Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF7677 Zaaknr: C02/091HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 12-09-2003
Datum publicatie: 12-09-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
12 september 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/091HR
RM/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
TIMCO IMPORT-EXPORT B.V.,
gevestigd te Aalst, gemeente Waalre,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
NATIONALE NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. G.C. Makkink.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Timco - heeft bij exploit van
19 september 1988 verweerster in cassatie - verder te noemen:
Nationale Nederlanden - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage
en gevorderd:
1. Nationale Nederlanden te veroordelen om aan Timco te betalen de
somma van f 451.852,40, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11
maart 1987 tot de dag der algehele voldoening;
2. Nationale Nederlanden te veroordelen tot vergoeding aan Timco van
door Timco geleden en te lijden kosten, schaden en interessen, op te
maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met
de wettelijke rente vanaf 11 maart 1987, althans vanaf de dag van de
dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening.
Nationale Nederlanden heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 januari 1990 Timco
toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt,
dat de brand op 28 oktober 1986 in haar bedrijfshal niet op instigatie
van Timco's directeur (hierna: ) is
gesticht.
Tegen dit vonnis heeft Timco hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Gravenhage. Timco heeft geconcludeerd het vonnis van
de Rechtbank van 17 februari 1990 te vernietigen en, opnieuw
rechtdoende, Nationale Nederlanden te veroordelen om:
i. aan Timco te betalen de somma van f 335.486,72 alsmede een bedrag
van f 36.000,--, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11
maart 1987 tot aan de dag der algehele voldoening;
ii. aan Timco te vergoeden de door haar geleden - en te lijden -
kosten, schaden en interessen, op te maken bij staat en te vereffenen
volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 maart
1987 althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot die der
algehele voldoening.
Bij arrest van 21 november 1991 heeft het Hof het bestreden vonnis
bekrachtigd en de zaak naar de Rechtbank te 's-Gravenhage verwezen ter
verdere afdoening.
Nadat de Rechtbank een groot aantal getuigen had gehoord, heeft zij
bij eindvonnis van 18 januari 1995 de vordering afgewezen.
Tegen het eindvonnis heeft Timco hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij tussenarrest van 25 februari 1998 heeft het Hof Timco toegelaten
feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit kan volgen, dat de
litigieuze brand niet (mede) door - verder: [betrokkene
2] - is aangestoken.
Na enquête en contra-enquête heeft het Hof bij arrest van 12 december
2001 het vonnis van de Rechtbank van 18 januari 1995 bekrachtigd.
De arresten van het Hof van 21 november 1991, 25 februari 1998 en 12
december 2001 zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen voornoemde arresten van het Hof heeft Timco beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Nationale Nederlanden heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot
vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar het
gerechtshof te Asterdam.
De advocaten van partijen hebben, elk bij brief van 16 mei 2003, op
die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 De in de onderdelen 1, 2, 3 en 4.1 aangevoerde klachten kunnen
niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen
nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
3.2 De hiervoor onder 1 weergegeven vordering van Timco strekt tot
vergoeding van de ten gevolge van een brand in een bedrijfshal geleden
schade op grond van een bij Nationale Nederlanden gesloten
verzekering. Nationale Nederlanden heeft als (primair) verweer
aangevoerd dat de brand is veroorzaakt door merkelijke schuld van de
verzekerde in de zin van art. 294 K. Het Hof heeft in zijn - in de
onderdelen 1 en 2 blijkens het hiervoor in 3.1 overwogene tevergeefs
aangevochten - arrest van 21 november 1991 op grond van aan het reeds
voorhanden bewijsmateriaal ontleende vermoedens voorshands bewezen
geacht dat de brand op instigatie van de directeur van Timco
( ) is gesticht en het vonnis van de Rechtbank, waarin
Timco was toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, bekrachtigd. Na
het horen van de door partijen voorgebrachte getuigen heeft de
Rechtbank geoordeeld dat Timco niet in deze bewijslevering was
geslaagd. In hoger beroep heeft het Hof Timco overeenkomstig haar
daartoe gedane bewijsaanbod toegelaten tot het bewijs van feiten en/of
omstandigheden waaruit kan volgen dat de brand niet (mede) door
is aangestoken.
3.3 Onderdeel 4.2 richt zich met een rechtsklacht tegen de overweging
van het Hof dat, voorzover Timco in hoger beroep een meeromvattend
bewijsaanbod heeft gedaan dan alleen ter zake van het alibi van
, daaraan wordt voorbijgegaan omdat dit aanbod tegen de
achtergrond van de reeds gehouden getuigenverhoren onvoldoende is
gespecificeerd (rov. 10). Betoogd wordt dat in geval van tegenbewijs
niet geldt dat dit moet zijn voorafgegaan door een voldoende
gespecificeerd bewijsaanbod, ook niet, indien reeds getuigenverhoren
zijn gehouden, tegen de achtergrond dààrvan. Dit betoog faalt. In een
situatie als de onderhavige, waarin de rechter in eerste aanleg
bepaalde door de ene partij gestelde feiten en omstandigheden
voorshands bewezen heeft geacht en de andere partij heeft toegelaten
tot het leveren van tegenbewijs en die andere partij met het oog op
deze bewijslevering een aantal getuigen heeft doen horen, mag van
laatstgenoemde partij worden verwacht dat zij, indien zij vervolgens
in hoger beroep een bewijsaanbod doet met de bedoeling aanvullend
tegenbewijs te leveren, dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld
door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw)
wil doen horen. Een toelichting als hier bedoeld heeft Timco wel
gegeven met betrekking tot haar hiervoor in 3.2 en haar hierna in
3.4.1 vermelde bewijsaanbod. 's Hofs in de bestreden overweging
vervatte oordeel dat een door Timco daarnaast gedaan algemeen aanbod
tot het leveren van (aanvullend) tegenbewijs bij gebreke van enige
toelichting daarop mag worden gepasseerd, geeft, zoals uit het
hiervoor overwogene volgt, niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting.
3.4.1 Onderdeel 4.3 richt zich tegen het passeren van een - naar 's
Hofs oordeel op zichzelf voldoende gespecificeerd - bewijsaanbod van
Timco. Het betreft het volgende, in de Memorie van Grieven in het
kader van de tegen rov. 13 van de Rechtbank aangevoerde grieven met
betrekking tot de waardering van de verklaringen van onder meer de
getuige gedane, bewijsaanbod:
"In een gesprek met en diens accountant
heeft zich laten ontvallen: 'of u of ik worden
besodemieterd' althans woorden van soortgelijke aard en/of strekking.
Terzake van die uitlating biedt Timco bewijs aan (getuigen:
en ). Die uitlating onderstreept dat
minst genomen twijfelde aan de juistheid van het
verhaal van en van van . In zoverre
bevestigt dat de juistheid van s verklaringen".
Het Hof overweegt dat dit bewijsaanbod niet ter zake dienende is
omdat, voorzover zodanige twijfel op enig moment bij
heeft bestaan, dit niet tot een andere bewijswaardering leidt (rov.
10). Deze overweging moet aldus worden verstaan dat naar het oordeel
van het Hof, ook indien zou komen vast te staan dat op
enig moment twijfel heeft gehad over de (juistheid van de)
verklaringen van en , dit niet tot een
ander oordeel over het geleverde bewijs zou leiden.
3.4.2 Bij het bewijsaanbod heeft Timco verwezen naar een, door haar
overgelegde, brief van RA van 30 oktober 1995. Deze
brief houdt in dat de in het bewijsaanbod bedoelde uitlating zou zijn
gedaan tijdens een bespreking op 13 april 1987, waarbij behalve
aanwezig waren , en
. heeft als getuige, blijkens het van
zijn verhoor opgemaakte proces-verbaal, verklaard over bepaalde
uitlatingen van tijdens gesprekken die veel later,
enige jaren na de brand van 28 oktober 1986 (blijkens het
proces-verbaal van zijn verhoor 'dacht' eind 1990),
hebben plaatsgevonden. Volgens de Rechtbank (rov. 13) komt deze
verklaring van erop neer dat , hoofd
schaderegelaar van Nationale Nederlanden, heeft gezegd "dat hij wist
dat "die twee" ( en ) de brand niet hadden
gesticht, alsmede dat hij heeft uitgenodigd om de echte
brandstichter te zoeken, onder voorwaarde dat ook hij
moest aangeven als opdrachtgever" en dat " moest
hangen". Blijkens zijn in contra-enquête afgelegde verklaring heeft
ontkend deze door vermelde uitlatingen
te hebben gedaan. Wat de verklaringen van en
betreft, heeft het Hof in rov. 7 overwogen dat de
verklaring van inhoudt "dat hem onder
aanbieding van geld gevraagd heeft (of hij iemand wist) om de zaak in
brand te steken - "aan de verzekering te verkopen" - en dat
en eigener beweging
hebben aangewezen als referentie voor een (nieuwe) brandstichting door
hen", en dat deze verklaring op relevante onderdelen wordt ondersteund
door onder meer .
