Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AI0859 Zaaknr: C02/102HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 10-10-2003
Datum publicatie: 10-10-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
10 oktober 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/102HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
AMERSFOORTSE ALGEMENE VERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te
Amersfoort,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. H.A. Groen,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: - heeft bij
exploit van 4 mei 1990 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de
Amersfoortse - gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en - na
vermindering van eis bij conclusie van repliek - gevorderd bij vonnis,
uitvoerbaar bij voorraad voor zover wettelijk toegestaan:
- te verklaren voor recht dat met ingang van 28 november
1986 volledig arbeidsongeschikt is in de zin van de in de dagvaarding
vermelde polisvoorwaarden,
- alsmede de Amersfoortse te veroordelen om aan te
betalen (a) een bedrag van f 55.379,27, te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der
algehele voldoening, en (b) met ingang van 28 april 1990 per de eerste
van elke daarop volgende maand een bedrag gelijk aan het aantal dagen
van de maand maal f 41,41 per dag, vermeerderd met de wettelijke rente
vanaf de vervolgdata tot de dag der algehele voldoening.
De Amersfoortse heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 augustus 1991 de zaak naar
de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van
en bij tussenvonnis van 20 mei 1992 een
deskundigenonderzoek gelast, een deskundige benoemd, en een aantal
vragen geformuleerd. Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij
tussenvonnis van 8 februari 1995 de zaak naar de rol verwezen voor het
nemen van een akte aan de zijde van de Amersfoortse.
Ten slotte heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 20 december 1995
wederom een deskundigenonderzoek gelast, een andere deskundige
benoemd, een aantal vragen geformuleerd, en iedere verdere beslissing
aangehouden.
Tegen de vier hiervoor vermelde tussenvonnissen heeft de Amersfoortse
hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij tussenarrest van 12 juni 1997 heeft het hof de Amersfoortse
niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen de
tussenvonnissen van 20 mei 1992 en 8 februari 1995, een
deskundigenonderzoek bevolen, twee deskundigen benoemd, een aantal
vragen geformuleerd, en de zaak naar de rol verwezen voor
voortprocederen. Na deskundigenbericht heeft het hof bij tussenarrest
van 28 mei 1998 de deskundigen om een nadere mondelinge toelichting
verzocht en bij tussenarrest van 19 november 1998 partijen in de
gelegenheid gesteld zich uit te laten over een nieuw in te stellen
deskundigenonderzoek. Bij tussenarrest van 11 februari 1999 heeft het
hof wederom een deskundigenonderzoek gelast, een deskundige benoemd,
en een aantal vragen geformuleerd. Na het tweede deskundigenbericht
heeft het hof bij tussenarrest van 8 februari 2001 de deskundige om
een nadere mondelinge toelichting verzocht en een comparitie van
partijen gelast.
Bij eindarrest van 27 december 2001 heeft het hof:
- verstaan dat tegen de tussenvonnissen van 14 augustus 1991 en 20
december 1995 door de Amersfoortse opgeworpen grieven falen;
- de Amersfoortse veroordeeld tot uitkering van 50% van de verzekerde
jaarrente waarop in geval van 100% arbeidsongeschiktheid
op grond van de tussen partijen op 16 november 1984 gesloten
arbeidsongeschiktheidsverzekering recht zou hebben gehad, vermeerderd
met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding over de tot dat
moment vervallen uitkeringsbedragen en vermeerderd met de wettelijke
rente over de nadien vervallen uitkeringsbedragen steeds vanaf de
vervaldatum tot de dag der voldoening, en
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
De arresten van het hof van 12 juni 1997, 19 november 1998, 11
februari 1999, 8 februari 2001 en 27 december 2001 zijn aan dit arrest
gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de vijf laatstvermelde arresten van het hof heeft de
Amersfoortse beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is
aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen is verstek verleend.
De Amersfoortse heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat en
mede door mr. M.W. Scheltema, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt ertoe dat:
1. het cassatieberoep wordt verworpen;
2. de Hoge Raad zal verstaan dat deze procedure, in het licht van art.
6 lid 1 EVRM, te lang heeft geduurd;
3. in verband met dit laatste wordt gelast dat het in cassatie
betaalde griffierecht wordt teruggestort aan de advocaat van de
Amersfoortse.
