Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF9715 Zaaknr: R02/061HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 26-09-2003
Datum publicatie: 29-09-2003
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie
26 september 2003
Eerste Kamer
Rek.nr. R02/061HR
JMH/HJH
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. , en
2. ,
beiden wonende te ,
VERZOEKERS tot cassatie,
advocaat: mr. J. Groen,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Op verzoek van de Stichting Jeugdbescherming en -reclassering
Zuid-Holland Noord, hierna: de gezinsvoogdij-instelling, is
minderjarige , hierna ook: de minderjarige, geboren te
op 10 juni 1999 uit een relatie van verzoekers tot
cassatie - verder te noemen: de ouders, respectievelijk de moeder en
de vader - door de kinderrechter in de rechtbank te Utrecht bij
beschikking van 23 mei 2000 met ingang van 23 mei 2000 voor de tijd
van een jaar onder toezicht gesteld met benoeming van voormelde
stichting als gezinsvoogdij-instelling en uithuisgeplaatst bij
verweerster in cassatie, verder te noemen: de pleegmoeder.
De moeder heeft de ouderlijke macht over voornoemde minderjarige en de
vader heeft de minderjarige niet erkend.
Op 23 juli 2001 heeft de gezinsvoogdij-instelling een besluit genomen,
houdende het voornemen om de minderjarige met ingang van 15 oktober
2001 terug te plaatsen bij de ouders.
Met een op 14 september 2001 ter griffie van de rechtbank te Utrecht
ingekomen verzoekschrift heeft de pleegmoeder zich gewend tot die
rechtbank en conform art. 1:263 lid 2, onder c, BW verzocht de
beslissing van de gezinsvoogdij-instelling te vernietigen en om
voorzetting van de plaatsing van de minderjarige bij de pleegouders
zolang als dit in zijn belang noodzakelijk is.
De gezinsvoogdij-instelling heeft op 5 oktober 2001 een verweerschrift
ingediend. Namens de pleegouders is op 10 oktober 2001 schriftelijk
gereageerd.
Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak heeft de Raad voor de
Kinderbescherming zich uitgesproken tegen de terugplaatsing van de
minderjarige bij de ouders.
De Kinderrechter heeft bij beschikking van 20 november 2001 de
bestreden beslissing van de gezinsvoogdij-instelling van 23 juli 2001
vernietigd, bepaald dat de minderjarige zolang de omstandigheden niet
zijn gewijzigd verblijft in het pleeggezin van de pleegmoeder, en deze
beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Tegen deze beschikking hebben zowel de gezinsvoogdij-instelling als de
ouders hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
De gezinsvoogdij-instelling heeft haar hoger beroep bij brief van 28
maart 2002 ingetrokken.
Op het hoger beroep van de ouders heeft het hof bij beschikking van 16
mei 2002 (rekestnummer 69/2002) de beschikking waarvan beroep
bekrachtigd.
De beschikking van het hof van 16 mei 2002 (rekestnummer 69/2002) is
aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen laatstvermelde beschikking van het hof hebben de ouders beroep
in cassatie ingesteld. Het cassatie-rekest is aan deze beschikking
gehecht en maakt daarvan deel uit.
De pleegmoeder heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de advocaat-generaal L.A.D. Keus strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) , geboren te op 10 juni 1999, is de
zoon van en . De ouders zijn niet gehuwd. De
vader heeft niet erkend. verblijft sinds 7
januari 2000 in het gezin van (de pleegmoeder).
(ii) is bij beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage
van 23 mei 2000 onder toezicht gesteld. Bij beschikking van dezelfde
datum is machtiging verleend tot uithuisplaatsing van voor
de duur van een jaar. De rechtbank te Utrecht heeft de
ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd
tot 23 mei 2002.
(iii) Op 23 juli 2001 heeft de gezinsvoogdij-instelling een beslissing
genomen, houdende het voornemen om met ingang van 15
oktober 2001 terug te plaatsen bij zijn ouders.
(iv) Tegen deze beslissing heeft de pleegmoeder tijdig bezwaar gemaakt
bij de gezinsvoogdij-instelling. De gezinsvoogdij-instelling heeft op
het bezwaar niet gereageerd.
3.2 De pleegmoeder heeft bij de kinderrechter beroep ingesteld van de
fictieve afwijzing van haar bezwaar. De gezinsvoogdij-instelling heeft
een verweerschrift ingediend. De raad voor de kinderbescherming heeft
zich ter zitting uitgesproken tegen terugplaatsing van bij
zijn ouders op de grond dat terugplaatsing voor hem een te groot
risico inhoudt. De kinderrechter heeft bij beschikking van 20 november
2001 de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling vernietigd en
bepaald dat , zolang de omstandigheden niet zijn gewijzigd,
in het pleeggezin verblijft.
Op het hoger beroep van de ouders heeft het hof de beschikking van de
kinderrechter bekrachtigd. De klachten richten zich tegen de
rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van de beschikking van het hof.
3.3.1 Onderdeel A klaagt, dat het hof blijk heeft gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting, doordat het hof het geoorloofd vindt, dat de
kinderrechter (en in appel het hof) zijn visie in de plaats stelt van
de visie van de gezinsvoogdij-instelling en wel omdat de kinderrechter
(en het hof) een beslissing van de gezinsvoogdij-instelling slechts
marginaal mogen toetsen en zich derhalve slechts de vraag behoren te
stellen, of de gezinsvoogdij-instelling de beslissing in redelijkheid
heeft kunnen nemen.
