Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF5690 Zaaknr: 01466/02
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 16-09-2003
Datum publicatie: 16-09-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
16 september 2003
Strafkamer
nr. 01466/02
PB/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
's-Gravenhage van 5 december 2001, nummer 22/002887-00, in de
strafzaak tegen:
, geboren te op 1944,
wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 22 juni 2000 - de
verdachte ter zake van "verduistering gepleegd door hem die het goed
uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd"
veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.M.
Sjöcrona, advocaat te 's -Gravenhage, bij schriftuur middelen van
cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van
het bestreden arrest - behoudens voor wat betreft de bewezenverklaring
van het onder 5 tenlastegelegde - en verwijzing in zoverre naar een
aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te
worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het
overige. De conclusie is aan dit arrest gehecht.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd gemotiveerd
te beslissen op een gevoerd verweer, althans dat zijn beslissing
dienaangaande ontoereikend is gemotiveerd.
3.2. Het Hof heeft, voorzover hier van belang, bewezenverklaard
hetgeen aan de verdachte onder 1, 2, 3 en 4 is tenlastegelegd in voege
als in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4 is weergegeven.
3.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger
beroep gehechte pleitnota is - voorzover voor de beoordeling van het
middel van belang - aangevoerd hetgeen in de conclusie van de
Advocaat-Generaal onder 5 is weergegeven.
3.4. Het Hof heeft dat verweer verworpen op de gronden die in de
conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6 zijn vermeld.
3.5. Het hiervoor onder 3.3 bedoelde betoog komt erop neer dat de
verdachte heeft gehandeld overeenkomstig nadere instructies van op
welke instructies hij meende te mogen en moeten afgaan. Ter verwerping
van dat verweer heeft het Hof tot uitdrukking gebracht (a) dat de door
BHW aan de verdachte gegeven instructies duidelijk en niet voor
tweeërlei uitleg vatbaar zijn, (b) dat de stelling dat de verdachte op
grond van "de mededelingen" van heeft aangenomen dat de BHW in de
onderhavige gevallen geen hypothecaire zekerheidsstelling wenste en
haar had gemachtigd om de verdachte te instrueren de gelden zonder die
zekerheidsstelling af te geven, ongeloofwaardig is, en (c) dat geen
feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan de
verdachte erop mocht vertrouwen dat de instructies van waren
gebaseerd op een door BHW gegeven volmacht.
3.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat de primaire klacht dat het Hof
heeft verzuimd bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing te
geven omtrent het gevoerde verweer, feitelijke grondslag mist. De
subsidiaire klacht faalt eveneens, aangezien 's Hofs - niet van een
onjuiste rechtsopvatting blijk gevend - oordeel toereikend is
gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat bij het, nadien gewezen, in de
conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 weergegeven vonnis van de
civiele kamer van de Rechtbank te 's Gravenhage van 17 juni 1998,
gewezen tussen BHW als eiseres en de verdachte als gedaagde, is
beslist dat de verdachte "alle aanleiding had te veronderstellen" dat
bevoegd was tot het geven van instructies die afweken van de door
BHW gegeven instructies, waarop beroep is gedaan ter staving van het
gevoerde verweer. De kennelijk aan het middel ten grondslag liggende
opvatting dat het Hof uitdrukkelijk had moeten motiveren dat en waarom
het is voorbijgegaan aan het oordeel van de Rechtbank vindt geen steun
in het recht.
3.7. Het middel faalt.
4. Beoordeling van het tweede middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81
RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording
van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
5. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad
ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak
ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden
verworpen.
6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als
voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, B.C. de
Savornin Lohman en E.J. Numann, in bijzijn van de griffier S.P.
Bakker, en uitgesproken op 16 september 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 01466/02
Mr. Vellinga
Zitting: 11 maart 2003
Conclusie inzake:
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's Gravenhage wegens
verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn
beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd veroordeeld tot twaalf
maanden gevangenisstraf.