3.4.3 In het licht van het hiervoor in 3.4.2 overwogene en gelet op de
(daaruit blijkende) beperkte strekking van het bewijsaanbod is het
hiervoor in 3.4.1 weergegeven oordeel van het Hof met betrekking tot
de relevantie daarvan niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd,
terwijl in dit oordeel, anders dan in het onderdeel wordt betoogd,
niet een prognose met betrekking tot het resultaat van de aangeboden
bewijsvoering besloten ligt. 's Hofs oordeel dat dit bewijsaanbod als
niet ter zake dienende kan worden gepasseerd, geeft dan ook niet blijk
van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel faalt derhalve.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Timco in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van Nationale Nederlanden begroot op EUR
4.451,34 aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman
Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O.
de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 12 september
2003.
*** Conclusie ***
C02/091 HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 25 april 2003 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
Timco Import-Export BV
tegen
Nationale Nederlanden Schadeverzekering NV
1. Inleiding
1.1. Partijen, hierna te noemen Timco en Nationale Nederlanden, zijn
al vele jaren verwikkeld in een juridische strijd. Inzet is de
weigering van verzekeraar Nationale Nederlanden de schade te vergoeden
ten gevolge van een brand bij Timco.
1.2. Nationale Nederlanden heeft gemotiveerd gesteld dat de brand door
een zekere op instigatie van de directeur van Timco is
gesticht.
Rechtbank en hof achtten 'merkelijke schuld' (in de zin van art. 294
WvK) van Timco, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk.
Timco bestrijdt dit oordeel.
1.3. In cassatie speelt hoofdzakelijk de vraag of het hof zich
inderdaad heeft beperkt tot het toelaten van Timco tot tegenbewijs
tegen even bedoeld vermoeden, dan wel of het hof de facto - ten
onrechte? - aan Timco de eis heeft opgelegd van het leveren van
tegendeelbewijs.
1.4. Het cassatiemiddel en de welsprekende toelichting daarbij hebben
mij uitgelokt tot een relatief uitvoerige conclusie. Maar, at the end
of the day, om met de steller van het middel te spreken, bekruipt mij
toch de vraag of de - naar mijn mening per saldo niet opgaande -
middelonderdelen 1, 2 en 3 eigenlijk wel vragen aan de orde stellen
die in het belang van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling tot
beantwoording zouden nopen, een en ander in de zin van art. 81 RO.
Ten aanzien van twee klachten in onderdeel 4 zal ik evenwel tot
vernietiging concluderen.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1. Op 18 oktober 1986 omstreeks 21 uur is brand uitgebroken in de
bedrijfshal van Timco te Aalst. Door de brand zijn de hal, de
inventaris en de handelsvoorraden die zich in de hal bevonden, geheel
verwoest.
2.2. De hal, de inventaris, de handelsvoorraden, alsmede de
bedrijfsschade, waren tegen brand verzekerd bij verschillende
assuradeuren, waaronder Nationale Nederlanden. Laatstgenoemde had 10
procent van het risico genomen.
2.3. Bij exploit van 19 september 1988 heeft Timco Nationale
Nederlanden gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage.
Timco heeft gevorderd dat Nationale Nederlanden 10 procent van de door
de brand geleden schade vergoedt.
Voorts heeft Timco vergoeding gevorderd van de schade - nader op te
maken bij staat en te vereffenen volgens de wet - die zij lijdt
doordat Nationale Nederlanden weigert de schade ten gevolge van de
brand te vergoeden.
2.4. Nationale Nederlanden heeft de vorderingen bestreden en als
primair verweer aangevoerd dat de brand is ontstaan op instigatie van
Timco's directeur , hierna .
2.5. Ter adstructie van hun stellingen over en weer hebben partijen
een groot aantal producties overgelegd.
2.6. In het licht van deze producties heeft de rechtbank bij vonnis
van 17 januari 1990 geoordeeld dat zij het aannemelijk acht dat de
brand op instigatie van is gesticht.
De slotoverweging luidt:
'Nu de rechtbank aannemelijk acht, dat de brand is gesticht op
instigatie van , behoort eiseres te worden toegelaten
tot het bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit volgt dat dit
niet het geval is geweest.'
Vervolgens heeft de rechtbank Timco toegelaten tot het bewijs van
feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de brand niet op instigatie
van is gesticht.(2)
2.7. Timco is van dit vonnis in beroep gekomen bij het hof te
's-Gravenhage.
Timco heeft, onder enige wijziging van haar eisen, als grief
aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte aannemelijk heeft geacht dat
de brand op instigatie van is gesticht en op grond
daarvan Timco heeft toegelaten tot het leveren van bewijs dat de brand
niet op instigatie van is gesticht.
Voorts heeft Timco bij de memorie van grieven en later bij akte nog
een aantal producties overgelegd.
Nationale Nederlanden heeft verweer gevoerd.
2.8. Na uitvoerige overwegingen over het voorliggende feitenmateriaal,
is het hof bij tussenarrest van 21 november 1991 tot het oordeel
gekomen dat Timco's grief faalt. Ten aanzien van de oorzaak van de
brand concludeert het hof in rov. 12:
'Op grond van al het vorenoverwogene is ook het hof van oordeel dat
brandstichting de meest aannemelijke oorzaak van de brand is.'
En rov. 40 geeft ten aanzien van de betrokkenheid van
als slotsom:
'Op grond van de aan al het vorenoverwogene, in onderling verband en
samenhang beschouwd, te ontlenen vermoedens acht het hof, evenals de
rechtbank, voorshands voldoende aannemelijk dat de brand is gesticht
op instigatie van , zodat de grief faalt.'
Vervolgens heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de
zaak ter verdere afdoening terugverwezen.
2.9. In het stramien van de procedure, zoals die tot dan toe was
verlopen, was Timco - behoudens cassatieberoep tegen dit eerste arrest
van het hof, dat destijds evenwel niet is ingesteld - hierna aan zet
om gevolg te geven aan de door de rechtbank toegelaten bewijslevering
van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de brand niet op
instigatie van is gesticht.
2.10. De rechtbank heeft een groot aantal getuigen gehoord, waaronder
ook .
Het bewijsmateriaal in uitvoerige overwegingen overziende, is de
rechtbank bij vonnis van 18 januari 1995 tot het oordeel gekomen dat
Timco niet in het bewijs is geslaagd.
De desbetreffende rov. 16 luidt:
'De rechtbank acht, gelet op al het bovenstaande, niet bewezen dat de
brand in de bedrijfshal van Timco op 26 oktober 1986 niet is gesticht
op instigatie van haar directeur .
Anders dan Timco meent is er geen sprake van onvolledig bewijs, dat
door de verklaring van de partij-getuige , die zijn
betrokkenheid bij de brand ontkent, zou kunnen worden aangevuld.'
Vervolgens heeft de rechtbank de vordering van Timco afgewezen.
2.11. Timco is van dit vonnis in beroep gekomen bij het hof te
's-Gravenhage, onder aanvoering van een algemene grief en diverse
deelgrieven.
Bij tussenarrest van 25 februari 1998 heeft het hof geconstateerd dat
Timco concreet en gespecificeerd heeft aangeboden feiten en/of
omstandigheden te bewijzen waaruit kan volgen, dat de litigieuze brand
niet (mede) door (3) is aangestoken, en Timco tot die
bewijslevering toegelaten.
2.12. Na het horen van verschillende getuigen heeft het hof bij
eindarrest van 12 december 2001 geoordeeld dat Timco niet in haar
bewijsaanbod is geslaagd.
Letterlijk overwoog het hof in rov. 10, eerste alinea:
'Het voorgaande betekent dat ook naar het oordeel van het hof niet in
voldoende mate is aangetoond of anderszins aannemelijk geworden dat
van brandstichting op instigatie van directeur van
Timco geen sprake is, zodat Timco in haar bewijsopdracht niet is
geslaagd.'
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank van 18 januari 1995
bekrachtigd.
2.13. Timco heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatieberoep is gericht tegen de tussenarresten van 21 november
1991 en 25 februari 1998 alsmede tegen het eindarrest van 12 december
2001.
Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Nationale
Nederlanden heeft gedupliceerd.
3. Enkele uitgangspunten
3.1. In cassatie gaat het niet alleen om art. 294 K, maar ook om de
terminologie 'voorshands voldoende aannemelijk' in relatie tot
begrippen als 'vermoedens', 'bewijswaardering', 'omkering van de
bewijslast' en 'tegenbewijs'.
