Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AI0306 Zaaknr: C02/149HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 10-10-2003
Datum publicatie: 10-10-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
10 oktober 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/149HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. DUTCH PAINT & CHEMICAL COMPANY B.V., voorheen genaamd Verenigde
Bedrijven Inter-Che-M B.V.,
2. , en
3. INTER-CHE-M HOLDING B.V.,
alle gevestigd te ,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. E.D. Vermeulen,
t e g e n
1. , wonende te ,
2. , gevestigd te ,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. J. Wuisman.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen: -
heeft bij exploit van 20 april 1995 onder rolnr. 1995/744 eiseressen
tot cassatie - verder afzonderlijk te noemen: , VBI en
Inter Che-M dan wel gezamenlijk VBI c.s. - gedagvaard voor de
rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad, VBI c.s. hoofdelijk te veroordelen des dat
de een betalende de anderen gekweten zullen zijn om aan [verweerster
2] te betalen een bedrag van f 2.255.849,83, te vermeerderen met een
rente van 8% per jaar vanaf 11 maart 1995 tot aan de dag der
voldoening.
VBI c.s. hebben de vordering bestreden.
VBI heeft bij exploit van 22 mei 1995 verweerder in cassatie sub 1 -
verder te noemen: - gedagvaard voor de rechtbank te
Roermond en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad, te veroordelen om aan VBI te betalen een
bedrag van f 3.980.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente
vanaf 12 februari 1993 tot aan de dag der algehele voldoening.
VBI heeft bij conclusie van eis wegens verknochtheid van deze zaak met
de zaak onder rolnr. 1995/744 een incidentele vordering tot verwijzing
van deze zaak naar de rechtbank te Arnhem ingesteld.
De rechtbank te Roermond heeft bij vonnis van 1 februari 1996 in de
hoofdzaak en in het incident de zaak naar de rechtbank te Arnhem
verwezen, alwaar de zaak is ingeschreven onder rolnr. 1996/790.
heeft in deze zaak de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij één tussenvonnis van 9 december 1999 in de zaak
met rolnr. 1996/790 VBI tot bewijslevering toegelaten. In de zaak met
rolnr. 1995/774 heeft de rechtbank VBI c.s. hoofdelijk, des dat de een
betalende de anderen zullen zijn gekweten, veroordeeld tot betaling
aan van een bedrag van f 1.091.085,--, te vermeerderen
met 8% rente over dit bedrag vanaf 10 maart 1995 tot aan de dag der
voldoening, dit onderdeel van het vonnis uitvoerbaar bij voorraad
verklaard, en de zaak naar de rol verwezen voor een akteverzoek als
bedoeld in rov. 4.28, eerst aan de zijde van . In beide
zaken heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden.
Tegen dit vonnis hebben VBI c.s. met één appeldagvaarding in beide
zaken hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
en hebben in beide zaken incidenteel
hoger beroep ingesteld.
VBI heeft in de zaak met rolnr. 1996/790 bij memorie van grieven haar
eis gewijzigd en primair gevorderd te veroordelen tot
betaling van een bedrag van f 3.980.000,-- met wettelijke rente en
subsidiair betaling van een naar redelijkheid en billijkheid vast te
stellen schadevergoeding.
Bij arrest van 29 januari 2002 heeft het hof in het principaal en
incidenteel appel in de zaak met rolnr. 1996/790 voormeld vonnis van
de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van VBI
alsnog afgewezen. In het principaal en incidenteel appel tegen de zaak
met rolnr. 1995/744 heeft het Hof het vonnis van de rechtbank
vernietigd, voorzover VBI c.s. hoofdelijk zijn veroordeeld om een
bedrag van f 1.091.085,-- met rente aan te voldoen. In
zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof VBI c.s. hoofdelijk, des dat
de een betalende de anderen zullen zijn gekweten, veroordeeld om aan
te voldoen een bedrag van EUR 796.876,63 te
vermeerderen met een rente van 8% vanaf 10 maart 1995, het vonnis voor
het overige bekrachtigd, en de zaak ter verdere afdoening naar de
rechtbank te Arnhem verwezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben VBI c.s. beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
en hebben geconcludeerd tot verwerping
van het beroep.
VBI c.s. hebben de zaak namens hun advocaat doen toelichten door mr.
W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam, en en
hebben hun zaak doen toelichten door hun advocaat en
mede door mr. E. Platzer, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden
vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2.
Het geschil betreft in cassatie, in hoofdzaak, de door
bestreden stelling van VBI dat op diverse punten
essentiële informatie heeft verzwegen, zodat VBI bij het aangaan van
de koopovereenkomst op grond waarvan VBI van alle
aandelen in heeft verworven, heeft gedwaald en zelfs is
bedrogen.
3.2 In de procedure onder rolnr. 1996/790, door VBI tegen [verweerder
1] aanhangig gemaakt, heeft VBI na wijziging van eis bij memorie van
grieven de veroordeling van gevorderd primair tot
betaling van een bedrag van f 3.980.000,-- met wettelijke rente en
subsidiair tot betaling van een naar redelijkheid en billijkheid vast
te stellen schadevergoeding. Het hof heeft geoordeeld, kort gezegd,
dat VBI ter onderbouwing van haar vordering tevergeefs een beroep doet
op dwaling (rov. 4.2-4.3), de schending van een op redelijkheid en
billijkheid gebaseerde mededelingsplicht (rov. 4.4-4.5) en bedrog
(rov. 4.6). Het hof heeft de (gewijzigde) vordering van VBI afgewezen.
In de procedure onder rolnummer 1995/744, door tegen
VBI c.s. aanhangig gemaakt, heeft - samengevat en
voorzover in cassatie nog van belang - op grond van de onder 3.1
bedoelde koopovereenkomst gevorderd dat VBI c.s. hoofdelijk worden
veroordeeld tot betaling van het restant van de rekeningcourantschuld
van , waartoe VBI zich bij die overeenkomst had verbonden.
Het hof heeft geoordeeld dat de beslissing in de hiervoor genoemde
zaak meebrengt dat het beroep van VBI c.s. op een opschortingsrecht
niet opgaat (rov. 4.8). Het hof heeft op deze grond ook het vonnis in
deze zaak vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, VBI c.s.
veroordeeld tot betaling van een bedrag van EUR 796.876,63 met rente.
Het hof heeft in één arrest - het thans bestreden arrest - in beide
zaken uitspraak gedaan.
3.3.1 In rov. 4.3 heeft het hof het beroep van VBI op dwaling
verworpen en daartoe de volgende omstandigheden in aanmerking genomen.
De koopovereenkomst betreft de overname van een bedrijf door middel
van de koop van alle geplaatste aandelen. Deze aandelentransactie
vindt plaats tussen professionele partijen, van wie VBI al eerder
overnames had gedaan. Beide partijen werden bijgestaan door
deskundigen, te weten accountants en juristen. VBI heeft na het
sluiten van de voorovereenkomst een onderzoek bij laten
doen. Uit dat onderzoek bleek dat de informatie die
voor het sluiten van de voorovereenkomst aan VBI had verstrekt, op een
aantal belangrijke punten niet correct was en wel in die mate dat VBI,
naar zij stelt, wilde afzien van de transactie. VBI heeft de koop
niettemin doorgezet, zij het na heronderhandelingen; daarbij is de
koopprijs meer dan gehalveerd maar werden door geen
garanties meer gegeven. VBI was niet gedwongen de koop door te zetten.
Op grond van deze omstandigheden concludeert het hof dat VBI bewust
het risico heeft genomen dat de waarde van kon
tegenvallen: hoewel zij wist dat de door verstrekte
informatie op z'n minst onvolledig was, heeft zij aan het doorgaan van
de transactie geen voorwaarden verbonden, bijvoorbeeld door het
bedingen van een onbeperkt due diligenceonderzoek of van de bij
overnametransacties gebruikelijke garanties; zij heeft integendeel de
reeds in de voorovereenkomst bedongen garanties laten vallen. Evenals
de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de gestelde dwaling
van VBI voor haar rekening dient te blijven, zodat haar geen beroep op
dwaling toekomt.
Onder de geschetste omstandigheden komt VBI ook geen beroep toe op
schending van een mededelingsplicht door . VBI had
immers in haar eigen visie alle aanleiding om te twijfelen aan de
betrouwbaarheid van de door verschafte informatie en
dus alle reden om niet meer op die informatie af te gaan. Naar het
oordeel van het hof moet worden aangenomen dat VBI bewust de goede en
kwade kansen van de gesloten koopovereenkomst heeft aanvaard.