2. Namens verdachte heeft mr. J.M. Sjöcrona, advocaat te
's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het Hof de bewezenverklaring van
"opzettelijk wederrechtelijk" in het licht van het met een civiel
vonnis onderbouwd verweer dat verdachte verontschuldigbaar heeft
gedwaald ten aanzien van de wederrechtelijkheid, onvoldoende met
redenen heeft omkleed.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"1. hij op of omstreeks 2 september 1994 te opzettelijk
een totaal bedrag aan geld van fl. 266.835,27, toebehorende aan de
Duitse bank "BHW Allgemeine Bausparkasse AG", en welk geldbedrag
verdachte uit hoofde van zijn beroep van notaris - ter vestiging van
een hypotheek op pand te -, onder zich had,
wederrechtelijk zich heeft toegeëigend
2. hij op tijdstippen gelegen in de maand september 1994 telkens te
telkens opzettelijk geldbedragen tot een totaal bedrag
aan geld van fl. 494.726,58, toebehorende aan de Duitse bank "BHW
Allgemeine Bausparkasse AG", en welke geldbedragen verdachte telkens
uit hoofde van zijn beroep van notaris - ter vestiging van hypotheken
op de panden en , en te -
(telkens) onder zich had, (telkens) wederrechtelijk zich heeft
toegeëigend;
3. hij op een tijdstip gelegen in of omstreeks de maand januari 1995
telkens te telkens opzettelijk geldbedragen tot een
totaal bedrag van fl. 490.109,92, toebehorende aan de Duitse bank "BHW
Allgemeine Bausparkasse AG", en welke geldbedragen verdachte telkens
uit hoofde van zijn beroep van notaris - ter vestiging van hypotheken
op de panden , , / te
en te - (telkens) onder zich had,
(telkens) wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
4. hij op of omstreeks 7 oktober 1994 te opzettelijk een
geldbedrag van fl. 1.509.213,17, toebehorende aan de Duitse bank "BHW
Allgemeine Bausparkasse AG", en welk geldbedrag verdachte uit hoofde
van zijn beroep van notaris - ter vestiging van een hypotheek op pand
te -, onder zich had, wederrechtelijk zich
heeft toegeëigend;"
5. Namens de verdachte is in hoger beroep aangevoerd:
"4) Wat met name de onder 1) t/m 4) tenlastegelegde feiten met elkaar
gemeen hebben is (a) dat bij die zaken niet anders dan
voor het strikte notariswerk betrokken was, en (b) dat hij in die
zaken weliswaar een vertrouwelijke opdracht van de BHW had ontvangen,
waarin een bestemming van de gelden was aangegeven, maar dat
die niet heeft opgevolgd, omdat hij van de medeverdachte
, directeur van te , andersluidende
instructies kreeg.
5) De centrale vraag bij die feiten wordt dan, of als
notaris op die andersluidende instructies mocht/moest afgaan. Het
verwijt van verduistering komt daarom in feite neer op de vraag, of
al dan niet terecht is afgegaan op de andersluidende
instructies van / . Dat is dus een heel andere vraag
dan of hij zich gelden, die hij als notaris onder zich had, heeft
toegeëigend. Er is inmiddels wel duidelijk geworden, dat er van
toeëigening in feitelijke zin geen sprake is geweest.
6) is er in die tijd steeds van uit gegaan, dat hij op die
andersluidende instructies niet alleen mocht, maar zelf móest afgaan.
In zijn visie op dat moment zou het strikt volgen van de schriftelijke
vertrouwelijke opdracht van de BHW juist hebben betekend, dat hij zich
niet zou hebben gehouden aan de (uiteindelijke) instructies van de
rechthebbende.
had eigenlijk geen keuze: hij beschouwde als de
vertegenwoordiger van de BHW in Nederland, en de opdrachten van
derhalve als opdrachten van de BHW.
Op grond van de feitelijke omstandigheden beschouwde de
vertrouwelijke opdrachten van de BHW zelf meer als een formaliteit met
een standaardtekst dan als een feitelijke opdracht van de feitelijke
rechthebbende, waar hij zich hoe dan ook aan te houden had. Die
vertrouwelijke opdrachten kwamen soms zelfs pas achteraf.
Opgemerkt moet worden, dat de Rechtbank Den Haag hem in de civiele
zaak, die door de BHW tegen hem was aangespannen, in die opvatting wél
heeft gevolgd: de Rechtbank vond in dié zaak met zoveel woorden, dat
met name op grond van de houding van de BMW zélf alle
aanleiding had te veronderstellen, dat gerechtigd was van de
vertrouwelijke opdracht afwijkende instructies te verstrekken."
6. Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging het volgende
opgemerkt:
"Uit de bewijsmiddelen volgt genoegzaam dat de verdachte, zonder enig
overleg met -en dus zonder toestemming van- de rechthebbende (BHW
Allgemeine Bausparkasse AG, hierna 'BHW') en in afwijking van de door
BHW in zogenaamde vertrouwelijke brieven telkens gestelde voorwaarde
dat de door haar onder verdachte gedeponeerde gelden alleen zouden
worden vrijgegeven bij hypotheekvestiging, die gelden een andere
bestemming heeft gegeven en zonder hypotheekakte te verlijden -dus
zonder degelijke zekerheidsstelling- aan derden heeft afgegeven.
