Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AI0827 Zaaknr: C02/025HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 12-09-2003
Datum publicatie: 12-09-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
12 september 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/025HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. , en
2. ,
beiden wonende te ,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. M.V. Polak,
t e g e n
1. ,
wonende te ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
e n
2. ,
3. ,
4. ,
allen wonende te ,
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerders in cassatie - verder te noemen: c.s. - hebben
bij exploit van 3 september 1997 eisers tot cassatie - verder te
noemen: c.s. - gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht en
gevorderd bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn
bevrijd, te veroordelen om aan c.s. te betalen een bedrag
van f 16.800,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag
der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
c.s. hebben de vordering bestreden en in reconventie gevorderd
bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn
bevrijd, aan c.s. te voldoen een bedrag van DM 15.000,--, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 februari 1998 tot de dag
der algehele voldoening.
c.s. hebben in reconventie de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 27 januari 2000 in conventie de
vordering toegewezen en in reconventie de vordering afgewezen.
Tegen dit in conventie en in reconventie tussen partijen gewezen
vonnis hebben c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof
te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven hebben zij hun eis
voorwaardelijk gewijzigd en vermeerderd met een bedrag van f 2.380,--
ter zake van reeds betaalde rente, te vermeerderen met de wettelijke
rente vanaf de dag der dagvaarding, althans een zodanige dag als het
Hof zal vermenen te behoren.
Bij arrest van 2 oktober 2001 heeft het Hof het vonnis van de
Rechtbank bekrachtigd en het door c.s. in appèl meergevorderde
afgewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof hebben c.s. beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Verweerster sub 1 in cassatie heeft geconcludeerd tot verwerping van
het beroep. Tegen de overige niet verschenen verweerders in cassatie
is verstek verleend.
De zaak is voor de verschenen partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot
vernietiging van het bestreden arrest.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) c.s., die eigenaar waren van een woonhuis te
, hebben de woning ter verkoop aangeboden in een door
"Immo-Trend, der Immobiliënpartner" in de Duitse taal geplaatste
advertentie. Immo-Trend, gevestigd te Aken, was eigendom van
en .
(ii) Op 11 mei 1996 hebben c.s. in aanwezigheid van
het woonhuis bezichtigd. Dezelfde dag is een in de
Duitse taal gestelde koopovereenkomst ondertekend, onder meer
inhoudende dat c.s. het woonhuis hebben gekocht voor een prijs
van DM 144.500,--. De overeenkomst bevat in art. 10 de volgende
bepaling: "Bei Rücktritt von diesem privatschriftlichen und nach
niederländischem Recht bindenden Kaufvertrag, oder Nichteinhaltung der
Vereinbarungen, ist von der dies verschuldigten Partei eine
Vertragsstrafe in Höhe von 15.000,00 DM an den Vertragspartner zu
zahlen (...)".
(iii) Op 16, 18 en 20 mei 1996 hebben c.s. het woonhuis
opnieuw bezichtigd. Op 20 mei 1996 waren zij daarbij vergezeld van de
taxateur . Van de zijde van c.s. was op 18
en 20 mei 1996 aanwezig.
(iv) Overeengekomen was dat de eigendomsoverdracht zou plaatsvinden op
17 juli 1996. Op verzoek van c.s. heeft de feitelijke levering
reeds plaatsgevonden op 29 mei 1996 door overdracht van de sleutels en
ondertekening van een sleutelverklaring. c.s. zijn hierna
meteen aangevangen met sloop- en verbouwingswerkzaamheden.
(v) Op 3 juni 1996 heeft in de woning een onderzoek
verricht naar gebreken en op 19 juni 1996 is in opdracht van (de
advocaat van) c.s. door een onderzoek gedaan in
het pand.
(vi) Bij brief van 28 juni 1996 hebben c.s. de
koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op de grond dat het
woonhuis een aantal ernstige gebreken had.
3.2 c.s. hebben c.s. gedagvaard voor de Rechtbank
en - in conventie - de veroordeling van c.s. gevorderd tot
betaling van, kort gezegd, de contractuele boete wegens "Rücktritt"
door c.s. In reconventie vorderden c.s. de
veroordeling van c.s. tot betaling van de contractuele
boete wegens "Nichteinhaltung der Vereinbarungen". De Rechtbank heeft
de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.
Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het Hof
overwoog daartoe in rov. 4.5 onder meer als volgt:
" c.s. hebben zich bij memorie van antwoord, in samenhang
met hun beroep op art. 7:23 B.W., erop beroepen dat c.s. hen
niet binnen redelijke termijn hebben geïnformeerd over de door hen
geconstateerde gebreken, dat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld
om de zaak in ogenschouw te nemen en dat zij ook niet zijn gesommeerd
om over te gaan tot herstel van de gebreken,noch tot nakoming van de
overeenkomst. Een en ander komt neer op het verweer dat zij niet in
gebreke zijn gesteld, voordat c.s. tot ontbinding overgingen
en dus ook niet in verzuim waren. Nu niet door c.s. is gesteld
dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk was, is de conclusie dat
c.s. ten onrechte de overeenkomst hebben ontbonden."
3.3.1 Onderdeel 1, dat is gericht tegen deze overweging van het Hof,
klaagt dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende
motivering, is voorbijgegaan aan het betoog van c.s. dat het
verzuim van c.s. zonder ingebrekestelling is ingetreden.
Het onderdeel voert aan dat c.s. in hoger beroep hebben
gesteld dat zij uit de mededelingen van en/of
c.s. alsook uit de (verdere) houding van
c.s. hebben mogen afleiden dat c.s. niet bereid waren
alsnog deugdelijk na te komen. De klacht is gegrond.
3.3.2 Ingevolge art. 6:265 lid 1 BW geeft, voor zover hier van belang,
iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar
verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst geheel of
gedeeltelijk te ontbinden. Daarbij geldt ingevolge art. 6:265 lid 2 BW
dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de
bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat, wanneer de schuldenaar in
verzuim is. Het verzuim treedt krachtens art. 6:82 BW in beginsel
eerst in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld op de wijze
zoals in dat artikel omschreven.
Art. 6:83 BW noemt een drietal gevallen waarin het verzuim zonder
ingebrekestelling intreedt; het artikel vermeldt onder c het geval dat
de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat
deze in de nakoming van zijn verbintenis zal tekortschieten. Opmerking
verdient dat art. 6:83 BW geen limitatieve opsomming behelst van de
gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dat
ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen
(Parl. Gesch. Boek 6, blz. 296; HR 6 oktober 2000, nr. C98/384, NJ
2000, 691).
In het licht van het voorgaande heeft het Hof door in de hiervoor
onder 3.2 weergegeven overweging te oordelen dat c.s. niet
bevoegd waren de overeenkomst te ontbinden omdat zij c.s.
niet eerst in gebreke hebben gesteld, hetzij blijk gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake, indien het oordeel berust
op de gedachte dat voor het intreden van verzuim steeds een
ingebrekestelling is vereist. Indien het Hof tot zijn oordeel is
gekomen doordat het geen aandacht heeft besteed aan het hiervoor onder
3.3.1 weergegeven betoog van c.s., heeft het Hof zijn oordeel
niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
3.4 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in
stand kan blijven en dat de onderdelen 2 tot en met 4 geen behandeling
behoeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2
oktober 2001;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt c.s. in de kosten van het geding in cassatie,
tot op deze uitspraak aan de zijde van c.s. begroot op EUR
465,07 aan verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van
Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer F.B. Bakels op 12 september 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr.: C02/025HR
mr L. Timmerman
Zitting: 2 mei 2003
conclusie inzake:
1.
2.
tegen
1.
2.
3.
4.
Eisers tot cassatie ( c.s.) hebben van verweerders in cassatie
( c.s.) een woonhuis gekocht. Inzet van deze procedure is
de vraag of c.s. deze overeenkomst korte tijd later (nog voor
de eigendomsoverdracht) terecht hebben ontbonden op de grond dat het
huis een aantal ernstige gebreken vertoonde. De rechtbank heeft deze
vraag ontkennend beantwoord en de door gevorderde
contractuele boete toegewezen. In hoger beroep heeft het hof de
gestelde gebreken gelaten voor wat zij zijn en geoordeeld dat
c.s. reeds daarom niet tot ontbinding konden overgaan nu zij
c.s. niet eerst in gebreke hebben gesteld en
c.s. derhalve niet in verzuim waren. Vooral hiertegen richt zich het
middel.