3.3.2 De onderdelen 1.5.1 en 1.5.2, die gericht zijn tegen het oordeel
van het hof dat (ook) het beroep van VBI op schending van de
mededelingsplicht door faalt, omdat VBI in haar eigen
visie reeds alle reden had om niet meer op de juistheid van die
mededelingen af te gaan, kunnen bij gebrek aan belang niet tot
cassatie leiden. Het door de onderdelen bestreden oordeel van het hof
is immers niet dragend voor de verwerping van het beroep op dwaling.
Het hof heeft op de voet van art. 6:228 lid 2 BW op grond van de
omstandigheden van het geval geoordeeld dat VBI, wetende dat
haar (minst genomen) onvolledig informeerde, bewust
heeft afgezien van het krijgen van volledige informatie of van
(verdere) garanties en in plaats daarvan een substantiële korting op
de koopprijs heeft bedongen, en aldus bewust het risico heeft genomen
dat de waarde van kon tegenvallen en de goede en kwade
kansen van de gesloten koopovereenkomst heeft aanvaard. In dit oordeel
ligt besloten dat VBI de kans op dwaling in de overeenkomst heeft
verdisconteerd in die zin dat die dwaling op grond van de
omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te
blijven. Daarom komt aan de verwerping van het beroep van VBI op de
dwalingsgrond van art. 6:228 lid 1, onder b, BW - te weten: een
eventuele schending door van zijn mededelingsplicht -
geen zelfstandige betekenis toe.
3.3.3 De onderdelen 1.5.3 - 1.5.5 strekken ten betoge dat het hof bij
de motivering van zijn verwerping van het beroep op dwaling in rov.
4.3 geheel is voorbijgegaan aan de afzonderlijke feiten waarover VBI
stelt te hebben gedwaald en ten aanzien waarvan zij zelfs aanvoert te
zijn bedrogen, en klagen dat het hof uitsluitend de omstandigheid dat
"de waarde van het bedrijf tegengevallen" in aanmerking heeft
genomen.
De klacht faalt, omdat niet ter zake doet met betrekking tot welke
aspecten van VBI precies heeft gedwaald, nu naar het
oordeel van het hof de gestelde dwaling voor rekening van VBI komt.
Daarbij zij aangetekend dat het oordeel van het hof met betrekking tot
de tegenvallende waarde van het bedrijf, gelet op de door VBI in de
procedure ingenomen stellingen, niet onbegrijpelijk is en geen nadere
motivering behoeft.
3.4.1 Grief 5 was gericht tegen het oordeel van de rechtbank, dat aan
de redelijkheid en billijkheid geen zelfstandige betekenis toekomt om
de vordering van VBI toe te wijzen. VBI heeft in dit verband gesteld,
aldus het hof in rov. 4.4, dat en VBI door het sluiten
van de voorovereenkomst van 30 januari 1992 tot elkaar in een door
redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding zijn komen te
staan op basis waarvan het op de weg van had gelegen
VBI volledige openheid van zaken te verschaffen ook met betrekking tot
andere zaken dan die reeds aan het licht waren gekomen tijdens het
beperkte onderzoek van VBI, waaruit reeds bleek dat de financiële
positie van slechter was dan voorgesteld in de
voorovereenkomst. VBI heeft gesteld dat deze op de
redelijkheid en billijkheid gebaseerde mededelingsplicht heeft
geschonden en schadeplichtig is (rov. 4.4).
In rov. 4.5 heeft het hof deze grief verworpen. Zoals overwogen onder
4.3, aldus het hof, had VBI in de fase na de voorovereenkomst en voor
het sluiten van de koopovereenkomst, gelet op de door haar gestelde
feiten en omstandigheden, alle reden om de juistheid van de door
verstrekte informatie in twijfel te trekken en dus om
maatregelen te nemen tot het voorkomen van het ontstaan van dwaling.
Nu, aldus het hof, VBI dit heeft nagelaten en de goede en kwade kansen
van de koopovereenkomst heeft geaccepteerd, kan zij zich niet achteraf
beroepen op schending van de mededelingsplicht van .
3.4.2 Onderdeel 2.2 - onderdeel 2.1 bevat geen klacht - voert de
klachten van de onderdelen 1.5.1 - 1.5.5 eveneens tegen rov. 4.5 aan.
Onderdeel 2.2, voorzover dit de klachten van de onderdelen 1.5.1 en
1.5.2 herhaalt, faalt, omdat het miskent dat het hof in rov. 4.5 niet
heeft geoordeeld dat op geen mededelingsplicht rustte.
Het hof heeft geoordeeld dat, aangenomen dat wezenlijke
informatie achterhield, VBI zich hiervan bewust was en in die
wetenschap willens en wetens heeft gecontracteerd en zich derhalve
niet achteraf, waarmee het hof kennelijk bedoelt: na het sluiten van
de koopovereenkomst, kan beroepen op schending door van
zijn mededelingsplicht. Dit oordeel, waarin besloten ligt dat VBI door
toch de overeenkomst te sluiten een beroep op de schending van de
mededelingsplicht heeft prijsgegeven, geeft geen blijk van een
onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoeft - mede
door de verwijzing naar rov. 4.3 - geen nadere motivering.
Onderdeel 2.2, voorzover dit de klachten van de onderdelen 1.5.3 -
1.5.5 herhaalt, faalt op dezelfde gronden als hiervoor in 3.3.3
omschreven.
3.5.1 In rov. 4.6 heeft het hof het beroep van VBI op bedrog
verworpen. VBI had, aldus het hof, in haar visie, nu zij had
ondervonden dat slechts een beperkt onderzoek toestond
en bovendien op belangrijke punten incorrecte informatie had
verstrekt, reeds alle aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van
de mededelingen van . Daardoor lag het, aldus het hof,
op de weg van VBI als professionele partij, indien zij de transactie
toch wilde laten doorgaan, een onbeperkt due diligenceonderzoek te
eisen en/of garanties te bedingen. Door dit na te laten, zo vervolgt
het hof, heeft VBI welbewust het risico van onjuiste gegevens omtrent
de (financiële) toestand van aanvaard. Het hof
concludeert: onder deze omstandigheden is niet aannemelijk dat VBI
door (opzettelijk) onjuiste mededelingen van en/of door
het (opzettelijk) verzwijgen door van relevante
gegevens is bewogen tot het aangaan van de koopovereenkomst.
3.5.2 Onderdeel 3.4 - de onderdelen 3.1 - 3.3 bevatten geen klacht -,
uitgewerkt in de onderdelen 3.5 - 3.12, is tegen dit oordeel gericht.
De in de rovv. 4.3, 4.4 en 4.5 genoemde omstandigheden kunnen, aldus -
samengevat - deze onderdelen, hooguit tot de conclusie leiden dat VBI
het risico heeft aanvaard dat de hoeveelheid chemisch afval in zekere
mate zou kunnen afwijken van hetgeen beide partijen bij het aangaan
van de overeenkomst aannamen, maar niet dat zij welbewust het risico
heeft aanvaard dat haar daaromtrent bedroog. Volgens
onderdeel 3.13 geldt mutatis mutandis hetzelfde voor de overige
gestelde punten waarop bedrog heeft gepleegd.
De in de onderdelen besloten liggende (motiverings)klacht faalt omdat
het oordeel van het hof dat het door art. 3:44 BW vereiste causaal
verband tussen het bedrog en het sluiten van de overeenkomst niet
aanwezig is, niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoeft.
3.6 Onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis.
4. De beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt VBI c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van c.s. begroot op EUR
4.607,34 aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A. Hammerstein, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels,
en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 10
oktober 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr.: C02/149HR
mr L. Timmerman
Zitting: 27 juni 2003
conclusie in de gevoegde zaken van
de besloten vennootschap DUTCH PAINT & CHEMICAL COMPANY B.V.
tegen
en
1) de besloten vennootschap DUTCH PAINT & CHEMICAL COMPANY B.V.
2) de besloten vennootschap
3) de besloten vennootschap INTER-CHE-M HOLDING B.V.
tegen
de besloten vennootschap
1. Inleiding, feiten(1) en procesverloop
1.1 Aanleiding voor deze gevoegde zaken is een koopovereenkomst op
grond waarvan Dutch Paint & Chemical Company B.V. - toen nog geheten:
Verenigde Bedrijven Inter-Che-M B.V. (VBI(2)) - van
alle aandelen in heeft verworven. Kern van het geschil in
beide zaken is de stelling van VBI dat op diverse
punten essentiële informatie heeft verzwegen, zodat VBI bij het
aangaan van deze overeenkomst heeft gedwaald en zelfs is bedrogen. Het
hof heeft deze stellingname ongegrond bevonden. Vooral hiertegen richt
zich het cassatieberoep.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:
(a) was directeur en enig aandeelhouder van [eiseres
2]. Voorts is hij directeur en enig aandeelhouder van [verweerster
2].(3) Tussen en bestond een
rekening-courantverhouding.
