Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF8273 Zaaknr: C02/108HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 19-09-2003
Datum publicatie: 19-09-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
19 september 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/108HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, in zijn hoedanigheid van hoofd van de Algemene Inlichtingen-
en Veiligheidsdienst, voorheen genaamd de Binnenlandse
Veiligheidsdienst,
werkzaam te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
1. ,
wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen,
e n
2. DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Binnenlandse Zaken),
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. G.J.H. Houtzagers.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie sub 1 - verder te noemen: -
heeft bij exploit van 7 februari 1997 verweerder in cassatie sub 2 -
verder te noemen: de Staat - gedagvaard voor de Rechtbank te
's-Gravenhage en gevorderd voor recht te verklaren dat de Staat
onrechtmatig heeft gehandeld door vanaf 1966 tot nu te
onderwerpen aan onderzoeken, althans voor recht te verklaren dat de
Staat op de wijze waarop hij heeft onderzocht,
onrechtmatig heeft gehandeld. Daarnaast heeft gevorderd
de Staat te veroor- delen - kort gezegd - om ieder onderzoek van/naar
hem te staken, op verbeurte van een dwangsom.
De Staat heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 20 mei 1998 de vorderingen van
afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij tussenarrest van 25 mei 2000 heeft het Hof - onder aanhouding van
iedere verdere beslissing - - ambtshalve - opgedragen
bewijs te leveren van zijn in rov. 5 vermelde stellingen.
Op 26 oktober 2000 en 20 september 2001 hebben openbare
getuigenverhoren plaatsgevonden.
Bij exploit van 4 september 2001 heeft thans eiser tot
cassatie - verder te noemen: - in zijn hoedanigheid van "hoofd
Binnenlandse Veiligheidsdienst" opgeroepen als getuige en hem
aangezegd te verschijnen ter zitting van 20 september 2001.
Op die zitting van het Hof is niet verschenen. Bij incidentele
conclusie van dezelfde datum heeft gevorderd dat de
raadsheer-commissaris zijn oproeping bij dagvaarding buiten effect
stelt en/of daarin niet-ontvankelijk verklaart en/of
verklaart dat zich kan verschonen van de verplichting te
verschijnen en te getuigen.
heeft - voor zover in cassatie nog van belang -
geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van in dit incident.
Bij arrest van 10 januari 2002 heeft (de raadsheer-commissaris als lid
van) het Hof het beroep op verschoningsrecht van en de daarmee
samenhangende nevenvorderingen afgewezen en bepaald dat als
getuige op een nader te bepalen tijdstip kan worden gehoord.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen is verstek verleend en de
Staat heeft geconcludeerd tot referte.
heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt
tot niet-ontvankelijkverklaring van in zijn cassatieberoep.
De advocaat van heeft bij brief van 16 mei 2003 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In de procedure die door als eiser wordt gevoerd
tegen de Staat, heeft het Hof in hoger beroep bewijs
opgedragen van zijn stellingen dat de Binnenlandse Veiligheidsdienst
(verder: de BVD) er de hand in heeft gehad dat hij in 1979 is
ontslagen als medewerker van de Maatschappelijke Dienstverlening
Eemland en verder in tal van sollicitatieprocedures geen schijn van
kans maakte op een benoeming. heeft, onder anderen,
, in zijn hoedanigheid van hoofd van de BVD, als getuige doen
oproepen om te verschijnen ter zitting van 20 september 2001. ,
die niet op de zitting is verschenen, heeft incidenteel gevorderd dat
de raadsheer-commissaris zijn oproeping buiten effect stelt en/of
daarin niet-ontvankelijk verklaart en/of verklaart dat
zich kan verschonen van de verplichting te verschijnen en te
getuigen. De raadsheer-commissaris heeft het beroep op
verschoningsrecht en de daarmee samenhangende nevenvorderingen van
afgewezen. Daartegen keert zich het middel met rechts- en
motiveringsklachten.
3.2 Uit art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580, tot
herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, volgt dat ten
aanzien van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen het arrest dat de
raadsheer-commissaris in het incident heeft gewezen op 10 januari 2002
en derhalve na het inwerkingtreden van die wet op 1 januari 2002, de
bij die wet vastgestelde bepalingen van toepassing zijn (HR 31 januari
2003, nrs C02/175 en C02/187, RvdW 2003, 32 en 33). Daarom moet eerst
de vraag worden beantwoord of dit arrest valt onder de reikwijdte van
art. 401a lid 2 Rv. waarin wordt bepaald dat van een tussenarrest
beroep in cassatie slechts kan worden ingesteld tegelijk met dat van
het eindarrest, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Te dien
aanzien is van belang dat het hier gaat om een door als
getuige ingestelde vordering waarover door de raadsheer-commissaris
definitief is beslist in het dictum van zijn arrest, waarmee aan het
incident een einde is gemaakt door de afwijzing van de incidentele
vordering. Een dergelijke beslissing moet ten opzichte van
worden beschouwd als een eindarrest waartegen door hem een
rechtsmiddel kan worden ingesteld.