Over een en ander maak ik enkele korte opmerkingen, alvorens het
middel te bespreken.
3.2. Artikel 294 K luidt:
De verzekeraar is ontslagen van de verplichting tot voldoening der
schade, indien hij bewijst dat de brand door merkelijke schuld of
nalatigheid van den verzekerde zelven veroorzaakt is.
'Merkelijke schuld' betekent een ernstige mate van schuld.(4)
3.3. Artikel 294 legt de bewijslast op de verzekeraar. Deze moet
bewijzen dat de brand door merkelijke schuld van de verzekerde is
veroorzaakt. Aldus rust ook het bewijsrisico op de verzekeraar.
Op grond van art. 150 Rv. (art. 177 (oud) Rv.) kan uit (onder meer) de
eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de
bewijslast, en daarmee het bewijsrisico, voortvloeien. De rechter die
tot een andere bewijslast besluit, zal echter de omstandigheden moeten
vaststellen die tot dit oordeel hebben geleid en inzicht dienen te
geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd.(5)
3.4. Artikel 294 K verdeelt de bewijslast op een manier die niet
afwijkt van de hoofdregel 'wie stelt bewijst' in art. 150 Rv. (art.
177 oud).(6)
3.5. Nu moet niet uit het oog verloren worden dat bewijzen - óók bij
art. 294 K - om met Asser te spreken, niet is het verschaffen van een
wiskundige mate van zekerheid: het gaat erom dat de rechter een
redelijke mate van zekerheid verkrijgt over het bestaan van zekere
feiten of rechten.(7)
3.6. Bij de bewijswaardering kan de rechter bovendien gebruik maken
van vermoedens. Deze behelzen - om weer met Asser te spreken -
gevolgtrekkingen door de rechter uit vaststaande feiten of oordelen
over het bewijs.(8) Zij maken in zoverre deel uit van (of zijn
synoniem met) de rechterlijke waardering van het reeds voorhanden
verdere bewijsmateriaal.
Bij een situatie als in de onderhavige zaak aan de orde, is dit niet
anders. Ik verwijs naar HR 23 april 1982, NJ 1982, 323 (X / Interpolis
Schade), in een casus die op de onderhavige lijkt. De Hoge Raad heeft
in dat arrest uitdrukkelijk aangegeven dat ook het in art. 294 K
bedoelde bewijs met behulp van vermoedens als hier bedoeld kan worden
geleverd, dus zonder dat van de kant van degene op wie de bewijslast
drukt daarvoor nog meer nodig is.(9)
3.7. Tegenbewijs staat (altijd) vrij(10). Ook voor de hier bedoelde
vermoedens geldt - uiteraard - dat zij weerlegbaar zijn. Een aardig
citaat uit de pen van Nieuwenhuis:
'De weerlegbaarheid van het vermoeden is geen teken van zwakte.
Integendeel, in de mogelijkheid het vermoeden te ontzenuwen schuilt
merkwaardigerwijs zijn kracht. Zo wordt een potentiële bedreiging van
de rechterlijke nachtrust afgewend.'(11)
3.8. Het citaat van Nieuwenhuis suggereert dat aan het leveren van
tegenbewijs tegen vermoedens geen al te zware eisen dienen te worden
gesteld. Zie ook Asser(12):
'Dat tegenbewijs behoeft niet te bestaan in het bewijs van het
tegendeel van wat de rechter voorshands als bewezen had aangenomen.
Strikt genomen is al voldoende dat door de tegenbewijslevering zoveel
twijfel wordt gezaaid dat die vaststelling onhoudbaar wordt.'
Giesen(13) zegt het zo:
'De gedaagde(14) kan een vermoeden of een voorshandse aannemelijkheid
ontkrachten door middel van tegenbewijs. Dat wil zeggen dat hij
(voldoende) twijfel dient te zaaien over de juistheid van die aanname.
Als dat gelukt is, heeft hij aan de op hem rustende bewijsvoeringslast
voldaan. Hij hoeft dus niet tot volle overtuiging van de rechter te
bewijzen wat er dan daadwerkelijk wel gebeurd is; hij behoeft geen
tegendeelbewijs te leveren. Het leveren van tegendeelbewijs is echter
wel nodig bij een "echte" bewijslastomkering.'
3.9. De citaten in de paragraaf hiervóór illustreren meteen de in par.
3.1 te berde gebrachte terminologie. Wanneer de rechter, behoudens
tegenbewijs, iets op voorhand aannemelijk acht, of indien hij woorden
van gelijke strekking bezigt, is daarmee enerzijds gezegd dat het
bewijs geacht moet worden te zijn geleverd, wanneer de wederpartij in
het tegenbewijs niet slaagt.(15) Anderzijds doet dit er niet aan af
dat bij de bewijswaardering een rol speelt dat er tot zo ver sprake
kan zijn van niet meer dan vermoedens.
Het hier bedoelde 'tegenbewijs' betekent nadrukkelijk niet dat de
bewijslast wordt omgekeerd.(16) Wél moet in het oog gehouden worden
dat de partij die tegenbewijs tegen een vermoeden moet leveren,
slechts het vermoeden behoeft te ontkrachten (geen
'tegendeel-bewijs'(17) behoeft te leveren).
Intussen gebiedt de realiteit om toe te geven dat de in de vorige
paragrafen weergegeven constructie het bewijsrisico uiteraard ten dele
naar de wederpartij verlegt. Giesen spreekt in dit verband van een
oneigenlijke bewijslastomkering, waarbij in zijn terminologie niet het
bewijsrisico, maar wel de bewijsvoeringslast is verschoven.(18)
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
4.1. De middelonderdelen 1.1 tot en met 1.4 behelzen inleidende
opmerkingen, die als zodanig geen bespreking behoeven.
Het middel brengt op handzame wijze de klachten in de chronologie van
de arresten van het hof naar voren.
Het tussenarrest van 21 november 1991
4.1.1. De onderdelen 2.1 tot en met 2.4 zijn gericht tegen het
tussenarrest van 21 november 1991.
Onderdeel 2.1 - zoals in de s.t. van mr. Van Staden ten Brink nader
toegelicht - klaagt dat uit dit tussenarrest niet, althans onvoldoende
duidelijk wordt of het hof heeft geoordeeld dat in dit geval uit enige
bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (op
de voet van art. 177 (oud) Rv., in fine) een andere
bewijslastverdeling voortvloeit, dan wel of het hof heeft geoordeeld
dat Nationale Nederlanden reeds zoveel bewijs heeft bijgebracht dat
(er op zich genoeg bewijs is, en dat daarom) Timco te dezen met
tegenbewijs behoorde te worden belast.
De klacht richt zich daarbij met name tegen de hieronder door mij
gecursiveerde woorden in rovv. 12 en 40 van het tussenarrest van 21
november 1991:
'12. Op grond van al het vorenoverwogene is ook het hof van oordeel
dat brandstichting de meest aannemelijke oorzaak van de brand is.'
en:
'40. Op grond van de aan al het vorenoverwogene, in onderling verband
en samenhang beschouwd, te ontlenen vermoedens acht het hof, evenals
de rechtbank, voorshands voldoende aannemelijk dat de brand is
gesticht op instigatie van , zodat de grief faalt.'
4.1.2. De klacht faalt naar mijn mening wegens onjuiste lezing en
daarmee gebrek aan feitelijke grondslag. Tot deze opinie kom ik niet
omdat de gecursiveerde en in het middelonderdeel aangehaalde woorden
intrinsiek geen misverstand over de beide opties zouden kunnen wekken.
En ik voeg hieraan toe dat het inderdaad de voorkeur zou verdienen dat
de rechter, oordelend dat hij de feiten voldoende bewezen acht om tot
een daarop gebaseerde veroordeling te komen, behoudens het wettelijk
toegelaten tegenbewijs, zulks ook steeds met zo veel woorden zou
zeggen.
Het woordgebruik waarvan het hof zich heeft bediend, berust evenwel -
zo valt op te maken uit bijv. Assers Mon. NBW A24 uit 1992, p. 23 - op
een ingeburgerd juridisch taalgebruik:
'Wel wordt vaak van een omkering van de bewijslast gesproken wanneer
strikt genomen een omkering van de bewijslast niet aan de orde is. Als
de rechter op grond van gebleken feiten of omstandigheden (al dan niet
via een vermoeden) voorshands uitgaat van de juistheid van de
stellingen van de partij die eigenlijk bewijs zou moeten leveren en de
wederpartij bewijs opdraagt (zie hierover infra nr. 20) (...), is van
een omkering van de bewijslast eigenlijk geen sprake. De partij die
zich met succes op dat feit beroept en ten wier gunste deze
vaststelling dus werkt, behoeft niet meer te bewijzen omdat wat hij
stelt reeds (voorshands) als vaststaand wordt aangenomen, terwijl het
dan aan de wederpartij is tegenbewijs te leveren.'