3.3.2 Noch de wet van 26 april 1995 tot herziening van de maatregel
van ondertoezichtstelling van minderjarigen (Stb. 1995, 255), noch de
geschiedenis van haar totstandkoming biedt een aanknopingspunt voor de
opvatting dat de kinderrechter - en in appel het hof - het belang van
het kind niet zelfstandig zou moeten beoordelen en dit belang niet ten
volle bij zijn beslissing in aanmerking zou moeten nemen. Voor die
opvatting is te minder aanleiding, nu de kinderrechter en in appel het
hof dienen uit te gaan van de feiten en omstandigheden ten tijde van
hun beslissing en dan ook in voorkomend geval rekening moeten houden
met omstandigheden die zich na de beslissing van de
gezinsvoogdij-instelling hebben voorgedaan, terwijl zij ook omtrent
nieuwe ontwikkelingen inlichtingen kunnen winnen.
Dit een en ander strookt ook met de rechtspraak van het Europese Hof
voor de rechten van de mens, die is aangehaald in de conclusie van de
Advocaat-Generaal onder 3.1.10.
3.3.3 Voorzover het onderdeel berust op het uitgangspunt, dat de
kinderrechter enkel had mogen beoordelen of de beslissing van de
gezinsvoogdij-instelling voldeed aan de door de Awb gestelde
vereisten, gaat het derhalve uit van een onjuiste rechtsopvatting.
Voorzover het onderdeel voorts inhoudt, dat de rechter de beslissing
van de gezinsvoogdij-instelling slechts marginaal zou mogen toetsen in
die zin, dat hij slechts zou mogen beoordelen of de
gezinsvoogdij-instelling haar beslissing in redelijkheid had kunnen
nemen, kan het - gelet op het vorenstaande - evenmin worden aanvaard.
Het onderdeel faalt derhalve.
3.4 De in de onderdelen B en C aangevoerde klachten kunnen evenmin tot
cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere
motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als
voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de
Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer F.B. Bakels op 26 september 2003.
*** Conclusie ***
Rekest nr. R02/061
Mr. Keus
Parket, 6 juni 2003
Conclusie inzake
1. EN
2.
tegen
1 Feiten en procesgang
1.1 , geboren op 10 juni 1999, is de zoon van verzoekster
tot cassatie onder 1 (de moeder) en verzoeker tot cassatie onder 2 (de
vader). De ouders zijn niet gehuwd. De vader heeft niet
erkend. verblijft sinds 7 januari 2000 in het gezin van
verweerster in cassatie (de pleegmoeder).
1.2 is bij beschikking van 23 mei 2000 van de rechtbank
's-Gravenhage onder toezicht gesteld. Bij beschikking van dezelfde
datum is machtiging verleend tot uithuisplaatsing van voor
de duur van een jaar. De rechtbank Utrecht heeft de
ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd
tot 23 mei 2002. Uit ambtshalve ingewonnen inlichtingen bij de griffie
van de rechtbank Utrecht is mij gebleken dat de ondertoezichtstelling
en de uithuisplaatsing nog altijd voortduren en onlangs (op 16 mei
2003) voor de duur van een jaar zijn verlengd.
1.3 Op 23 juli 2001 heeft de gezinsvoogdij-instelling een besluit
genomen, houdende het voornemen om met ingang van 15
oktober 2001 terug te plaatsen bij zijn ouders.
1.4 Tegen dit besluit heeft de pleegmoeder tijdig bezwaar gemaakt bij
de gezinsvoogdij-instelling. De gezinsvoogdij-instelling heeft op het
bezwaar niet gereageerd.
1.5 De pleegmoeder heeft bij de kinderrechter beroep ingesteld van de
fictieve afwijzing van haar bezwaar. De gezinsvoogdij-instelling heeft
een verweerschrift ingediend.
1.6 De Raad voor de Kinderbescherming (RvdK) heeft zich ter zitting
uitgesproken tegen terugplaatsing bij de ouders op de grond dat
terugplaatsing een te groot risico voor inhoudt.
1.7 De kinderrechter heeft bij beschikking van 20 november 2001 het
besluit van de gezinsvoogdij-instelling vernietigd en heeft bepaald
dat zolang de omstandigheden niet zijn gewijzigd in het
pleeggezin verblijft.
1.8 De gezinsvoogdij-instelling en de ouders als belanghebbenden
hebben tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het hof
Amsterdam.
1.9 Bij brief van 28 maart 2002 heeft de gezinsvoogdij-instelling het
hoger beroep naar aanleiding van de uitkomst van een door FORA
verricht onderzoek ingetrokken; de ouders hebben het hoger beroep
gehandhaafd.
1.10 Het hof heeft bij beschikking van 16 mei 2002 de beschikking van
de kinderrechter bekrachtigd. Het hof heeft daartoe als volgt
overwogen:
"4.4. (...)
De kinderrechter heeft haar beslissing uitvoerig gemotiveerd. Zij
wijst op de hoedanigheden van het kind (mogelijke verwaarlozing in de
eerste levensmaanden, ontwikkelingsachterstand), de omstandigheid, dat
het kind zich goed ontwikkelt bij de pleegouders en de pedagogische
beperkingen van de ouders. Het hof neemt de argumentatie van de
kinderrechter over en verwijst daarnaar. Het hof overweegt bovendien,
dat de bevindingen van de kinderrechter worden bevestigd in het
FORA-rapport van 28 januari jongstleden. Alle aangevoerde en in het
rapport bevestigde feiten rechtvaardigen de conclusie, dat
terugplaatsing van op dit moment niet in zijn belang is.
Het meergenoemde uitgangspunt (te weten het uitgangspunt dat een kind
in beginsel recht heeft om bij de ouders op te groeien; LK) dient
daarvoor te wijken. Het hof overweegt voorts, dat in de bestreden
beschikking niet valt te lezen, dat de kinderrechter heeft beslist,
dat ook in de toekomst niet bij de ouders zou mogen worden
teruggeplaatst. De eerste en de derde grief dienen derhalve te worden
verworpen.