3.3 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende
vooropgesteld. Ingevolge art. 165 lid 1 (art. 191 lid 1 oud) Rv. is
ieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht getuigenis
af te leggen. Deze verplichting, die berust op het algemene
maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt
ten dienste van een goede rechtsbedeling, houdt in dat de opgeroepen
getuige ter terechtzitting dient te verschijnen en daar een verklaring
dient af te leggen. Het grote belang van de waarheidsvinding brengt
mee dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden
gemaakt op deze verplichting (HR 7 juni 2002, nr. C00/266, NJ 2002,
394). Ook de getuige die zich wenst te beroepen op een wettelijk
verschoningsrecht of die meent een andere, bijzondere reden te hebben
waarom het afleggen van een verklaring van hem niet kan worden
verlangd, zal als regel ter terechtzitting moeten verschijnen om daar
tegenover de rechter en de partijen die immers belang erbij hebben dat
aan deze verplichting uitvoering wordt gegeven, de gronden van zijn
weigering kenbaar en voor de rechter toetsbaar te maken. In gevallen
waarin aanstonds duidelijk is dat dergelijke gronden aanwezig zijn,
kan het uit praktisch oogpunt de voorkeur verdienen dat de getuige
deze tevoren schriftelijk aan de rechter en de betrokken partijen
bekend maakt om verspilling van tijd en kosten te voorkomen. Indien de
partij die de getuige heeft opgeroepen, zich niet met deze gronden kan
verenigen, zal de getuige in beginsel alsnog moeten verschijnen
voordat de rechter een beslissing over de weigeringsgrond(en) neemt.
Alleen indien de partij die volhardt bij de oproeping van de getuige,
geen enkel in rechte te respecteren belang bij de verschijning van de
getuige heeft aangevoerd, zal de getuige met een beroep daarop
schriftelijk aan de rechter mogen vragen dat hij te dier zake eerst
een, voor beroep vatbare, beslissing geeft.
3.4 heeft in overeenstemming met hetgeen zo-even is overwogen
bij schriftelijke conclusie in het door hem opgeworpen incident een
aantal hierna te vermelden redenen aangevoerd op grond waarvan hij (in
3.4) heeft geconcludeerd dat hij van mening is "dat
misbruik van (proces)bevoegdheid maakt, althans geen (aangetoond)
belang heeft, door hem als getuige te dagvaarden in een kwestie waar
geen enkele weet van heeft". Hij heeft daaraan toegevoegd:
" zal in dit verband hierna vorderen dat hij - om
tijdverspilling te voorkomen - niet als getuige behoeft te
verschijnen". Als eerste grond heeft aangevoerd dat hij sinds
1 september 1997 hoofd is van de BVD en reeds daarom, maar ook
overigens, geen wetenschap heeft van gebeurtenissen die al dan niet in
de jaren zeventig hebben plaatsgevonden. heeft volgens
ook niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat dit
anders ligt. Voorts heeft aangevoerd dat rechtens niet van hem
kan worden gevergd dat hij speciaal teneinde te kunnen getuigen een
dossier van doorneemt en zich eigen maakt, aangenomen
al dat er een dossier van bestaat: dat is een eis die
volgens hem niet valt te verenigen met art. 189 (oud) Rv. Ten slotte
dient volgens in aanmerking genomen te worden dat hij op grond
van art. 23 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten een
geheimhoudingsverplichting heeft en een (bijzondere)
verschoningsplicht. Voor het afleggen van een verklaring behoeft hij
de ontheffing van de ministers van Binnenlandse Zaken en Justitie
gezamenlijk. Die ontheffing heeft hij niet gekregen.
3.5 Gelet op hetgeen hiervóór in 3.4 is overwogen, klaagt onderdeel 1
van het middel terecht dat de raadsheer-commissaris in rov. 1 van zijn
arrest, waarin hij overweegt dat de vordering van ertoe strekt
dat in rechte wordt vastgesteld dat het recht heeft zich te
verschonen van het afleggen van een getuigenverklaring en in verband
daarmee niet ter zitting behoeft te verschijnen, aan die vordering een
onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven. De door aangevoerde
stellingen laten immers geen andere uitleg toe dan dat hij - naar
wist en ook niet heeft betwist - uit eigen wetenschap
geen verklaring zal kunnen en mogen afleggen over het probandum en dat
daarom zijn verschijnen zinloos is, zodat door daaraan
vast te houden misbruik maakt van procesrecht.
3.6 Ook onderdeel 3 slaagt. Dit onderdeel is gericht tegen rov. 4
waarin de raadsheer-commissaris heeft overwogen dat de enkele stelling
van omtrent het gebrek aan wetenschap van de te bewijzen
feiten onvoldoende is hem vrij te houden van een getuigenverhoor, nu
denkbaar is dat de getuige deze wetenschap alsnog vergaart hetzij door
het raadplegen van het archief hetzij door enige andere vorm van
intern onderzoek. Deze overweging geeft blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. Weliswaar kan onder omstandigheden van een getuige
worden verlangd dat hij zich ter voorbereiding van een door hem af te
leggen verklaring op de hoogte stelt van schriftelijke stukken of
kennis neemt van andere gegevens die eraan kunnen bijdragen dat hij
zijn geheugen opfrist en op een adequate wijze op vragen zal kunnen
antwoorden, doch het vereiste van art. 163 (art. 189 oud) Rv. dat de
verklaring betrekking moet hebben op aan de getuige uit eigen
waarneming bekende feiten, staat eraan in de weg dat de getuige
verplicht wordt ter voorbereiding van de door hem af te leggen
verklaring een onderzoek in te stellen naar feiten en omstandigheden
die hem niet uit eigen wetenschap bekend zijn. Dit geldt te meer
indien iemand als getuige wordt opgeroepen met de bedoeling dat door
middel van deze getuige toegang zal worden verkregen tot bronnen die
anders niet toegankelijk zouden zijn voor de partij die de getuige
oproept.
3.7 In verband met het slagen van de onderdelen 1 en 3 behoeven de
overige onderdelen geen bespreking.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 10
januari 2002;
verwijst het geding te verdere behandeling en beslissing naar dat Hof;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie,
tot op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 388,74
aan verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van
Buchem-Spapens en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door
de raadsheer O. de Savornin Lohman op 19 september 2003.
*** Conclusie ***
Nr. C02/108HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 2 mei 2003
Conclusie inzake:
tegen:
1.