(b) VBI en zijn bedrijven die zich beiden bezig houden met
het produceren en verwerken van verf en verfproducten. Inter-Che-M
Holding B.V. (Inter-Che-M) is de moedervennootschap van VBI.
(c) Op 30 november 1992 hebben en VBI een
'voorovereenkomst' gesloten, waarbij zij zijn overeengekomen dat
alle aandelen in aan VBI zou verkopen en
leveren. Daartegenover zou VBI (1) een bedrag van ca. f 4,4 miljoen
aan betalen en (2) de schuld in rekening-courant van
aan (in de overeenkomst aangeduid als: 'de
financiering') ter grootte van ca. f 4,8 miljoen, overnemen. Terzake
de exacte berekening van de koopsom hebben partijen in deze
voorovereenkomst een aantal afspraken vastgelegd. Voorts hebben zij
daarin diverse garantiebepalingen opgenomen.
(d) Na het sluiten van de voorovereenkomst heeft VBI bij
een onderzoek laten uitvoeren door haar accountant en door een
organisatieadviesbureau. In de stukken wordt dit onderzoek met enige
regelmaat aangeduid als een 'due diligence-onderzoek'.
(e) VBI stelt dat zij bij dit onderzoek is gestuit op gebrek aan
medewerking van en dat bovendien
onvolledige en nauwelijks inzichtelijke (financiële) informatie
verstrekte. Ondanks deze beperkingen wees het onderzoek volgens VBI
uit dat de door verschafte informatie op diverse punten
niet correct was en dat de financiële positie van slechter
was dan bij het aangaan van de voorovereenkomst door haar werd
verondersteld. Genoemde punten betroffen met name (i) de tegenvallende
omzet over 1992 en een drastische bijstelling van de prognose voor
1993, (ii) de waarde van de debiteurenportefeuille en (iii) de waarde
van de voorraden.
(f) VBI heeft hierop te kennen gegeven van de
transactie af te willen zien. Niettemin zijn partijen opnieuw in
onderhandeling getreden, volgens VBI omdat dreigde een
beroep te zullen doen op het in de voorovereenkomst opgenomen
boetebeding. Deze onderhandelingen hebben ertoe geleid dat [verweerder
1], VBI, en Inter-Che-M op 12 februari 1993 een
(definitieve) (koop)overeenkomst hebben gesloten, waarin, voor zover
van belang, het volgende is overeengekomen:
(1) VBI verwerft de aandelen van tegen betaling van een
bedrag van f 1;
(2) VBI stelt zich naast tot hoofdelijk medeschuldenaar
voor de rekening-courantschuld aan en zal deze schuld
betalen. De omvang van deze schuld bedraagt ongeveer f 4,3 miljoen,
maar de exacte omvang zal nog worden vastgesteld door de accountants
van beide partijen gezamenlijk. VBI zal de helft van de schuld voldoen
op de leveringsdatum en het restant in vier driemaandelijkse
termijnen.
(3) Inter-Che-M verbindt zich hoofdelijk naast VBI voor alle
verplichtingen van VBI jegens en .
De considerans van deze overeenkomst vermeld onder meer welke waarde
van een aantal activa en passiva (o.a. de voorraad en de
debiteurenportefeuille) daarbij in aanmerking is genomen. Anders dan
in de voorovereenkomst zijn geen garantiebedingen meer opgenomen.
(g) Levering van de aandelen heeft nog dezelfde dag plaatsgevonden.
Eveneens op 12 februari 1993 heeft VBI overeenkomstig de gemaakte
afspraken een bedrag van f 2.150.000,-- aan betaald.
Nadien heeft zij nog een betaling van f 150.000,-- en f 175.000,--
gedaan.
1.3 VBI stelt dat zij na de levering van de aandelen heeft ontdekt dat
de (financiële) situatie van nog veel slechter was dan zij
bij het aangaan van de overeenkomst van 12 februari 1993 had gedacht.
Met name is zij, naar zij stelt, geconfronteerd met de volgende feiten
en omstandigheden:
1. Vanwege haar zorgwekkende financiële situatie viel bij
haar huisbankier onder de afdeling bijzonder beheer. Hierdoor werd het
verkrijgen van een (verdere) financiering bemoeilijkt;
2. Een deel van de als voorraad gepresenteerde goederen behoorde niet
toe aan maar aan Gabro B.V., een andere vennootschap van
---
3. bleek met ingang van 1 januari 1993 te zijn ingedeeld
bij een andere bedrijfsvereniging. Als gevolg hiervan waren de
loonkosten met 5% gestegen;
4. Een deel van de werknemers werd (gedeeltelijk) zwart uitbetaald,
terwijl voorts sprake was van klantenbinding door het uitbetalen van
zwarte provisies;
5. bleek aan diverse werknemers extra
salaristoezeggingen te hebben gedaan;
6. In december 1992 zijn aan diverse afnemers van facturen
verzonden voor niet bestelde goederen. Aldus werden de omzetcijfers
over 1992 geflatteerd;
7. Aan bleken diverse fiscale naheffingen en boetes te
zijn opgelegd. Daarbij ging het (a) om een naheffing
vennootschapsbelasting over een winstuitdeling van f 45.000,-- aan
en (b) om fiscale bijtellingen in de jaren 1989-1991
wegens onterecht geoordeelde milieuvoorzieningen.
8. Het negatieve resultaat van over 1992 bleek veel groter
dan bij het aangaan van de overeenkomst werd verondersteld;
9. Er bleek sprake te zijn van een langlopende afnameverplichting van
verfblikken;
10. Een groot deel van de voorraad was van dermate slechte kwaliteit
dat deze moet worden aangemerkt als chemisch afval; Bij het sluiten
van de definitieve overeenkomst is VBI uitgegaan van een schatting van
750.000 kilo. In werkelijkheid bleek het te gaan om ruim 1.170.000
kilo.
11. VBI was met name ook geïnteresseerd in het door
ontwikkelde verfmengsysteem. Dit systeem bleek zich echter nog in het
beginstadium van de ontwikkeling te bevinden. Het had dus nog geen
waarde en was onverkoopbaar.
Volgens VBI heeft op deze punten geen of onjuiste
mededelingen aan haar gedaan en haar zelfs bewust misleid, zodat zij
de definitieve overeenkomst is aangegaan onder invloed van dwaling en
bedrog. Los daarvan heeft volgens VBI te gelden dat met het sluiten
van de voorovereenkomst tussen partijen een door de redelijkheid en
billijkheid beheerste rechtsverhouding bestond die meebracht dat
volledige openheid van zaken diende te verschaffen.
heeft deze verplichting geschonden. VBI stelt als
gevolg van het één en ander schade te hebben geleden, welke schade zij
vooralsnog begroot op f 3.980.000,--. Voor deze schade houdt VBI
aansprakelijk. Naar ik begrijp, heeft zij in verband
hiermee geweigerd nog verdere betalingen aan te doen.
Eerste aanleg
1.4 Deze stellingname van VBI heeft geleid tot twee procedures.
Allereerst is bij de rechtbank Arnhem onder rolnr.
1995/744 een procedure gestart tegen VBI, en Inter-Che-M
(hierna: VBI c.s.). In deze procedure vordert op grond
van de koopovereenkomst dat VBI c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot
betaling van het restant van de rekening-courantschuld van [eiseres
2]. Dit restant beloopt volgens haar (na de hiervoor in 1.2 onder (g)
genoemde betalingen) f 2.255.849, 83 te vermeerderen met rente.