Zodoende heeft verdachte in de hand gewerkt dat de opeisbaarheid van
die gelden illusoir was, en is aldus welbewust door hem de
aanmerkelijke kans aanvaard dat de afgegeven gelden niet (geheel)
terugbetaald zouden worden. Op grond hiervan komt het hof tot het
oordeel dat de verdachte zich de desbetreffende gelden wederrechtelijk
heeft toegeëigend in de zin van artikel 323 juncto 321 van het Wetboek
van Strafrecht.
De raadsman heeft namens de verdachte als verweer aangevoerd dat de
verdachte niet wederrechtelijk heeft gehandeld op de grond dat hij ten
aanzien van de door hem afgegeven gelden handelde op instructie van
B.V. (hierna ), die daartoe zou zijn gemachtigd door BHW. In
dit verband is erop gewezen dat de zogenaamde vertrouwelijke brieven
van BHW aan verdachte steeds de mededeling bevatten dat verdachte zich
voor nadere inlichtingen diende te wenden tot en dat afschriften
van de hypotheekakten door verdachte aan gezonden moesten worden.
Naar het oordeel van het hof zijn de mededelingen in de bedoelde
brieven duidelijk en niet voor meerderlei uitleg vatbaar: inlichtingen
vragen en afschriften sturen. Van een aan gegeven bevoegdheid -om
opdrachten van BHW aan verdachte te wijzigen- blijkt daaruit niet. Uit
de bewijsmiddelen volgt dat verdachte meer dan 30 opdrachten
rechtstreeks van BHW heeft ontvangen. Behalve in de in deze zaak onder
1-4 tenlastegelegde gevallen is volgens verdachte steeds aan de
voorwaarde voldaan dat geen gelden van BHW zouden worden vrijgegeven
voordat de hypotheekakte zou zijn gepasseerd. Het is in dit licht
ongeloofwaardig dat verdachte stelt op grond van de 'mededelingen'
ervan te hebben mogen uitgaan dat BHW geen degelijke
zekerheidsstelling wenste in de onderhavige vier gevallen en had
gemachtigd om verdachte te instrueren de gelden zonder die
zekerheidsstelling af te geven. Dat een dergelijke machtiging zou zijn
gegeven is bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet
aannemelijk geworden. Evenmin zijn naar het oordeel van het hof feiten
en omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan verdachte erop
zou hebben mogen vertrouwen dat de instructies van waren gebaseerd
op een door BHM (telkens) gegeven volmacht. Niet is
voorts aannemelijk geworden de stelling van de raadsman dat BHM [lees:
BHW; WHV] kennis zou hebben gehad van de afgifte van haar gelden door
verdachte (in strijd met de voorwaarde uit de vertrouwelijke brief) op
basis van een voor hem verleden -en door aan BHW gezonden- akte
houdende een zogenaamde pos/neg-verklaring, en vervolgens -naar het
hof begrijpt in de daarna volgende drie gevallen- stilzwijgend zou
hebben ingestemd met deze gang van zaken.
Met betrekking tot feit 5 wordt nog overwogen dat verdachte als
notaris het daar bedoelde geldbedrag "onder zich had", al stond het op
de derdengeldrekening omdat hij immers over die rekening de
zeggenschap had."
7. Het middel heeft met name betrekking op het bewijs van de onder 1
t/m 4 bewezenverklaarde feiten. Deze feiten hebben zich volgens de
bewijsmiddelen als volgt toegedragen. Verdachte ontving van de Duitse
bank BHW een geldbedrag op zijn derden-rekening dat hij - naar de bank
hem in een "Treuhandauftrag " meedeelde - mocht aanwenden ter betaling
van de koopprijs van een door een cliënt van de bank aangekocht
onroerend goed mits hij garandeerde dat ten behoeve van de bank op dat
onroerend goed een hypotheek werd gevestigd als voorzien in het
contract van geldlening dat de bank en zijn cliënt hadden gesloten. Ik
begrijp dat deze geldlening tot stand kwam door bemiddeling van het
Nederlandse waarin de familie de scepter zwaaide.
De bank deelde de notaris mee dat hij zich voor inlichtingen kon
wenden tot en dat afschriften van door hem ingevolge de opdracht
van de bank verleden akten aan konden worden gezonden.