4.5. (...)
Het hoger beroep, dat door de ouders is ingesteld, richt zich tegen de
beslissing van de kinderrechter, die als onderwerp heeft het geschil
tussen de pleegmoeder van en de GVI. Het oordeel van de
kinderrechter met betrekking tot het voornemen van de GVI -
beëindiging van de uithuisplaatsing van - is gebaseerd op
artikel 1:263 lid 4 BW.
De kinderrechter beoordeelt of de GVI na afweging van alle betrokken
belangen, met name het belang van de ouders, die hun kind weer bij
zich willen hebben, en de belangen van het kind, in redelijkheid tot
haar voornemen/beslissing heeft kunnen komen. De beslissing van de
kinderrechter kan ingevolge Hoge Raad 3 november 2000, NJ 2001, nr.
418 in hoger beroep worden getoetst.
Het hof is van oordeel, dat de door de kinderrechter in haar
beslissing uitvoerig beschreven argumenten, enerzijds betreffende de
gesteldheid en de situatie van het kind en de positie van het kind in
het pleeggezin, anderzijds betrekking hebbend op de ouders en hun
opvoedkundige kwaliteiten, zodanig klemmend zijn, dat de kinderrechter
tot het oordeel kon komen, dat het voornemen c.q. de beslissing van de
GVI die toetsing niet kan doorstaan. Het hof neemt daarbij in
aanmerking, dat de door de kinderrechter gereleveerde feiten en
omstandigheden bevestigd worden in het nadien uitgebrachte
FORA-rapport. Het hof deelt de visie van de kinderrechter en verwerpt
ook de tweede door de ouders aangevoerde grief."
1.11 Tegen deze beschikking hebben de ouders tijdig beroep in cassatie
ingesteld. De pleegmoeder en de gezinsvoogdij-instelling hebben van
indiening van een verweerschrift afgezien.
2 Belang in cassatie
2.1 Nu de gezinsvoogdij-instelling blijkens de hiervóór onder 1.9
genoemde brief van 28 maart 2002 is teruggekomen van haar voornemen
bij zijn ouders terug te plaatsen, rijst de vraag naar het
belang van de ouders bij hun cassatieberoep. Blijkens de genoemde
brief huldigt de gezinsvoogdij-instelling inmiddels het standpunt dat
de ouders niet de extra zorg kunnen bieden die hij thans
behoeft. Naar mijn mening ligt daarin besloten dat de
gezinsvoogdij-instelling haar besluit van 23 juli 2001, houdende het
voornemen tot terugplaatsing van , heeft ingetrokken. Naar
ook in art. 6:19 lid 3 Algemene wet bestuursrecht (Awb) ligt
verankerd, sluit intrekking van een besluit, hangende een daartegen
gericht beroep, echter niet uit dat de indiener van het beroepschrift
(in casu: de pleegmoeder) belang bij de vernietiging van dat
(inmiddels ingetrokken) besluit heeft en dat het processuele debat
daarover wordt voortgezet. Kennelijk heeft het hof, dat de pleegmoeder
niet alsnog niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar beroep, maar de
vernietiging van het (inmiddels ingetrokken) besluit van de
gezinsvoogdij-instelling heeft bekrachtigd, een voldoende belang van
de pleegmoeder bij de vernietiging van dat (inmiddels ingetrokken)
besluit verondersteld. Waar het belang van de pleegmoeder en dat van
de ouders (alhoewel niet gelijkgericht) nauw correleren, meen ik dat
bij die stand van zaken ook de ouders niet een voldoende belang bij
voortzetting van het debat over het besluit van de
gezinsvoogdij-instelling (en daarmee bij hun beroep in cassatie) kan
worden ontzegd. Daarbij komt dat de door het hof bekrachtigde
beschikking van de kinderrechter zich niet tot een vernietiging van
het besluit van de gezinsvoogdij-instelling beperkt. Oók is daarbij
bepaald dat in het gezin van de pleegmoeder verblijft,
zolang de omstandigheden niet zijn gewijzigd. Het komt mij voor dat de
ouders in elk geval belang hebben bij aantasting van (de bekrachtiging
van) dit laatste onderdeel van het dispositief, dat immers ten nadele
van de ouders op een op art. 1:263 lid 2 BW te baseren verzoek om
thuisplaatsing van zou kunnen prejudiciëren. Naar mijn
mening kunnen de ouders daarom in hun cassatieberoep worden ontvangen.
3 Beoordeling van het cassatiemiddel
3.1 Onderdeel A
3.1.1 Het cassatiemiddel is verdeeld in drie onderdelen. Onderdeel A
is gericht tegen rov. 4.5 van de beschikking van het hof. Het hof
heeft daarin het oordeel van de kinderrechter over het door de
pleegmoeder in beroep bestreden besluit van de
gezinsvoogdij-instelling onderschreven. Het onderdeel betoogt dat de
kinderrechter en het hof een besluit van de gezinsvoogdij-instelling
slechts marginaal mogen toetsen. Het bevat de klacht dat in dit geval
de grenzen van een marginale toetsing zijn overschreden.
3.1.2 De wet van 26 april 1995 tot herziening van de maatregel van
ondertoezichtstelling van minderjarigen (Stb. 1995, 255) beoogt (in de
woorden van de memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar
1992-1993, 23 003, nr. 3, p. 1) rechtspraak en de verantwoordelijkheid
voor de uitvoering van de maatregel te scheiden. Daartoe is de
uitvoering van de ondertoezichtstelling aan de
gezinsvoogdij-instellingen opgedragen. De kinderrechter blijft met een
controlerende taak belast. In de memorie van toelichting (p. 3/4)
wordt hierover het volgende opgemerkt:
" De ondertoezichtstelling laat het ouderlijk gezag in stand; het
beperkt dit slechts. De maatregel beoogde de bedreiging van het kind
op te heffen door met behoud van de gezinsband aan kind en ouders of
voogd hulp en steun te verlenen in de persoon van een gezinsvoogd, die
zoveel mogelijk het kind en het gezin zocht te benaderen en van raad
diende, en wiens aanwijzingen voor de verzorging en opvoeding moesten
worden opgevolgd. De kinderrechter kreeg daarbij een centrale rol.