1.5 Kort hierna heeft VBI op de hiervoor genoemde gronden bij de
rechtbank Roermond een afzonderlijke procedure tegen
aanhangig gemaakt, waarin zij (na wijziging van eis) kort gezegd heeft
gevorderd:
(1) wijziging van de gevolgen van de overeenkomst van 12 februari 1993
op de voet van art. art. 6:228 j° 6:230 BW en wel aldus dat de
tegenprestatie die VBI nog is verschuldigd (het restant van de schuld
aan ) wordt verminderd met minimaal f 1 miljoen;
(2) veroordeling van tot het betalen schadevergoeding,
primair op grond van bedrog (art. 3:44 lid 3 j° 6:162 BW), subsidiair
op grond van de schending van een uit de redelijkheid en billijkheid
voortvloeiende mededelingsplicht (art. 6:248 j° 6:162 BW)
Wegens haar verknochtheid met de reeds in Arnhem aanhangige zaak met
rolnr. 1995/744 tussen en VBI c.s. heeft de rechtbank
Roermond deze zaak bij incidenteel vonnis van 1 februari 1996 verwezen
naar de rechtbank Arnhem. Zij is daar vervolgens ingeschreven onder
rolnr. 1996/790. Beide zaken zijn hierna gevoegd.
1.6 heeft in de zaak 1996/790 verweer gevoerd. Kort
gezegd heeft hij bestreden dat hij VBI verkeerde informatie heeft
verstrekt en/of informatie heeft achtergehouden, zodat van bedrog of
dwaling dan ook geen sprake kan zijn.
Daarnaast heeft hij aangevoerd dat hij, anders dan VBI stelt,
ruimschoots medewerking heeft verleend aan het due
diligence-onderzoek. Op grond van dit onderzoek was VBI zich ervan
bewust dat er slechter voorstond dan aanvankelijk gedacht,
hetgeen vervolgens tot uitdrukking is gebracht in de definitieve
koopovereenkomst: verdere tegenvallers zijn hierin verdisconteerd in
de vorm van een grote korting, waarbij verder geen garanties werden
gegeven of gevraagd. Een eventuele dwaling dient dan ook in verband
met de aard van de overeenkomst voor rekening van VBI te blijven,
aldus die in dat verband voorts nog heeft aangevoerd
dat VBI eigenlijk helemaal niet geïnteresseerd was in de financiële
positie van . VBI stelde alleen belang in het
verfmengsysteem en wilde met het oog daarop de transactie hoe dan ook
doordrukken.
1.7 In de zaak 1995/744 hebben VBI c.s. zich, voor zover nog in
cassatie van belang, onder meer verweerd met een beroep op
opschorting, zulks onder verwijzing naar de grondslag van de vordering
van VBI in de zaak 1996/790. Kort gezegd hebben zij daartoe aangevoerd
dat hun verplichting tot aflossing van de rekening-courantschuld en de
vordering tot schadevergoeding die VBI op meent te
hebben, voortspruiten uit de zelfde overeenkomst en nauw met elkaar in
verband staan. De voldoening van de rekening-courantschuld van ca. f
4,3 miljoen betreft immers in feite de prijs voor de verwerving van de
aandelen en het zou niet redelijk zijn dat als enig
aandeelhouder van betaling van dit bedrag via deze
vennootschap zou kunnen afdwingen, terwijl hij VBI bij de verkoop van
die aandelen heeft bedrogen, aldus VBI c.s.
1.8 Na conclusiewisseling en pleidooi (in de zaak 1996/790) heeft de
rechtbank op 9 december 1999 in één (tussen)vonnis in beide zaken
tegelijk uitspraak gedaan.
1.9 In de zaak 1996/790 heeft de rechtbank het beroep van VBI op
dwaling en op de schending door van een uit de
redelijkheid en billijkheid voortvloeiende mededelingsplicht verworpen
(rov. 4.2-4.6).
Wat betreft het beroep op bedrog heeft de rechtbank ten aanzien van
punt 7b (de door de fiscus onterecht geoordeelde milieuvoorzieningen)
inzoverre bedrog aanwezig geacht dat op dit punt
opzettelijk informatie heeft verzwegen. Onder aanhouding van de vraag
naar het causaal verband tussen deze verzwijging en het sluiten van de
overeenkomst, heeft zij de door deze verzwijging geleden schade
vooralsnog gesteld op f 150.000,-- (rov. 4.13). Met betrekking tot het
gestelde bedrog rond de hoeveelheid chemisch afval (punt 10) heeft de
rechtbank VBI toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat
als zodanig te beschouwen verf heeft laten verpakken in
vaten die vervolgens zodanig zijn opgeslagen dat deze onbereikbaar
waren bij het steekproefsgewijze onderzoek van de verfvoorraad. Voor
het geval zij daarin slaagt, heeft de rechtbank de daardoor door VBI
gelden schade begroot op (ten hoogste) f 840.000,-- aan extra
opruimkosten (rov. 4.17 en 4.19). Ten aanzien van de overige punten
heeft de rechtbank het beroep op bedrog verworpen, hoofdzakelijk op de
grond dat niet is gebleken van een opzettelijke verzwijging (rov.
4.7-4.16 en 4.18).
Op deze gronden heeft de rechtbank in het dictum van haar vonnis VBI
een bewijsopdracht verstrekt en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.10 In de zaak 1995/744 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie
nog van belang, geoordeeld dat VBI c.s. bevoegd zijn tot opschorting
voor zover het bedrog van dat rechtvaardigt, derhalve
tot een bedrag van ( f 150.000,-- + f 840.000,--= f 990.000,--). Zij
heeft vervolgens vastgesteld dat de rekening-courantschuld per 12
februari 1993 in elk geval f 4.231.085,-- beliep, zodat, rekening
houdend met de reeds verrichte betaling(e n), een drietal in geschil
zijnde posten van samen f 113.517,-- en de bevoegdheid tot
opschorting, in elk geval een bedrag van f 1.091.085,-- toewijsbaar is
(rov. 4.21-4.28).
In het dictum van haar vonnis heeft de rechtbank VBI hoofdelijk
veroordeeld tot betaling van dit bedrag. Terzake de drie in geschil
zijnde posten zijn partijen, onder aanhouding van iedere verdere
beslissing, in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten of
zij behoefte hebben aan een deskundigenbericht.
Hoger beroep
1.11 VBI, en Inter-Che-M zijn met één appeldagvaarding in
beide zaken tegen het vonnis van 9 december 1999 in hoger beroep
gekomen bij het hof te Arnhem, zulks onder aanvoering van 15 grieven
in de zaak 1996/740 en twee grieven in de zaak 1995/740.
Bij memorie van grieven heeft VBI in de zaak 1996/790 haar eis
gewijzigd. Zij vordert thans primair veroordeling van
tot betaling van een bedrag van f 3.980.000,-- met wettelijke rente en
subsidiair betaling van een naar redelijkheid en billijkheid vast te
stellen schadevergoeding.
1.12 en hebben de grieven bestreden en
onder aanvoering van negen grieven in beide zaken incidenteel appel
ingesteld.
1.13 Na memoriewisseling heeft het hof op 29 januari 2002 in één
arrest in beide zaken uitspraak gedaan.
1.14 In dit arrest heeft het hof in de zaak 1996/790 kort gezegd
geoordeeld dat VBI ter onderbouwing van haar vordering tevergeefs een
beroep doet op dwaling (rov. 4.2-4.3), de schending van een op de
redelijkheid en billijkheid gebaseerde mededelingsplicht (rov.
4.4-4.5) en bedrog (rov. 4.7). Hetgeen het hof daartoe heeft
overwogen, zal hierna bij de bespreking van het middel aan de orde
komen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vervolgens vernietigd
en de (gewijzigde) vordering van VBI (alsnog) volledig afgewezen.
1.15 In de zaak 1995/744 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat de
beslissing in de zaak 1996/740 meebrengt dat het beroep van VBI c.s.
op een opschortingsrecht niet opgaat (rov. 4.8). Voor zover nog van
belang heeft het op deze grond ook het vonnis in deze zaak vernietigd
en, in zoverre opnieuw rechtdoende, VBI c.s. veroordeeld tot betaling
van een bedrag van EUR 796.876,63 ( f 1.756.085,--) met rente.
Ten aanzien van de beoordeling van de drie posten ten belope van f
113.517,-- heeft het hof de zaak teruggewezen naar de rechtbank,
aangezien partijen niet hadden gevorderd dat het hof dit onderdeel van
de zaak aan zich zou houden en in hoogste ressort zou afdoen.(4)
1.16 VBI, en Inter-Che-M zijn van het arrest van het hof
in cassatie gekomen. en hebben
geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De wederzijdse
standpunten zijn schriftelijk toegelicht. VBI c.s. hebben nog
gerepliceerd.
2. Ontvankelijkheid van het beroep
2.1 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 26 april 2002, zodat het
cassatieberoep in beide zaken tijdig is ingesteld.
2.2 Het bestreden arrest dateert van 29 januari 2002, zodat ten
aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel het
met ingang van 1 januari 2002 inwerkinggetreden procesrecht van
toepassing is.(5) Voor zover hier van belang, bepaalt het huidige art.