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(a) c.s. waren eigenaar van een woonhuis aan de
te . De woning is van 1976 tot augustus 1995
bewoond door verweerster in cassatie sub 2 ( ).(1)
(b) Nadat de woning had verlaten, hebben
c.s. aan "Immo-Trend, der Immobilien Partner" (Immo-Trend) opdracht
gegeven het woonhuis te verkopen. Immo-Trend is gevestigd in Aken en
heeft als eigenaars ("Inhaber") en .
Immo-Trend heeft de woning te koop aangeboden in een in de Duitse taal
gestelde advertentie, waarin onder meer als bouwjaar is vermeld 1935.
(c) Op 11 mei 1996 hebben c.s. in aanwezigheid van [betrokkene
1] van Immo-Trend de woning bezichtigd. Nog diezelfde dag is een in de
Duitse taal opgestelde koopovereenkomst (Kaufvertrag) ondertekend, op
grond waarvan c.s. de woning hebben gekocht voor een koopprijs
van DM 144.500,--. Voor zover thans nog van belang bevat deze
overeenkomst het volgende boetebeding:
"10. Bei Rüchtritt vom diesem privatschriftlichen und nach
niederländischem Recht bindenden Kaufvertrag, oder Nichteinhaltung der
Vereinbarungen, ist von der dies verschuldeten Partei eine
Vertragstrafe in Höhe von 15.000 DM an den Vertragspartner zu zahlen
(...)."
(d) Na het sluiten van de koopovereenkomst hebben c.s. op 16
mei 1996 en 20 mei 1996 de woning nog twee maal bezichtigd.
c.s. waren daarbij steeds vergezeld door diverse personen, waaronder,
op 20 mei 1996, , taxateur. Zijdens c.s. is
steeds aanwezig geweest van Immo-Trend.
(e) De eigendomsoverdracht van de woning was voorzien op 17 juli 1996.
Op verzoek van c.s. heeft de feitelijke levering echter al op
29 mei 1996 plaatsgevonden door overgave van de sleutels en
ondertekening van een sleutelverklaring. c.s. zijn hierna
meteen aangevangen met verbouwingswerkzaamheden.(2)
(e) Op 3 juni 1996 heeft op verzoek van c.s. in
de woning een onderzoek verricht naar, zoals in zijn desbetreffende
rapport van 4 juni 1996 geformuleerd, "gebreken die bij de
bezichtiging op 20 mei 1996 niet of niet in die mate zichtbaar
waren".(3) Op 19 juni 1996 heeft in opdracht van (de
advocaat van) c.s. onderzoek gedaan naar gebreken in de
woning. heeft daarvan verslag gedaan in zijn rapport
van 24 juni 1996.(4)
(f) Bij brief van 28 juni 1996 heeft de advocaat van c.s. de
koopovereenkomst ontbonden en aan c.s. meegedeeld dat
c.s. bijgevolg op de geplande transportdatum niet zullen
meewerken aan de eigendomsoverdracht. De sleutels zijn vervolgens bij
de notaris gedeponeerd.
2. Procesverloop
2.1 c.s. hebben de buitengerechtelijke ontbinding van de
koopovereenkomst kort gezegd hierop gegrond (1) dat na de koop is
gebleken dat het huis omstreeks 1920 is gebouwd en derhalve tenminste
15 jaar ouder is dan in advertentie stond vermeld en (2) dat zij na
aanvang van de sloop- en verbouwingswerkzaamheden een aantal ernstige
gebreken (o.m. vochtproblemen, lekkages aan het dak en een
ondeugdelijke elektrische installatie) hebben ontdekt, die aan een
normaal gebruik van het woonhuis in de weg staan. Gezien de aard van
deze gebreken moeten c.s. daarmee bekend zijn geweest,
zodat zij daarvan mededeling hadden moeten doen. c.s.
hebben dit echter nagelaten en ten aanzien van een aantal gebreken
zelfs onjuiste mededelingen gedaan. Het huis beantwoordt daarmee in
meerdere opzichten niet aan de koopovereenkomst, aldus c.s.