2. de Staat der Nederlanden
1. Feiten en procesverloop
1.1 In dit incident gaat het ook in cassatie uitsluitend om de vraag
of een op wettige wijze opgeroepen getuige steeds verplicht is te
verschijnen op de aangezegde zittingsdag. Voor een beter begrip van
het onderhavige geschil volgen hier de feiten uit de hoofdzaak en een
korte beschrijving van het procesverloop in de hoofdzaak en in het
incident(1).
1.2 Verweerder in cassatie sub 1, , is geboren in 1941
en studeerde in de jaren '60 in Tilburg, was lid van de - toenmalige -
PSP en ontplooide in dat verband allerlei activiteiten. Vanaf het
midden van de 70-er jaren was beroepshalve
belangenbehartiger van zigeuners.
1.3 is door de Binnenlandse Veiligheidsdienst, de BVD,
gedurende een groot aantal jaren vanaf 1966 "gevolgd" en is tot in
ieder geval 1973 voorwerp geweest van onderzoek in verband met zijn
lidmaatschap van de PSP, waarbij er gegevens zijn verzameld en
geregistreerd.
1.4 Bij brief van 9 september 1994 heeft de Minister
van Binnenlandse Zaken gevraagd om inzage in de dossiers van de BVD
waarin hij zou voorkomen.
1.5 Bij beslissing van 15 december 1995 heeft de Minister van
Binnenlandse Zaken aangegeven dat, mede in verband met zijn
PSP-lidmaatschap, over een aantal gegevens zijn
geregistreerd.
1.6 Met uitzondering van enkele passages, die met een beroep op de
uitzonderingsbepalingen in de Wet openbaarheid van bestuur zijn
geschrapt, zijn deze gegevens aan ter inzage geboden
door middel van een aan hem verstrekte 'inzagemap'.
1.7 In een bij brief gegeven beslissing van 23 januari 1997 heeft de
Minister van Binnenlandse Zaken aan medegedeeld dat
zijn veronderstelling dat de BVD interesse zou hebben gehad en
gegevens over hem zou hebben geregistreerd in verband met het feit dat
hij openlijk en actief optrad als onafhankelijk belangenbehartiger
voor zigeuners, is gebaseerd op een onjuist inzicht in de taak van de
BVD door de jaren heen.
Tegen deze beslissing heeft een bezwaarschrift
ingediend.
1.8 Bij beslissing van 23 april 1997 heeft de Minister van
Binnenlandse Zaken de bezwaren van ongegrond verklaard
en daarbij vermeld dat zijn bemoeienis met ROM-zigeuners voor de BVD
nooit een reden kan hebben gevormd om in dit verband over hem gegevens
te verzamelen en te registreren. De Minister deelde in aanvulling op
de beslissing van 23 januari 1997 mede dat er over hem bij de BVD geen
gegevens zijn vastgelegd in verband met zijn bemoeienissen met
ROM-zigeuners gedurende de voorgaande 21 jaren.
Tegen dit besluit is geen beroep ingesteld.
1.9 heeft bij inleidende dagvaarding van 7 februari
1997 verweerder in cassatie sub 2, de Staat, gedagvaard voor de
arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd voor recht te
verklaren dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door hem vanaf
1966 tot heden te onderwerpen aan onderzoeken, althans voor recht te
verklaren dat de Staat door de wijze waarop hij heeft
onderzocht, onrechtmatig heeft gehandeld. Daarnaast heeft [verweerder
1] gevorderd dat de Staat wordt veroordeeld - kort gezegd - om ieder
onderzoek van/naar hem te staken, op verbeurte van een dwangsom.
1.10 Aan zijn vorderingen heeft ten grondslag gelegd
dat hij door de Staat vanaf medio 1966 is geobserveerd, bespioneerd,
achtervolgd, lastiggevallen en in zijn
carrière(mogelijkheden)/loopbaan is geschaad. Z.i. hebben de acties
van de Staat onder meer ertoe geleid dat hij in 1979 is ontslagen bij
de Stichting Maatschappelijke Dienstverlening Eemland en dat hij
verder in tal van sollicitatieprocedures geen schijn van kans maakte,
zoals bijvoorbeeld in die voor contactfunctionaris voor zigeunerzaken
bij de gemeente Ede, functies bij de FNV en sociaal raadsman bij de
gemeente Amsterdam in respectievelijk 1972 en 1973.
1.11 De Staat heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
1.12 De rechtbank heeft bij vonnis van 20 mei 1998 de vorderingen van
afgewezen.
Naar het oordeel van de rechtbank is gesteld noch gebleken dat deze
registratie door de BVD in strijd zou zijn (geweest) met de daarvoor
geldende regelgeving, in het bijzonder de Wet op de inlichtingen- en
veiligheidsdiensten (rov. 3.1). Voor het overige heeft
zijn stellingen, tegenover de betwisting door de Staat, onvoldoende
onderbouwd en inzichtelijk gemaakt (rov. 3.2). Ten overvloede verwierp
de rechtbank het standpunt van dat de Staat zou moeten
worden belast met het bewijs omtrent het onderzoek naar zijn
activiteiten als belangenbehartiger van zigeuners en zag zij geen
aanleiding om de Staat een verzwaarde motiveringsplicht op te leggen
(rov. 3.3).
1.13 Van dit vonnis is in hoger beroep gekomen bij het
Gerechtshof te 's-Gravenhage.
1.14 Bij arrest van 25 mei 2000 heeft het hof, onder aanhouding van
iedere verdere beslissing, - ambtshalve - opgedragen
(getuigen)bewijs te leveren van zijn, in rechtsoverweging 5
vermelde(2), stellingen dat de BVD de hand erin heeft gehad dat hij in
1979 is ontslagen als medewerker van de Maatschappelijke
Dienstverlening Eemland en verder in tal van sollicitatieprocedures
(gemeente Ede, FNV en gemeente Amsterdam) geen schijn van kans maakte
op een benoeming.
