Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AI0364 Zaaknr: R03/027HR en R03/028HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 26-09-2003
Datum publicatie: 29-09-2003
Soort zaak: civiel - faillissement
Soort procedure: cassatie
26 september 2003
Eerste Kamer
Rek.nrs. R03/027HR en R03/028HR
JMH/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaken van:
1. , EN
2. ,
beiden wonende te ,
VERZOEKERS tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Bij vonnissen van de rechtbank te Arnhem van 29 november 1999 is ten
aanzien van verzoekers tot cassatie - verder te noemen:
en - de definitieve schuldsaneringsregeling
uitgesproken.
De rechtbank heeft bij vonnis van 8 januari 2003 bepaald dat de
toepassing van de schuldsaneringsregelingen wordt voortgezet, de
looptijd daarvan vastgesteld op de periode tot het verbindend worden
van de slotuitdelingslijst, verklaard dat de schuldenaren in de
nakoming uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen
niet zijn tekortgeschoten, het salaris van de bewindvoerder
vastgesteld op EUR 1.611,21 inclusief omzetbelasting en de kosten op
EUR 132,60, en bepaald dat de kosten van de in de Faillissementswet
bevolen publicaties ten laste van zullen worden
gebracht.
Tegen dit vonnis hebben en hoger beroep
ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 17 februari 2003 heeft het hof en
niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep tegen
voormeld vonnis en de beslissing betreffende het salaris van de
bewindvoerder en de kosten die de rechter-commissaris ter
verificatievergadering van 17 december 1992 zou hebben genomen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. De gedingen in cassatie
Zowel tegen het vonnis van de rechtbank, voor zover daarin is beslist
omtrent het salaris van de bewindvoerder en de kosten van de in de
Faillissementswet bevolen publicaties, als tegen het arrest van het
hof hebben en beroep in cassatie
ingesteld. De cassatierekesten, onderscheidenlijk genummerd R03/027 en
R03/028, zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
De conclusie van de advocaat-generaal L.A.D. Keus
strekt in de zaak R03/027 tot niet-ontvankelijkverklaring van
verzoekers tot cassatie. In de zaak R03/028 strekt de conclusie tot
vernietiging van het bestreden arrest voor zover dit
betreft en voor zover daarbij is bekrachtigd dat de kosten van de in
de Faillissementswet bevolen publicaties ad EUR 731,50 ten laste van
worden gebracht, tot afdoening door de Hoge Raad zoals
in deze conclusie onder 2.13 voorgesteld en tot verwerping voor het
overige.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij vonnissen van 29 november 1999 heeft de rechtbank ten aanzien
van en diens echtgenote de definitieve
toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
(ii) Op 17 december 2002 heeft ten overstaan van de
rechter-commissaris een verificatievergadering plaatsgevonden.
(iii) Door de waarnemend rechter-commissaris is op 7 januari 2003 een
verslag en advies uitgebracht. Dit houdt onder meer in dat gebleken
was, dat de schuldenaren het salaris van de bewindvoerder niet hadden
afgedragen, maar dat ervan kon worden uitgegaan dat dit salaris tijdig
zou worden betaald.
(iv) Bij vonnis van 8 januari 2003 heeft de rechtbank, na te hebben
uitgesproken dat niet is gebleken dat de schuldenaren in hun uit de
schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zijn
tekortgeschoten, het salaris van de bewindvoerder vastgesteld op EUR
1.611,21 inclusief omzetbelasting en de kosten op EUR 132,60. Zij
heeft voorts bepaald dat de kosten van de in de Faillissementswet
bevolen publicaties ten bedrage van EUR 731,50 ten laste van
zullen worden gebracht.
(v) Bij verzoekschrift van 16 januari 2003 zijn en
in hoger beroep gekomen van dit vonnis, "voor zover
daarin is bepaald dat het salaris van de bewindvoerder van EUR
1.611,21 en de kosten EUR 132,60 alsmede de kosten van de publicaties
ad EUR 731,50 ten laste van de heer zullen worden
gebracht." Op grond van de namens en
gegeven mondelinge toelichting heeft het hof dit beroep voorzover het
de eerste twee bedragen betreft opgevat als een beroep tegen een
beslissing die de rechter-commissaris ter verificatievergadering van
17 december 2002 zou hebben genomen en voor het overige als een beroep
tegen de in het vonnis van 8 januari 2003 gegeven beslissing dat de
kosten van de in de Faillissementswet bevolen publicaties ten laste
van zullen worden gebracht.
4. Beoordeling van het middel in de zaak R 03/028
4.1 Het hof heeft en niet-ontvankelijk
verklaard in hun hoger beroep, zowel voor zover het zich richtte tegen
het vonnis van 8 januari 2003 als voor zover het zich richtte tegen de
beslissing die de rechter-commissaris ter verificatievergadering van
17 december 2002 zou hebben genomen. Naar het oordeel van het hof was
het beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris te laat
ingesteld. Bovendien, aldus het hof, staat tegen een beschikking
omtrent het salaris van de bewindvoerder en diens kosten geen hoger
beroep open. Wat het beroep tegen het vonnis van 8 januari 2003
betreft, berust het oordeel van het hof ten aanzien van [verzoekster
2] daarop dat het bestreden gedeelte van dit vonnis haar niet raakt en
ten aanzien van op de opvatting dat ingevolge art. 321
in verbinding met art. 85 F. tegen een beslissing omtrent het betalen
van de kosten van de in de Faillissementswet bevolen publicaties geen
beroep openstaat, ook niet als die beslissing is opgenomen in een
beëindigingsvonnis als bedoeld in art. 354 F.