2.2 c.s. hebben de ontbinding (uiteindelijk) als zodanig
aanvaard, maar zij bestrijden dat c.s. daarvoor goede gronden
hadden. c.s. stellen zich dan ook op het standpunt dat
sprake is van een "Rücktritt" dan wel "Nichteinhaltung der
Vereinbarungen" als bedoeld in art. 10 van de koopovereenkomst, zodat
c.s. de in dat artikel overeengekomen boete van DM 15.000,--
zijn verschuldigd. Na een voorlopig getuigenverhoor hebben zij
c.s. daarom op 3 september 1997 gedagvaard voor de rechtbank te
Maastricht en, kort gezegd, betaling van deze boete in Nederlandse
guldens ( f 16.800,--) gevorderd.(5)
2.3 c.s. hebben deze vordering gemotiveerd bestreden en een
reconventionele vordering ingesteld.
Voor zover in cassatie nog van belang, hebben zij daartoe primair
volhard bij hun standpunt dat het huis niet aan de overeenkomst
beantwoordde, zodat zij gerechtigd waren de overeenkomst te ontbinden.
Op de grond dat daarmee sprake is van een "Nichteinhaltung der
Vereinbarungen" door c.s., hebben zij in reconventie van
hun kant aanspraak gemaakt op betaling van de boete.
Daarnaast hebben c.s. nog een aantal subsidiaire verweren
gevoerd en uiterst subsidiair nog een beroep op matiging van de boete
gedaan.
2.5 Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 27 januari
2000 de vordering in conventie toegewezen en de vordering in
reconventie afgewezen.
Samengevat weergegeven heeft de rechtbank daartoe overwogen dat
c.s. geen mededelingsplicht hebben geschonden of onjuiste
mededelingen hebben gedaan en dat de gestelde gebreken gezien de
leeftijd van het huis vielen te verwachten en/of bij nader onderzoek
eenvoudig hadden kunnen worden geconstateerd. Nu c.s. de koop
reeds op de dag van de eerste bezichtiging zonder nader onderzoek zijn
aangegaan, dienen de gebreken dan ook voor rekening en risico van
c.s. te komen. De rechtbank acht hierbij nog van belang dat
c.s. na het sluiten van de koop nog diverse inspecties hebben
uitgevoerd en desondanks de sleutelovereenkomst zijn aangegaan.
2.6 c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het
gerechtshof te Den Bosch. Bij memorie grieven hebben zij zes grieven
aangevoerd, waarmee zij het geschil in volle omvang aan het hof hebben
voorgelegd.
In de toelichting op de grieven hebben c.s. hun verweer
aangevuld met een verder niet meer terzake doend beroep op dwaling.
Voor het overige hebben c.s. hun in eerste aanleg betrokken
stellingen herhaald.
2.7 c.s. zijn in hoger beroep verschenen en hebben de
grieven bestreden. Ten aanzien van de vraag of c.s. de
koopovereenkomst terecht hebben ontbonden, hebben zij (naast hetgeen
zij daaromtrent in eerste aanleg al naar voren hadden gebracht) bij
memorie van antwoord nog aangevoerd dat dit reeds daarom niet het
geval is, nu c.s. hen niet overeenkomstig art. 7:23 BW binnen
redelijke termijn over de geconstateerde gebreken hebben geïnformeerd.
Zij zijn aldus niet de gelegenheid gesteld e.e.a. te bekijken en ook
niet gesommeerd tot herstel of nakoming, aldus c.s., die
in het verlengde daarvan nog uitdrukkelijk hebben aangevoerd dat
c.s. hen eerst ingebreke hadden moeten stellen, aangezien de
bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaat indien de schuldenaar in
verzuim is.(6)
2.8 Na memoriewisseling en pleidooi heeft het hof in zijn arrest van 2
oktober 2001 geoordeeld dat alle grieven falen en het vonnis van de
rechtbank, met verbetering van gronden, bekrachtigd. Voor zover in
cassatie nog van belang heeft het daartoe het volgende overwogen
(rovv. 4.5 en 4.9-4.12):
"4.5. c.s. hebben zich bij memorie van antwoord, in
samenhang met hun beroep op art. 7:23 B.W., erop beroepen dat
c.s. hen niet binnen redelijke termijn hebben geïnformeerd over de
door hen geconstateerde gebreken, dat zij niet in de gelegenheid zijn
gesteld om de zaak in ogenschouw te nemen en dat zij ook niet zijn
gesommeerd om over te gaan tot herstel van de gebreken, noch tot
nakoming van de overeenkomst. Een en ander komt neer op het verweer
dat zij niet in gebreke zijn gesteld, voordat c.s. tot
ontbinding overgingen en dus ook niet in verzuim waren. Nu niet door
c.s. is gesteld dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk
was, is de conclusie dat c.s. ten onrechte de overeenkomst
hebben ontbonden. Aan een beantwoording van de vraag of de gestelde
gebreken een ontbinding zouden hebben gerechtvaardigd, komt het hof
derhalve niet toe. (...).