Niet alleen moest hij vaststellen of de wettelijke grond voor de
maatregel aanwezig is en, indien deze gronden aanwezig zijn de
maatregel uitspreken en een gezinsvoogd benoemen, maar ook is hij
belast met de leiding over het toezicht dat door de gezinsvoogd wordt
uitgeoefend en heeft hij de taak recht te spreken in geschillen tussen
ouders enerzijds en de gezinsvoogd die aan de ouders aanwijzingen kan
geven over de opvoeding en verzorging van de minderjarige anderzijds.
Deze dubbelfuncties, enerzijds leiding geven aan de gezinsvoogd bij de
uitoefening van diens toezicht en het uitzetten van de koers van de
hulpverlening en anderzijds het beslissen in geschillen tussen
diezelfde gezinsvoogd en de ouders, zijn door de wetgever destijds
bewust gekozen. De wetgever wilde de positie van de gezinsvoogd ten
opzichte van de ouders gewicht geven met behulp van het gezag van de
kinderrechter. De kinderrechter kreeg de bevoegdheid de gezinsvoogd te
bevelen het kind voor zich te brengen, kan de gezinsvoogd te allen
tijde door een ander vervangen, kan, wanneer hij dit noodzakelijk
acht, de ondertoezichtstelling opheffen of verlengen en is bevoegd het
kind uit huis te plaatsen.
2.1. Kritiek op de dubbelfuncties van de kinderrechter
In de loop van de tijd is kritiek ontstaan op dit bevoegdhedencomplex
van de kinderrechter. Hiertoe hebben verscheidene maatschappelijke
ontwikkelingen bijgedragen. De vertrouwenspersoon die als gezinsvoogd
het toezicht uitoefende werd vervangen door de professioneel
geschoolde maatschappelijk werker. Meer en meer won de opvatting
terrein dat de uitvoering van de ondertoezichtstelling met name tot
het maatschappelijk werk behoort. (...)
De ontwikkeling in de richting van grote geprofessionaliseerde
gezinsvoogdij-instellingen gaat gepaard met een groeiend gevoel van
onvrede bij met name ouders die bij ondertoezichtstelling betrokken
zijn of zijn geweest, over de onduidelijkheid van de positie die de
kinderrechter ten opzichte van de gezinsvoogdij-instelling en
tegenover hen inneemt. Men lijkt de kinderrechter nogal eens te
ervaren als een verlengstuk van de instelling en ervaart de
beslissingen die de kinderrechter neemt in geval van conflict niet
altijd als onafhankelijke rechtspraak.
Voorts heeft de ontwikkeling van de mensenrechten in Europa de
wenselijkheid van gecombineerde functies van de kinderrechter ter
discussie gesteld. Het recht om ten aanzien van zijn gezinsleven in
beginsel gevrijwaard te blijven van overheidsbemoeienis is neergelegd
in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.
Wanneer deze overheidsinterventie in het belang van het kind toch
plaats heeft, garandeert hetzelfde verdrag in artikel 6 de burger
toegang tot onafhankelijke rechtspraak. De cumulatie van functies die
de kinderrechter thans in de ondertoezichtstelling heeft, kan onder
omstandigheden echter twijfel doen rijzen omtrent zijn partijdigheid
(...)."
3.1.3 In de nieuwe opzet komt de rechter een aantal ambtshalve
bevoegdheden niet langer toe. In de memorie van toelichting (p. 5)
wordt daarover opgemerkt:
"De verschuiving van de uitvoerende taken naar de
gezinsvoogdij-instelling komt voorts tot uiting in de taken die zij
krijgt ten aanzien van de uithuisplaatsing. In het voorgestelde
systeem zal een uithuisplaatsing in beginsel berusten op een
rechterlijke machtiging (artikel 261). Het plaatsen in een concrete
voorziening of in een concreet pleeggezin echter behoort tot de taak
van de gezinsvoogdij-instelling, evenals het nemen van het initiatief
tot uithuisplaatsing. Alleen zij kan de rechter een machtiging
verzoeken omdat zij degene is die de machtiging krijgt en gebruikt.
Dit laatste is in overeenstemming met de voorstellen van de commissie
Wiarda (p. 181). De rechter kan niet langer ambtshalve een kind
uithuisplaatsen. Evenmin kan hij een tehuis aanwijzen waar de
gezinsvoogdij-instelling de minderjarige niet wil plaatsen. Voorts kan
de instelling de plaatsing op eigen gezag beëindigen. Niet alleen ten
aanzien van de uithuisplaatsing verliest de rechter zijn ambtshalve
bevoegdheden; hij is niet langer bevoegd ambtshalve de
ondertoezichtstelling te verlengen of te beëindigen. Tot verlenging en
opheffing kan hij slechts beslissen indien hem dit verzocht is."
3.1.4 Het is in de nieuwe opzet niet de kinderrechter maar de
gezinsvoogdij-instelling die het beleid bepaalt en, zij het onder
toezicht van de kinderrechter, uitvoert. Wat de reikwijdte van dit
rechterlijk toezicht betreft, wordt er in de literatuur (M. van den
Boogaard, De kinderrechter en de (bestuurs)rechterlijke toets, FJR
1996, p. 201 en J.E. Doek, Personen- en familierecht, art. 259, aant.