4.2 De in de onderdelen 1 en 2 van het middel aangevoerde klachten
kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO geen
nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4.3.1 Onderdeel 3 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van
het hof dat het hoger beroep van , voor zover dit het
vonnis van 8 januari 2003 betreft, slechts is gericht tegen de
bepaling door de rechtbank dat de kosten van de in de
Faillissementswet bevolen publicaties moet dragen. Naar het onderdeel
betoogt, laat het verzoekschrift in hoger beroep geen andere conclusie
toe dan dat daarmee wordt opgekomen tegen de in het vonnis van 8
januari 2003 vervatte beslissing omtrent het salaris van de
bewindvoerder en omtrent de kosten van publicaties, hetgeen uitmondt
in het verzoek het beroep gegrond te verklaren en alsnog te bepalen
dat het salaris van de bewindvoerder (en diens kosten) alsmede de
kosten van publicaties worden betaald van het saldo van de
boedelrekening.
4.3.2 Onderdeel 3 faalt. In dit verband zijn de volgende feiten van
belang: a) het vonnis van 8 januari 2003 bevat omtrent het salaris van
de bewindvoerder niets anders dan de beslissing luidende: "Stelt het
salaris van de bewindvoerder vast op EUR 1.611,21 inclusief
omzetbelasting en de kosten op EUR 132,60."; b) het beroepschrift,
waarin desondanks ervan wordt uitgegaan dat in dit vonnis is bepaald
dat ook deze beide bedragen ten laste van zullen worden
gebracht, mondt uit in het verzoek "alsnog te bepalen dat het salaris
van de bewindvoerder en de kosten (...) van het saldo van de
boedelrekening worden betaald."; c) het proces-verbaal van de
mondelinge behandeling door het hof houdt als verklaring van de
advocaat van en onder meer in: "Dat het
salaris van de bewindvoerder van EUR 1.611,21 door zelf
moet worden betaald is alleen op de verificatievergadering gezegd." In
het licht van deze feiten is geenszins onbegrijpelijk dat het hof het
beroep wat betreft het salaris van de bewindvoerder en diens kosten
heeft opgevat als te zijn gericht tegen een mogelijk ter
verificatievergadering door de rechter-commissaris omtrent de betaling
van beide bedragen genomen beslissing, maar in ieder geval niet tegen
het vonnis van 8 januari 2003.
4.4.1 Onderdeel 4 richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel
van het hof dat en op grond van art. 321
in verbinding met art. 85 F. niet-ontvankelijk zijn in hun hoger
beroep, voor zover dit zich richt tegen het vonnis van 8 januari 2003.
Tegen een beëindigingsvonnis als bedoeld in art. 354 F. staat, aldus
het onderdeel, ingevolge art. 355 F. hoger beroep open. Daaraan doet
het bepaalde in art. 321 in verbinding met art. 85 F. niet af.
Beslissingen opgenomen in een vonnis als bedoeld in art. 354 lid 1 F.
kunnen niet worden beschouwd als beschikkingen in zaken, het beheer of
de vereffening van de boedel betreffende. Art. 85 geldt niet voor
andere geschillen dan die welke in die bepaling worden aangeduid. Dit
klemt temeer nu de bestreden beslissing omtrent de publicatiekosten
inhoudt dat deze niet ten laste van de boedel worden gebracht, zodat
van toepassing van art. 85 F. al in het geheel geen sprake kan zijn.
Dit geldt ook voor de vaststelling door de rechtbank van het salaris
van de bewindvoerder, aangezien de rechtbank niet heeft bepaald dat
dit salaris ingevolge art. 320 lid 7 F. als boedelschuld moet worden
aangemerkt, terwijl daar alle aanleiding toe was, gegeven het feit dat
blijkens de gedingstukken in de procedure is miskend dat het salaris
boedelschuld is.
4.4.2 Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat de rechtbank
in haar vonnis had moeten bepalen dat het salaris van de bewindvoerder
als boedelschuld moet worden aangemerkt, faalt het. Ingevolge art. 320
lid 1 F. diende de rechtbank dit salaris slechts vast te stellen, een
beslissing overigens waartegen,zoals het hof nog terecht heeft
overwogen, geen hoger beroep openstaat. De rechtbank was niet gehouden
daarbij tot uitdrukking te brengen dat het salaris, zoals art. 320 lid
7 F. bepaalt, een schuld van de boedel is.
4.4.3 Het onderdeel is evenwel gegrond voor zover daarin wordt
geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat ingevolge art.
321 in verbinding met art. 85 F. geen hoger beroep openstaat tegen de
beslissing van de rechtbank dat de kosten van de publicaties ten laste
van zullen worden gebracht. Bij de in art. 85 F.
bedoelde beschikkingen gaat het, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld
in zijn beschikking van 19 januari 1990, nr. 7702, NJ 1991, 213, om
"naar hun inhoud administratieve beslissingen die in het kader van de
gerechtelijke vereffening van de boedel (of van de vernietiging of
opheffing van het faillissement) door de rechter worden genomen (in
die zin reeds de Memorie van Toelichting bij art. 85; Van der Feltz
II, p. 44)". Als een dergelijke administratieve beslissing kan niet
gelden de beslissing om de kosten van de in de Faillissementswet ter
zake van de toepassing van de schuldsaneringsregeling voorgeschreven
publicaties ten laste van de schuldenaar te brengen. Tegen die
beslissing stond, anders dan het hof heeft geoordeeld, wel hoger
beroep open.