401a lid 2 Rv dat beroep in cassatie tegen tussenarresten in beginsel
eerst tegelijk met het eindarrest kan worden ingesteld.
2.3 In de zaak 1996/790 heeft het hof in het dictum de vordering
afgewezen, zodat in deze zaak sprake is van een eindarrest. In de zaak
1995/744 is sprake van een deeluitspraak. Het hof heeft in het dictum
immers een (groot) deel van de vordering toegewezen, zodat in zoverre
sprake is van een eindarrest, en de zaak voor het overige teruggewezen
naar de rechtbank. Voor dit laatste gedeelte is sprake van een
tussenarrest. Bij een dergelijk arrest kan (beter gezegd: moet) steeds
beroep worden ingesteld tegen het eindarrestgedeelte.(6) Ook in dit
opzicht zijn VBI, en Inter-Che-M derhalve ontvankelijk in
hun beroep.
3. Bespreking van het middel
3.1 De cassatiedagvaarding bevat één middel van cassatie, dat is
opgebouwd uit meerdere onderdelen. Voor zover het is gericht tegen de
beslissing van het hof in de zaak 1996/790 komt VBI daarin
achtereenvolgens op tegen de oordelen omtrent het beroep op dwaling,
het beroep op een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende
mededelingsplicht en bedrog. In de zaak 1995/744 komen VBI c.s. op
tegen de verwerping van het beroep op opschorting.
A. dwaling
3.2 Onderdeel 1.5 (de onderdelen 1.1-1.4 bevatten slechts een
inleiding) komt met vijf subonderdelen op tegen (delen van) rov. 4.3.
In deze rechtsoverweging heeft het hof het beroep op dwaling verworpen
op de grond dat de gestelde dwaling voor rekening van VBI behoort te
blijven.
Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, laat zich als volgt
samenvatten:
(a) Het hof neemt ten aanzien van het beroep op dwaling de volgende
omstandigheden in aanmerking:
- De gesloten overeenkomst betreft een aandelentransactie tussen
professionele partijen, die beiden werden bijgestaan door deskundigen
en van wie VBI al eerder overnames had gedaan;
- VBI heeft na het sluiten van de voorovereenkomst een onderzoek bij
laten doen;
- uit dat onderzoek bleek dat de informatie die voor
het sluiten van de voorovereenkomst aan VBI had verstrekt, op
belangrijke punten niet correct was en wel in die mate dat zij, naar
zij stelt, wilde afzien van de transactie;
- VBI heeft de koop niettemin doorgezet, zij het na
heronderhandelingen. Daarbij is de koopprijs meer dan gehalveerd maar
werden door geen garanties meer gegeven.
- VBI was niet gedwongen tot dit doorzetten van de koop.
(b) Op grond van deze omstandigheden concludeert het hof dat VBI
bewust het risico heeft genomen dat de waarde van (nog
verder) kon tegenvallen: hoewel zij wist dat de door
verstrekte informatie op z'n minst onvolledig was, heeft zij aan het
doorgaan van de transactie geen voorwaarden verbonden, bijvoorbeeld
door het bedingen van een onbeperkt due diligenceonderzoek of van de
bij overnametransacties gebruikelijke garanties. Zij heeft integendeel
de reeds in de voorovereenkomst bedongen garanties laten vallen.
Evenals de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de gestelde
dwaling van VBI voor haar rekening dient te blijven, zodat haar geen
beroep op dwaling toekomt.
(c) Onder de geschetste omstandigheden komt VBI ook geen beroep toe op
de schending van een mededelingsplicht door . VBI had
immers in haar eigen visie alle aanleiding om te twijfelen aan de
betrouwbaarheid van de door verschafte informatie en
dus alle reden om niet meer op die informatie af te gaan. Naar het
oordeel van het hof moet worden aangenomen dat VBI bewust de goede en
kwade kansen van de gesloten koopovereenkomst heeft aanvaard.
Wettelijk kader
3.3 Omtrent het wettelijke kader valt met het oog op de tegen rov. 4.3
gerichte klachten het volgende op te merken.
3.4 Ingevolge het bepaalde in art. 6:228 lid 1 BW is voor een geslaagd
beroep op dwaling allereerst vereist dat de overeenkomst is aangegaan
op grond van een onjuiste voorstelling van zaken. Voorts is vereist
dat de dwalende deze overeenkomst bij een juiste voorstelling van
zaken niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan.
Bovendien is vereist, voor zover hier van belang, dat de onjuiste
voorstelling van zaken is te wijten aan een inlichting van de
wederpartij (lid 1 sub a) of aan het zwijgen van de wederpartij op een
punt waarop zij de dwalende had behoren in te lichten (lid 1 sub b).
Bij deze laatste dwalingsgrond wordt doorgaans gesproken van de
schending van een mededelingsplicht. Het is met name deze grond waarop
VBI haar beroep op dwaling heeft gebaseerd; blijkens de in cassatie
niet bestreden rov. 4.2 heeft het hof de stellingen van VBI zelfs
aldus opgevat dat zij zich uitsluitend op deze dwalingsgrond beroept.
Dit strookt overigens ook met de inhoud van de zijdens VBI genomen
processtukken, waarbij met name valt te wijzen op de pleitnota van mr
Honée in eerste aanleg, blz. 14 (waar de hiervoor in 1.3 genoemde
punten worden behandeld onder de kop: "informatie waarover [verweerder
1] zweeg/geen volledige openheid van zaken gaf") en de toelichting op
grief 6, waar wordt gesteld dat VBI ten aanzien van al die punten
telkenmale een beroep op dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 sub b
doet.
3.5 Op de vraag wanneer voor een contractspartij een mededelingsplicht
bestaat, is geen algemeen antwoord mogelijk. Heersende opvatting in de
literatuur is dat voor het aannemen van deze plicht in elk geval aan
drie basisvereisten moet zijn voldaan: (1) de wederpartij kende de
ware stand van zaken, (2) zij begreep of moest begrijpen dat het punt
in kwestie voor de ander van doorslaggevend belang was voor het
sluiten van de overeenkomst en (3) zij moest er rekening mee houden
dat de ander dwaalde. Indien aan deze vereisten is voldaan, komt het
voor het overige aan op de vraag of de wederpartij de dwalende alsdan
naar verkeersopvatting had behoren in te lichten, hetgeen steeds zal
afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen bijv.
zijn de over en weer bestaande deskundigheid, het feit dat tussen
partijen een vertrouwensrelatie bestaat, de aard van de transactie of
veiligheidsaspecten.(7)
3.6 Indien is voldaan aan de vereisten van art. 6:228 lid 1, staat
daarmee echter nog niet vast dat het beroep op dwaling slaagt. Volgens
lid 2 kunnen de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen of de
omstandigheden van het geval namelijk meebrengen dat de dwaling voor
rekening van de dwalende dient te blijven. Opmerking verdient dat het
hier blijkens de parlementaire geschiedenis gaat om drie
afzonderlijke, gelijkwaardige factoren. Dit neemt overigens niet weg
dat de grens tussen deze factoren niet altijd scherp is te trekken.
Met name zullen de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van
het geval dikwijls mede bepalen waartoe de verkeersopvatting in een
specifiek geval aanleiding geeft.(8)
3.7 In het partijdebat is met name de uitzondering op grond van de
verkeersopvatting aan de orde geweest. In deze uitzondering is de
eigen onderzoeksplicht van degene die zich op dwaling beroept terug te
vinden: wie overweegt met een ander een overeenkomst aan te gaan, is
tegenover zijn wederpartij gehouden om binnen redelijke grenzen
maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van een
onjuiste voorstelling van zaken zijn toestemming geeft.(9) Ook ten
aanzien van de onderzoeksplicht geldt dat op de vraag of en zo ja in
welke mate deze plicht bestaat, geen algemeen antwoord mogelijk is.
Haar draagwijdte wordt steeds in concreto bepaald door de aard van de
overeenkomst en de omstandigheden van het geval. Daarbij speelt met
name ook het gedrag van de wederpartij een rol.(10)
3.8 De wederpartij van degene op wie een onderzoeksplicht rust kan een
mededelingsplicht hebben. Omtrent de verhouding tussen deze beide
plichten vallen uit de jurisprudentie de volgende regels af te
leiden(11):
(1) beide plichten zijn niet complementair in de zin dat de
gehoudenheid van de ene partij ophoudt waar die van de andere begint.