De advocaat van de Amersfoortse en mr. M.W. Scheltema hebben bij brief
van 5 juni 2003 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) had een aantal speciaalzaken in onder meer kaas,
waarin zij ook zelf werkzaam was. Zij heeft eind 1984 bij de
Amersfoortse een verzekering afgesloten ter dekking van het risico van
arbeidsongeschiktheid van 25% of meer.
(ii) Krachtens clausule 91 van de polisvoorwaarden wordt
arbeidsongeschiktheid voor rubriek B (dekking na het eerstejaars
risico) aanwezig geacht
" (...)
indien de verzekerde rechtstreeks en uitsluitend door medisch vast te
stellen gevolgen van ziekte en/of ongeval voor tenminste 25%
ongeschikt is om arbeid te verrichten, waarbij onder arbeid wordt
verstaan:
a. het verrichten van werkzaamheden welke voor de krachten en
bekwaamheden van de verzekerde zijn berekend en met het oog op haar
opleiding en vroegere werkzaamheden in redelijkheid van haar kunnen
worden verwacht.
b. de gebruikelijke tot een huishouding behorende werkzaamheden.
Bij het aldus vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid zal
geen rekening worden gehouden met verminderde gelegenheid tot het
verkrijgen van arbeid."
(iii) meldde zich met ingang van 28 november 1985
arbeidsongeschikt wegens pijnklachten aan het sleutelbeen/borstbeen.
(iv) heeft in de periode van 28 november 1985 tot 28
november 1986 een uitkering ontvangen, eerst op basis van 100% en
vervolgens van 50% en 25% arbeidsongeschiktheid.
(v) In juli 1986 heeft de Amersfoortse aan meegedeeld
dat zij met ingang van 28 november 1986 geen recht meer zou hebben op
een uitkering.
(vi) lijdt aan een pijnsyndroom.
3.2 heeft gevorderd dat voor recht zal worden verklaard
dat zij (ook) met ingang van 28 november 1986 volledig
arbeidsongeschikt is, met veroordeling van de Amersfoortse tot
betaling aan haar van bedragen zoals hiervóór onder 1 is vermeld. Zij
heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij lijdt aan
"fibromyalgie (spierrheuma)" en deswege niet tot werken in staat is.
De rechtbank heeft eerst deskundigen benoemd om de vraag te
beantwoorden of en, zo ja, in welke mate rechtstreeks en
uitsluitend door medisch vast te stellen gevolgen van ziekte en/of
ongeval ongeschikt was om arbeid als bedoeld in clausule 91 van de
polisvoorwaarden te verrichten. De rechtbank heeft vervolgens op grond
van het deskundigenbericht aangenomen dat "in het geval van
van een fibromyalgie-syndroom sprake is". Ten slotte
heeft de rechtbank een arbeidsdeskundige benoemd om te onderzoeken of
de in de anamnese van de eerder door de rechtbank benoemde (medische)
deskundige opgesomde kenmerkende verschijnselen en gevolgen van
fibromyalgie leiden tot zodanige beperkingen in het functioneren van
dat bij haar moet worden gesproken van
arbeidsongeschiktheid in de zin van clausule 91. In het door de
Amersfoortse ingestelde hoger beroep heeft deze aangevoerd dat
fibromyalgie geen ziekte is in de zin van de polisvoorwaarden en in
elk geval geen arbeidsongeschiktheid oplevert van meer dan 25%.
3.3 De overwegingen en beslissingen van het hof in zijn hiervoor onder
1 vermelde arresten kunnen als volgt worden samengevat.