8. De notaris heeft in de bewezenverklaarde gevallen niet gehandeld
overeenkomstig de instructie van de bank. Hij beroept zich op nadere
instructies van , inhoudende dat kon worden volstaan met het
verstrekken van een positief/negatieve hypotheekverklaring. Een
dergelijke verklaring houdt in dat degene aan wie de bank gelden ter
leen verstrekt aan de bank toezegt dat hij het door de bank beoogde
onderpand niet zal bezwaren met een hypotheek ten behoeve van anderen
dan de bank (het negatieve aspect) en dat hij op eerste verzoek van de
bank hypotheek op dat onderpand zal verlenen (het positieve aspect).
Van een dergelijke constructie wordt door banken wel gebruik gemaakt
in geval een overbruggingskrediet wordt verstrekt aan een koper van
een woning die zijn nieuwe woning moet betalen maar zijn oude woning
nog niet heeft verkocht en dus de opbrengst daarvan niet kan aanwenden
ter betaling van de koopprijs van de nieuwe woning. Ter ondersteuning
van zijn verweer beroept verdachte zich op de inhoud van een civiel
vonnis, gewezen in een zaak tussen de bank en de notaris, waarin de
rechtbank heeft uitgemaakt dat de notaris alle aanleiding had te
veronderstellen dat gerechtigd was van de opdracht van de bank
afwijkende instructies te geven. Over het stilzwijgend voorbijgaan aan
dit vonnis klaagt het middel.
9. Cruciaal in de onderhavige zaak is dat art. 321 Sr eist dat het
opzet is gericht op het wederrechtelijke van de toeëigening. Het moet
dus zo zijn dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte de gelden
heeft aangewend in de wetenschap dat hij handelde in strijd met de wil
van de bank die hem de gelden had verstrekt dan wel willens en wetens
zich heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat het geval
was en aldus opzettelijk in strijd met het recht als heer en meester
over de gelden heeft beschikt. Vergaande slordigheid of
lichtzinnigheid van verdachte is daarvoor niet voldoende. Heeft
verdachte - zoals hij in het onderhavige geval heeft aangevoerd -
gehandeld op basis van andersluidende instructies van een in zijn ogen
daartoe bevoegde derde(1), dan mag dat buitengewoon slordig en
tuchtrechtelijk laakbaar zijn, voor het vereiste opzet is dat niet
voldoende. Uiteraard kan het wel zo zijn dat de omstandigheden
waaronder verdachte heeft gehandeld van dien aard zijn dat een beroep
op slordigheid als ongeloofwaardig ter zijde moet worden gesteld,
omdat die omstandigheden van dien aard zijn dat daaruit kan worden
afgeleid dat verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan
de aanmerkelijke kans dat hij met de gelden handelde op een wijze die
niet met de bedoeling van de bank in overeenstemming was.
10. Het Hof heeft wel voorwaardelijk opzet aangenomen, doch niet
gericht op handelen in strijd met de wil van de bank, maar op de kans
dat de door de bank ter leen verstrekte gelden niet terugbetaald
zouden worden. Naar mijn mening gaat deze redenering van het Hof aan
de bewezenverklaring voorbij. Notarissen zien - zeker in een tijd van
stijgende prijzen - banken gelden ter leen verstrekken tegen een
onderpand waarvan zij zich misschien soms (moeten) afvragen of banken
hier niet te grote risico's nemen. Blijven prijzen stijgen dan worden
die risico's niet verwezenlijkt, dalen prijzen dan lijden banken
stroppen. Notarissen behoeven echter - uitzonderingen daargelaten; zie
bijvoorbeeld de zaak van de Tilburgse Hypotheekbank (HR 19 juni 1998,
NJ 1999, 288) - niet te treden in de beoordeling van zakelijke
risico's die door banken worden genomen(2). Ook als een notaris de
kans aanmerkelijk acht dat de bank door het verstrekken van een
geldlening zonder toereikend hypothecair onderpand of slechts afgedekt
met een positief/negatieve hypotheekverklaring een aanmerkelijke kans
neemt dat zij nadeel lijdt, dan wil dat daarom zeker nog niet zeggen
dat de notaris zich door uitbetaling van die gelden aan een cliënt van
de bank schuldig maakt aan verduistering. Dat is natuurlijk anders
wanneer hij de door de bank gegeven instructie om hypotheek te
vestigen negeert. Maar dan is de kans op een goede of slechte afloop
niet bepalend voor de vraag of de notaris gelden van de bank heeft
verduisterd. Hij heeft dan immers desbewust gehandeld in strijd met de
instructies van de bank en zich dus de gelden, door daarover te
beschikken met negeren van de instructie van de bank, opzettelijk
wederrechtelijk toegeëigend.