4.4.4 Het hiervoor in 4.4.3 overwogene brengt mee, dat het bestreden
arrest niet in stand kan blijven voor zover dit inhoudt dat [verzoeker
1] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 8
januari 2003. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen: ingevolge art. 320
lid 7 F. zijn kosten van de in de Faillissementswet ter zake van de
toepassing van de schuldsaneringsregeling voorgeschreven publicaties
boedelschulden; kunnen die kosten niet uit de boedel worden voldaan,
dan komen zij ten laste van de Staat, aldus art. 320 lid 8 F. De
beslissing van de rechtbank dat de publicatiekosten ten laste van
zullen worden gebracht, kan derhalve evenmin in stand
blijven.
5. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep in de zaak R
03/027
5.1 Het middel keert zich in de eerste plaats tegen het oordeel van de
rechtbank in haar vonnis van 8 januari 2003 dat de hiervoor besproken
kosten van publicaties ten laste van zullen worden
gebracht. Zoals in hiervoor in 4.4.3 is overwogen, stond - anders dan
het middel tot uitgangspunt neemt - wat dit aangaat hoger beroep open
tegen het vonnis van de rechtbank, zodat en [verzoekster
2] al daarom in zoverre niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep.
5.2 Voor zover het middel betrekking heeft op de beslissing in het
vonnis van 8 januari 2003 inzake het salaris van de bewindvoerder,
missen en belang bij hun cassatieberoep,
zodat zij reeds daarom ook voor het overige in dat beroep
niet-ontvankelijk zijn. Het middel wil dat alsnog zal worden beslist
dat het salaris van de bewindvoerder een boedelschuld is, maar in het
bestreden vonnis valt niet te lezen dat de rechtbank in andere zin zou
hebben beslist. Uit de bewoordingen van (de inleiding tot) het middel
blijkt ook dat daarmee niet zozeer wordt beoogd dit vonnis aan te
tasten als wel de, volgens het middel, ter verificatievergadering door
de rechter-commissaris gegeven beslissing die, in tegenstelling tot
hetgeen daaromtrent is bepaald in art. 320 lid 7 F., zou inhouden dat
het salaris van de bewindvoerder niet uit de boedel mag worden
betaald, maar ten laste van komt. Tot vernietiging van
deze laatste beslissing kan het onderhavige cassatieberoep evenwel
niet leiden.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in de zaak R 03/027
verklaart en niet-ontvankelijk in hun
beroep;
in de zaak R 03/028
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 17 februari
2003, voor zover daarin niet-ontvankelijk is verklaard
in zijn beroep tegen het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 8
januari 2003;
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 8 januari 2003,
voor zover daarin is beslist dat de, door de rechtbank op EUR 731,50
bepaalde, kosten van de in de Faillissementswet bevolen publicaties
ten laste van zullen worden gebracht.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A.
Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer F.B. Bakels op 26 september 2003.
*** Conclusie ***
Zaaknummers R03/027HR en R03/028HR
Mr. Keus
Parket, 20 juni 2003
Conclusie inzake
en
1. Feiten en procesverloop
1.1 Ten aanzien van verzoekers tot cassatie, verder: en
, is de toepassing van de schuldsaneringsregeling
uitgesproken. Tijdens de verificatievergadering is volgens hun
stellingen aan de orde gekomen, dat zij de kosten van de op grond van
de Faillissementswet (hierna: Fw) verplichte publicaties, alsmede het
salaris van de bewindvoerder, uit eigen middelen (derhalve buiten het
op dat moment aanwezige boedelactief om) dienen te voldoen. Aan de
orde is - kort gezegd - of zij met het beroep tegen het op de voet van
art. 354 Fw gewezen eindvonnis op de juiste wijze tegen deze
beslissingen zijn opgekomen.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) Bij vonnissen(1) van de rechtbank Arnhem van 29 november 1999 is
de definitieve toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling
ten aanzien van en uitgesproken.
(b) Op 17 december 2002 heeft ten overstaan van de rechter-commissaris
een verificatievergadering plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is
opgemaakt. Voorts is op 7 januari 2003 door de waarnemend
rechter-commissaris een verslag en advies uitgebracht, waarin de
volgende passage is opgenomen:
"Gebleken was, dat de schuldenaren het salaris van de bewindvoerder
niet hadden afgedragen. Ter vergadering is besproken dat zij daarvoor
een gift zouden vragen aan hun kinderen. Gezien de brief van de
bewindvoerder van 3 januari 2003 kan er van worden uitgegaan dat het
salaris tijdig betaald zal zijn."
(c) Bij vonnis van 8 januari 2003 heeft de rechtbank - naast de
verklaring dat en in de nakoming van een
of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen
niet zijn tekortgeschoten - bepaald dat de kosten van de in de
Faillissementswet bevolen publicaties ad EUR 731,50 ten laste van
zullen worden gebracht en dat het salaris van de
bewindvoerder wordt vastgesteld op EUR 1.611,21 inclusief
omzetbelasting en de kosten op EUR 132,60.
1.3 Bij verzoekschrift van 16 januari 2003 hebben en
op grond van art. 355 Fw bij het hof Arnhem beroep
ingesteld tegen het vonnis van 8 januari 2003. Het beroep richt zich
tegen het gedeelte van de uitspraak, waarin - volgens het
beroepschrift - is bepaald dat het salaris van de bewindvoerder van
EUR 1.611,21, diens kosten ten bedrage van EUR 132,60 en de kosten van
de publicaties ten bedrage van EUR 731,50 ten laste van
worden gebracht. Dat deze kosten voor rekening van komen
is in strijd met de redelijkheid en art. 320 lid 7 Fw, aldus het
beroepschrift.