(a) Het hof heeft eerst de vraag beantwoord of fibromyalgie een ziekte
is in de zin van de polisvoorwaarden. Daarbij mag volgens het hof in
redelijkheid worden aangenomen dat bij het aangaan van
de verzekeringsovereenkomst heeft beoogd zich in de toekomst van
inkomsten te verzekeren voor het geval zij niet meer in staat zou zijn
zich door arbeid inkomsten te verwerven als gevolg van - onder meer -
een optredend pijnsyndroom en dat de Amersfoortse dit heeft begrepen
of had moeten begrijpen. Door het begrip ziekte niet nader te
definiëren en door niet pijnsyndromen, zoals fibromyalgie,
uitdrukkelijk uit te sluiten dient te worden uitgegaan van de
betekenis die aan het begrip "ziekte" in het algemeen spraakgebruik
wordt toegekend nu, aldus het hof, dit begrip in de
gegeven omstandigheden zo heeft opgevat en in de onderlinge relatie
tussen partijen zo heeft mógen opvatten. Nu de Amersfoortse aan
geen andere uitleg heeft gegeven, dient te worden
uitgegaan van de betekenis die aan het begrip ziekte in het algemeen
spraakgebruik wordt toegekend. Het enkele feit dat de artsen geen
bepaalde ziekte kunnen diagnosticeren brengt nog niet steeds mee dat
de betrokkene ook niet ziek is. lijdt aan een ziekte in
de zin van de polisvoorwaarden, nu de Amersfoortse niet heeft betwist
dat aan een pijnsyndroom lijdt.
(b) Nu vaststaat dat ziek is in de door het hof aan het
begrip ziekte gegeven uitleg, stelt het hof vervolgens de vraag aan de
orde of bij sprake is van medisch vast te stellen
gevolgen van ziekte. De aard en de mate van de beperkingen van
als gevolg van haar ziekte zullen moeten worden
vastgesteld aan de hand van door een medicus vast te stellen gegevens.
Daartoe heeft het hof een onderzoek door twee deskundigen bevolen.
(c) Op grond van dit onderzoek en het daarbij gebruikte FIS-formulier
oordeelt het hof vervolgens dat de beperkingen die
ondervindt, van zodanige omvang zijn als door de twee deskundigen is
omschreven. Voor duwen, trekken en tillen geldt een uitzondering. De
beperkingen op die punten zijn van een omvang als omschreven in het
rapport van de Ergos-meting. De door ondervonden
beperkingen moeten worden aangemerkt als medisch vast te stellen
gevolgen van ziekte. Daarmee staat vast dat niet alleen
ziek is in de zin van de toepasselijke polisvoorwaarde, doch tevens
dat zij door haar ziekte beperkingen ondervindt in de door de
toepasselijke polisvoorwaarden voor uitkering vereiste zin. Vervolgens
moet volgens het hof de vraag worden beantwoord of
sedert (lees:) 28 november 1986 door haar beperkingen voor ten minste
25% ongeschikt is tot het verrichten van de in de polis bedoelde
werkzaamheden. De conclusie van de twee deskundigen dat
met inachtneming van haar beperkingen in staat moet worden geacht
gedurende acht uur per dag vijf dagen per week te werken acht het hof
niet aanvaardbaar. De vraag zal naar het oordeel van het hof door een
arbeidsdeskundige moeten worden beantwoord.
(d) Er is - zo oordeelt het hof daarna - geen reden in te gaan op de
stelling van de Amersfoortse dat het hof in zijn tussenarrest van 19
november 1998 is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het
FIS-formulier door daarin te lezen dat de beperking geldt voor de
activiteit per dag en niet dat het gaat om het niet langer dan de
aangegeven duur achtereen uitoefenen van de activiteit.
(e) Volgens het hof is de arbeidsdeskundige buiten zijn opdracht
gegaan door een oordeel te geven over - onder meer - sociale en
financiële aspecten. Het hof is voorlopig van oordeel dat de
conclusies van de deskundige niet worden gedragen door de overige
inhoud van het rapport.
(f) De stelling van de Amersfoortse dat geen recht heeft
op een uitkering omdat er geen sprake is van inkomensderving wordt
vervolgens door het hof verworpen. Het hof constateert dat het van een
onjuiste uitleg van het FIS-formulier is uitgegaan en op basis van die
onjuiste uitleg vragen aan de arbeidsdeskundige heeft gesteld die
derhalve op grond van onjuiste informatie tot zijn conclusies is
gekomen. Gelet op de onderling zeer uiteenlopende informatie en
conclusies van artsen en andere deskundigen en gelet op het feit dat
in haar eigen beleving 100% arbeidsongeschikt is en naar
het oordeel van alle deskundigen en naar het (oorspronkelijk) oordeel
van de Amersfoortse niet aggraveert of simuleert, blijft
onbegrijpelijk hoe dan toch geconcludeerd kan worden tot een
arbeidsgeschiktheid van meer dan 75%. Alles in aanmerking genomen acht
het hof voor meer dan 25% arbeidsongeschikt tot het
verrichten van werkzaamheden die voor haar krachten en bekwaamheden
zijn berekend en die met het oog op haar opleiding en vroegere
werkzaamheden in redelijkheid van haar kunnen worden verlangd,
daaronder begrepen de gebruikelijke tot een huishouding behorende
werkzaamheden. Bij gebreke van eenduidige oordelen van de deskundigen
stelt het hof dit percentage naar redelijkheid en billijkheid vast op
50.