5) wel van uitgegaan dat de rechter zich tot een marginale toetsing
van besluiten van de gezinsvoogdij-instelling zou moeten beperken:
heeft de gezinsvoogdij-instelling in redelijkheid tot de door haar
genomen beslissing kunnen komen? Uit het hiernavolgende zal blijken
dat ik deze opvatting niet volledig onderschrijf.
3.1.5 Voor de rechterlijke toetsing van een besluit als het
onderhavige is van belang dat, indien de gezinsvoogdij-instelling
afwijzend heeft beslist op het verzoek van de pleegouders af te zien
van terugplaatsing van de minderjarige bij de ouder die het gezag
heeft, de pleegouders de bevoegdheid hebben zich tot de kinderrechter
te wenden met het verzoek deze beslissing te vernietigen en dat op een
zodanig verzoek het bepaalde in de slotzin van art. 1:263 lid 4 BW van
toepassing is (HR 3 november 2002, NJ 2001, 418, m.nt. JdB, rov. 3.8).
In de bedoelde slotzin wordt onder meer naar art. 1:259 lid 1, tweede
volzin, en leden 2, 3 en 4 BW verwezen. Art. 1:259 BW betreft de
vervallenverklaring van aanwijzingen die een gezinsvoogdij-instelling
in het kader van de ondertoezichtstelling op grond van art. 1:258 BW
heeft gegeven. Als de ouder(s) of de minderjarige het niet eens zijn
met de aanwijzing, kunnen zij de rechter verzoeken de aanwijzing
geheel of gedeeltelijk vervallen te verklaren. De mogelijkheden van de
kinderrechter zijn beperkt. Hij mag de aanwijzing niet wijzigen, omdat
dit zou neerkomen op beleidsbepaling; zie memorie van toelichting, p.
37:
"De kinderrechter is niet bevoegd voor de aanwijzing een andere in de
plaats te stellen. Dit past niet in de nieuwe opzet van de
ondertoezichtstelling, waarbij de gezinsvoogdij-instelling het beleid
voert met betrekking tot de door haar wenselijk geachte aanwijzingen
en waarin de kinderrechter geen hulpverlenende taken meer vervult. Dat
de rechter geen nieuwe aanwijzing kan geven, impliceert dat hij een
aanwijzing ook niet kan wijzigen. Een dergelijke wijziging zou immers
neerkomen op het geven van een nieuwe aanwijzing.
Bij de beoordeling van het verzoek beoordeelt de rechter onder meer of
bij de totstandkoming van de beslissing van de
gezinsvoogdij-instelling door haar de voorschriften van de Algemene
wet bestuursrecht in acht zijn genomen. Met name is daarbij van belang
artikel 3.4 waaruit volgt dat de gezinsvoogdij-instelling de
rechtstreeks bij de beslissing betrokken belangen afweegt, voor zover
niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te
oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit, en dat de voor een of
meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een beslissing niet
onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen
doelen.
In zoverre zijn de bevoegdheden van de kinderrechter beperkter dan die
van de bestuursrechter, die, als hij het beroep gegrond verklaart, het
bestuursorgaan ingevolge art. 8:72 lid 4 Awb immers kan opdragen een
nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met
inachtneming van zijn uitspraak, dan wel kan bepalen dat zijn
uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het
vernietigde gedeelte daarvan (zie ook Asser/De Boer, Personen- en
familierecht, 2002, nr. 861a).
3.1.6 Onderdeel van de door de kinderrechter te verrichten toetsing is
of de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling op zorgvuldige wijze
is tot stand gekomen. Op de totstandkoming van besluiten van de
gezinsvoogdij-instelling is de Awb van toepassing (memorie van
toelichting, p. 7). Hoofdstuk 8 van de Awb is echter niet van
toepassing op geschillen die de uitvoering van de
ondertoezichtstelling betreffen (zie art. 8:5 Awb jo. Bijlage bij de
Awb, onder A3), zodat ingevolge art. 1:4 lid 2 Awb de kinderrechter
niet als bestuursrechter optreedt. Zie HR 3 november 2000, NJ 2001,
418, m. nt. JdB, rov. 3.10, en nota naar aanleiding van het
eindverslag bij het voorstel van wet tot herziening van de maatregel
van ondertoezichtstelling van minderjarigen (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1993-1994, 23 003, nr. 8, p. 7):
"Deze leden (van de D66-fractie; LK) vroegen vervolgens waarom de
kinderrechter en niet de administratieve rechter beoordeelt of de
beslissing van de gezinsvoogdij-instelling op zorgvuldige wijze zoals
uitgewerkt in de Awb tot stand is gekomen. Ook de leden van de
SGP-fractie hadden een vraag van deze strekking. De toepasselijkheid
van de Awb betreft alleen de totstandkoming van de beslissingen van de
gezinsvoogdij-instelling. Dat betekent dat de regels van de Awb over
bijvoorbeeld bekendmaking, het vooraf horen van belanghebbenden en
motivering gelden. Als de Awb niet van toepassing zou zijn, zouden die
voorschriften naar analogie in de wet opgenomen moeten worden.
De kinderrechter beoordeelt of de beslissing van de
gezinsvoogdij-instelling aan de zorgvuldigheidseisen en andere eisen
van de Awb voldoet, daar dit slechts een van de aspecten is die in de
procedure aan de orde komen. De kinderrechter heeft daarnaast, of, zo
men wil, vooral te beslissen op het verzoek dat de met het gezag
belaste ouder of de minderjarige van twaalf jaar of ouder in verband
met de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling heeft ingediend. Dat
verzoek kan het vervallen verklaren van de aanwijzing betreffen
(artikel 259, eerste lid) of het intrekken van een aanwijzing (artikel
260, eerste lid) of de machtiging tot uithuisplaatsing (artikel 263,
tweede lid) of een beperking van de contacten (artikel 263a). Dit zijn
onderwerpen die tot het terrein van de kinderrechter behoren. De
criteria voor de beoordeling van deze verzoeken zijn te vinden in het
Burgerlijk Wetboek en in de Wet op de jeugdhulpverlening. Daarom is de
kinderrechter in de genoemde artikelen aangewezen als de bevoegde
rechter. Daar van een beroep op en een beslissing van de
administratieve rechter geen sprake is, kan zich geen tegenspraak
tussen beider beslissingen voordoen."