1.15 Naar het oordeel van het hof staat in deze procedure centraal de
vraag of de onder het Ministerie van Binnenlandse Zaken ressorterende
BVD vanaf 1966 de gangen van ten onrechte of op
onrechtmatige wijze is nagegaan en ten onrechte de daaruit verzamelde
gegevens heeft geregistreerd (rov. 4). Het belang van
bij de gevorderde verklaring voor recht ligt, naar het hof verstaat,
vooral hierin dat hij door deze activiteiten van de BVD ernstig is en
wordt geschaad in zijn beroepsleven (rov. 5).
1.16 Op 26 oktober 2000 en 20 september 2001 zijn ter openbare
terechtzitting van het hof getuigen gehoord, onder wie de heer H.
Wiegel die van december 1977 tot september 1981 in het kabinet-Van
Agt/Wiegel als Minister van Binnenlandse Zaken politiek
verantwoordelijk was voor het doen en laten van de BVD.
1.17 Bij exploit van 4 september 2001(3) heeft thans
eiser tot cassatie, , in zijn hoedanigheid van "hoofd
Binnenlandse Veiligheidsdienst" opgeroepen als getuige en hem
aangezegd te verschijnen op de zitting van 20 september 2001(4).
1.18 Op die zitting van het hof is niet verschenen.
Bij incidentele conclusie van dezelfde datum heeft gevorderd
dat de raadsheer-commissaris zijn oproeping bij dagvaarding buiten
effect stelt en/of daarin niet-ontvankelijk verklaart
en/of verklaart dat zich kan verschonen van de verplichting te
verschijnen en te getuigen.
1.19 heeft - voor zover in cassatie nog van belang -
geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van in dit incident.
1.20 Bij arrest van 10 januari 2002 heeft (de raadsheer-commissaris
als lid van) het hof het beroep op verschoningsrecht van en de
daarmee samenhangende neven-vorderingen afgewezen, met bepaling dat
als getuige op een nader te bepalen tijdstip kan worden
gehoord.
1.21 heeft tegen dit arrest tijdig(5) cassatieberoep
ingesteld. is in cassatie niet verschenen. De Staat
heeft geconcludeerd tot referte. heeft zijn standpunt
schriftelijk toegelicht.
2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 In verband met de ontvankelijkheid van het cassatieberoep dient
allereerst te worden vastgesteld wat de status is van de door de
raadsheer-commissaris gegeven beslissing. Daarnaast moet worden
onderzocht of tegen de beslissing thans cassatieberoep openstaat.
2.2 heeft zijn vordering ingekleed als liggend in het
verlengde van een hem als getuige toekomend verschoningsrecht. Zo
heeft het hof zijn vordering ook geïnterpreteerd in rechtsoverweging 1
waar is overwogen dat de vordering er zakelijk toe strekt dat in
rechte zal worden vastgesteld dat het recht heeft zich te
verschonen van het afleggen van een getuigenverklaring en in het
dictum van de uitspraak waarin het beroep op verschoningsrecht van de
getuige wordt afgewezen.
2.3 Onder het vóór 1 januari 2002 geldende burgerlijk procesrecht
wordt algemeen aangenomen dat wanneer een getuige, die op wettige
wijze is opgeroepen, een beroep doet op een verschoningsrecht daardoor
een incident ontstaat, waarin de rechter-commissaris of
raadsheer-commissaris als "gedelegeerde rechter" van het rechtscollege
dat over de zaak beslist een beslissing kan geven(6). De beslissing
van de r-c staat op één lijn met die van het college dat hem heeft
aangewezen(7). De getuige wiens rechten en verplichtingen door
zodanige beslissing worden vastgesteld, wordt partij in het incident
en kan op dezelfde wijze en binnen dezelfde termijn hogere voorziening
van die beslissing instellen als de partijen in de hoofdzaak(8). Naar
gelang van het karakter van de hoofdzaak(9) alsmede de instantie
waarin het incident ontstaat, geldt de beslissing als een incidenteel
vonnis/arrest of beschikking(10).
2.4 Onder het vóór 1 april 1988 geldende bewijsrecht heeft de Hoge
Raad geoordeeld dat de beslissing of een getuige van een hem naar zijn
mening toekomend verschonings-recht gebruik wil maken, naar de aard
van het verschoningsrecht bij de getuige zelf berust. De Hoge Raad
wees hierbij op de bewoordingen van art. 1946 lid 2 onder 3° (oud) BW
dat in de aanhef van "kunnen" spreekt. Naar het oordeel van de Hoge
Raad brengt dit stelsel mee dat, zo de rechter een voor hem gedaan
beroep op verschoningsrecht verwerpt, alleen de getuige bevoegd is de
beslissing van de hogere rechter in te roepen omtrent de vraag of zijn
beroep al of niet gegrond was, en dat de partijen in wier zaak de
getuige werd voorgebracht, zodanige bevoegdheid niet hebben(11).
Met de invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988(12) en het
vernieuwde procesrecht in 2002(13) heeft de wetgever het hier genoemde
stelsel ongewijzigd gelaten. In de desbetreffende artikelen over
verschoningsrecht (art. 191 lid 2 Rv. oud, thans art. 165 lid 2 Rv.)
wordt in de aanhef ook gesproken van "kunnen".
Ook in de literatuur gaat men ervan uit dat een en ander ongewijzigd
is gebleven(14).
2.5 De onderhavige beslissing van de raadsheer-commissaris op de
vordering van , zoals hiervoor onder 2.2 uitgelegd, is derhalve
een incidenteel arrest waartegen voor beroep in cassatie
openstaat.
De vraag is echter op welk moment.