3.4 Het middel voert tegen de hiervoor in 3.3 weergegeven oordelen van
het hof een groot aantal motiveringsklachten aan. Deze klachten komen
in de kern hierop neer dat het hof eerst een onbegrijpelijke uitleg
heeft gegeven aan het begrip "ziekte" in de zin van de polis,
vervolgens is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het FIS-formulier
en ten slotte - zonder consequenties te verbinden aan het feit dat in
een later stadium van de procedure deze onjuiste uitleg aan het hof
duidelijk is geworden en in tegenstelling met zijn eerdere oordeel dat
de gevolgen van de ziekte alleen kunnen worden vastgesteld aan de hand
van door een medicus vast te stellen gegevens - de
arbeidsongeschiktheid van naar redelijkheid en
billijkheid zelf heeft bepaald op 50%.
3.5 Onderdeel 1 keert zich tegen de oordelen van het hof dat hiervoor
in 3.3 onder (a) is weergegeven. Het betoogt dat dit oordeel
onbegrijpelijk is, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet
duidelijk is op grond waarvan het hof heeft aangenomen dat
bedoeld oogmerk had bij het aangaan van de verzekering
en waarom de Amersfoortse dit had moeten begrijpen, terwijl voorts
evenmin duidelijk is op grond waarvan het begrip ziekte
heeft mogen opvatten in de betekenis die dit begrip in het algemeen
spraakgebruik heeft. Het onderdeel faalt. De bestreden oordelen zijn
niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Tot een verdere
motivering was het hof niet gehouden, nu partijen over de uitleg van
de clausule verdeeld waren en het hof, gelet op het debat van partijen
in de feitelijke instanties, de vrijheid had aan te nemen dat
, die had gesteld dat zij als gevolg van dit syndroom
niet meer in staat was te werken en zich ook op het algemeen
spraakgebruik had beroepen, had beoogd zich mede tegen dit risico te
verzekeren en dat de Amersfoortse dit had moeten begrijpen.
3.6 Nu het hof dit zelf heeft vastgesteld, moet in cassatie ervan
worden uitgegaan dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het
FIS-formulier. Op basis van deze onjuiste uitleg heeft het hof de
rapporten van de deskundigen beoordeeld en zijn eigen oordeel gegeven.
Dit oordeel van het hof wordt door het middel terecht onbegrijpelijk
genoemd, nu het hof niet heeft duidelijk gemaakt welke gevolgen zijn
eerdere onjuiste uitleg van genoemd formulier dient te hebben voor
zijn eerder op basis daarvan gegeven beoordeling van de
arbeidsongeschiktheid. Hieruit vloeit voort dat het hof ook zijn
latere beslissingen die voortbouwen op hetgeen het hof eerder in de
procedure had overwogen en beslist, ontoereikend en onvoldoende
begrijpelijk heeft gemotiveerd.
3.7 Het hof heeft ten slotte uit het oog verloren dat het, ook volgens
zijn eigen aanvankelijke oordeel, niet zonder meer de vrijheid had de
(omvang van de) arbeidsongeschiktheid van "naar
redelijkheid en billijkheid" te bepalen. Voor zover het hof niet
overtuigd was van de juistheid van de adviezen van de medische
deskundigen, had het op basis van de door de deskundigen verschafte
gegevens een eigen, zelfstandig en toereikend gemotiveerd, oordeel
kunnen geven en, waar de benodigde informatie ontbrak, om nieuwe
gegevens kunnen vragen of, indien daartoe reden was, kunnen motiveren
waarom en in hoeverre in een geval als het onderhavige niet
doorslaggevend kan zijn dat de gevolgen van ziekte of ongeval niet
(met de vereiste zekerheid) medisch zijn vast te stellen. Door dit een
en ander na te laten en door te oordelen als het heeft gedaan, is het
hof in zijn motivering tekortgeschoten en is het hof tot een
onbegrijpelijke conclusie gekomen. Die onbegrijpelijkheid vloeit ook
voort uit het feit dat het hof mede aan zijn beslissing ten grondslag
heeft gelegd dat in haar beleving 100% arbeidsongeschikt
is. De beleving van kan - hoezeer deze ook bestaat en
voor haar van belang is - immers geen zelfstandige grond opleveren
voor een vaststelling van de arbeidsongeschiktheid, omdat, naar het
hof had vastgesteld, de polis vereist dat het moet gaan om medisch
vast te stellen gevolgen van ziekte of ongeval.