11. Ik keer terug naar het middel. Het klaagt dat het
bewezenverklaarde "opzettelijk wederrechtelijk" niet voldoende met
redenen is omkleed omdat het Hof onvoldoende gemotiveerd heeft
verworpen het verweer van verdachte dat hij - zoals ook in een civiel
vonnis tussen verdachte en BGH gewezen is uitgemaakt - heeft mogen
afgaan op andersluidende instructies van . In de toelichting op het
middel wordt er op gewezen dat genoemd vonnis onder meer inhoudt dat
verdachte op grond van de houding van BHW alle aanleiding had te
veronderstellen dat gerechtigd was van de opdracht van BGH
afwijkende instructies te geven.
12. Aan het verweer van verdachte valt op dat het is vervat in termen
van verontschuldigbaarheid. Toch klaagt het middel dat de
bewezenverklaring gezien dat verweer onvoldoende met redenen is
omkleed. De vraag moet dus onder ogen worden gezien of het verweer
niet aan het bewijs van het tenlastegelegde feit voorbij gaat.
13. Ik begrijp het verweer zo dat verdachte stelt te hebben gedwaald
ten aanzien van zijn bevoegdheid de gelden aan derden tegen een
positief/negatieve hypotheekverklaring ter beschikking te stellen, en
dat hem van die dwaling geen verwijt kan worden gemaakt. Daarbij
beroept hij zich op het ter terechtzitting overgelegde civiele vonnis
van de Rechtbank Den Haag d.d. 17 juni 1998, gewezen in een zaak
tussen BHW en verdachte. In die zaak had BHW van de notaris vergoeding
gevraagd van de schade geleden door BHW ten gevolge van het ontbreken
van voldoende zekerheid zoals BHW de notaris had opgedragen. Het
verweer van de notaris dat hij bevoegd had gehandeld omdat hij nadere
instructies van had opgevolgd en daartoe door BHW stilzwijgend
was gemachtigd ging niet op. Maar de Rechtbank honoreerde het verweer
dat hij op grond van verklaringen en gedragingen van BHW
redelijkerwijs mocht aannemen dat bevoegd was tot het geven van
afwijkende instructies. De Rechtbank overwoog:
"3.5 De "Vertriebsvereinbarung" was de notaris, naar hij onweersproken
heeft gesteld, niet bekend. BHW heeft het aanzoeken van de notaris en
de contacten met hem van het begin af aan volledig aan
overgelaten. De Treuhandaufträge die BHW schriftelijk aan de notaris
verstrekte bevatten steeds dezelfde standaardtekst, waarin onder meer
was opgenomen dat de notaris zich voor nadere inlichtingen diende te
wenden tot en dat de aktes aan BHW moesten worden toegezonden via
. De notaris heeft dit laatste steeds gedaan en mocht er derhalve
van uit gaan dat BHW de aktes waarin de gewijzigde opdrachten waren
verwerkt ontving. Nu de notaris na de uitvoering van een gewijzigde
opdracht en de verzending van de daarmee corresponderende akte nimmer
van BHW heeft vernomen dat de opdracht onjuist was uitgevoerd, was er
voor hem alle aanleiding te veronderstellen dat gerechtigd was
dergelijke afwijkende instructies te verstrekken. Als BHW , zoals zij
thans stelt, de aktes niet van ontving, had het op haar weg
gelegen daarover zelf navraag te doen en eventueel aan de notaris te
verzoeken deze rechtstreeks aan haar toe te sturen. Dit heeft zij niet
gedaan. Voorts heeft de notaris van het begin af aan met instemming
van een hypotheekformulier gebruikt dat afweek van hetgeen in de
Treuhandaufträge was voorgeschreven, hetgeen ook nimmer tot commentaar
van BHW heeft geleid. Tot slot heeft zich eenmaal de situatie
voorgedaan dat de Treuhandauftrag pas achteraf, namelijk na de
uitbetaling, door de notaris werd ontvangen. Ook dit wekte de indruk
dat het verstrekken van de Treuhandauftrag meer als een formaliteit
gold, dan als een opdracht waarin geen wijzigingen meer kon
aanbrengen.
Aan het vorenstaande doet niet af de door BHW naar voren gebrachte
omstandigheid dat in het Handelsregister was ingeschreven als
"bemiddelaar". Dit sluit immers op zich zelf niet uit dat (naderhand)
verdergaande bevoegdheden zijn gegeven.
Naar aanleiding van het verweer dat de notaris zich in verband met
zijn functie niet op schijn van volmacht kan beroepen, overweegt de
rechtbank tot slot dat ofschoon een notaris een vergaande
onderzoeksplicht heeft, deze in dit geval niet zover strekte dat de
door BHW gewekte schijn niet voor rekening van BHW komt."