1.4 Nadat op 10 februari 2003 een mondelinge behandeling ten overstaan
van het hof had plaatsgevonden, heeft het hof bij arrest van 17
februari 2003 en niet-ontvankelijk
verklaard in hun hoger beroep tegen het vonnis van 8 januari 2003 en
tegen de beslissing die de rechter-commissaris ter
verificatievergadering van 17 december 2002 zou hebben genomen.
Het hof heeft daartoe overwogen dat, voor zover sprake zou zijn van
een zodanige beslissing van de rechter-commissaris bij de
verificatievergadering van 17 december 2002 (waarmee het hof bedoelde:
de beslissing dat het salaris van de bewindvoerder niet uit de boedel,
maar door diende te worden voldaan), het hoger beroep
daartegen niet-ontvankelijk is. In de eerste plaats is, aldus het hof,
het beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris niet tijdig
ingesteld. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat op grond van art. 321
jo 85 Fw tegen een beschikking omtrent het salaris van de
bewindvoerder en de kosten geen hoger beroep kan worden ingesteld.
Wat de uitspraak van de rechtbank van 8 januari 2003 betreft, is het
hoger beroep van daartegen niet-ontvankelijk, omdat
het bestreden gedeelte daarvan niet haar betreft. Nu, wat het vonnis
van 8 januari 2003 betreft, het appel van volgens het
hof slechts is gericht tegen de bepaling door de rechtbank dat hij de
kosten van de in de Faillissementswet bevolen publicaties moet dragen,
heeft het hof ook in zoverre op grond van art. 321 jo 85
Fw niet-ontvankelijk geoordeeld in zijn beroep. is
volgens het hof niet-ontvankelijk, ook nu de betrokken beslissing is
genomen in het kader van een beëindigingsvonnis als bedoeld in art.
354 Fw en tegen een zodanig vonnis op grond van art. 355 Fw hoger
beroep mogelijk is. Naar het oordeel van het hof is een beslissing met
betrekking tot de kosten van publicaties, ook indien zij in een
zodanig vonnis is opgenomen, gelet op het systeem van de
Faillissementswet niet voor hoger beroep vatbaar.
Ten overvloede heeft het hof nog overwogen dat de beslissing van de
rechtbank dat de kosten van de in de Faillissementswet bevolen
publicaties ten laste van worden gebracht, gelet op art.
320 lid 7 Fw niet begrijpelijk is.
1.5 en hebben tijdig(2) cassatieberoep
van het arrest van het hof ingesteld. Daarnaast hebben zij, voor het
geval het appel bij het hof niet-ontvankelijk was, cassatieberoep
ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 8 januari 2002.
Vanwege de samenhang van deze twee cassatieberoepen zullen zij in deze
conclusie gezamenlijk worden behandeld.
2. Bespreking van het cassatiemiddel in zaak R03/028
2.1 Tegen het arrest van het hof van 17 februari 2003 hebben
en een uit vier onderdelen opgebouwd
cassatiemiddel gericht.
2.2 Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 3.1 en strekt ten
betoge dat, voor zover het hof het mogelijk heeft geacht dat de
rechter-commissaris bij de verificatievergadering de door het hof
aangeduide beslissing omtrent het salaris van de bewindvoerder en de
kosten heeft genomen, het hof heeft miskend dat ingevolge art. 320 lid
1 Fw de rechtbank het salaris van de bewindvoerder in het in art. 354
lid 1 Fw bedoelde vonnis vaststelt. Volgens het onderdeel is er
derhalve geen wettelijke basis voor een dergelijke beslissing van de
rechter-commissaris, hetgeen in verband met art. 320 lid 7 Fw evenzeer
voor de kosten van publicaties zou hebben te gelden.
2.3 Het is juist dat de hoogte van het salaris van de bewindvoerder op
grond van art. 320 lid 1 Fw door de rechtbank wordt vastgesteld. Dat
is in het onderhavige geval ook gebeurd: in het vonnis van 8 januari
2003 zijn het salaris en het aan de bewindvoerder toekomende bedrag
aan kosten vastgesteld op een bedrag van EUR 1.611,21, respectievelijk
EUR 132,60. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat de
rechter-commissaris op de verificatievergadering (de hoogte van) het
salaris van de bewindvoerder en het aan de bewindvoerder toekomende
bedrag ter zake van kosten heeft vastgesteld, mist het feitelijke
grondslag.
2.4 Iets anders is, dat in de verificatievergadering van 17 december
2002 kennelijk ter sprake is gekomen, dat en
het - op de voet van art. 320 lid 1 Fw vast te stellen
- salaris van de bewindvoerder buiten bezwaar van het op dat moment
aanwezige boedelactief en uit door henzelf bijeen te brengen middelen
zouden voldoen, terwijl in art. 320 lid 7 Fw is bepaald dat het
salaris schuld van de boedel is en bij voorrang boven alle andere
schulden wordt voldaan. Tijdens de mondelinge behandeling ten
overstaan van het hof op 10 februari 2003 is namens en
verklaard, dat zij een bedrag van EUR 1.611,21 op de
boedelrekening hebben overgemaakt ter voldoening van het salaris van
de bewindvoerder, welk bedrag zij van "de kinderen danwel
ex-schoonzoon" hebben ontvangen. Of daarbij sprake is geweest van een
schenking of een lening, is niet duidelijk. Tijdens de mondelinge
behandeling bij het hof is daarover verklaard dat en
een nieuwe schuld hebben gemaakt, welke "is
geconstrueerd als gift".