(...)
Hoewel het woordgebruik ook voor 'onzuivere' omkering gehandhaafd kan
blijven omdat het nu eenmaal ingeburgerd is en kernachtig aanduidt dat
de partij met bewijsrisico daarvan is ontheven...' (enz.; mijn curs.,
A-G).
Paragraaf 20 van Assers even genoemde monografie, waarin e.e.a. nader
wordt uitgewerkt, heeft zelfs als titel 'Het rechterlijk vermoeden en
het "voorshandse" bewijsoordeel'.(19)
Afgezien van dit spraakgebruik valt voorts uit de context van het
gehele tussenarrest van 21 november 1991, waarin op het voorliggende
bewijsmateriaal ampel is ingegaan, af te leiden dat het hof
klaarblijkelijk, behoudens tegenbewijs, het bewijs van Nationale
Nederlanden afdoende heeft geacht, en niet de bewijslast heeft
omgekeerd.
4.1.3. Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof, indien het de bewijslast zou
hebben omgekeerd, daarmee blijk geeft van een onjuiste
rechtsopvatting. Deze klacht deelt het lot van onderdeel 2.1.
4.1.4. Alternatief ervan uitgaande dat het tussenarrest aldus moet
worden verstaan dat het hof Timco heeft opgedragen om tegenbewijs te
leveren, klaagt onderdeel 2.3 dat het hof heeft miskend dat het
daartoe niet op basis van waarschijnlijkheid mag besluiten. Een
dergelijke bewijsopdracht strekkende tot het leveren van tegenbewijs
komt volgens Timco eerst in aanmerking indien Nationale Nederlanden
zou hebben bewezen dat de brand op instigatie van zou
zijn gesticht c.q. dat sprake was van merkelijke schuld. Zulks geldt,
aldus Timco, al in het algemeen, en in ieder geval in een kwestie die
art. 294 K betreft. Timco besluit dit onderdeel met de klacht dat
indien men de verzekerde op basis van waarschijnlijkheid en niet op
basis van bewezenverklaring noopt tot het leveren van tegenbewijs, de
bewijslast- c.q. risicoverdeling toch weer op de verzekerde wordt
gelegd.
4.1.5. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Ik zou menen dat
zij, net als onderdeel 2.1 afstuit op gebrek aan feitelijke grondslag,
omdat het hof met de door hem gebezigde
'voldoende-waarschijnlijkheids'-terminologie kennelijk niet iets
anders bedoeld heeft dan dat hij, behoudens tegenbewijs, het bewijs
van Nationale Nederlanden afdoende heeft geacht. Daarbij herinner ik
aan hetgeen hiervóór in par. 3 is uiteengezet: het gaat bij het bewijs
niet om een wiskundige of natuurwetenschappelijke zekerheid, en
bovendien mag de rechter - óók bij toepassing van art. 294 K - gebruik
maken van vermoedens. Het onderdeel gaat ten onrechte daaraan voorbij.
Ik herinner eraan dat, zoals in par. 3 aangegeven, de plicht tot het
leveren van tegenbewijs niet het leveren van tegendeel-bewijs
impliceert.
4.1.6. Onderdeel 2.4 gaat uit van het alternatief dat het hof
(inderdaad) tot de slotsom is gekomen dat Nationale Nederlanden aan de
bewijslast heeft voldaan. Het klaagt dat het hof in zijn tussenarrest
- nog afgezien van de omstandigheid dat die gedachte onvoldoende in
het arrest tot uitdrukking komt - onvoldoende heeft gemotiveerd waarom
het op dat moment reeds bewezen achtte dat sprake was van
brandstichting, en, ook nog eens, van brandstichting op instigatie van
directeur .
Timco werkt deze klacht uit in de subonderdelen 2.4.1 en 2.4.2. Het
subonderdeel 2.4.2 wordt op zijn beurt uitgewerkt in de
'sub-subonderdelen' 2.4.2.1 t/m 2.4.2.5
Ik behandel de klacht aan de hand van de verschillende
sub(sub)onderdelen.
4.1.7. Subonderdeel 2.4.1 richt zich tegen de rovv. 5 tot en met 12
van het tussenarrest.
Het hof heeft daarin onderzocht of de rechtbank terecht brandstichting
(daargelaten de eventuele instigatie van ) de meest
waarschijnlijke oorzaak van de brand heeft geoordeeld, om in rov. 12
tot het oordeel te komen dat dit het geval is.
Met de bewoordingen 'de meest waarschijnlijke oorzaak' is, aldus het
onderdeel, evenwel (bij lange na) niet bewezen dat brandstichting de
oorzaak is.
De bewoordingen laten, zo vervolgt het onderdeel, andere oorzaken
open, die niet tot brandstichting dan wel merkelijke schuld van de
verzekerde leiden.
Het onderdeel besluit met de klacht dat indien het hof zou hebben
bedoeld de brandstichting voor dit geval als bewezen aan te merken,
het zijn oordeel op dit punt nader zou hebben moeten motiveren.
4.1.8. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Op het gevaar af
van eentonigheid, lees ik in 's hofs kwalificatie 'de meest
waarschijnlijke oorzaak' de uitdrukking van zijn oordeel dat hij
brandstichting als oorzaak genoegzaam bewezen acht, uiteraard
behoudens tegenbewijs. Ik kom tot die lezing mede in het licht van de
(ampele) rovv. 6-11 van het tussenarrest. Aldus bezien mist ook deze
klacht feitelijke grondslag.
Dat 's hofs oordeel openlaat dat ook andere oorzaken tot de brand
kunnen hebben geleid, doet daaraan niet af nu, zoals eerder
aangegeven, het bewijsrecht geen natuurwetenschappelijk bewijs
verlangt. In die zin lees ik ook rov. 13 van het hof (waartegen geen
klacht is gericht). Een 'meest waarschijnlijke oorzaak' kan
bewijsrechtelijk voldoende zijn om tot een daarop te gronden
veroordeling (c.q. afwijzing) te komen.
4.1.9. Ik heb mij nog afgevraagd of 's hofs oordeel zich verdraagt met
het eerder genoemde 'kruimeldief'-arrest van HR 12 januari 2001, nr.
C99/058, NJ 2001, 419. In dat arrest was voor de Hoge Raad evenwel het
uitgangspunt dat het hof (wél) was overgaan tot bewijslastomkering in
de zin van art. 177 (oud) Rv (thans art. 150 Rv). Dat doet zich in de
hier besproken lezing (ook de lezing van het subonderdeel 2.4.1) van
het onderhavige tussenarrest van het hof naar mijn mening niet voor.
Omdat er geen sprake is van bewijslastomkering, komt de vraag of het
hof daartoe voldoende heeft overwogen, niet aan de orde.
4.1.10. Terzijde plaats ik nog deze aantekening. Hoewel het hof de
vragen of (i) brandstichting, technisch bezien, de (meest
waarschijnlijke) oorzaak van de brand is en (ii) of - zo ja - bewezen
is dat de brandstichting door is geïnstigeerd, van
elkaar heeft onderscheiden en vervolgens in deze niet onlogische
volgorde heeft behandeld, doet zulks niet af aan het volgende. Indien
de klachten tegen 's hofs oordelen ten aanzien van thema (ii) falen,
heeft bij klachten tegen gebreken ten aanzien van thema
(i) geen belang meer, omdat met de genoegzaamheid van 's hofs oordelen
over thema (ii) langs rechtens aanvaardbare alternatieve weg de
brandstichting als bewezen mag worden aangenomen.
4.1.11. Subonderdeel 2.4.2 richt zich tegen rov. 14 en rov. 40.
Het gaat nu over de omstreden instigatie van de brandstichting door
. In rov. 14 legt het hof als maatstaf aan of de
brandstichting op instigatie van 'aannemelijk' is. In
rov. 40 oordeelt het hof dat zulks 'voorshands voldoende aannemelijk'
is.
Het onderdeel klaagt dat deze bewoordingen, in ieder geval in de
gegeven omstandigheden, onvoldoende inzicht geven in 's hofs
gedachtegang.
De klacht wordt uitgewerkt in de sub-subonderdelen 2.4.2.1 t/m
2.4.2.5. Ik bespreek de eerste vier gezamenlijk.
4.1.12. Onderdeel 2.4.2.1 hekelt het woord 'aannemelijk'. De klacht
komt er, kort gezegd, op neer dat deze term onduidelijk is, zeker nu
het hier gaat om de vraag te wiens laste c.q. voor wiens risico een
onbewezen restant moet komen.
Onderdeel 2.4.2.2 klaagt dat de onduidelijkheid wordt vergroot door
het woord 'voldoende'. Het klaagt, kort gezegd, dat niet duidelijk is
of dit nu wel of niet op een bewezenverklaring duidt.