2.6 Met de invoering op 1 januari 2002 van de Wet tot herziening van
het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van
procederen in eerste aanleg(15), is de regeling van de mogelijkheid om
tussentijds hoger beroep of beroep in cassatie tegen een
tussenuitspraak in te stellen, gewijzigd en in overeenstemming
gebracht met de voorheen al in hoger beroep geldende regeling voor de
verzoekschriftprocedure (zie art. 429n Rv. oud). Volgens het nieuwe
art. 401a Rv. is - kort gezegd - tussentijds cassatieberoep van een
tussenvonnis of tussenarrest niet mogelijk, tenzij de rechter anders
heeft bepaald(16).
2.7 De Hoge Raad heeft onlangs beslist(17) dat uit de
overgangsbepaling in art. VII lid 2, mede blijkens de memorie van
toelichting, volgt dat ten aanzien van de mogelijkheid van het
aanwenden van een rechtsmiddel tegen een vonnis/arrest, dat is gewezen
na het tijdstip van inwerkingtreding van die wet op 1 januari 2002, de
bij die wet vastgestelde bepalingen van toepassing zijn. Dit brengt
mee dat op grond van het huidige art. 401a lid 2 Rv. beroep in
cassatie van een na 1 januari 2002 gewezen tussenvonnis/arrest slechts
tegelijk met het eindvonnis/arrest kan worden ingesteld, behoudens in
het geval de appelrechter anders heeft bepaald of de overige in dit
artikel vermelde uitzonderingen van toepassing zijn(18).
2.8 Een incidenteel arrest is in de regel een tussenarrest(19). Zo ook
hier. Veegens heeft de consequentie van de kwalificatie van de
beslissing van de r-c als incidentele uitspraak onderkend. In zijn
noot onder NJ 1967, 225 wijst hij er op dat de r-c ingevolge art. 337
lid 2 respectievelijk 401a lid 2 Rv. oud tussentijds beroep van zijn
incidentele beslissing kan uitsluiten(20). Hij voegt daar aan toe dat
de r-c met het oog op de feitelijke consequenties daarvan deze
verklaring slechts bij uitzondering aan zijn uitspraak zal toevoegen.
Veegens sluit het echter niet geheel uit.
2.9 De raadsheer-commissaris heeft niet bepaald dat tussentijds beroep
in cassatie mogelijk is en de overige in art. 401a Rv. vermelde
uitzonderingen zijn niet van toepassing, zodat het cassatieberoep van
op de voet van art. 401a lid 2 Rv. niet-ontvankelijk zou
moeten worden verklaard.
2.10 De vraag of voor een incidenteel arrest als het onderhavige een
uitzondering dient te worden gemaakt, dient m.i. te worden beantwoord
naar het stelsel van de wet en in het licht van de bedoeling van de
wetgever met de ingevoerde wijziging.
De per 1 januari 2002 ingevoerde stelselwijziging met betrekking tot
het instellen van tussentijds beroep is ongeclausuleerd, met
uitzondering van de in de wet genoemde uitzonderingen. Aan mogelijke
andere uitzonderingen is door de wetgever geen aandacht besteed. In de
parlementaire geschiedenis wordt slechts algemeen ingegaan op de
doelmatigheid van de hoofdregel dat tussentijds beroep in beginsel is
uitgesloten. De kwestie van tussentijds beroep is volgens de wetgever
niet zozeer van principiële, maar veeleer van praktische aard(21): een
betere waarborg tegen fragmentatie van de instructie, snellere
beslissing in de zaak bij uitgebleven bewijslevering, minder appellen
en minder (ingewikkelde) procesrechtelijke complicaties.
2.11 Deze wetsgeschiedenis heeft de Hoge Raad in de hiervoor in 2.7
genoemde uitspraken ertoe gebracht geen uitzondering op de regel toe
te staan. Alhoewel er in het onderhavige geval geen sprake is van een
incident tussen de procespartijen in de hoofdzaak, maar van een eigen
recht van de gedagvaarde getuige, is het toch een incidenteel arrest
waartegen geen tussentijds cassatieberoep openstaat, tenzij de rechter
dat heeft toegestaan.
2.12 Toegegeven kan worden dat het in sommige gevallen onpraktisch is
dat een incidentele vordering pas aan een hogere rechter kan worden
voorgelegd nadat de hoofdzaak is uitgeprocedeerd. In een geval als het
onderhavige zou een getuige die een beroep doet op een
verschoningsrecht, welk recht vervolgens door de r-c wordt afgewezen,
vragen dienen te beantwoorden, die achteraf na een andersluidende
beslissing van de hogere rechter onbeantwoord hadden kunnen worden
gelaten. Een en ander laat het pas door de wetgever gekozen systeem
echter onverlet. Wel is des te belangrijker dat in zo'n geval om de
verklaring van art. 401a Rv. wordt gevraagd en dat de rechter er ook
ambtshalve op let tussentijds beroep open te stellen(22).
2.13 Er is ook een andere benaderingswijze in deze zaak mogelijk.
Het gaat in deze zaak in feite om de beoordeling van de afwijzing van
de raadsheer-commissaris van de vordering van om niet ter
zitting van het hof te behoeven te verschijnen om een verklaring als
getuige af te leggen. Indien de vordering zo wordt gelezen kan het
afwijzen ervan worden aangemerkt als een eindarrest ten opzichte van
, omdat dan aan het gevorderde, zij het in een tussengeschil,
een einde wordt gemaakt in het dictum(23).
2.14 Ik geef niet de voorkeur aan laatstgenoemde benadering. De
kwalificatie van het onderhavige arrest als eindarrest zodat daartegen
onmiddellijk cassatieberoep openstaat, is m.i. ook niet nodig. Dit
houdt verband met het antwoord op de materiële vraag of een opgeroepen
getuige te allen tijde dient te verschijnen. Het antwoord daarop is
bevestigend. Ik werk dat op deze plaats uit.