Uit de geciteerde passage blijkt dat de beoordeling door de
kinderrechter zich niet tot een toetsing van de besluiten van de
gezinsvoogdij-instelling op door de Awb bestreken aspecten zoals een
zorgvuldige totstandkoming van die besluiten beperkt. De beoordeling
door de kinderrechter betreft "daarnaast, of, zo men wil, vooral" de
inhoud van de hem voorgelegde verzoeken, waarop hij met inachtneming
van de in afdeling 4 van titel 14 van Boek 1 neergelegde criteria
dient te beslissen. In de genoemde afdeling staat het belang van het
kind centraal. Noch de wet van 26 april 1995, noch de geschiedenis van
haar totstandkoming biedt mijns inziens aanknopingspunten voor de
opvatting dat de kinderrechter het belang van het kind niet
zelfstandig zou moeten beoordelen en dit belang niet ten volle bij
zijn beslissing in aanmerking zou moeten nemen.
3.1.7 Ook bij de beoordeling of een besluit dat op gebrekkige wijze is
totstandgekomen, vervallen moet worden verklaard, moet de rechter het
belang van het kind in aanmerking nemen. De rechter heeft de vrijheid
om ondanks een aan het besluit klevend gebrek het besluit in stand te
laten, indien hij van oordeel is dat het belang van het kind zulks
vergt en het gebrek kan worden hersteld. Dat is althans de strekking
van hetgeen in de memorie van antwoord (Tweede Kamer, vergaderjaar
1992-1993, 23 003, nr. 5, p. 25/26) wordt opgemerkt:
"Indien moet worden aangenomen dat een beslissing van de
gezinsvoogdij-instelling onzorgvuldig tot stand is gekomen, moet de
rechter vrij zijn aan deze onzorgvuldigheid een evenredig gevolg te
verbinden. Hij zal de verschillende belangen bij handhaving en
intrekking van de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling moeten
kunnen afwegen. In omstandigheden zal hij de beslissing van de
gezinsvoogdij-instelling in stand moeten kunnen laten ondanks een
gebrekkige totstandkoming, bijvoorbeeld omdat de beslissing
noodzakelijk is in het belang van het kind en het gebrek in de
voorbereiding van de beslissing kan worden hersteld door bijvoorbeeld
de pleegouder die ten onrechte niet is gehoord, alsnog te horen."
Ook in het in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeeld moet de
uitkomst van de bestuursrechtelijke toetsing voor het belang van het
kind wijken. Overigens neem ik in verband met de zwaarwegende
betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor aan dat de opsteller
van de memorie van antwoord het oog heeft gehad op een situatie waarin
de kinderrechter de gebrekkige totstandkoming van de beslissing van de
gezinsvoogdij-instelling zelf herstelt door de (ten onrechte niet
gehoorde) pleegouder alsnog te horen en waarin hetgeen de pleegouder
bij die gelegenheid verklaart, niet noopt tot een ander oordeel dan
dat het belang van het kind vordert dat de beslissing van de
gezinsvoogdij-instelling in stand blijft.
3.1.8 In verband met de reikwijdte van de rechterlijke toetsing is
voorts van belang dat de kinderrechter ex nunc moet oordelen; zie
memorie van toelichting, p. 37:
"De beoordeling (van aanwijzingen; LK) door de rechter is een
beoordeling ex nunc. De kinderrechter kan rekening houden met
omstandigheden die zich na het geven van de aanwijzing hebben
voorgedaan. (...)"
Dat de kinderrechter ex nunc oordeelt, is in overeenstemming met de
aard van het kinderbeschermingsrecht. Daarin staat immers het belang
van het kind centraal en dat verdraagt zich niet met een fixatie op
een toestand in het verleden. Zo vindt ook de beoordeling van een
verzoek tot ontzetting in beginsel plaats met inachtneming van de
omstandigheden ten tijde van het verzoek, zij het dat het de rechter
vrijstaat (en de rechter dus niet verplicht is) rekening te houden met
omstandigheden in het verleden of verwachtingen omtrent de toekomst
(HR 22 februari 1932, NJ 1932, 631 en HR 18 oktober 1957, NJ 1957,
625). De aard van het kinderbeschermingsrecht brengt mijns inziens mee
dat dezelfde ex nunc beoordeling moet plaatsvinden indien het niet om
een aanwijzing, maar om een besluit tot thuisplaatsing gaat. Ook het
uitgangspunt van een ex nunc beoordeling brengt met zich dat de
kinderrechter zich niet tot een marginale toetsing kan beperken;
nieuwe omstandigheden kunnen immers tot een nieuwe (en naar haar aard
integrale) belangenafweging dwingen.
3.1.9 Tegen een beperkte opvatting van de reikwijdte van de toetsing
door de kinderrechter pleit voorts dat de wetgever niet alle
mogelijkheden voor de kinderrechter om zich inhoudelijk in de
ondertoezichtstelling te mengen, heeft willen uitsluiten. Zo heeft de
wetgever in de motivering een sturend instrument gezien; zie memorie
van antwoord, p. 27:
"Overigens is de stelling dat de kinderrechter niet minder kan
toewijzen dan wordt verzocht, niet geheel juist. Zo kan de rechter bij
verzoeken tot het verlenen van een machtiging tot uithuisplaatsing aan
de gezinsvoogdij-instelling minder bevoegdheden toekennen dan zij
heeft verzocht.