Mededelingsplicht en onderzoeksplicht kunnen naast elkaar bestaan en
elkaar overlappen. Het feit dat de ene partij zijn onderzoeksplicht
verzaakt, ontslaat de ander in beginsel niet van een eventuele
mededelingsplicht en omgekeerd.(12)
(2) de onderzoeksplicht gaat echter in het algemeen niet zover dat men
niet zou mogen afgaan op mededelingen van de wederpartij.(13)
(3) bovendien weegt de mededelingsplicht als hoofdregel zwaarder dan
de onderzoeksplicht: het nalaten van eigen (voldoende) onderzoek dient
in het algemeen zonder nadelige gevolgen te blijven, indien de
wederpartij op het betreffende punt een mededelingsplicht schond.
Hieraan draagt volgens de Hoge Raad bij dat deze regel juist ertoe
strekt ook aan de onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de
nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van
relevante gegevens.(14)
3.9 Opmerking verdient dat A-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR
29 september 2001, NJ 2001, 559 (JH) de vraag heeft opgeworpen of
(m.n.) de laatste regel wel kan worden toegepast op een
aandelentransactie als hier aan de orde, aangezien bij een dergelijke
overeenkomst dermate veel factoren van belang kunnen zijn (i.h.b. voor
de koopprijs), dat van de verkoper niet gevergd kan worden dat hij op
al deze punten ongevraagd informatie verschaft teneinde te voorkomen,
dat de koper zich een onjuiste voorstelling van zaken maakt. Hij wijst
er daarbij op dat het in het bedrijfsleven gevestigde praktijk is dat
de koper een due diligence onderzoek uitvoert. Bij deze op het Engelse
en Amerikaanse recht geïnspireerde praktijk geldt als hoofdregel
non-disclosure, welke regel kort gezegd inhoudt dat de koper niet
verplicht is ongevraagd inlichtingen te verschaffen. Daarmee ligt het
op de weg van de koper gedegen onderzoek te doen, gericht vragen te
stellen en/of (bij twijfel) garanties te bedingen. Waar de
verkeersopvattingen mede beïnvloed kunnen worden door in het
bedrijfsleven geldende gebruiken, zou dan ook kunnen worden gezegd dat
bij transacties als de onderhavige juist heeft te gelden dat in
beginsel de onderzoeksplicht prevaleert.(15)
Het lijkt mij dat hiervoor ook enige steun is te vinden in het Hoog
Catharijne-arrest, waarin het oordeel van het hof in stand werd
gelaten dat de reikwijdte van de mededelingsplicht van de verkoper
mede wordt bepaald door hetgeen hij aan onderzoeksinspanningen aan de
zijde van de koper mocht verwachten. I.c. betekende dit dat de
verkoper, die de koper in het kader van een due diligenceonderzoek
toegang had verleend tot zijn archief, onder de gegeven omstandigheden
mocht verwachten dat koper gerichte vragen zou stellen naar het
bestaan van bepaalde leningen.(16)
3.10 Zoals hiervoor al werd aangegeven, kunnen ingevolge art. 6:228
lid 2 naast de verkeersopvattingen ook de aard van de overeenkomst en
de omstandigheden van het geval meebrengen dat de dwaling voor
rekening van de dwalende behoort te blijven. Voor zover thans van
belang zullen deze risicocorrecties van lid 2 zich met name voordoen
in geval de dwalingskans in de overeenkomst is verdisconteerd. Deze
verdiscontering kan uitdrukkelijk zijn geschied (via een bijzonder
beding), maar ook stilzwijgend. Bij dit laatste kan onder meer worden
gedacht aan de koop tegen een opvallend lage prijs. Doorgaans zal de
prijs alleen overigens onvoldoende zijn om deze conclusie te
rechtvaardigen en zullen ook andere omstandigheden moeten worden
meegewogen.(17)
Het oordeel van het hof
3.11 Ik meen dat het oordeel van het hof in rov. 4.3 in de sleutel van
lid 2 van art. 6:228 B.W
dient te worden geplaatst. In de hiervoor in 3.2 onder (a) en (b)
weergegeven gedeeltes van deze rechtsoverweging heeft het hof op grond
van de omstandigheden van het geval geconcludeerd dat VBI, wetende dat
haar (minst genomen) onvolledig informeerde, bewust
heeft afgezien van het krijgen van volledige informatie of van
(verdere) garanties en in plaats daarvan een substantiële korting op
de koopprijs heeft bedongen. In het oordeel dat VBI bewust het risico
heeft genomen dat de waarde van kon tegenvallen en dat VBI
bewust de goede en kwade kansen van de gesloten koopovereenkomst heeft
aanvaard, ligt dan ook besloten dat VBI de kans op dwaling in de
overeenkomst heeft verdisconteerd. Dit oordeel geeft m.i. niet blijk
van een onjuiste rechtsopvatting en is bovendien verweven met
waarderingen van feitelijke aard.
3.12 In deze benadering komt aan een eventuele schending door
van zijn mededelingsplicht geen zelfstandige betekenis
toe. Het komt mij voor dat het hof dit tot uitdrukking heeft willen
brengen in het in 3.2 onder (c) weergegeven gedeelte van rov. 4.3. In
feite betreft hetgeen het hof hier overweegt een herhaling, maar dan
toegespitst op de door VBI aangevoerde dwalingsgrond van art. 6:228
lid 1 onder b. Daarmee gaat het n.m.m. om een overweging die niet
dragend is voor 's-Hofs beslissing op het beroep op dwaling.(18)
Bespreking van de klachten
3.13 Tegen deze achtergrond beoordeel ik de klachten van onderdeel 1.5
als volgt.
3.14 De subonderdelen 1.5.1 en 1.5.2 zijn gericht tegen de overweging
van het hof dat (ook) het beroep van VBI op schending van de
mededelingsplicht door faalt, omdat VBI 'in haar visie
reeds alle reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de
mededelingen van en dus alle reden om niet meer
op de juistheid die mededelingen af te gaan".
Volgens subonderdeel 1.5.1 is dit oordeel rechtens onjuist, althans
onvoldoende gemotiveerd. Betoogd wordt dat het feit dat degene die een
overeenkomst wil aangaan, weet dat zijn wederpartij in het verleden
onjuiste mededelingen heeft gedaan, geen rechtens relevante
omstandigheid is die (1) de wederpartij ontslaat van diens
mededelingsplicht en/of die (2) in de weg staat aan een beroep op
schending door de wederpartij van zijn mededelingsplicht. Het zelfde
geldt voor de omstandigheid dat beperkingen had
opgelegd aan het due diligenceonderzoek. Subonderdeel 1.5.2 voegt
daaraan toe dat dit oordeel (ook) in strijd is met de algemeen
aanvaarde regel dat, kort gezegd, de onderzoeksplicht van degene die
een overeenkomst wenst te sluiten, in het algemeen niet zover gaat dat
hij niet zou mogen afgaan op de juistheid van de door zijn wederpartij
gedane mededelingen.
3.15 Deze subonderdelen falen reeds bij gebrek aan belang nu zij,
zoals hiervoor uiteen werd gezet, zich richten tegen een overweging
die niet dragend is voor de verwerping van het beroep op dwaling.
Daarnaast mist de stelling van VBI c.s. in subonderdeel 1.5.1.
feitelijke grondslag. Volgens VBI c.s. zou het Hof in dit subonderdeel
het volgende overwogen hebben: de omstandigheid dat degene die een
overeenkomst wil aangaan weet dat zijn wederpartij in het verleden
onjuiste mededelingen heeft gedaan heeft tot gevolg dat de wederpartij
van zijn mededelingsplicht ontslagen is. Het Hof heeft n.m.m. iets
anders overwogen: een reeks van omstandigheden (de zogenaamde
'geschetste omstandigheden') zijn bepalend voor het antwoord op de
vraag, of degene die een overeenkomst wil aangaan een beroep mag doen
op schending door de wederpartij van de op de wederpartij rustende
mededelingsplicht. Daarmee heeft het Hof niets gezegd over de vraag,
of van zijn mededelingsplicht is ontslagen. Ook
subonderdeel 1.5.2. mist m.i. feitelijke grondslag. Ik kan in het
arrest van het Hof niet lezen dat het Hof niet van de algemene regel
wil uitgaan dat degene die een overeenkomst wenst te sluiten mag
afgaan op de juistheid van door zijn wederpartij gedane mededelingen.
Het Hof heeft m.i. geoordeeld dat bijzondere omstandigheden, zoals de
aanmerkelijke verlaging van de koopprijs en het afzien van
balansgaranties, tot gevolg hebben dat de hier bedoelde algemene regel
buiten toepassing kan blijven.