2.15 Anders dan vóór 1 april 1988 geldt onder het huidige bewijsrecht
een algemene getuigplicht(24). Ingevolge het eerste lid van art. 165
(art. 191 oud) Rv. is een ieder die daartoe op wettige wijze is
opgeroepen, verplicht getuigenis af te leggen. Doorgaans wordt
aangenomen dat de algemene getuigplicht inhoudt dat de opgeroepen
getuige verplicht is om in persoon verschijnen op de hem aangezegde
zitting van het rechtscollege waar het verhoor wordt gehouden, dat de
getuige verplicht is zich op de zitting te identificeren, de
eed/belofte af te leggen en dat deze getuige tijdens zijn
getuigenverhoor in beginsel verplicht is tot het beantwoorden van de
hem gestelde vragen en tot het ondertekenen van de door hem afgelegde
verklaring.
2.16 Wie wordt opgeroepen om als getuige in rechte een verklaring af
te leggen, is dus steeds gehouden aan de oproep gevolg te geven door
te verschijnen op de terechtzitting waar hij zal worden gehoord(25).
2.17 Het niet-voldoen aan de wettelijke plichten van een getuige wordt
onder meer gesanctioneerd in art. 171 (art. 197 oud; oproeping bij
exploot), art. 172 (art. 198 oud; rechterlijk bevel tot verschijning),
art. 173 lid 1 (art. 199 lid 1 en 2 oud; gijzeling van een
weigerachtige getuige) waarvan laatstgenoemde sanctie als meest
ingrijpende kan worden beschouwd.
2.18 Het grote belang dat dient te worden gehecht aan de
waarheidsvinding, brengt vervolgens mee dat slechts in bijzondere
gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de verplichting om als
verschenen getuige een verklaring af te leggen(26).
Volgens het wettelijk stelsel kan het beroep op een (bijzonder)
verschoningsrecht alleen tijdens het verhoor van de getuige worden
gedaan en behoort de getuige daartoe dus eerst op de terechtzitting in
persoon te zijn verschenen(27).
2.19 M.i. had de r-c kunnen volstaan met te beslissen dat
dient te verschijnen met de overweging dat pas tijdens het verhoor een
algemeen verschoningsrecht of een verschoningsrecht per vraag aan de
orde kan worden gesteld(28).
Dat de beslissing van de r-c als een incidenteel arrest dient te
worden aangemerkt waartegen in dit geval geen tussentijds
cassatieberoep openstaat is dus in mijn visie niet zo bezwaarlijk
omdat hoe dan ook als getuige ter zitting dient te
verschijnen.
2.20 Een en ander brengt mee dat ik concludeer tot
niet-ontvankelijkverklaring van in zijn vordering.
Ten overvloede bespreek ik het cassatiemiddel.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 In zijn arrest heeft (het lid van) het hof , voorzover thans van
belang, het volgende overwogen:
"1. De vordering strekt er zakelijk toe dat in rechte zal worden
vastgesteld dat het recht heeft zich te verschonen van het
afleggen van een getuigen-verklaring en in verband daarmee niet ter
zitting hoeft te verschijnen.
2. Als grond voor deze vordering stelt in de eerste plaats dat
hij sinds 1 september 1997 hoofd van de BV is en mede daarom geen
wetenschap heeft van de gebeurtenissen in de jaren 70 en daarna van de
vorige eeuw, waarop het probandum betrekking heeft (...).
3. voegt aan het voorgaande nog toe dat van hem niet kan
worden verlangd dat hij een eventueel omtrent opgemaakt
BVD-dossier doorneemt en zich eigen maakt, omdat kennisneming van dat
dossier langs de weg van de Wet Openbaarheid van bestuur dient te
geschieden.
4. Omtrent deze gronden overweegt de raadsheer-commissaris dat de
enkele stelling van de getuige omtrent het gebrek aan wetenschap van
de te bewijzen feiten onvoldoende is om hem vrij te houden van een
getuigenverhoor. Denkbaar is immers dat de getuige deze wetenschap
alsnog vergaart hetzij door raadpleging van het archief hetzij door
enige andere vorm van intern onderzoek. Overigens kan van gebrek aan
wetenschap eerst deugdelijk blijken bij een te houden getuigenverhoor.
Dat de Wet Openbaarheid bestuur andere wegen biedt voor het
verkrijgen van schriftelijke of anderszins bij de BVD aanwezige
gegevens doet aan het voorgaande niet af.
5. (...).
6. Het door in de laatste plaats gedane beroep op misbruik van
procesrecht, althans het ontbreken van belang bij het horen van hem
als getuige, is niet zelfstandig toegelicht en kan daarom niet
slagen."
3.2 Onderdeel 1 keert zich allereerst tegen de in rechtsoverweging 1
zakelijk weergegeven strekking van de incidentele vordering van
. Volgens het onderdeel is de uitleg van het hof
onbegrijpelijk, omdat de vordering in de eerste plaats berust op de in
de incidentele conclusie onder 3.4 opgenomen stelling dat
meent dat misbruik maakt van zijn procesbevoegdheid,
althans geen belang heeft om als getuige te dagvaarden. In het
verlengde hiervan wordt betoogd dat dan ook onbegrijpelijk is dat het
hof in rechtsoverweging 6 heeft geoordeeld dat "in de laatste
plaats" een beroep heeft gedaan op misbruik van procesrecht, althans
het ontbreken van belang bij het horen van hem als getuige.