14. Verdachtes verweer bevat een feitelijke en een normatieve
component: "ik heb gedwaald ten aanzien van het ongeoorloofde van mijn
gedrag" en "daarvan treft mij geen verwijt". Met name die feitelijke
component is van belang voor het bewijs. Dat komt omdat het opzet van
art. 321 Sr mede het ongeoorloofde van het gedrag omvat. Zou immers
komen vast te staan dat verdachte heeft gedwaald, dan ontbreekt
daarmee het opzet op het ongeoorloofde, het opzettelijk
wederrechtelijke van het gedrag(3). Dat wordt niet anders wanneer hem
van die dwaling wel een verwijt valt te maken. Want een culpose vorm
van verduistering kennen we niet.
15. Zou komen vast te staan dat de verdachte niet heeft gedwaald ten
aanzien van het ongeoorloofde van zijn gedrag, bijvoorbeeld omdat hij
best wist dat hij onbevoegd handelde of omdat hij de aanmerkelijke
kans op onbevoegd handelen willens en wetens op de koop heeft
toegenomen, dan staat daarmee zijn opzet vast en komt de vraag naar
het al dan niet verontschuldigbaar zijn van de dwaling uiteraard niet
meer aan de orde.
16. Het voorgaande leidt tot twee conclusies:
a. in het verweer is ten onrechte de nadruk gelegd op de vraag of
verdachtes beweerdelijke dwaling verontschuldigbaar was;
b. gezien de klacht van het middel, dat de bewezenverklaring in het
licht van het verweer onvoldoende met redenen is omkleed, moet met
name onder ogen worden gezien of de feitelijke component daarvan - het
dwalen - het Hof noopte op het verweer in te gaan en zo ja, of het Hof
dat heeft gedaan op een wijze die aan de rechtens daaraan te stellen
eisen voldoet.
17. Dwalen ten aanzien van het ongeoorloofde van de wijze waarop de
verdachte over de hem toevertrouwde gelden heeft beschikt is niet
verenigbaar met bewezenverklaring van het opzettelijk wederrechtelijk
toeëigenen. In de bewijsmiddelen is wel opgenomen de verklaring van de
verdachte dat hij het geld een andere bestemming heeft gegeven dan
stond geschreven in het Treuhandauftrag van BHW, maar die
omstandigheid sluit niet uit dat verdachte heeft gehandeld in dwaling
gebaseerd op latere instructies van . In beginsel heeft verdachte
dus een zogenaamd Meer en Vaart-verweer(4) gevoerd. Dat eist -
wederom: in beginsel - gemotiveerde weerlegging. In beginsel, want het
kan zijn dat gemotiveerde weerlegging achterwege kon blijven omdat de
door verdachte gestelde dwaling in het licht van de inhoud van de
bewijsmiddelen zo onwaarschijnlijk is dat de rechter deze buiten
beschouwing heeft mogen laten.
18. Ik zou denken dat met name op dat laatste punt het beroep op het
civiele vonnis van de Rechtbank aangrijpt. Immers, als een Rechtbank,
ook al is dat in een civiele zaak, op grond van feiten en
omstandigheden - die kennelijk niet wezenlijk anders liggen dan in de
onderhavige strafzaak - oordeelt dat de verdachte heeft mogen afgaan
op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van , dan kan toch
moeilijk worden gezegd dat verdachtes dwaling in het licht van de
oorspronkelijke opdracht van BHW zo onwaarschijnlijk is dat deze bij
het bewijs buiten beschouwing kan blijven. Nu kan hier wel tegenin
worden gebracht dat de dwaling van de notaris in de civiele procedure
niet ter discussie is gesteld - dat verklaart wellicht ook waarom BHW
zijn vordering niet mede op het veel hechtere, want niet door een
beroep op opgewekte schijn te ondergraven fundament van verduistering
als onrechtmatige daad heeft gebaseerd - , maar om daarmee het civiele
vonnis meteen als irrelevant ter zijde te stellen gaat mijns inziens
te ver. Hier valt toch op zijn minst iets uit te leggen. Verdachten
kunnen immers zelden een beroep doen op een voor hen gunstige
rechterlijke uitspraak.