2.5 Het hof, dat overigens in het midden heeft gelaten of de
rechter-commissaris daadwerkelijk heeft beslist dat en
het salaris en de kosten van de bewindvoerder buiten
bezwaar van de boedel dienen te voldoen, heeft in de eerste alinea van
rov. 3.1 geoordeeld dat en in hun hoger
beroep, voor zover dit tegen een zodanige beslissing is gericht,
niet-ontvankelijk zijn, omdat "het beroep tegen de beslissing van de
rechter-commissaris niet tijdig (is) ingesteld". Kennelijk heeft het
hof hierbij het oog gehad op art. 315 Fw, op grond van welke bepaling
van alle beschikkingen van de rechter-commissaris gedurende vijf dagen
hoger beroep openstaat op de rechtbank.
Naar mijn mening wordt de beslissing van het hof over de
ontvankelijkheid van en in het door hen
ingestelde appel, voor zover dit tegen een mogelijke beslissing van de
rechter-commissaris zoals hiervoor bedoeld is gericht, hoe dan ook
niet geraakt door de omstandigheid dat (zoals het onderdeel wil) een
zodanige beslissing een wettelijke basis zou ontberen. Als sprake was
van een beschikking in de zin van art. 315 lid 1 Fw, hadden [verzoeker
1] en het ontbreken van een wettelijke basis op de
voet van die bepaling (en binnen de daarvoor gestelde termijn) in een
bij de rechtbank ingesteld hoger beroep ter discussie moeten stellen.
Als sprake was van een beslissing van de rechter-commissaris waartegen
op grond van art. 315 Fw géén hoger beroep op de rechtbank openstond,
stond daartegen evenmin hoger beroep op het hof open, zodat ook in dat
geval en niet in het door hen bij het
hof ingestelde hoger beroep hadden kunnen worden ontvangen.
2.6 Onderdeel 2 strekt ten betoge, dat het hof ten onrechte in het
midden heeft gelaten of al dan niet sprake is van een ten tijde van de
verificatievergadering door de rechter-commissaris genomen beslissing
omtrent het salaris en de kosten van de bewindvoerder. Ten aanzien van
de vraag welke rechtsmiddelen op enig moment konden respectievelijk
kunnen worden ingesteld, was het volgens het onderdeel relevant vast
te stellen of daadwerkelijk van een dergelijke beslissing sprake was.
2.7 Bij de beoordeling van het onderdeel staat voorop, dat het hof tot
uitgangspunt heeft genomen dat in het vonnis van de rechtbank van 8
januari 2003 géén overwegingen zijn te vinden die erop wijzen dat
(al dan niet tezamen met ) het salaris
van de bewindvoerder zelf (d.w.z. buiten de boedel om) dient te
voldoen. Dit blijkt uit de tweede alinea van rov. 1.2, waar het hof
heeft overwogen:
"Blijkens de mondelinge toelichting in hoger beroep zou de
rechter-commissaris bij de verificatievergadering van 17 december 2002
hebben bepaald dat en het salaris van de
bewindvoerder en de kosten zelf moeten betalen. Dit staat niet op
papier, maar zou blijken uit een faxbericht van de bewindvoerder aan
en van 18 december 2002 en het verslag
en advies van de waarnemend rechter-commissaris van 7 januari 2003 in
aanvulling op het verslag van de verificatievergadering" (cursivering
toegevoegd; LK).
In rov. 2.1 heeft het hof vervolgens overwogen:
"Bij ter griffie van het hof op 16 januari 2003 per fax en op 17
januari 2003 per gewone post ingekomen verzoekschrift zijn [verzoeker
1] en in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis van
8 januari 2003, voor zover daarin is bepaald dat de kosten van de in
de Faillissementswet bevolen publicaties ten laste van
zullen worden gebracht. Tevens is het hoger beroep gericht tegen
voornoemde beslissing die de rechter-commissaris bij de
verificatievergadering van 17 december 2002 zou hebben genomen."
Hiervan uitgaande heeft het hof geoordeeld dat, voor zover een (niet
op papier gestelde) beslissing zoals bedoeld tijdens de
verificatievergadering van 17 december 2002 is genomen, het beroep
daartegen niet-ontvankelijk is, nu dit niet tijdig is ingesteld.
Daaraan heeft het hof ten overvloede toegevoegd dat op grond van art.
321 jo 85 Fw tegen een beslissing omtrent het salaris van de
bewindvoerder en de kosten geen hoger beroep kan worden ingesteld.
2.8 Naar mijn mening faalt het onderdeel. Het hof kon en mocht zich
beperken tot het oordeel dat en
niet-ontvankelijk zijn in hun appel, voor zover dit is gericht tegen
een beschikking van de rechter-commissaris zoals door het hof bedoeld,
als daarvan al sprake is. Door in het midden te laten of de
rechter-commissaris al dan niet over de betaling van het salaris en de
kosten van de bewindvoerder heeft beslist, heeft het hof niet ten
nadele van en op enig rechterlijk
oordeel omtrent een dergelijke beslissing en de mogelijk daartegen
buiten een hoger beroep op het hof openstaande rechtsmiddelen
geprejudicieerd.