4.9 c.s. stellen voorts dat art. 10 van de overeenkomst
toepassing mist, dan wel op basis van redelijkheid en billijkheid
dient te worden aangevuld. Zij voeren daartoe aan dat art. 10 ziet op
annuleren van de overeenkomst en niet op ontbinden wegens
wanprestatie. Nu echter het hof hierboven in overweging 4.5 tot het
oordeel is gekomen dat c.s. ten onrechte hebben ontbonden,
gaat deze stelling niet op en dient hun brief van 29 juni 1996 aan
als "Rucktritt", zoals bedoeld in art. 10 van de
overenkomst beschouwd te worden.
4.10 Vervolgens stellen c.s. dat c.s. naar
redelijkheid en billijkheid geen beroep kunnen doen op art. 10 van de
overeenkomst, gelet op de vastgestelde enorme gebreken en het feit dat
dienaangaande enerzijds stellen dat de gebreken
zichtbaar waren, en anderzijds dat zij die niet kenden.
4.11 Ook dit verweer faalt. Gelet op het feit dat c.s. aan
niet de gelegenheid hebben gegeven alsnog behoorlijk te
presteren - indien al zou moeten worden aangenomen dat zij dat, alle
omstandigheden van de overeenkomst in aanmerking genomen, niet hebben
gedaan - en mede gelet op het feit dat zij de woning hebben gekocht na
een eenmalige bezichtiging zonder deskundige bijstand, acht het hof
eventueel nadien gebleken gebreken onvoldoende om daarop de stelling
te baseren dat c.s. naar redelijkheid en billijkheid geen
beroep kunnen doen op art. 10 van de overeenkomst..
4.12 Ten slotte is er ook onvoldoende grond tot matiging van de
overeengekomen boete, gelet op de schade die c.s. hebben
geleden door de toestand waarin c.s. de woning na de door hen
uitgevoerde sloopwerkzaamheden hebben achtergelaten."
2.9 c.s. hebben tegen het arrest van het hof tijdig beroep in
cassatie ingesteld.(7) c.s. hebben geconcludeerd tot
verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt
vervolgens schriftelijk doen toelichten. c.s. hebben hierna
nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het middel
3.1 Namens c.s. is één middel van cassatie voorgesteld, dat is
opgebouwd uit vier onderdelen.
3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen tegen rov. 4.5 en betreft het
volgende. Zoals hiervoor werd weergegeven, hebben c.s.
bij memorie van antwoord een nieuwe stelling betrokken en (onder meer)
aangevoerd dat c.s. niet eerst een ingebrekestelling als
bedoeld in art. 6:82 lid 1 BW hebben doen uitgaan. Hieraan verbinden
zij de conclusie dat zij niet in verzuim waren met de nakoming van hun
verplichtingen uit de koopovereenkomst, zodat c.s. reeds om
die reden niet bevoegd waren tot ontbinding over te gaan. c.s.
hebben hierop bij pleidooi gereageerd met het betoog dat het verzuim
in dit geval zonder ingebrekestelling is ingetreden. Na voorop te
hebben gesteld dat de door hen geconstateerde gebreken eerst aan het
licht zijn gekomen na aanvang van de sloopwerkzaamheden, hebben zij
daartoe aangevoerd dat zij direct hierna contact hebben opgenomen met
en dat zij vervolgens uit de mededelingen van
en/of c.s. als ook uit de (verdere)
houding van c.s. hebben mogen afleiden dat dezen niet van
zins waren alsnog deugdelijk na te komen.(8)
3.3 De klacht van het onderdeel luidt dat het hof in rov. 4.5 ten
onrechte, althans zonder toereikende motivering aan dit betoog voorbij
is gegaan, nu het hier gaat om essentiële stellingen.(9)
3.4 Voor de beoordeling van deze klacht is het volgende belang.
c.s. menen dat de woning niet de eigenschappen bezit die zij
op grond van de overeenkomst mochten verwachten en hebben op die grond
de overeenkomst ontbonden. Zij beroepen zich derhalve op de in art.