19. Ook anderszins meen ik dat verdachtes verweer uitdrukkelijke
weerlegging behoeft. In zijn algemeenheid noopt de omstandigheid dat
in een civiele zaak een uitspraak is gedaan die niet of nauwelijks
verenigbaar is met het oordeel in een strafzaak, de rechter in een
strafzaak niet in zijn vonnis of arrest op de uitspraak van de civiele
rechter in te gaan. De uitkomst van een civiel proces is immers in
overwegende mate afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben
gesteld en hetgeen zij ter onderbouwing van hun stellingen aan
bewijsmateriaal aan de rechter voorleggen. In het onderhavige geval
ligt dat in mijn ogen echter anders, omdat de bewezenverklaring wel
heel erg ver - op het eerste gezicht onverklaarbaar ver - verwijderd
ligt van het vonnis van de Rechtbank: terwijl de Rechtbank oordeelt
dat verdachte, zij het in de relatie tot BHW, mocht vertrouwen op de
door BHW opgewekte schijn, impliceert de bewezenverklaring niet alleen
dat verdachte dat vertrouwen niet heeft mogen hebben, maar ook dat hij
minst genomen zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de
aanmerkelijk kans dat hij onbevoegd, dus wederrechtelijk over de
gelden van BHW beschikte. De bewezenverklaring gaat dus verder dan
louter een ander oordeel over de vraag of verdachte had mogen
vertrouwen op de door BHW opgewekte schijn.
20. Het Hof oordeelt dat het gezien de inhoud van de instructie van
BHW aan de notaris, waarin alleen voor het verstrekken van
inlichtingen en het verzenden van afschriften van de te verlijden
akten naar wordt verwezen, ongeloofwaardig is dat verdachte stelt
dat hij ervan heeft mogen uitgaan dat BHW in de onderhavige vier
gevallen geen zekerheidstelling wenste. Wat het Hof hiermee bedoelt is
niet aanstonds duidelijk. Geloofwaardigheid heeft betrekking op
feiten, niet op normen. Maar het oordeel van ongeloofwaardigheid is
wel een antwoord op verdachtes stelling van normatieve aard, dat hij
ervan heeft mogen uitgaan dat BHW geen zekerheid wenste. In het licht
van hetgeen het Hof overweegt alvorens het tot voormeld oordeel van
ongeloofwaardigheid komt, in het bijzonder voor zover het Hof
overweegt dat in de mededeling van BHW aan de notaris, dat hij
inlichtingen bij kan vragen en haar de afschriften van akten kan
toezenden, geen volmacht van BHW aan kan worden gelezen, kan het
oordeel van het Hof zo worden verstaan dat het niet geloofwaardig acht
dat verdachte daadwerkelijk in de veronderstelling heeft verkeerd dat
door BHW gevolmachtigd was hem van de opdrachten van BHW
afwijkende instructies te geven.
21. Het Hof oordeelt voorts, dat geen feiten en omstandigheden
aannemelijk zijn geworden op grond waarvan de verdachte erop zou
hebben mogen vertrouwen dat de instructies van op een telkens door
BHW verstrekte volmacht berustten. Zoals ik hiervoor heb aangegeven
gaat deze overweging langs het bewijs van het bewezenverklaarde opzet
heen. Ook al heeft verdachte niet mogen vertrouwen op de instructies
van , dit wil nog niet zeggen dat verdachte op die instructies toch
niet heeft vertrouwd en zich dus niet minstgenomen willens en wetens
heeft blootgesteld aan de aanmerkelijk kans dat hij zijn boekje te
buiten ging. Met dien verstande dat de slordigheid, lichtzinnigheid of
argeloosheid van verdachte als notaris, dus als ter zake kundige, wel
zo ver kan gaan dat nauwelijks valt te geloven dat hij niet beter
wist. Mogelijk heeft het Hof dat bedoeld te zeggen.
22. Heeft het Hof, wanneer zijn arrest wordt verstaan als hiervoor
weergegeven, aldus het bewijsverweer van verdachte voldoende weerlegd
? In mijn ogen niet. Want in de grond van de zaak zegt het Hof niet
meer dan: het is niet te geloven dat verdachte als notaris niet heeft
beseft dat hij onbevoegd over andermans geld beschikte. Verdachtes met
het civiele vonnis onderbouwde stelling dat hij niet heeft beseft dat
hij onbevoegd handelde en dat de civiele rechter zelfs oordeelde dat
hij dat ook niet had behoeven te beseffen is daarmee niet gemotiveerd
weerlegd. Het Hof legt immers niet uit hoe het ondanks het vonnis van
de civiele rechter tot zijn oordeel komt. Daarbij komt dat juist dat
civiele vonnis maakt dat het Hof het door verdachte gestelde feit, dat
hij ten aanzien van zijn bevoegdheid heeft gedwaald, niet als in het
licht van de bewijsmiddelen onwaarschijnlijk zonder meer heeft mogen
laten liggen. Die onwaarschijnlijkheid wordt immers door de inhoud van
het civiele vonnis ondergraven.