Onderdeel 2.4.2.3 voegt hieraan toe dat de onzekerheid nog verder
wordt aangewakkerd door het woord 'voorshands'. Kort gezegd klaagt het
onderdeel dat de term over de wijze van beoordeling van het
feitenmateriaal misverstand schept.
Onderdeel 2.4.2.4 stelt dat, gegeven de onduidelijkheid van de drie
begrippen afzonderlijk, de combinatie daarvan - 'voorshands voldoende
aannemelijk' - zonder nadere motivering niet voldoende duidelijk maakt
of het hof op basis van de in het tussenarrest gegeven motivering
(reeds) op dat moment bewezen achtte dat de brand op instigatie van de
directeur was geschied.
4.1.13. Alle vier onderdelen stranden naar mijn mening op een
verkeerde lezing van het arrest. Ik heb dat in wezen hierboven in par.
4.1.2 en par. 4.1.5 al gemotiveerd. Met de combinatie van de begrippen
'voorshands voldoende aannemelijk' bedoelt het hof klaarblijkelijk dat
dit bewijs door middel van vermoedens is geleverd, zij het dat dit
bewijs - uiteraard - door tegenbewijs kan worden ontkracht.
4.1.14. Het sub-subonderdeel 2.4.2.5 richt zich tegen rov. 39.
Het hof vangt deze rov. aan met de woorden:
'Daar komt bij dat er nog een aantal bijkomende omstandigheden zijn
die wijzen in de richting van betrokkenheid van bij de
brand.'
Daarna geeft het hof van die omstandigheden een opsomming. Deze
opsomming behelst, kort gezegd, (a) een financieel belang van Timco
bij brand, (b) de omstandigheid dat binnen een bestek van enkele jaren
bedrijfspanden van Timco door brand verloren zijn gegaan, terwijl
vaststaat dat in elk geval in twee van die gevallen sprake is geweest
van brandstichting, en (c) een alarmering om 21.00 uur via de
inbraakbeveiliging, die volgens het hof wijst op betrokkenheid van een
insider.
4.1.15. Het onderdeel onderkent dat bewijs door vermoedens kan worden
geleverd.
Zie ik goed, dan komt de klacht er in de kern op neer dat, mede door
de woorden 'wijzen in de richting van' én gelet op de aard van de
bijkomende omstandigheden, in casu niet duidelijk is of het hof het
bewijs inderdaad geleverd acht.
Het onderdeel voegt ter verduidelijking toe dat de omstandigheden sub
a, b en c misschien nog wel een verdenking kunnen ondersteunen, maar
zich naar hun aard niet lenen, althans minder geschikt zijn voor het
ondersteunen van een bewezenverklaring in civilibus.
4.1.16. Hoewel de klacht er m.i. in de kern toe strekt om via 's hofs
aangevochten passage 'bijkomende omstandigheden die wijzen in de
richting van...' ter discussie te stellen dat het hof het bewijs door
vermoedens geleverd acht - wat, naar eerder bleek, niet opgaat - en
niet zo zeer om de begrijpelijkheid van de met a, b en c aangeduide
deelpassages zelf ter discussie te stellen, zal ik daar toch iets over
zeggen.
4.1.17. Ik laat er geen misverstand over bestaan dat de in rov. 39
genoemde argumenten van het hof noch stuk voor stuk, noch gezamenlijk,
zonder nadere motivering, ook naar mijn mening niet zouden kunnen
gelden als voldoende dragende argumenten voor het oordeel dat
brandstichting op 18 oktober 1986 door Timco-directeur
geïnstigeerd zou zijn, (door vermoedens) voldoende bewezen is.
Maar dát heeft het hof ook niet geoordeeld. Het hof spreekt van
'bijkomende omstandigheden'.
De vraag is of het hof zonder schending van een rechtsregel de
bedoelde omstandigheden als bijkomende omstandigheden in aanmerking
kon nemen, en zo ja, of het in aanmerking nemen van deze
omstandigheden al dan niet onbegrijpelijk is.
4.1.18. Op zichzelf kan een civiele bewezenverklaring, ook een
bewezenverklaring door vermoedens, mede steunen op bijkomende
omstandigheden. Het subonderdeel beweert overigens niet het tegendeel.
Het geeft ook geen rechtsregel aan die geschonden zou zijn door
daartoe de onderhavige omstandigheden (a), (b) en/of (c) mede in
aanmerking te nemen. Ambtshalve dringt zich bij mij niet een zodanige
rechtsregel op.
4.1.19. Blijft de vraag of het mede in aanmerking nemen van de
omstandigheden (a) en/of (b) en/of (c) - nog steeds als: bijkomende
omstandigheden - al dan niet onbegrijpelijk is.
Ik heb met het in aanmerking nemen van deze omstandigheden zelfs als
'steunargumenten' moeite. Maar dat is nog niet hetzelfde als:
onbegrijpelijk achten.
- Kort ad (a), financieel belang: het kan een rol spelen, hoezeer op
zichzelf onvoldoende dragend. Het argument wordt sprekender (niet
materieel sterker, maar meer begrijpelijker), als het wordt afgezet
tegen de kennelijk ontbrekende (geloofwaardige) stelling zijdens
Timco, dat Timco bij een of meer van de eerdere branden geen enkel
financieel belang had en er, ondanks de uitkering van de
verzekeringspenningen, per saldo toch nog (zeer) op achteruit zou zijn
gegaan.
- Kort ad (b), drie eerdere branden, waarvan vaststaand twee door
brandstichting: wat het hof ten deze overweegt vind ik uiterst mager,
maar ook weer niet onbegrijpelijk. Ook hier wordt het argument van het
hof begrijpelijker, als het wordt afgezet tegen een kennelijk
ontbrekende (geloofwaardige) stelling van de kant van Timco, waarin
een nadere verklaring voor die branden/brandstichtingen zou zijn
gegeven, en/of een (geloofwaardige) stellingname dat Timco er ondanks
uitkering van de verzekeringspenningen bij die gelegenheden, er per
saldo toch nog (zeer) op achteruit zou zij gegaan.
- Kort ad (c): een alarmering om 21.00 uur via de inbraakbeveiliging,
die volgens het hof wijst op betrokkenheid van een insider.
Het subonderdeel vecht 's hofs inschatting van de betrokkenheid van
een insider op zichzelf niet aan. Dat of een door
ingeschakelde persoon die insider zou zijn, zegt het
hof (terecht) niet. Het hof gaat er kennelijk wel van uit dat het
'wijzen op de betrokkenheid van een insider' een bijkomende
omstandigheid is die kan duiden op instigatie door . Hoe
duidelijk het ook is dat een rechtstreeks bewijs(vermoeden) hierop
niet (zonder meer) te gronden is, als een bijkomende omstandigheid om
de overige bewijsmaterialen te ondersteunen, kan het m.i. nog nét door
de (begrijpelijkheids)beugel. Daarbij wijs ik wederom op het reliëf,
dat van de kant van Timco kennelijk niet een (geloofwaardige) stelling
naar voren is gebracht, waardoor in het licht van het partijdebat 's
hofs inschatting als onbegrijpelijk gevitieerd zou moeten worden.
Het tussenarrest van 25 februari 1998
4.2.1. Onderdeel 2.5 richt zich tegen het tussenarrest van 25 februari
1998.
Het onderdeel stelt dat het aanbod van Timco om het alibi van
te bewijzen, en daarmee 's hofs oordeel om Timco tot
dit bewijs toe te laten, voortbouwt op 's hofs oordeel in het
tussenarrest van 21 november 1991, welk oordeel inhoudt dat Timco
tegenbewijs moet leveren dat de brand niet op instigatie van
is gesticht.
Het onderdeel acht ook het voortbouwende oordeel van het hof in het
tussenarrest van 25 februari 1998 onjuist, c.q. niet naar behoren
gemotiveerd. Het onderdeel motiveert dit met de stelling dat de
bewijslast niet op de verzekeraar maar op Timco rust Voor de reden
waarom dit zo is, en waarom geen sprake is van omkering van de
bewijslast, verwijst Timco naar hetgeen zij eerder in de onderdelen
sub 2.1 tot en met 2.4.2.5 heeft aangegeven.
4.2.2. De klachten in onderdeel 2.5 moeten het lot van de onderdelen
2.1 t/m 2.4.2.5 delen. Ten overvloede teken ik, aan de hand van een
verkorte weergave van het procesverloop, nog het volgende aan.
In aanvang oordeelde de rechtbank - in mijn woorden - dat Nationale
Nederlanden in het bewijs van brandstichting op instigatie van
was geslaagd, behoudens tegenbewijs door Timco.