3.16 De subonderdelen 1.5.3-1.5.5 voeren aan dat het hof in rov. 4.3
geheel voorbij is gegaan aan de afzonderlijke feiten (zie hiervoor
onder 1.3) terzake waarvan VBI stelt te hebben gedwaald en zelfs te
zijn bedrogen. Hoewel zij er in grief VI op had aangedrongen die
afzonderlijke feiten in de beoordeling van het beroep op dwaling te
betrekken, is ten aanzien daarvan in rov. 4.3 niet meer te lezen dan
dat "de waarde van het bedrijf tegengevallen". De klacht luidt
dat het hof daarmee zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd.
3.17 Deze klacht faalt. Centrale stelling van VBI is steeds geweest
dat de werkelijke financiële positie van op essentiële
punten afweek van de in de koopovereenkomst gehanteerde uitgangspunten
(zie de nrs. 72 en 89 van de conclusie van repliek in de zaak
1996/790, alsmede de nrs. 13-16 van de conclusie van antwoord en de
nrs. 12 en 23 van de conclusie van dupliek in de zaak 1995/744). De
bedoelde punten heeft zij daarbij (bij herhaling) gepresenteerd als
(een selectie van de) tegenvallers die tezamen dwaling van VBI
opleveren (zie m.n. nr. 110 van de pleitnota van mr Honée in eerste
aanleg). Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof e.e.a. aldus
heeft samengevat dat "de waarde van het bedrijf is tegengevallen".
Waar in de redenering van het Hof de gestelde dwaling in haar geheel
voor rekening van VBI komt, is het niet relevant met betrekking tot
welke aspecten van VBI nu precies heeft gedwaald.
B. Schadevergoeding wegens schending mededelingsplicht
3.18 De onderdelen 2.1 en 2.2 zijn gericht tegen rov. 4.4 en 4.5.
Zoals hiervoor al werd vermeld, heeft VBI aan haar vordering tot
schadevergoeding mede ten grondslag gelegd dat zij door het sluiten
van de voorovereenkomst met in een door de goede trouw
(redelijkheid en billijkheid) beheerste rechtsverhouding is komen te
staan op grond waarvan op de plicht is komen te rusten
volledige openheid van zaken te geven. Volgens VBI is
deze uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verbintenis
niet nagekomen, zodat hij op grond van art. 6:74 BW schadeplichtig is.
In de bestreden rov. 4.4 en 4.5 heeft het hof deze grondslag (n.a.v.
grief 5) beoordeeld en verworpen. Daartoe heeft het hof het volgende
overwogen (rov. 4.5):
"Het hof verwerpt de grief. Zoals overwogen onder 4.3, had VBI in de
fase na de voorovereenkomst en vóór het afsluiten van de
koopovereenkomst, gelet op de door haar gestelde feiten en
omstandigheden, alle reden om de juistheid van de door
verstrekte informatie in twijfel te trekken en dus om maatregelen te
nemen tot het voorkomen van het ontstaan van dwaling. Nu VBI dit heeft
nagelaten en de goede en kwade kansen van de koopovereenkomst heeft
geaccepteerd, kan zij zich niet achteraf beroepen op schending van de
mededelingsplicht door ."
Wettelijk kader
3.19 Omtrent het wettelijke kader kan op dit punt kort het volgende
worden opgemerkt. De wettelijke regeling van dwaling in de art. 6:228
e.v. voorziet op zich zelf niet in een recht van de dwalende op
schadevergoeding. De aangewezen weg hiervoor is die van de
onrechtmatige daad, hetgeen ook strookt met de omstandigheid dat de
schending van de mededelingsplicht plaatsvindt op een tijdstip dat
tussen partijen nog geen overeenkomst bestaat. In het arrest
Cattier/Waanders heeft de Hoge Raad - naar aanleiding van het betoog
dat een vordering tot schadevergoeding slechts kan worden toegewezen,
indien de niet-nakoming van de mededelingsplicht in strijd is met
hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt - echter overwogen dat
"een schadevergoedingsplicht evenzeer kan intreden, indien het niet
nakomen van de mededelingsplicht, zoals het hof in het onderhavige
geval heeft aangenomen, in strijd is met de goede trouw".(19) Uit dit
arrest wordt wel afgeleid dat een verbintenis tot schadevergoeding ook
kan voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid, in die zin dat de
mededelingsplicht dient te worden gezien als een uit de redelijkheid
en billijkheid voortvloeiende verbintenis, waarvan de niet-nakoming
wanprestatie oplevert.(20) Het is deze constructie waarop VBI zich
(onder verwijzing naar genoemd arrest) beroept.
3.20 Uit de literatuur leid ik af dat het praktische belang van het
arrest Cattier/Waanders beperkt kan worden geacht. Daartoe valt er
allereerst op te wijzen dat in die zaak tussen partijen al een
overeenkomst bestond en dat de mededelingsplicht werd geschonden in
het kader van (her)onderdelingen over het sluiten van een aanvullende
overeenkomst. De mededelingsplicht kon (zoals VBI ook in deze zaak
doet) aldus worden gebaseerd op een overeenkomst.(21) In zijn noot
onder het arrest geeft Brunner dan ook aan dat voor echte
precontractuele verhoudingen de weg van de onrechtmatige daad de
voorkeur verdient. Het lijkt erop dat de Hoge Raad dit in zijn arrest
van 9 juni 1995, NJ 1995, 534 ook aangeeft.
Daarnaast geldt dat het uiteindelijk lood om oud ijzer is welke
grondslag wordt gehanteerd, omdat bij de beoordeling doorgaans
dezelfde feiten en omstandigheden van belang zijn en de uitkomsten
doorgaans hetzelfde zijn.(22)
Bespreking van de klachten
3.21 Onderdeel 2.1 bevat geen klacht. Onderdeel 2.2 voert tegen rov.
4.5 de klachten van de subonderdelen 1.5.1-1.5.5 aan. Het betoogt
daartoe dat waar het hof het beroep op de schending van een op de
redelijkheid en billijkheid gebaseerde mededelingsplicht op dezelfde
gronden als het beroep op dwaling heeft verworpen, dit oordeel om
dezelfde redenen rechtens onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is.
3.22 Voorzover het onderdeel aldus de klachten van subonderdeel 1.5.1
en 1.5.2 'aanwerpt' tegen rov. 4.5, faalt het, omdat daarmee wordt
miskend dat het hof ook hier niet heeft geoordeeld dat op [verweerder
1] geen mededelingsplicht (meer) rustte. Het bestreden oordeel van het
hof dient aldus te worden uitgelegd dat, aangenomen dat
essentiële informatie achterhield, VBI zich hiervan bewust was en in
die wetenschap willens en wetens heeft gecontracteerd. Het lijkt mij
dat hierin besloten ligt dat VBI daarmee een beroep op de schending
van de mededelingsplicht heeft prijsgegeven, althans dat een beroep
daarop onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiermee geeft dit
oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook
geenszins onbegrijpelijk en via de verwijzing naar rov. 4.3 voldoende
gemotiveerd.
3.23 Wat betreft de motiveringsklacht(en) van de subonderdelen
1.5.3-1.5.5 geldt ook hier dat het in de benadering van het hof niet
terzake doet op welke punten nu precies zijn
veronderstelde) mededelingsplicht heeft geschonden. Ook dit deel van
onderdeel 2.2 faalt derhalve.
C. Bedrog
3.24 De onderdelen 3.1-3.13 zijn gericht tegen de verwerping van het
beroep op bedrog. Dienaangaande heeft het hof in rov. 4.6 het volgende
overwogen:
"Op grond van het voorgaande faalt ook het beroep van VBI op bedrog.
Immers, VBI had in haar visie, nu zij had ondervonden dat [verweerder
1] slechts een beperkt onderzoek toestond en bovendien op belangrijke
punten incorrecte informatie had verstrekt, reeds alle aanleiding om
te twijfelen aan de juistheid van de mededelingen van .
Daardoor lag het op de weg van VBI als professionele partij, indien
zij de transactie toch wilde laten doorgaan, om een onbeperkt due
diligence onderzoek te eisen en/of garanties te bedingen. Door dit na
te laten heeft VBI welbewust het risico van onjuiste gegevens omtrent
de (financiële) toestand van aanvaard. Onder deze
omstandigheden is niet aannemelijk dat VBI door (opzettelijk) onjuiste
mededelingen van en/of door het (opzettelijk)
verzwijgen door van relevante gegevens is bewogen tot
het aangaan van de koopovereenkomst."