2.9 Onderdeel 3 klaagt over de onbegrijpelijkheid van het uitgangspunt
van het hof in rov. 3.1 dat het hoger beroep van slechts
is gericht tegen de bepaling door de rechtbank dat hij ( )
de kosten van de in de Faillissementswet bevolen publicaties moet
dragen. Het door en ingediende
verzoekschrift in hoger beroep laat geen andere conclusie toe, aldus
het onderdeel, dan dat daarmee wordt opgekomen tegen de in het vonnis
van 8 januari 2003 vervatte beslissing omtrent het salaris van de
bewindvoerder en omtrent de kosten van publicaties, hetgeen uitmondt
in het verzoek het beroep gegrond te verklaren en alsnog te bepalen
dat het salaris van de bewindvoerder en de kosten van publicaties van
het saldo van de boedelrekening worden betaald.
2.10 Bij de beoordeling van het onderdeel staat - andermaal - voorop,
dat het hof in rov. 2.1 (waartegen in cassatie niet wordt opgekomen)
tot uitgangspunt heeft genomen dat het beroep, voor zover dit het
voldoen van het salaris van de bewindvoerder door en
betreft, zich richt tegen een ter
verificatievergadering genomen beslissing van de rechter-commissaris,
nu het bestreden vonnis van 8 januari 2003 daarover géén beslissing
omvat. Op het beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris
heeft het hof in de eerste alinea van rov. 3.1 geoordeeld dat dit
niet-ontvankelijk is. Vervolgens is het hof in de tweede alinea van
rov. 3.1 ingegaan op het appel, voor zover dit is gericht tegen de wèl
in het vonnis van 8 januari 2003 vervatte beslissing, dat de kosten
van de in de Faillissementswet bevolen publicaties ten laste van
zullen worden gebracht.
Aldus heeft het hof niet miskend dat en
in hun verzoekschrift in hoger beroep ook de kwestie van het salaris
van de bewindvoerder aan de orde hebben gesteld. Het hof heeft het
appel in zoverre opgevat als te zijn gericht tegen een mogelijk ter
verificatievergadering genomen beslissing van de rechter-commissaris
en heeft daarover in de eerste alinea van rov. 3.1 geoordeeld. Deze
uitleg is niet onbegrijpelijk of onjuist: dat en
zelf (buiten bezwaar van de boedel) het salaris en de
kosten (verschotten) van de bewindvoerder dienen te betalen, volgt op
geen enkele wijze uit het vonnis van de rechtbank. Voor zover het
onderdeel ertoe strekt te betogen dat het hof heeft miskend dat ook
het vonnis van de rechtbank een beslissing omtrent de wijze van
betaling van het salaris en de kosten van de bewindvoerder omvat,
faalt het evenzeer. Het onderdeel vermeldt ook niet waar een zodanige
beslissing in het vonnis valt te lezen.
2.11 Onderdeel 4 richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van
het hof, dat en op grond van art. 321 jo
85 Fw niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep, voor zover dit zich
tegen het vonnis van de rechtbank richt. Tegen een
(beëindigings)vonnis als bedoeld in art. 354 Fw staat, aldus het
onderdeel, ingevolge art. 355 Fw hoger beroep open; daaraan doet het
bepaalde in art. 321 jo 85 Fw niet af. Beslissingen vervat in een
vonnis als bedoeld in art. 354 lid 1 Fw kunnen niet, althans niet
zonder meer en zonder nadere motivering die ontbreekt, worden
beschouwd als beschikkingen in zaken, het beheer of de vereffening van
de boedel betreffende, nu art. 85 Fw beperkt moet worden uitgelegd en
niet geldt voor andere geschillen dan die welke in de bepaling worden
aangeduid. Dit klemt te meer nu de beslissing omtrent de
publicatiekosten meebrengt dat deze niet ten laste van de boedel
worden gebracht, terwijl art. 85 Fw juist betrekking heeft op zaken,
het beheer of de vereffening van de boedel betreffende, aldus nog
steeds het onderdeel.
Het vorenstaande geldt volgens onderdeel ook voor de beslissing
omtrent het salaris, aangezien de rechtbank niet heeft bepaald dat het
salaris ingevolge art. 320 lid 7 Fw als boedelschuld moet worden
aangemerkt, terwijl daartoe alle aanleiding was, nu uit de stukken van
het geding blijkt dat in de procedure is miskend dat het salaris van
de bewindvoerder boedelschuld is.
2.12 Voor zover de in het onderdeel opgenomen klachten betrekking
hebben op de vaststelling van het salaris van de bewindvoerder, kunnen
zij niet slagen. Zoals bij de bespreking van de eerste drie onderdelen
al aan de orde kwam, heeft het hof terecht geoordeeld dat hoger beroep
tegen een (mogelijk) ter verificatievergadering genomen beslissing van
de rechter-commissaris aangaande de betaling van het salaris buiten
bezwaar van de boedel niet tijdig is ingesteld. Daaraan heeft het hof
slechts ten overvloede toegevoegd dat naar zijn oordeel hoger beroep
tegen een zodanige beslissing op grond van art. 321 jo art. 85 Fw is
uitgesloten.
Ook waar het onderdeel - in een op zichzelf begrijpelijke poging de
beslissing van de rechter-commissaris alsnog in de beoordeling te
betrekken - als uitgangspunt kiest dat de rechtbank in haar vonnis had
moeten bepalen dat het salaris als boedelschuld moet worden
aangemerkt, kan het naar mijn mening niet slagen. Een dergelijke
vermelding in het vonnis is niet noodzakelijk en evenmin gebruikelijk;
de wet bepaalt immers reeds dat het salaris boedelschuld is.