23. Aan de klacht dat het Hof niet heeft gerespondeerd op een beroep
op afwezigheid van alle schuld kom ik niet toe. Het beroep op
afwezigheid van alle schuld is gebaseerd op de omstandigheid dat
verdachte heeft gedwaald ten aanzien van de (omvang van de)
bevoegdheid van om voor BHW te mogen optreden. Zoals ik hiervoor
heb aangegeven ligt in de bewezenverklaring besloten, dat verdachte
ten aanzien van die bevoegdheid niet heeft gedwaald. Aan de vraag of
hij mocht dwalen komt het Hof dan uiteraard niet toe(5).
24. Het middel slaagt.
25. Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van
feit 5 onvoldoende is gemotiveerd, omdat niet is gerespondeerd op een
verweer dat strijdig is met de bewezenverklaring, maar niet met de
gebezigde bewijsmiddelen.
26. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op of omstreeks 3 oktober 1995, te opzettelijk fl.
75.000,=, toebehorende aan de Duitse Bank "BHW Allgemeine Bausparkasse
AG", en welk geldbedrag verdachte uit hoofde van zijn beroep van
notaris onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend"
27. Het Hof heeft voor het bewijs onder meer gebezigd:
- een ambtsedig proces-verbaal van politie met als verklaring van de
verdachte:
"Ik heb een bedrag van NGL 75.000,= op verzoek van via
de rekening Stichting derdengelden notaris met het nummer
overgemaakt naar een rekening van Stichting te .
Dat is gebeurd op of omstreeks 2 oktober 1995. U toont mij een staatje
betrekking hebbend op het depot van . Het staatje, uw
bijlage 3, heeft betrekking op geld dat in depot was van de Duitse
bank BHW. Op het staatje staat het totaalbedrag vermeld dat is
binnengekomen van BHW. Aan het eind van het staatje staat vermeld dat
op 3 oktober 1995 een bedrag van NLG 75.000,00 is uitbetaald aan .
Dat is het bedrag dat is uitgeleend aan . U vraagt mij
of er ooit rente is betaald of aflossing. Dat is nooit gebeurd."
- een geschrift, een niet gewaarmerkte fotokopie van een dagafschrift
d.d. 3 oktober 1995 van een bankrekeningnummer ten name van Stichting
, dat inhoudt dat van Derdengelden Notariskantoor te
een bedrag van fl. 75.000,00 is ontvangen.
28. Ten aanzien van feit 5 heeft het Hof overwogen:
"Met betrekking tot feit 5 wordt nog overwogen dat verdachte als
notaris het daar bedoelde geldbedrag "onder zich had", al stond het op
de derdengeldrekening omdat hij immers over die rekening de
zeggenschap had."
29. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte
pleitnota is als verweer gevoerd -kort gezegd- dat het geld dat de
verdachte aan had geleend geld uit eigen middelen
betrof, omdat er op de derdenrekening sprake was van vermenging van
derdengelden en privé-gelden.
30. Het Hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat uit
het depot van BHW ten behoeve van door de verdachte op
diens verzoek een bedrag van fl. 75.000,= is overgemaakt aan de
Stichting . Aldus beschouwd is het verweer wel strijdig met de
gebezigde bewijsmiddelen. Het middel mist derhalve feitelijke
grondslag.
31. Het middel faalt.
32. Deze conclusie strekt- behoudens voor wat betreft
bewezenverklaring van het onder 5 tenlastegelegde- tot vernietiging
van het bestreden arrest en verwijzing in zoverre naar een aangrenzend
Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht
en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie voor een recent geval van mogelijke civielrechtelijke
aansprakelijkheid van de notaris in geval van twijfel over de inhoud
van de aan hem gegeven opdracht HR 20 december 2002, NJB 2003, blz.
139, nr. 5
2 Zie over hetgeen van de notaris in relatie tot zijn ministerieplicht
geëist wordt Melis en Waaijer, De Notariswet, Kluwer 2003, blz. 46
e.v.
3 Zie Brouns, Opzet in het wetboek van strafrecht, diss. Groningen
1988, blz.31 en voorts G.A.M. Strijards, Facetten van dwaling in het
strafrecht, 1983, p. 105 e.v.
4 Zie bijvoorbeeld Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vierde
druk , blz. 669 en de daar genoemde rechtspraak
5 Mogelijk anders HR 8 januari 2002, NJ 2002, 204, dat hier desondanks
lijkt mee te brengen dat uitdrukkelijke weerlegging op straffe van
nietigheid is voorgeschreven.
Hoge Raad der Nederlanden