Later, na 's hofs tussenarrest van 21 november 1991, oordeelde de
rechtbank dat Timco niet in haar tegenbewijs is geslaagd.
Intussen behoorde tot de omstandigheden, leidend tot de voorshands
bewezen geachte instigatie van de brand door dat de
brand (mede) door een zekere zou zijn gesticht.(20)
Kennelijk om die reden spitste Timco - vide 's hofs (korte)
tussenarrest van 25 februari 1998 - haar aanbod tot het leveren van
tegenbewijs, in eerste instantie toe op het alibi van .
Kennelijk ook om deze reden, liet het hof, alvorens op de grieven in
te gaan, Timco toe tot het leveren van dit tegenbewijs. Immers: zou
een alibi hebben, dan zou zulks een opmerkelijke bres
slaan in het tot dan toe bewezen geoordeelde. De toelating tot het
bewijs van het alibi van alvorens de zaak verder te
behandelen, heeft alles te maken heeft met proceseconomie, en is
daarmee alleszins begrijpelijk.
Het aangevallen tussenarrest van 25 februari 1998 houdt niets
(zelfstandigs) in dat betrekking heeft op de bewijslast, laat staan op
een omkering daarvan.
Het eindarrest van 12 december 2001
4.3.1. Onderdeel 3 van het middel bestrijdt met rechts- en
motiveringsklachten het eindarrest.
Subonderdeel 3.1 behoeft als zodanig geen bespreking.
4.3.2. Subonderdeel 3.2 geeft twee uitgangspunten aan waaraan 's hofs
eindarrest moet worden getoetst.
4.3.3. 'Sub-subonderdeel' 3.2.1 verwoordt het eerste uitgangspunt. Het
stelt, kort gezegd, dat indien het hof tot een omkering van de
bewijslast is gekomen én indien die omkering toelaatbaar is, dit er in
ieder geval niet toe mag leiden dat het risico van het uiteindelijk
onbewezen blijven van brandstichting of merkelijke schuld van de
verzekerde zelf, op de verzekerde komt te rusten, nu dit in strijd zou
zijn met art. 294 K.
4.3.4. Het laatste deel van deze stelling zou ik niet voor mijn
rekening willen nemen. Ik meen hierover echter niet te hoeven
uitweiden, nu het eerste deel van de stelling uitgaat van een casus
(omkering van de bewijslast door het hof) die zich niet voordoet,
zodat in deze zaak de stelling feitelijke grondslag mist. Ik verwijs
naar mijn commentaar bij middelonderdeel 1.
4.3.5. Het tweede uitgangspunt is verwoord in 'sub-subonderdeel'
3.2.2. Het stelt, kort gezegd, dat indien het hof, uitgaande van een
genoegzaam geachte bewijslevering door Nationale Nederlanden, Timco
heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, het te leveren
tegenbewijs niet verder reikt dan het in zóverre ontkrachten van het
bewijsmateriaal van Nationale Nederlanden dat Nationale Nederlanden
niet (meer) bewezen heeft dat de brand op instigatie van Timco is
gesticht resp. dat Timco merkelijke schuld heeft aan de brand.
Dit uitgangspunt acht ik juist. Ik verwijs naar hetgeen ik in par.
3.8-3.9 omtrent de tegenbewijslevering tegen bewijs door vermoedens
heb opgemerkt.
De toevoeging in het middel dat indien van de verzekerde méér geëist
wordt, ten onrechte in weerwil van art. 294 K het bewijsrisico bij de
verzekerde wordt gelegd, heb ik hierbij niet eens nodig. Maar onjuist
is die toevoeging niet.
4.3.6. Onderdeel 3.3 klaagt nu, voor zover nog van belang, dat het hof
(ook) even bedoeld (tweede) uitgangspunt in het eindarrest heeft
veronachtzaamd en daarmee van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk
gegeven, of althans ontoereikend heeft gemotiveerd.
De sub-subonderdelen 3.3.1-3.3.3 dienen vervolgens om de vinger op de
specifieke, volgens Timco 'zere' plekken te leggen.
Ik loop deze sub-subonderdelen achtereenvolgens na.
4.3.7. Sub-subonderdeel 3.3.1 gispt 's hofs bewoordingen in rov. 5 dat
'Timco dan ook niet is geslaagd in het bewijs waartoe zij bij voormeld
tussenarrest was toegelaten'.
De klacht is, voor zover nog van belang, kort gezegd de volgende:
ervan uitgaande dat het hof geoordeeld heeft dat Nationale Nederlanden
had bewezen dat sprake was van merkelijke schuld, was het de vraag of
Timco tegen dat bewijs al dan niet voldoende tegenbewijs had geleverd
om Nationale Nederlanden uiteindelijk niet in het van haar (Nationale
Nederlanden) te verlangen bewijs geslaagd te achten.
Het sub-subonderdeel sluit af met de stelling dat de vraag of Timco in
het bewijs waartoe zij was toegelaten is geslaagd, in vorenbedoelde
zin niet aan de orde is geweest.
4.3.8. De klacht, die de zaak dreigt te doen ontaarden in een
woordenspel, rust m.i. (wederom) op een onjuiste lezing van de
desbetreffende overweging.
Na uitvoerige beschouwing van de verklaringen van de getuigen van
Timco in de voorafgaande rechtsoverwegingen, heeft het hof in rov. 5,
wat er van de bewoordingen zij, klaarblijkelijk niet meer en niet
minder willen zeggen dan dat het Timco niet is gelukt om de
vermoedens, waarop het (mede) door vermoedens geleverd geachte bewijs
dat de brand op instigatie van is gesticht, afdoende
aan het wankelen te brengen, of - in de terminologie van het middel -
te ontkrachten.
4.3.9. Sub-subonderdeel 3.3.2 gispt met soortgelijke klachten 's hofs
oordeel in rov. 9 over de rapporten van Coopers & Lybrand en
Interseco. Het hof overweegt daar dat deze Timco's gelijk 'evenmin
aantonen', waarna het motiveert waarom dit zo is.
De klacht is (wederom) dat het Nationale Nederlanden is die de
merkelijke schuld moet bewijzen en dat het hier dus ten hoogste gaat
om de vraag of de rapporten zozeer afbreuk hebben gedaan aan bedoelde
vermoedens, dat het bewijs door Nationale Nederlanden niet (meer) is
geleverd.
4.3.10. De klacht faalt op dezelfde gronden als de vorige. Het hof
heeft met de aangevallen rechtsoverweging onmiskenbaar niet méér
willen zeggen dan dat de rapporten onvoldoende aanleveren om het
(mede) door vermoedens geleverd geachte bewijs van instigatie van de
brandstichting door te ontkrachten.
4.3.11. Subonderdeel 3.3.3 memoreert dat de rovv. 7 en 8 over de
geloofwaardigheid van de verklaring van de getuige
handelen. Het hof geeft, aldus het subonderdeel, in rov. 7 aan dat het
uitgaat van de juistheid van deze verklaring, dit in weerwil van de in
rov. 8 weergegeven bedenkingen daartegen.
De tweede alinea van het subonderdeel klaagt dat het onaannemelijk is
dat het hof alleen op basis van de verklaring van heeft
geoordeeld dat Nationale Nederlanden het bewijs heeft geleverd, te
meer daar het hof in zijn tussenarrest (bedoeld is kennelijk het
tussenarrest van 21 november 1991) dat bewijs alleen heeft aangenomen
op basis van én de vaststelling dat brandstichting de oorzaak van de
brand was, én van de getuigenverklaringen, én van de daar genoemde
vermoedens. Het subonderdeel stelt vervolgens dat het mogelijk is dat
het hof de in rov. 7 genoemde verklaringen - naar ik aanneem gaat het
hier om de verklaring van - opeens zo sterk vond dat
het de bewezenverklaring alleen daarop wilde doen steunen. Als dat
evenwel de bedoeling is geweest had het hof, zo gaat het subonderdeel
verder, dit nader moeten motiveren. Het subonderdeel klaagt dat het
hof niet alleen dát niet heeft gedaan, doch dat het in rov. 10 ook nog
eens overweegt dat het voorgaande - waartoe ook de rovv. 7 en 8
behoren - 'betekent dat ook naar het oordeel van het Hof niet in
voldoende mate is aangetoond of anderszins aannemelijk (is) geworden
dat van brandstichting op instigatie van directeur van
Timco geen sprake is, zodat Timco in haar bewijsopdracht niet is
geslaagd'. Deze passage toont volgens het onderdeel aan dat het
bewijsrisico ten onrechte op de verzekerde is gelegd. Als dit niet de
bedoeling zou zijn geweest, had - zo besluit het subonderdeel - het
hof dit nader behoren te motiveren.