3.26 Volgens onderdeel 3.4 (de onderdelen 3.1-3.3 bevatten geen
klacht) heeft het hof hiermee blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting, althans heeft het dit oordeel in het licht van de
stellingen van VBI onvoldoende gemotiveerd.
3.27 Deze klacht wordt in de onderdelen 3.5-3.12 vervolgens uitgewerkt
aan de hand van het gestelde bedrog rond de hoeveelheid chemisch
afval. Betoogd wordt, kort gezegd, dat de in de rovv. 4.3, 4.5 en 4.6
door het hof genoemde omstandigheden hooguit tot de conclusie kunnen
leiden dat VBI het risico heeft aanvaard dat de hoeveelheid chemisch
afval in zekere mate zou kunnen afwijken van hetgeen beide partijen
bij het aangaan van de overeenkomst aannamen, maar niet dat zij
welbewust het risico heeft aanvaard dat haar
daaromtrent bedroog. Volgens onderdeel 3.13 geldt mutatis mutandis
hetzelfde voor de overige gestelde punten waarop bedrog
heeft gepleegd.
3.28 Ik merk op dat de aldus uitgewerkte klacht per saldo alleen een
motiveringsklacht bevat. Deze faalt, omdat het oordeel van het hof dat
het door art. 3:44 BW vereiste causaal verband tussen het bedrog en
het sluiten van de overeenkomst niet aanwezig is, niet onbegrijpelijk
is.(23) De rode draad in het arrest van het hof is dat VBI na het due
diligence onderzoek verder niet meer is afgegaan op informatie van
en ook niet meer heeft getracht de juiste informatie
boven tafel te krijgen of garanties te bedingen, maar op basis van een
aantal eigen inschattingen een welbewuste gok heeft genomen. Het hof
heeft -om de woorden van de cassatieklacht te gebruiken- uit een
aantal door hem uitdrukkelijk gereleveerde omstandigheden afgeleid dat
VBI het risico van bedrog door haar wederpartij heeft aanvaard. Dat
oordeel is niet onbegrijpelijk en overigens voor een belangrijk deel
van feitelijke aard. In het licht van de opsomming van de relevante
omstandigheden in rov. 4.3 behoefde dit oordeel geen nadere
motivering, ook niet ten aanzien van de gestelde gang van zaken rond
de hoeveelheid chemisch afval.
D. Het beroep op het opschortingsrecht in de zaak 1995/744
3.29 Onderdeel 4 is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 4.8, in de
zaak 1995/744, heeft overwogen ten aanzien van het beroep van VBI c.s.
op een opschortingsrecht terzake de betaling van het restant van de
rekening-courantschuld. Het oordeel van het hof komt er als gezegd op
neer dat met de afwijzing van de vordering in de zaak 1996/790 ook het
beroep op opschorting niet opgaat.
3.30 De klacht van het onderdeel luidt dat waar de beslissing van het
hof in de 1996/790 niet in stand kan blijven, ook dit oordeel onderuit
gaat. Het onderdeel heeft daarmee geen zelfstandige betekenis, maar
bouwt voort op de daaraan voorafgaande onderdelen. Onderdeel 4 faalt
derhalve eveneens.
Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Grotendeels ontleend aan het vonnis van de rechtbank Arnhem van 9
december 1999.
2 Omdat in alle stukken (nog) steeds wordt gesproken van VBI zal ik in
mijn conclusie ook deze naam aanhouden.
3 Prod. 1 bij de cva in de 1995/744. Uit dit uittreksel uit het
handelsregister blijkt dat een pensioen B.V. is.
4 Vgl. art. 335 (oud) Rv.
5 Art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001, Stb 580 tot
herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken en HR 31 januari
2003, RvdW 2003, 31 en 32; HR 16 mei 2003, C02/305HR.
6 Zie hierover: Asser, Civiele cassatie, 2003, blz. 56-58. Wat betreft
de mogelijkheid van beroep tegen het tussenarrestgedeelte merkt Asser
op dat de Hoge Raad onder het oude recht heeft uitgemaakt dat, ondanks
een verbod van tussentijds beroep (onder het oude recht gold als
hoofdregel dat tussentijds beroep steeds mogelijk was, tenzij dit door
de rechter was uitgesloten), daartegen tegelijk met het
eindarrestgedeelte beroep kon worden ingesteld, mits daarbij tegen
beide gedeeltes bezwaren werden ingebracht (HR 7 december 1990, NJ
1992, 85 (HJS)). Het lijkt mij dat dit ook voor het huidige recht kan
worden aangenomen, omdat de ratio hierachter - voorkomen dat de zaak
uit elkaar wordt getrokken - onverkort is blijven gelden.
7 Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 84-86 bij art. 6:228;
Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nrs. 185-186; Rechtshandeling en
overeenkomst (Van Dam), 2001, nr. 166.
8 Parl. gesch. Boek 6, blz. 910-911; Verbintenissenrecht (Hijma),
aant. 166 bij art. 6:228.
9 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (LEHR) (Baris/Riezenkamp) en HR 21
januari 1996, NJ 1966, 183 (GJS) (Booy/Wisman).
10 Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 194; Verbintenissenrecht (Hijma),
aant. 139-140 bij art. 6:228.
11 Zie hierover o.m.: Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 87 en 140 bij
art. 6:228; P. Klik, De verhouding tussen spreek- en onderzoeksplicht,
NTBR 1998, blz. 295 e.v.; A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de
onderhandelingsfase, 1992, blz. 21-29; M.A.B. Chao-Duivis, Dwaling bij
de totstandkoming van de overeenkomst, 1996, blz. 285-297.
12 HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (WMK); HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559
(JH)
13 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (LEHR); HR 21 januari 1966, NJ
1966, 138 (GJS).
14 HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (GJS) (Van der Beek/Van Dartel);
HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof); HR 10 april
1998, NJ 1998, 666 (WMK); HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 (JH).
15 Zie de nrs. 2.7-2.14 en de daar vermelde literatuur en
jurisprudentie. Daaraan kan nog worden toegevoegd Raaijmakers,
Garanties bij overnames, 2002, hoofdstuk 2. Een stap verder gaat
Tjittes, die kort gezegd meent dat bij overeenkomsten tussen
ondernemers een beroep op dwaling wegens schending van een
mededelingsplicht uitgesloten behoort te zijn; zie: Naar een bijzonder
contractenrecht voor ondernemers, in: Onderneming en vijf jaar nieuw
burgerlijk recht, blz. 375 e.v. en: De hoedanigheid van
contractspartijen, 1994, blz. 53-54.
16 HR 22 december 1995, NJ 1996, 300; vgl. ook HR 16 juni 2000, NJ
2001, 559, waarin het oordeel van het hof van die strekking werd
vernietigd op de grond dat het hof onvoldoende had benoemd van welke
verkeersopvatting het was uitgegaan en voorts in zijn motivering
onvoldoende had laten blijken dat het gelet op (alle) bijzonderheden
van het geval, waaronder m.n. de door de koper gestelde omstandigheid
dat partijen elkaar al jaren kenden en blindelings vertrouwden.
17 Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 176 bij art. 228.
18 In zijn s.t. wijst mr Wuisman erop dat ook mogelijk is dat het hof
hier tot uitdrukking heeft willen brengen dat van degene die in
twijfel heeft gecontracteerd, niet kan worden gezegd dat hij heeft
gedwaald. Zie hierover Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 42 bij art.
6:228. Het lijkt mij dat dit niet in rov. 4.3 kan worden gelezen. Deze
'regel' moet immers worden geplaatst in lid 1 en wel bij het vereiste
dat bij de dwalende een juiste voorstelling van zaken heeft ontbroken.
Het hof heeft daarentegen duidelijk het oog op lid 2.
19 HR 2 april 1993, NJ 1995, 94 (CJHB).
20 Vgl. de noot van Brunner onder het arrest. Zie voorts:
Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 18 bij art. 228; Castermans,
Schadevergoeding bij verzwijging, NbBW, blz. 57; Wessels, Zelfstandig
recht op schadevergoeding bij schending mededelingsplicht, WPNR 6187,
blz.. 476
21 Asser-Hartkamp 4-I, 2002, nr. 165a.
22 Vgl. Hijma, Tien jaar nulliteitenrecht, WPNR 6472, blz. 76; zie ook
Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nrs. 164-166.
23 Zie hierover: Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 76-78 bij art.
3:44.
Hoge Raad der Nederlanden