3.3 Bij de beoordeling van dit middelonderdeel dient te worden
vooropgesteld dat de uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan (de
raadsheer-commissaris van) het hof als rechter die over de feiten
oordeelt. Slechts de begrijpelijkheid van de gegeven uitleg kan, zoals
thans ook geschiedt, in cassatie worden bestreden en getoetst.
3.4 De eerste motiveringsklacht faalt. Blijkens rechtsoverweging 2
heeft het hof de stelling van in zijn incidentele conclusie
onder 3.1 aangemerkt als zijn primaire standpunt. Deze feitelijke
vaststelling van het hof wordt in cassatie niet bestreden, zodat het
onderdeel in zoverre belang mist.
3.5 Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat niet in de
eerste plaats een beroep heeft gedaan op misbruik van procesrecht dan
wel het ontbreken van belang, kan ook de tweede motiveringsklacht van
onderdeel 1 niet slagen.
3.6 Onderdeel 2 keert zich vervolgens met een motiveringsklacht tegen
de vaststelling in rechtsoverweging 3 dat heeft aangevoerd dat
van hem niet kan worden verlangd dat hij een eventueel omtrent
opgemaakt BVD-dossier doorneemt "omdat" kennisneming
van dat dossier langs de weg van de Wet openbaarheid van bestuur dient
te geschieden.
3.7 heeft in zijn incidentele conclusie betoogd dat het
doornemen en eigen maken van een dossier van om te
kunnen getuigen (stelling onder 3.2), een eis is die zich niet met
art. 189 Rv. verhoudt. Daartoe werd erop gewezen dat informatie over
onder het hoofd BVD berustende documenten niet via het doen horen van
het hoofd BVD openbaar kan worden gemaakt, nu daartoe de Wet
openbaarheid van bestuur dient.
3.8 Onderdeel 2 mist m.i. belang, omdat de gewraakte bijzin van
rechtsoverweging 3 niet beslissend is (geweest) voor het oordeel van
het hof in rechtsoverweging 4 dat de enkele stelling van de getuige
omtrent het gebrek aan wetenschap van de te bewijzen feiten
onvoldoende is om hem vrij te houden van een getuigenverhoor.
3.9 Onderdeel 3 betoogt dat de raadsheer-commissaris ten onrechte in
rechtsoverweging 4 in aanmerking neemt dat de getuige alsnog
wetenschap omtrent de te bewijzen feiten vergaart hetzij door
raadpleging van het archief hetzij door enige andere vorm van intern
onderzoek. Daarnaast is dit oordeel, aldus het onderdeel,
onbegrijpelijk.
3.10 Zo dit onderdeel al niet belang mist omdat het zich tegen een
rechtsoverweging ten overvloede keert, faalt het wegens gemis aan
feitelijke grondslag.
Anders dan in onderdeel 3 wordt betoogd, heeft het hof in de tweede
volzin van rechtsoverweging 4 niet geoordeeld dat als getuige
rechtens verplicht is om voorafgaand aan zijn verhoor zich op de
hoogte te stellen van dan wel te verdiepen in de feiten die in verband
met de bewijsopdracht van belang zijn.
3.11 Blijkens de woorden "Denkbaar is immers" moet de hier bestreden
overweging slechts worden gezien als een uitwerking van het in de
eerste volzin gegeven oordeel dat voor het vrijhouden van een getuige
van zijn verhoor gebrek aan wetenschap van de te bewijzen feiten op
zichzelf onvoldoende is.
Door (de raadsheer-commissaris van) het hof wordt derhalve niet
uitgesloten geacht dat, indien bij zijn oproeping nog niet
bekend is met de te bewijzen feiten, hij alsnog relevante wetenschap
zou kunnen verwerven door het archief te raadplegen dan wel door enig
andere vorm van intern onderzoek te verrichten.
3.12 Onderdeel 4 keert zich in drie subonderdelen (4.a-c) tegen
hetgeen de (raadsheer-commissaris van) het hof overigens in
rechtsoverweging 4 heeft overwogen.
3.13 Onderdeel 4.a betoogt dat het oordeel in de eerste volzin
onbegrijpelijk is, omdat de incidentele vordering van mede
berust op het feit dat als partij die hem als getuige
oproept, (i) niet stelt dat enige relevante wetenschap zou
hebben en (ii) niet betwist dat géén relevante wetenschap
heeft. Onderdeel 4.b keert zich tegen het oordeel in de derde volzin,
dat een gebrek aan wetenschap eerst kan blijken bij een te houden
getuigenverhoor.
Deze middelonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.14 Deze middelonderdelen verliezen m.i uit het oog dat het gaat om
de beoordeling door de rechter van de incidentele vordering van een
gedagvaarde getuige tot afwijzing van zijn verschijnplicht.
behoefde derhalve niet te stellen dat enige
relevante wetenschap zou hebben noch te betwisten dat hij geen
relevante wetenschap heeft.
3.15 De in de onderdelen bestreden oordelen van het hof in de eerste
en derde volzin van rechtsoverweging 4 dienen in onderlinge samenhang
te worden gelezen. In rechtsoverweging 4 ligt het oordeel besloten dat
(de raadsheer-commissaris van) het hof pas tijdens het verhoor van
zal kunnen vaststellen of en, zo ja, in hoeverre hij
daadwerkelijk over de te bewijzen feiten kan verklaren. Dit oordeel is
juist en niet onbegrijpelijk.
3.16 Onderdeel 4.c bevat een algemene motiveringsklacht die voortbouwt
op (de tweede motiveringsklacht van) middelonderdeel 1 en deelt het
lot ervan.
3.17 Het middel faalt derhalve.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van in
zijn cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie in de hoofdzaak rov. 1 en 4 van het arrest van het hof Den Haag
van 25 mei 2000 in verbinding met rov. 2.1 t/m 2.4 en 3.1, eerste
volzin, van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 mei 1998. Zie
voor de gedingstukken uit de hoofdzaak het B-dossier zoals overgelegd
door de Staat.