4.3.12. In rov. 7 geeft het hof eerst aan dat het bij de in eerste
aanleg in het nadeel van Timco uitgevallen bewijswaardering met name
gaat om de geloofwaardigheid van hetgeen heeft
verklaard, te weten dat hem onder aanbieding van geld
gevraagd heeft (of hij iemand wist) om de zaak in brand te steken, en
dat en eigener beweging
hebben aangewezen als referentie voor een (nieuwe) brandstichting door
hen.
Vervolgens overweegt het hof dat zijn verklaring als
getuige heeft gehandhaafd.
Daarna geeft het hof onder meer aan dat de verklaring van [betrokkene
6] op relevante onderdelen wordt ondersteund, om tenslotte te oordelen
deze verklaring voor juist te houden.
In de daarop volgende rovv. 8 en 9 stelt het hof dat - in eigen
woorden weergegeven - het materiaal dat de verklaring van [betrokkene
6] in twijfel probeert te trekken, daaraan niet afdoet (rov. 8) en dat
de in appel overgelegde rapporten van Coopers & Lybrand en Interseco
Timco's gelijk evenmin aantonen (rov. 9).
4.3.13. Uit het voorgaande blijkt niet meer en niet minder dan dat het
hof voor zover het de brandstichting op instigatie van
betreft, aan de verklaring van , die eerst ná het eerste
tussenarrest door de rechtbank als getuige is gehoord, en die bij die
gelegenheid bij zijn verhaal is gebleven, uiteindelijk doorslaggevende
betekenis heeft toegekend.
Dit oordeel behoefde geen nadere motivering en het is, gezien de
ontwikkelingen na het eerste tussenarrest, daar al evenmin mee in
tegenspraak.
Voor zover het onderdeel over de motivering van de slotsom in rov. 7
klaagt, treft het dus geen doel.
4.3.14. Wat de klacht over de eerste zinsnede in rov. 10 betreft: uit
de overweging dat uit het voorgaande blijkt dat Timco niet in de
bewijsopdracht is geslaagd, volgt niet dat Timco met tegenbewijs is
belast.
Ook deze klacht kan dus niet tot cassatie leiden.
4.3.15. Per saldo heb ik, in weerwil van het hier besproken onderdeel
3 en zijn (sub)subonderdelen, geen oordelen van het hof kunnen
ontwaren die een rechtsregel hebben miskend of die - mede gelet op het
partijdebat - onbegrijpelijk zouden moeten heten.
Overige klachten
4.4.1. Onderdeel 4 bevat nog drie verdere klachten.
4.4.2. Subonderdeel 4.1 richt zich met een rechtsklacht tegen rov. 8
van het eindarrest. Deze overweging luidt (mijn curs.):
'Hetgeen door Timco hiertegen is ingebracht, onder meer dat
een en ander heeft verzonnen uit rancune jegens
(Timco) en dat door en
bij de door hen gesuggereerde betrokkenheid bij de brandstichting een
spel is gespeeld, is niet aannemelijk geworden. Het hof verenigt zich
met de overwegingen van de rechtbank ter zake.
Ook de bereidheid van om tegen beloning zijn belastende
verklaring in te trekken, betekent op de door de rechtbank genoemde
gronden niet dat zijn verklaring als ongeloofwaardig terzijde moet
worden gesteld. De verklaringen van de getuigen [betrokkene 10 t/m
15], voor zover het diens indruk betreft dat door en
een spel is gespeeld, geven daartoe evenmin aanleiding,
omdat op de van belang zijnde punten de juistheid van die verklaringen
onvoldoende is gebleken. Ook het strafrechtelijke verleden van
maakt zijn verklaring niet op voorhand
ongeloofwaardig.'
De door het hof bedoelde overwegingen van de rechtbank luiden, voor
zover hier van belang:
'15. De rechtbank constateert met N.N. voorts dat Timco er niet in is
geslaagd te ontzenuwen dat Timco financieel belang had bij de brand.
De enkele verklaring van de partij-getuige dat de
financiële situatie destijds niet slecht was en dat de grote partij
Nike schoenen inmiddels tegen goede prijzen is verkocht, is in dit
verband onvoldoende.
( ...)
16. De rechtbank acht, gelet op al het bovenstaande, niet bewezen dat
de brand in de bedrijfshal van Timco op 26 oktober 1986 niet is
gesticht op instigatie van haar directeur .
Anders dan Timco meent is er geen sprake van onvolledig bewijs, dat
door de verklaring van de partij-getuige , die zijn
betrokkenheid bij de brand ontkent, zou kunnen worden aangevuld.'
4.4.3. De eerste alinea van onderdeel 4.1 memoreert dat de rechtbank
in de rovv. 15 en 16 als partijgetuige aanmerkt en dat
de rechtbank tevens aangeeft dat, anders dan Timco meent, er geen
sprake is van onvolledig bewijs dat door de verklaring van de
partijgetuige , die zijn betrokkenheid bij de brand
ontkent, zou kunnen worden aangevuld.
De tweede alinea van het onderdeel stelt dat het hof - dat in rov. 8
van het eindarrest aangeeft zich met de overwegingen van de rechtbank
ter zake te verenigen - daar kennelijk ook van uitgaat.
De in de eerste volzin van de derde alinea vervatte klacht acht een en
ander ten onrechte overwogen, omdat als directeur van
een besloten vennootschap (Timco BV) en een derde niet is te
beschouwen als een partijgetuige, en zeker niet als een partijgetuige
wiens verklaring slechts kan dienen ter aanvulling van ander
onvolledig bewijs.
De klacht in de tweede volzin van onderdeel 4.1 strekt ertoe dat zulks
bovendien rechtens onjuist is, indien het hof niet is uitgegaan van
omkering van de bewijslast maar van toelating tot tegenbewijs tegen
het door Nationale Nederlanden al geleverde bewijs. Het onderdeel
voert daartoe aan dat bij tegenbewijs de regel van art. 213 lid 1 Rv.
(oud) niet van toepassing is.
4.4.4. Bij de behandeling van deze klachten zij vooropgesteld dat
Timco tegen de omstandigheid dat de rechtbank als
partijgetuige heeft aangemerkt, geen grief heeft gericht. De vraag of
al dan niet terecht als partijgetuige is aangemerkt
maakte geen deel uit van de rechtsstrijd in appel. Reeds op deze grond
mist dit deel van de klachten - waarbij de opvatting van het hof en de
rechtbank ten deze in het midden kunnen blijven - doel.
4.4.5. Terugkerend naar de hier aangevallen rov. 8 van 's hofs
eindarrest, wijs ik erop dat deze uitsluitend betrekking heeft op de
bespreking van het partijstandpunt van partij Timco ter ontkrachting
van de geloofwaardigheid van getuige , waarbij het hof
tevens ingaat op verschillende (niet-partij) getuigenverklaringen in
relatie tot die van de getuige en de geloofwaardigheid
van de verklaringen van laatstgenoemde. Het is de beoordeling door de
rechtbank van deze partijstandpunten, alsmede van deze verschillende
getuigenverklaringen, die het hof tot de zijne maakt.
Een link met art. 213 lid 1 Rv. (oud) tref ik in rov. 8 niet aan; een
overneming van een mogelijk standpunt van de rechtbank in de bewuste
rovv. 15 en 16 te dien aanzien, evenmin. Ook een (formele en/of
materiële) omkering van de bewijslast, valt in dit alles niet te
ontwaren.
4.4.6. Overigens is het goed om stil te staan bij de exacte inhoud van
art. 213 lid 1 (oud) Rv. Het artikel bepaalt dat de verklaring van een
partij omtrent door deze partij te bewijzen feiten slechts bewijs ten
voordele van deze partij kan opleveren indien de verklaring strekt ter
aanvulling van onvolledig bewijs. De bepaling houdt dus niets in
omtrent de wijze waarop de (betrouwbaarheid van de) partijgetuige moet
worden beoordeeld, en evenmin iets omtrent de wijze waarop naast zo'n
partijgetuigenis andere getuigenverklaringen moeten worden beoordeeld.
Ten aanzien van een en ander geldt de gewone vrije bewijskracht van
art. 179 lid 2 (oud) Rv.
Zou (i) 's hofs rov. 8, door de volzin 'Het hof verenigt zich met de
overwegingen van de rechtbank terzake' tóch gelezen moeten worden in
die zin dat het hof daarbij de rovv. 15 en 16 als mededragend voor
zijn oordeel ten deze zou hebben overgenomen en zou (ii) de rechtbank
en daarmee het hof ten onrechte als partijgetuige in de
zin van art. 213, lid 1 (oud) Rv. hebben aangemerkt, dan kan de klacht
evenmin slagen. heeft immers zijn getuigenis mogen
afleggen.(21) Tegen de waardering daarvan als zodanig richt zich geen
klacht. Een zodanige klacht zou overigens afstuiten op de aan de
feitenrechter voorbehouden waardering van het bewijsmateriaal. In deze
lezing heeft het hof, net als de rechtbank in haar rov. 16, niet de
stelling van Timco verworpen dat er voldoende bewijsmateriaal van de
kant van Timco was om ter aanvulling daarvan een partijgetuigenis te
aanvaarden. Het hof heeft, net als de rechtbank, geoordeeld dat de
(partij)getuigenis van , evenals hetgeen Timco overigens
ter fine van bewijslevering had aangedragen, onvoldoende gewicht in de
schaal legde om het tegenbewijs geleverd te achten.