7:17 BW neergelegde conformiteitseis, die inhoudt dat de afgeleverde
zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Hoewel art. 7:17 dit niet
met zoveel woorden formuleert, betreft deze eis een zelfstandige
hoofdverbintenis van de verkoper.(10) Schiet de verkoper in de
nakoming van deze verbintenis tekort, dan kan de koper op grond van
art. 7:21 BW aanspraak maken correcte nakoming en - voor zover hier
relevant - herstel eisen. Deze bijzondere nakomingsvordering komt de
koper ingevolge art. 7:22 BW toe onverminderd alle andere rechten en
vorderingen.(11) Het staat de koper derhalve vrij te kiezen voor
ontbinding van de koopovereenkomst op grond van artikel 6:265 BW.(12)
3.5 Voor zover hier van belang geldt op grond van art. 6:265 lid 1 BW
als uitgangspunt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een
verbintenis de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst te
ontbinden. Daarbij dient ingevolge lid 2 nog wel een onderscheid te
worden gemaakt tussen het geval dat nakoming tijdelijk of blijvend
onmogelijk is en het geval dat nakoming nog mogelijk is. Bij blijvende
of tijdelijke onmogelijkheid is ontbinding meteen mogelijk, ongeacht
of de onmogelijkheid een toerekenbare tekortkoming oplevert. Is
nakoming wel mogelijk (in de terminologie van art. 6:265 lid 2 BW:
niet blijvend of tijdelijk onmogelijk), dan is voor de bevoegdheid tot
ontbinding verzuim vereist.
3.6 Verzuim is een gekwalificeerde vorm van een vertraging in de
nakoming, waaronder zowel is te verstaan niet tijdige nakoming als
herstelbare ondeugdelijke nakoming.(13) Ingevolge art. 6:82 BW treedt
het verzuim in beginsel eerst in wanneer de schuldenaar in gebreke is
gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke
termijn voor (deugdelijke) nakoming werd gesteld, en nakoming binnen
deze termijn is uitgebleven.(14) Deze eis van ingebrekestelling geldt
echter niet in alle gevallen. De belangrijkste uitzonderingen zijn
vervat in art. 6:83 BW, waarin drie situaties worden genoemd waarin
het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Kort gezegd is dit
volgens dit artikel het geval wanneer:
(a) een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt, zonder dat de
verbintenis is nagekomen;
(b) het gaat om een verbintenis uit onrechtmatige daad of tot
schadevergoeding wegens wanprestatie;
(c) de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden
dat deze in de nakoming van zijn verbintenis zal tekortschieten.
3.7 Op dit punt is van belang dat uit de parlementaire geschiedenis
blijkt dat het bij de verzuimregeling van de art. 6:82 e.v. BW niet
zozeer gaat om strakke regels die naar de letter moeten worden
toegepast, maar om een regeling die beoogt de rechter de mogelijkheid
te verschaffen om in het gegeven geval tot een redelijke oplossing te
komen. De in art. 6:83 BW gegeven opsomming is dan ook uitdrukkelijk
niet als uitputtend bedoeld, zodat ook buiten de daarin genoemde
gevallen kan worden geoordeeld dat voor het intreden van het verzuim
geen ingebrekestelling nodig was. Hierbij zullen met name de
beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 en
6:248 BW een rol spelen.(15)
3.8 Tegen deze achtergrond acht ik de klacht gegrond. Ik werk dit als
volgt uit.
3.9 In rov. 4.5 heeft het hof - in cassatie onbestreden(16) -
vastgesteld dat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was.
Daarmee zag het hof zich gesteld voor de vraag of c.s. in
verzuim waren. Zoals uit het voorgaande volgt, was het betoog van
c.s. in dat kader zonder meer relevant: mededelingen door of
namens de schuldenaar waaruit de schuldeiser kan afleiden dat deze in
de nakoming van zijn verbintenis zal tekortschieten kunnen ingevolge
art. 6:83 sub c BW immers ertoe leiden dat het verzuim zonder
ingebrekestelling intreedt. Daarnaast kunnen - gezien het
niet-limitatieve karakter van art. 6:83 BW (ook) de (overige)
omstandigheden van het geval meebrengen dat de schuldenaar zich naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de eis van
voorafgaande ingebrekestelling kan beroepen. Dat het betoog van
c.s. deze strekking had, kan het hof bezwaarlijk zijn ontgaan,
nu c.s. daarbij ook uitdrukkelijk een beroep hebben gedaan op
- primair - art. 6:83 sub c BW en - subsidiair - de beperkende werking
van de redelijkheid en billijkheid, dit laatste onder verwijzing naar
het niet uitputtende karakter van de opsomming van art. 6:83 BW.
