en gelijkheidsbeginsel. De rechter is niet
verplicht hem ambtshalve toe te passen. Zie plv. P-G Mok in zijn
conclusie vóór HR 4 mei 2001, NJ 2001, 378 (onder 4.2.3.1) en de A-G
Wattel in zijn conclusie vóór HR 20 april 2001, NJ 2001, 465 (onder
3.1) met verdere gegevens.
37 Zie HR 7 september 2001, NJ 2001, 550 (rov. 3.2); HR 18 januari
2002, NJ 2002, 146 (rov. 3.3).
38 Vgl. HR 7 december 1990, NJ 1991, 216.
Hoge Raad der Nederlanden