4.4.7. Tenslotte, wat dit onderdeel betreft: de steller van het middel
heeft gelijk indien hij schrijft dat art. 213 lid 1 Rv. (oud) niet
geldt in een geval van tegenbewijs. Maar de omstandigheid dat mogelijk
de rechtbank, en Timco zelf (!) (zie Memorie van Grieven, par. 3.24),
van toepasselijkheid van deze bepaling zijn uitgegaan, impliceert nog
niet dat rechtbank resp. het hof uitgingen van een gehoudenheid tot
tegendeelbewijs.
4.4.8. Onderdeel 4.2 klaagt over het deel van rov. 10 van het
eindarrest waar het hof overweegt dat het, voor zover Timco in hoger
beroep een meeromvattend bewijsaanbod heeft gedaan, daaraan
voorbijgaat, omdat dit aanbod tegen de achtergrond van de reeds
gehouden getuigenverhoren onvoldoende is gespecificeerd.
Het onderdeel klaagt dat dit rechtens onjuist is indien het hof niet
is uitgegaan van omkering van de bewijslast maar van toelating van
Timco tot het leveren van tegenbewijs. Ingeval van tegenbewijs, zo
vervolgt het onderdeel, geldt immers niet dat dit moet zijn
voorafgegaan door een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod, ook niet
tegen de achtergrond van reeds gehouden getuigenverhoren.
4.4.9. Deze klacht slaagt. De aangevallen overweging van het hof, die
berust op een hypothetische feitelijke grondslag, gaat voorbij aan de
vaste rechtspraak dat een aanbod tot tegenbewijs niet behoeft te
worden gespecificeerd. Zie onder meer HR 12 mei 2000, NJ 2000, 673
(EG./Gemeente G) en HR 10 december 1999, NJ 2000, 673 (M./ABN-AMRO)
alsmede de rechtspraak waarnaar laatstgenoemd arrest op zijn beurt
verwijst.
Nu het hof in rov. 10 uitgaat van de mogelijkheid dat Timco een
meeromvattend bewijsaanbod heeft gedaan, had het Timco in de
gelegenheid moeten stellen daaraan gevolg te geven, althans om zich
nader over haar wens tot nadere (tegen)bewijslevering uit te laten.
4.4.10. Onderdeel 4.3 klaagt over het slot van rov. 10 van het
eindarrest, waar het hof een wél gespecificeerd bewijsaanbod passeert
omdat dit niet terzake dienende zou zijn.
Het onderdeel klaagt dat, als het om tegenbewijs gaat, het hof deze
bewijslevering niet op deze grond aan Timco had mogen onthouden.
Bovendien loopt het hof, aldus het onderdeel, hiermee op het resultaat
van het verhoor vooruit, hetwelk van een onjuiste rechtsopvatting
getuigt. Het onderdeel besluit met de klacht dat onjuist en
onbegrijpelijk is dat en waarom in een dergelijke prognose het
bewijsaanbod 'niet ter zake dienende' zou zijn.
4.4.11. Ook deze klacht, die er in de kern op neerkomt dat het hof
zich niet in een prognose mag begeven, slaagt.
Ook hier gaat het hof voorbij aan vaste rechtspraak, waaronder de
arresten die hiervoor in par. 4.4.9 zijn aangehaald.
Naar mijn gevoelen doet zich hier niét het geval voor waarin het hof
deze tegenbewijslevering niet behoefde toe te laten omdat het op
voorhand kon oordelen dat, indien dat bewijs wordt geleverd, dit niet
tot een andere uitkomst leidt en dat het bewijsaanbod daarom niet ter
zake dienend is.(22) Bij het door Timco gewenste horen van [betrokkene
5] omtrent diens in rov. 10 bedoelde twijfel, zullen, naar voor de
hand ligt, vragen gesteld kunnen worden omtrent de oorzaken van die
twijfel en de oorzaken van het weer verliezen van die twijfel. Het hof
kon m.i. niet (begrijpelijk) op voorhand uitsluiten dat antwoorden op
zulke vragen tot een andere bewijswaardering kunnen leiden. En indien
men van Timco zou verlangen dat zij in haar bewijsaanbod ook het
stellen van zulke vragen had moeten noemen, zou weer een te vergaande
eis aan de specificatie van het aangeboden tegenbewijs zijn gesteld.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en
verwijzing naar het gerechtshof te Amsterdam.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De nrs. 2.1-2.5 ontleen ik aan het vonnis van de rechtbank te
's-Gravenhage van 17 januari 1990, p. 1.
2 Zie p. 3 onderaan van het vonnis.
3 gold als een van de (indirect) door
geïnstigeerde brandstichters. Zie o.m. het eerste tussenarrest van het
hof van 21 november 1991, rov. 26.
4 Zie laatstelijk HR 4 april 2003, nr. C01/186 (AMEV/Meyerink), rov.
3.5, waarin het begrip overigens geobjectiveerd wordt uitgelegd.
5 HR 12 januari 2001, NJ 2001, 419 m.nt. MMM, S&S 2001, 121
(J/ABN-AMRO en RVS : ook deze ('kruimeldief'-)zaak had betrekking op
art. 294 K.
6 Zie bijv. Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures, 3e
druk 1998, p. 29.
7 Asser, Rechtspraakoverzicht bewijslastverdeling, 2e druk 1998, p.
26.
8 Asser a.w. (1998), p. 37; Asser, Bewijslastverdeling, Mon. NBW 24
(1992), pp. 23-25; zie ook Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, diss.
2001, pp. 64-69. Zie verder bijv. G.J. Visser in TCR 1997/4 p. 77
l.k., en Nieuwenhuis in RM Themis 1995/8, p. 343 l.k.; overigens is
Nieuwenhuis van oordeel dat het vermoeden méér omvat dan enkel
bewijswaardering; dit is voor de onderhavige zaak evenwel niet
relevant.
9 In dezelfde zin (overigens zonder vermelding van het arrest)
Asser-Clausing-Wansink (1998), nr. 277.
10 (Tenzij de wet het uitsluit.) Art. 151, lid 2 Rv (art. 178, lid 2
(oud) Rv).
11 Nieuwenhuis t.a.p., p. 342, l.k.
12 Asser a.w. (1992), p. 237.
13 I. Giesen, a.w., p. 14; zie ook p. 64 e.v. Zie ook zijn artikel in
WPNR 6265 (1997), p. 244.
14 Wij moeten hier m.i. lezen: de door het voor haar ongunstige
bewijsvermoeden getroffen partij, A-G.
15 Zie verder bijv. ook Visser a.w., p. 75 l.k., en Gras in WPNR 6062
(1992), p. 653 e.v.
16 Asser, Rechtspraakoverzicht bewijslastverdeling, 2e druk 1998, p.
43, spreekt in dit verband van onzuiver gebruik van de term
bewijslastomkering.
17 De s.t. van mr. Van Staden ten Brink kent de eer voor de
introductie van deze term toe aan mr. A.J. Swelheim als de stelster
van het middel vóór HR 7 april 2000, NJ 2001, 32.
18 Giesen, a.w., onder meer op p. 13.
19 Zie ook Visser, a.w., op p. 75. Ik geef nog één voorbeeld van
gebruik van deze terminologie in recente rechtspraak. In het arrest
van 6 april 2001, nr. C99/158, NJ 2002, 383 (Vellekoop/Wilton
Feijenoord) bezigt de HR in rov. 3.4.2 de woorden: 'De rechter zal in
een zodanig geval tot de slotsom kunnen komen dat op grond van die
feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door de
benadeelde te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen...' (enz.).
20 Zie over voetnoot 3 supra.
21 Zie p.-v. d.d. 10 mei 1993, p. 2 en p. 9 (in het A-dossier nr. 17,
in het B-dossier letter P).
22 Vgl. onderdeel 3.34 van de conclusie van A-G Spier voor HR 24 maart
2000, NJ 2000, 342 (UAP-Nieuw Rotterdam/CW Lease). Zie voor het
onderscheid tussen 'ter zake dienend zijn' en 'prognose' voorts bijv.
Snijders/Wendels, Civiel Appel (1999), nr. 232.
Hoge Raad der Nederlanden