2.13 Voor zover het onderdeel betrekking heeft op de aard van het -
wel in het vonnis opgenomen - oordeel dat de kosten van de publicaties
door dienen te worden voldaan, acht ik het gegrond. Art.
85 Fw betreft beschikkingen in zaken, het beheer of de vereffening van
de boedel betreffende. Mede blijkens de wetsgeschiedenis(3) is de
bepaling hierdoor ingegeven, dat de beschikkingen die de rechtbank in
dat verband neemt, van meer administratieve aard zijn, terwijl nu
juist de administratie van het faillissement niet telkens mag
blootstaan aan de mogelijkheid door hoger beroep te worden
onderbroken. Met haar oordeel dat de kosten van
publicaties zelf dient te voldoen, nam de rechtbank echter geen
beslissing van administratieve aard in een zaak, het beheer of de
vereffening van de boedel betreffende, hoezeer ook de boedel erbij was
gebaat dat de rechtbank de betrokken kosten ten laste van [verzoeker
1] bracht. Het onderdeel klaagt mijns inziens terecht, dat het bewuste
oordeel van de rechtbank niet valt onder de in art. 85 Fw omschreven
categorie van administratieve beslissingen, waartegen geen hoger
beroep openstaat.
De klacht dat het hof aan art. 321 jo 85 Fw ten onrechte
niet-ontvankelijkheid heeft verbonden voor zover het appel was gericht
tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de
publicatiekosten, is, naar ik aanneem, slechts door en
niet ook door voorgesteld. is in haar
hoger beroep, voor zover dit op de publicatiekosten betrekking had,
immers niet op die grond niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft
in zoverre niet-ontvankelijk verklaard, "omdat het
bestreden gedeelte daarvan (van het vonnis van de rechtbank van 8
januari 2003; LK) niet haar betreft". Tegen dàt oordeel heeft
in cassatie geen klachten gericht.
De gegrondbevinding van het onderdeel brengt mee dat het hof het hoger
beroep, voor zover dit was gericht tegen de beslissing over de door
te betalen publicatiekosten, inhoudelijk had moeten
behandelen. Het hof heeft daarover - ten overvloede - overwogen, dat
de beslissing dat de kosten van de in de Faillissementswet bevolen
publicaties ten laste van worden gebracht, gelet op art.
320 lid 7 Fw niet begrijpelijk is. Naar mijn mening is de bedoelde
beslissing in strijd met de wet en daarom rechtens onjuist. De Hoge
Raad kan de zaak zelf afdoen door, na vernietiging van het arrest voor
zover dit betreft en betrekking heeft op de
publicatiekosten, te bepalen dat de kosten van publicaties schuld van
de boedel zijn en uit de boedel dienen te worden voldaan, c.q. op de
voet van art. 320 lid 8 Fw ten laste van de Staat komen.
2.14 Ten overvloede merk ik nog op dat het door het onderdeel
verdedigde standpunt dat hoger beroep steeds mogelijk is als de
betrokken beslissing is vervat in een vonnis op de voet van art. 354
Fw (waartegen art. 355 Fw hoger beroep openstelt), mij onjuist
voorkomt. Niet valt in te zien, waarom de omstandigheid dat een in
art. 85 Fw bedoelde beslissing in een overigens appellabel vonnis is
opgenomen, met zich zou brengen dat zodanige beslissing in afwijking
van art. 85 Fw niet langer als in hoogste ressort door de rechtbank
gewezen zou hebben te gelden. Overigens wijs ik erop dat art. 320 Fw
is geplaatst in titel III, derde afdeling ("Het bestuur over de
boedel") en dat uit de plaatsing van art. 321 Fw in diezelfde afdeling
en direct na art. 320 Fw, valt af te leiden dat de wetgever met art.
321 Fw en de daarin vervatte verwijzing naar art. 85 Fw juist het oog
heeft gehad op de in art. 320 Fw genoemde beslissingen, waaronder de
vaststelling van het salaris van de bewindvoerder "in het vonnis,
bedoeld in artikel 354, eerste lid" (art. 320 lid 1 Fw).
3. Bespreking van het cassatiemiddel in zaak R03/027
3.1 en hebben, tot uitgangspunt nemende
dat géén hoger beroep openstond tegen de in het vonnis van 8 januari
2003 vervatte beslissingen over het salaris en de kosten van de
bewindvoerder en de publicatiekosten, cassatieberoep tegen dat vonnis
ingesteld.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
3.2 Zoals in het voorgaande reeds besloten ligt, heeft het hof
geoordeeld dat een beslissing, ertoe strekkende dat het salaris en de
kosten van de bewindvoerder buiten bezwaar van de boedel door
en dienen te worden voldaan, als van een
dergelijke beslissing al sprake is, niet is vervat in het vonnis van 8
januari 2003, maar door de rechter-commissaris ter
verificatievergadering is genomen. Daargelaten of tegen een dergelijke
beslissing hoger beroep openstaat en of en [verzoekster
2] zich in verband daarmee in cassatie tegen een dergelijke beslissing
kunnen voorzien, zal een tot aantasting van die beslissing strekkend
beroep in cassatie van het vonnis van 8 januari 2003 hen in elk geval
niet kunnen baten. In zoverre missen en
belang bij hun cassatieberoep.
3.3 Met betrekking tot de beslissing van de rechtbank dat [verzoeker
1] zelf de kosten van de wettelijk voorgeschreven publicaties moet
voldoen, had het hof, zoals hiervoor besproken, en
in het door hen ingestelde appel moeten ontvangen,
hetgeen een rechtstreeks cassatieberoep tegen die beslissing uitsluit.