2 Zie ook de aanhef (blz. 1) en rov. 2 van het thans bestreden arrest
van het hof.
3 Zie productie 1 bij de incidentele conclusie, tevens
pleitaantekeningen van zijn procureur mr. Daalder.
4 Als bedoeld in de Wet van 3 december 1987 (Stb. 635), houdende
regels betreffende de inlichtingen- en veiligheidsdiensten,
laatstelijk gewijzigd bij Wet van 19 april 1999, Stb. 194. Deze wet is
per 26 april 2002 vervangen door de Wet op de inlichtingen- en
veiligheidsdiensten 2002 (Wet van 7 februari 2002, Stb. 148) waarbij
de naam van de BVD is gewijzigd in de "Algemene Inlichtingen- en
Veiligheidsdienst" (art. 8). Zie hierover en voor andere wijzigingen
de memorie van toelichting, TK 1997-1998, 25 877, nr. 3, blz. 8-11.
5 Bij exploot van cassatiedagvaarding van 8 april 2002.
6 HR 21 maart 1958, NJ 1958, 213.
7 Zie Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken
(1989), nr. 42; Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 127, blz. 154;
Snijders/Ynzonides/Meijer (1997), nr. 224; Burgerlijke Rechtsvordering
(oud), Rutgers, Boek I, titel, afd. 6 (art. 189-213), aant. 3. Zie
voorts H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, diss.
1966, par. 57, blz. 64-76 over de uitspraak als 'handeling' als
bedoeld in art. 95 RO oud, thans art. 78 RO en H.W. Wiersma,
Tussenoordelen en eindbeslissingen, diss. 1998, nr. 21.
8 HR 17 november 1966, NJ 1967, 223 en 224 m.nt. DJV onder nr. 225.
9 HR 17 november 1966, NJ 1967, 223 en 224 m.nt. DJV onder nr. 225: in
een voor de rechter aanhangig gemaakt geding heeft de beslissing
omtrent een door een getuige gedaan beroep op verschoningsrecht
hetzelfde karakter als een beslissing in de hoofdzaak.
10 Indien en voor zover in de hoofdzaak een hogere voorziening door de
wet of de aard van de beslissing niet is uitgesloten, moet deze dan
ook worden ingesteld bij dagvaarding onderscheidenlijk verzoekschrift.
Zie, naast de in de vorige noot genoemde uitspraken, bijv. HR 10 juni
1983, NJ 1984, 270 m.nt. WHH.
11 Zie HR 17 november 1967, NJ 1968, 164 m.nt. DJV welke beslissing is
herhaald in HR 17 januari 1986, NJ 1987, 352 m.nt. WLH (rov. 3.2) waar
nog werd toegevoegd dat een en ander niet in strijd komt met het
bepaalde in art. 6 EVRM.
12 Zie Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, blz. 230-240.
13 Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 358 en
364.
14 Zie bijv. Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 85, blz. 86;
Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 224; Burgerlijke
Rechtsvordering, Rutgers, Titel 2, afd. 9, § 4, aant. 3.
15 Wet van 6 december 2001, Stb. 580.
16 In het huidige art. 337 lid 2 Rv. is een soortgelijke voorschrift
voor het appel opgenomen.
17 Zie HR 31 januari 2003, JOL 2003, 81; RvdW 2003, 33 (rov. 3.2) en
HR 31 januari 2003, JOL 2003, 80; RvdW 2003, 32 (rov. 3.2). Zie ook
mijn conclusies vóór deze arresten met verdere gegevens.
18 Vgl. HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482. Zie voor rekestzaken HR 6
december 2002, NJ 2003, 62 en de conclusie van A-G Huydecoper vóór die
beschikking, met verdere verwijzingen.
19 Snijders/Ynzonides/Meijer (2002) noemt in nr. 177 een aantal
uitzonderingen.
20 Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Rutgers, art. 192, aant.
8. Deze passage is integraal overgenomen in het commentaar op het
huidige art. 165.
21 Zie de toelichting tot art. 337 lid 2 in de MvA I: a.w., blz.
460-461.
22 Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat men ten tijde van het
wijzen van het onderhavige arrest de wetswijziging van art. 401a Rv.
even uit het oog is verloren.
23 Een dergelijk standpunt is ingenomen door Rutgers in het kader van
de beantwoording van de vraag hoe het in de verzoekschriftprocedure
was waarin krachtens art. 429n Rv. oud beroep uitsluitend mogelijk was
van de eindbeschikking, zie Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers
(oud), art. 191, aant. 8.
24 Zie o.m. Hugenholtz/Heemskerk (2002), nrs. 85 en 88;
Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 222-224; Burgerlijke
Rechtsvordering, Rutgers, art. 165, aant. 2. Zie ook H.L.G.
Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures, 1998, blz.
63-68 en 75-83.
25 Zie in dezelfde zin vrij recent - de r-c van de - Rb. Middelburg in
zijn vonnis van 14 juni 2000 (rov. 4.2) kenbaar uit HR 7 juni 2002, NJ
2002, 394 (rov. 3.2).
26 Zie recentelijk t.a.v. de verplichting van een comparitierechter om
een getuigenverklaring af te leggen HR 7 juni 2002, NJ 2002, 394 (rov.
3.3).
27 Vgl. de A-G Huydecoper in zijn conclusie vóór NJ 2002, 394 (onder
9): "Als het gaat om de verplichting om te verschijnen en om de vragen
die men wèl beantwoordt naar waarheid te beantwoorden, blijft de
getuigenplicht onverminderd bestaan". Zie ook Burgerlijke
Rechtsvordering, Rutgers, art. 165, aant. 3.
28 Zoals aan het slot van rov. 5.
Hoge Raad der Nederlanden