Uit de motivering van de beslissing van de kinderrechter en gedurende
de daaraan voorafgaande behandeling ter zitting kan heel wel naar
voren komen waarom de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling niet
gehandhaafd kon worden en welke beslissing in het concrete geval
hoogstwaarschijnlijk wel juist geacht zou worden. De door de leden van
de CDA-fractie bedoelde "onderhandelingsruimte" van de rechter bestaat
erin dat elk van beide partijen wil voorkomen dat de wens van de
andere partij wordt gehonoreerd. Ouders en gezinsvoogdij-instelling
zullen daarom vaak bereid zijn om enige water in de wijn te doen."
3.1.10 Ook het EVRM verzet zich tegen een te sterke beknotting van het
door de kinderrechter uit te oefenen, rechterlijke toezicht. Zo brengt
de bescherming die art. 8 EVRM biedt aan de pleegouder die family life
met zijn pleegkind heeft, met zich dat de kinderrechter op een daartoe
strekkend verzoek van die pleegouder een besluit van de
gezinsvoogdij-instelling tot thuisplaatsing kan vernietigen en, met
het oog op het belang van het kind, kan bepalen dat het kind bij het
pleeggezin blijft, of daarin wordt teruggeplaatst (HR 3 november 2000,
NJ 2001, 418, m.nt. JdB, rov. 3.8). Ook in de jurisprudentie van het
Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) zijn aanknopingspunten
te vinden voor het standpunt dat de rechter zijn controlerende taak
niet marginaal mag opvatten. Uit EHRM 13 juli 2000 (Scozzari en Giunta
/ Italië) , § 212, blijkt dat naar het oordeel van het EHRM de
kinderrechter een uit art. 8 EVRM voortvloeiende plicht heeft om
controle uit te oefenen op de wijze waarop de uithuisplaatsing en
ondertoezichtstelling verloopt:
"212. That situation and the relevant leaders'criminal antecedents
should have prompted the Youth Court to increase its level of
supervision regarding the way in which the children were being looked
after at "Il Forteto" and the influence of the leaders concerned over
the children and their relations with their mother. (...)"
Tevens dient hij erop toe te zien dat zijn beslissing dat omgang met
de ouders moet plaatsvinden, door de uitvoerder van de maatregel
worden nageleefd:
"181. Article 8 demands that decisions of courts aimed in principle at
facilitating visits between parents and their children so that they
can re-establish relations with a view to reunification of the family
be implemented in an effective and coherent manner. No logical purpose
would be served in deciding that visits may take place if the manner
in which the decision is implemented means that de facto the child is
irreversibly separated from its natural parent. Accordingly, the
relevant authorities, in this case the Youth Court, have a duty to
exercise constant vigilance, particularly as regards action taken by
social services, to ensure the latter's conduct does not defeat the
authorities' decisions."
3.1.11 Samenvattend meen ik dat de kinderrechter, indien het beleid
van de gezinsvoogdij-instelling hem in de vorm van besluiten wordt
voorgelegd, de totstandkoming van die besluiten moet toetsen aan de
vereisten van de Awb, en de wijze waarop de gezinsvoogdij-instelling
de ondertoezichtstelling uitvoert, aan de doelstelling van die
maatregel en de wettelijke bepalingen daaromtrent. Daarbij dient de
rechter ook ambtshalve (HR 10 mei 1985, NJ 1986, 5, m.nt. WHH) te
bezien of de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichting tot afweging
van alle betrokken belangen heeft plaatsgehad, waarbij het zelfstandig
door hem vast te stellen belang van het kind de doorslag geeft. De
rechter heeft voorts tot taak toe te zien op de naleving van de uit
art. 8 EVRM voortvloeiende verplichtingen door de uitvoerende
instanties. Het staat hem vrij nadere informatie in te winnen. Hij
oordeelt ex nunc, dus met inachtneming van nieuwe ontwikkelingen en
van uit de door hem ingewonnen inlichtingen en adviezen gebleken
nieuwe feiten. Een op deze wijze uitgeoefend toezicht doet mijns
inziens niet af aan de op grond van art. 6 EVRM vereiste
onafhankelijke positie van de kinderrechter.
3.1.12 Thans kom ik toe aan een bespreking van onderdeel A van het
middel. Als ik de klacht goed begrijp, wordt daarmee betoogd dat de
kinderrechter uitsluitend en alleen had mogen toetsen of het besluit
van de gezinsvoogdij-instelling tot thuisplaatsing van
voldeed aan de vereisten van de Awb. Uit hetgeen hiervóór, in het
bijzonder onder 3.1.6, aan de orde kwam, blijkt dat dat betoog faalt.
3.1.13 Indien het middel marginale toetsing op het oog heeft in die
zin dat aan de rechter ter beoordeling voorligt of de
gezinsvoogdij-instelling in redelijkheid tot haar beslissing tot
thuisplaatsing heeft kunnen komen, faalt het reeds bij gebrek aan
feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof ("4.5 (...)De
kinderrechter beoordeelt of de GVI na afweging van alle betrokken
belangen (...) in redelijkheid tot haar voornemen/beslissing heeft
kunnen komen. (...) Het hof is van oordeel (...) dat de kinderrechter
tot het oordeel kon komen, dat het voornemen c.q. de beslissing van de
GVI die toetsing niet kan doorstaan.") valt binnen de grenzen van een
dergelijke toetsing. Uit hetgeen ik hiervoor heb betoogd, blijkt
overigens dat naar mijn mening het voor de kinderrechter geldende
toetsingskader ruimer is dan dat deze zich tot een toetsing zoals
bedoeld zou moeten beperken.