3.10 Het hof heeft in rov. 4.5 aan deze (essentiële) stellingen echter
geen enkele kenbare overweging gewijd en zonder meer geoordeeld dat
c.s. niet bevoegd waren de overeenkomst te ontbinden omdat zij
c.s. niet eerst ingebreke hebben gesteld. Daarmee heeft
het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang. Voor zover
het hof van oordeel was dat voor het intreden van het verzuim steeds
een ingebrekestelling is vereist, heeft het blijk gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof de stellingen van
c.s. wel mocht hebben onderzocht, maar deze heeft verworpen, had het
hof dit moeten motiveren. Weliswaar geldt als uitgangspunt dat de
rechter in het kader van zijn motiveringsplicht niet is gehouden in te
gaan op alle stellingen die eiser of gedaagde aan zijn vordering of
verweer ten grondslag legt, doch stellingen die tot een andere
uitkomst van het geding kunnen leiden (essentiële stellingen), mag hij
echter niet onbehandeld laten of ongemotiveerd verwerpen.(17)
3.11 Aan het voorgaande doet niet af dat c.s. het hierbedoelde
betoog eerst bij pleidooi hebben gevoerd en dat het is gebaseerd op
nieuwe, voor het eerst bij pleidooi aangevoerde feiten. Daarbij dient
voorop te staan dat het hier niet gaat om een nieuwe grief (zoals
c.s. in cassatie betogen(18)), maar om de bestrijding van
een door c.s. voor het eerst bij memorie van antwoord
gevoerd verweer. Het betoog blijft daarmee binnen het kader van het
debat, zoals zich dat naar aanleiding van de aanvankelijke grieven
heeft ontwikkeld en strekt niet tot gehele of gedeeltelijke
vernietiging van het bestreden vonnis van de rechtbank.(19) Voor het
overige geldt dat partijen in elk stadium van het geding nieuwe
stellingen mogen betrekken en nieuwe feiten mogen aanvoeren, zelfs nog
bij pleidooi. Dergelijke nieuwe stellingen (verweren) en feiten moeten
in de beslissing worden betrokken, tenzij de eisen van een goede
procesorde zich daartegen verzetten omdat (i) de wederpartij daarop
niet meer voldoende heeft kunnen reageren of omdat (ii) e.e.a. een
nader onderzoek nodig zou maken waarvoor het desbetreffende geding
geen gelegenheid meer biedt. Indien een dergelijk geval zich naar het
oordeel van de rechter voordoet, zal hij dat in zijn uitspraak moeten
laten blijken.(20) Voor zover het hof heeft gemeend het betoog van
c.s. op deze grond buiten behandeling te moeten laten, had het
ook hieraan derhalve een overweging moeten wijden.
3.12 Met het slagen van onderdeel 1 ontvalt ook de grondslag aan de
hiervoor geciteerde rovv. 4.9-4.12. Daarmee behoeven de daartegen
gerichte onderdelen 2-4, voor zover deze al een zelfstandig karakter
hebben, dan ook geen bespreking meer.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie rov. 4.3.2. van het bestreden arrest en de cvr, blz. 1. In de
dagvaarding staat - kennelijk per abuis - vermeld dat de woning werd
bewoond door "eiseres sub 1".
2 Zie productie 6 bij de cva in conventie/cve in reconventie. In het
Kaufsvertrag staat als transportdatum vermeld 1 juli 1996.
3 Productie 2 bij de cva in conventie/cve in reconventie.
4 Productie 5 bij de cva in conventie/cve in reconventie.
5 Het proces-verbaal van dit getuigenverhoor ontbreekt in het
A-dossier.