Ook in zoverre kunnen en niet in het
onderhavige cassatieberoep worden ontvangen.
3.4 Voor het geval dat de Hoge Raad zou oordelen dat en
op grond van art. 321 jo 85 Fw niet-ontvankelijk waren
in het door hen bij het hof ingestelde hoger beroep, kan met
betrekking tot de ontvankelijkheid nog het volgende worden opgemerkt.
Tegen beslissingen waartegen op de voet van art. 85 Fw geen hoger
beroep openstaat, kan wel cassatieberoep worden ingesteld(4), althans
door de curator. Uit een tweetal beschikkingen van de Hoge Raad moet
worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat tegen een
dergelijke beslissing, de vaststelling van het salaris van de
faillissementscurator betreffende, voor de gefailleerde géén
cassatieberoep openstaat: zie HR 19 januari 1990, NJ 1991, 213, m.nt.
EAA, rov. 3.4, waarnaar wordt verwezen in HR 12 november 1999, NJ
2000, 52, m.nt. PvS, rov. 3.2. Zulks vloeit, volgens de Hoge Raad, uit
het stelsel van de Faillissementswet voort. Hiervan uitgaande zal men
moeten aannemen, dat voor de gefailleerde (of "saniet") evenmin
cassatieberoep tegen vaststellingen met betrekking tot de kosten van
publicaties openstaat. Ook om deze reden kunnen en
mijns inziens niet in het onderhavige cassatieberoep
worden ontvangen.
Het cassatiemiddel
3.5 Ten overvloede teken ik bij de drie onderdelen van het in zaak
R03/027 voorgestelde middel nog aan dat, afgezien van de
niet-ontvankelijkheid van verzoekers tot cassatie, naar mijn mening
slechts het eerste onderdeel (met betrekking tot de publicatiekosten)
tot cassatie zou kunnen leiden. Het tweede onderdeel klaagt tevergeefs
dat de rechtbank het salaris van de bewindvoerder niet als
boedelschuld heeft aangemerkt; daartoe bestond geen aanleiding, omdat
het salaris van de bewindvoerder reeds ingevolge de wet als
boedelschuld geldt. Voor het derde onderdeel, dat in wezen klaagt dat
de rechtbank het aan de rechter-commissaris heeft overgelaten of het
salaris van de bewindvoerder en de publicatiekosten als boedelschuld
hebben te gelden, vind ik in het bestreden vonnis geen steun; naar
mijn mening mist het derde onderdeel feitelijke grondslag.
4. Conclusie
De conclusie strekt:
in zaak R03/028: tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover
dit betreft en voor zover daarbij is bekrachtigd dat de
kosten van de in de Faillissementswet bevolen publicaties ad EUR
731,50 ten laste van worden gebracht, tot afdoening door
de Hoge Raad zoals in deze conclusie onder 2.13 voorgesteld en tot
verwerping voor het overige;
in zaak R03/027: tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekers tot
cassatie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Deze bevinden zich niet in het procesdossier.
2 Zaak R03/028 betreft een beroep in cassatie van een arrest van het
hof op een tegen een vonnis als bedoeld in art. 354 Fw ingesteld hoger
beroep. Hoger beroep tegen een uitspraak op de voet van art. 354 Fw is
ingevolge art. 355 lid 1 Fw mogelijk binnen acht dagen na de dag van
de uitspraak. Het tweede lid van art. 355 Fw verklaart de art. 341,
tweede, derde en zesde lid, en 342, derde lid, van toepassing. Het
derde lid van art. 342 bepaalt, dat gedurende acht dagen na het arrest
van het hof de daarbij in het ongelijk gestelde partij in cassatie kan
komen. Het beroep in cassatie wordt ingesteld bij een verzoekschrift,
in te dienen ter griffie van de Hoge Raad. Het cassatierekest is op 25
februari 2003 bij de Hoge Raad ingekomen; het cassatieberoep is
derhalve tijdig ingesteld.
3 Kortmann/ Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet
(1994), p. 44.
4 T&C Faillissementswet (2002; Elskamp & Van der Heijden), aant. 1 op
art. 85, Losbladige Faillissementswet, aant. 1 op art. 85. Zie HR 3
juli 1989, NJ 1989, 770, in het bijzonder de conclusie van A-G Asser
onder 2.2, onder verwijzing naar HR 25 juli 1911, W.9255 (1912) (JWM).
De voor het instellen van het cassatieberoep geldende termijn volgt
uit art. 426 lid Rv, zoals dat sinds 1 januari 2002 luidt, en dat hier
van toepassing is gezien de overgangsbepaling van art. VII lid 2 van
de Wet van 6 december 2001 tot herziening van het procesrecht voor
burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste
aanleg (Stb. 2001, 580). Die termijn beloopt derhalve drie maanden.
Daarbij merk ik nog op dat de appeltermijn en de termijn voor het
instellen van beroep in cassatie in het faillissementsrecht in het
algemeen kort zijn, maar dat daarvoor in gevallen als de onderhavige
geen aanknopingspunt kan worden gevonden. Art. 85 Fw laat geen hoger
beroep toe en biedt dus evenmin een aanknopingspunt in de vorm van een
daarvoor geldende termijn, terwijl een bijzondere cassatietermijn
daarin niet is opgenomen. Zie de conclusie van A-G Asser vóór HR 3
juli 1989, NJ 1989, 770, onder 2.4.
Hoge Raad der Nederlanden