3.1.14 Voor zover het middel betoogt dat het hof de beschikking van de
kinderrechter had moeten vernietigen op de grond dat er ten tijde van
die beschikking geen gegevens beschikbaar waren waaruit zou hebben
kunnen blijken dat thuisplaatsing niet mogelijk was (p. 12 van het
cassatieverzoekschrift), faalt het evenzeer. Het hof was immers
gehouden te toetsen met inachtneming van de omstandigheden op het
moment van zijn beslissing (zie nr. 3.1.8).
3.1.15 Het oordeel van het hof dat de gezinsvoogdij-instelling in dit
geval en gelet op de thans voorliggende gegevens in redelijkheid niet
tot haar beslissing heeft kunnen komen, is overigens zo nauw verweven
met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet verder
kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het niet.
3.2 Onderdeel B
3.2.1 Onderdeel B is gericht tegen rov. 4.4 en betreft 's hofs
waardering van het door FORA uitgebrachte deskundigenrapport. De
klacht luidt dat de motivering door het hof van zijn oordeel dat het
FORA-rapport de conclusie rechtvaardigt dat terugplaatsing op dit
moment niet in het belang van is, tekortschiet in het licht
van de lezing van dat rapport door de raadsman van de ouders in hoger
beroep.
3.2.2 De klacht faalt. De waardering van deskundigenrapporten is
overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt (HR 14 mei
1993, NJ 1994, 448, m.nt. EAAL). 's Hofs waardering acht ik niet
onbegrijpelijk. Tot nadere motivering van zijn oordeel dat het rapport
moet worden gevolgd, was het hof niet gehouden.
3.3 Onderdeel C
3.3.1 Onderdeel C bevat klachten gericht tegen de verwerping door het
hof van de grief van de ouders dat de kinderrechter zich had dienen te
onthouden van de beslissing dat ook in de toekomst niet
meer bij de ouders zal worden teruggeplaatst. Het hof oordeelde dat
een dergelijke beslissing in de beschikking van de kinderrechter niet
valt te lezen. Betoogd wordt dat het hof van een onjuiste
rechtsopvatting heeft blijk gegeven, nu de wettelijke regeling
veronderstelt dat aan terugkeer dient te worden gewerkt terwijl de
beslissing van het hof terugkeer in de toekomst in feite onmogelijk
maakt. Het onderdeel bevat voorts een motiveringsklacht.
3.3.2 Beide klachten falen. Hoewel uit art. 8 EVRM voortvloeit dat in
beginsel aan terugkeer naar de ouders dient te worden gewerkt, moet
het belang dat de ouders bij die terugkeer hebben, zonodig voor het
belang van het kind wijken; zie EHRM 27 april 2000, K. & T./Finland:
"156. The Court recalls that, according to its established case-law,
taking a child into care should normally be regarded as a temporary
measure, to be discontinued as soon as circumstances permit, and that
any measures implementing temporary care should be consistent with the
ultimate aim of reuniting the natural parent and the child (see, in
particular, the above mentioned Olsson (no. 1) judgment, § 81). In
this regard a fair balance has to be struck between the interests of
the child in remaining in the public care and those of the parent in
being reunited with the child (see, for instance, the above mentioned
Olsson (no. 2) judgment, § 90). In carrying out this balancing
exercise, the Court will attach particular importance to the best
interests of the child, which may override those of the parent. In
particular, the parent cannot be entitled under Article 8 of the
Convention to have such measures taken as would harm the child's
health and development."
De kinderrechter heeft, uitvoerig gemotiveerd, geoordeeld dat, gezien
de omstandigheden zowel aan de kant van als aan de kant van
diens ouders, terugkeer niet in het belang van het kind is. Het hof
heeft deze belangenafweging overgenomen. Dit oordeel acht ik niet
onbegrijpelijk. Het behoefde in het licht van het FORA-rapport niet
nader te worden gemotiveerd.
3.3.3 Ik merk ten slotte nog op dat aan het onderdeel niet ten
grondslag is gelegd dat de kinderrechter zich tot een vernietiging van
het besluit van de gezinsvoogdij-instelling had moeten beperken en tot
het treffen van een verder strekkende voorziening niet bevoegd was.
Over de bevoegdheid van de kinderrechter om te bepalen dat ,
zolang de omstandigheden niet zijn gewijzigd, in het gezin van de
pleegmoeder zal verblijven, lijkt mij intussen wel degelijk twijfel
mogelijk. Een dergelijke voorziening beperkt de
gezinsvoogdij-instelling op voorhand in de uitvoering van de
ondertoezichtstelling en in het door haar met betrekking tot de
uithuisplaatsing in de toekomst te voeren beleid. Voorts zou van
belang kunnen zijn dat de Hoge Raad in zijn beschikking van 3 november
2000, NJ 2001, 418, m.nt. JdB, rov. 3.8, slechts heeft gesproken van
een bevoegdheid van de pleegouders zich tot de kinderrechter te wenden
met het verzoek de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling (de
weigering om af te zien van terugplaatsing van de minderjarige bij de
ouder die het gezag heeft) te vernietigen. Anderzijds kan men de
getroffen voorziening aldus opvatten, dat de kinderrechter daarmee de
gevolgen van de vernietiging van de beslissing van de
gezinsvoogdij-instelling slechts heeft willen expliciteren. Zoals
hiervoor (onder 3.1.9) reeds aan de orde kwam, heeft de wetgever enige
sturende invloed van de uitspraak van de kinderrechter (en in het
bijzonder van de motivering daarvan) niet willen uitsluiten.
4 Conclusie
Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik
tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Hoge Raad der Nederlanden