6 Mva blz. 4 en blz. 17.
7 Nu het bestreden arrest is gewezen voor 1 januari 2002 is ingevolge
art. VII lid 1 en 2 van de Wet tot herziening van het procesrecht in
burgerlijke zaken (Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580) ook op de
procedure in cassatie het tot die datum geldende procesrecht van
toepassing. Volgens art. 402 (oud) Rv moet het beroep in cassatie
worden ingesteld binnen drie maanden na de dag van de bestreden
uitspraak. Onder het huidige art. 402 Rv geldt overigens hetzelfde. De
cassatiedagvaarding is uitgebracht op 20 december 2001.
8 Pleitnota mr Boer, blz. 2-4.
9 Zie hierover Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie, 1989, nr.
120-122.
10 Zie hierover Asser-Hijma 5-I, 2001, blz. 290-295.
11 Asser-Hijma 5-I, 2001, blz. 339-343. Zie ook Bijzondere
overeenkomsten (Van Rossum), aant. 1 bij art. 7:20.
12 Wanneer wetsvoorstel 27 809 (Aanpassing Boek 7 BW aan richtlijn
betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en garanties voor
consumptiegoederen) tot wet wordt verheven zal dit met zoveel woorden
in art. 7:22 worden bepaald. Raadpleging van de website
www.overheid.nl leerde mij dat het voorstel thans in de fase van het
Eindverslag van de Eerste Kamer verkeert (stand per 31-01-2003). Zie
ook het wetgevingsoverzicht in NtBR 2003/3. blz. 129.
13 Mon. Nieuw BW B33 (De Jong), blz. 37 en blz. 93-95, met
verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis en verdere literatuur;
Verbintenissenrecht algemeen (Brunner en De Jong), 1999, blz. 165-166.
14 Aan de eis van ingebrekestelling gaat vooraf dat de prestatie
opeisbaar is, zie art. 6:81 BW. Partijen en het hof hebben hieraan
geen aandacht besteed en in cassatie wordt dit door c.s. -
begrijpelijk - niet aan de orde gesteld. Ik houd het er maar op dat
met het aangaan van de sleutelovereenkomst de verbintenis van
c.s. een onroerende zaak te leveren die aan de
overeenkomst beantwoordt en de verbintenis de zaak in het bezit van
c.s. te stellen, naar voren zijn gehaald, zodat deze
verbintenissen reeds op 29 mei 1996 opeisbaar zijn geworden. Daarbij
dient te worden bedacht dat deze verbintenissen dienen te worden
onderscheiden van de op de verkoper rustende verbintenis de verkochte
zaak in eigendom over te dragen. Zie art. 7:9 en 7:15 BW en
Asser-Hijma 5-I, 2001, blz. 248, 265-271 en 290-295.
15 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 289, 294 en 296; Zie ook: HR 6 oktober
2000, NJ 2001 en de conclusie voor dit arrest; Asser-Hartkamp 4-I,
2000, nr. 371; Verbintenissenrecht (Wissink), aant. 4 bij art. 6:83;
Mon. Nieuw BW B33 (De Jong), blz. 46-47; Verbintenissenrecht (Brunner
en De Jong), 1999, blz. 166, 171-174; Een heldere uiteenzetting over
deze materie is gegeven door G.T. de Jong, Wel of niet een
ingebrekestelling: een doolhof met hoofdroutes, NJB 2001, blz. 708
e.v..
16 Zie de schriftelijke toelichting (s.t.) zijdens c.s., nr.
10.
17 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie, 1989, nr. 120-122.
18 S.t. nrs. 3-5. In dagvaardingsprocedures geldt volgens vaste
jurisprudentie van de Hoge Raad de "in beginsel strakke regel" dat
grieven niet in een later stadium dan in de memorie van grieven mogen
worden aangevoerd. Dit is alleen anders, indien de wederpartij
ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de
rechtsstrijd wordt betrokken. Zie hierover Ras/Hammerstein, De grenzen
van de rechtsstrijd in hoger beroep, 2001, blz. 34-44, met veel
verwijzingen naar jurisprudentie. Zie ook Snijders/Wendels, Civiel
appel, 1999, blz. 149-150 en 153-154.
19 Ras/Hammerstein, a.w., blz. 36-37.
20 Ras/Hammerstein, a.w., blz. 35-37, met veel verwijzingen naar
jurisprudentie.
Hoge Raad der Nederlanden