3.8 De op dit een en ander gerichte klachten van de onderdelen 2 tot
en met 5 zijn gegrond. Na verwijzing zal over de vraag of en, zo ja,
in welke mate arbeidsongeschikt is (geweest) opnieuw
moeten worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 19
november 1998, 11 februari 1999, 8 februari 2001 en 27 december 2001;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het
gerechtshof te Arnhem;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere
partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.M.J. van
Buchem-Spapens en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door
de raadsheer F.B. Bakels op 10 oktober 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr C02/102HR
mr J. Spier
Zitting 23 mei 2003 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake
Amersfoortse Algemene Verzekeringmaatschappij N.V.
(hierna: Amersfoortse)
tegen
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn
vastgesteld door de Rechtbank Utrecht in haar tussenvonnis van 14
augustus 1991 in rov. 2.1-2.6. Blijkens rov. 4 van 's Hofs eerste
tussenarrest van 12 juni 1997 is ook het Hof hiervan uitgegaan.
1.2 was - in 's Hofs bewoordingen - eigenaresse van een
aantal speciaalzaken in o.m. kaas. Zij werkte ook zelf in die zaken.
1.3 heeft eind 1984 bij Amersfoortse een
arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten. Krachtens
polisvoorwaarde 91 wordt arbeidsongeschiktheid voor rubriek B (dekking
na het eerstejaarsrisico) aanwezig geacht:
"(...) indien de verzekerde rechtstreeks en uitsluitend door medisch
vast te stellen gevolgen van ziekte en/of ongeval voor tenminste 25%
ongeschikt is om arbeid te verrichten, waarbij onder arbeid wordt
verstaan:
a. het verrichten van de werkzaamheden welke voor de krachten en
bekwaamheden van de verzekerde zijn berekend en met het oog op haar
opleiding en vroegere werkzaamheden in redelijkheid van haar kunnen
worden verwacht.
b. de gebruikelijke tot een huishouding behorende werkzaamheden.
Bij het aldus vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid zal
geen rekening worden gehouden met verminderde gelegenheid tot het
verkrijgen van arbeid."
1.4 meldde zich met ingang van 28 november 1985
arbeidsongeschikt wegens pijnklachten aan het sleutelbeen/borstbeen.
1.5 heeft van Amersfoortse een uitkering ontvangen:
- van 28 november 1985 tot 1 juni 1986 op basis van 100%
arbeidsongeschiktheid;
- van 1 juni tot 31 augustus 1986 op basis van 50%
arbeidsongeschiktheid; en
- van 1 september tot 28 november 1986 op basis van 25%
arbeidsongeschiktheid.
1.6 Per juli 1986 heeft de Amersfoortse meegedeeld dat
zij met ingang van 28 november 1986 geen recht meer zou hebben op een
uitkering. heeft na laatstgenoemde datum geen uitkering
meer ontvangen.
1.7 In cassatie staat - als door het Hof vastgesteld en niet bestreden
- tevens vast dat lijdt aan een pijnsyndroom (eerste
tussenarrest rov. 5 blz. 6). Tevens staat - als door het Hof
vastgesteld en in cassatie evenmin bestreden - vast dat
haar klachten niet "aggraveert of simuleert" (rov. 2.13 van 's Hofs
eindarrest).
2. Procesverloop
2.1 heeft op 4 mei 1990 (!) Amersfoortse gedagvaard voor
de Rechtbank Utrecht en gevorderd (i) een verklaring voor recht dat
zij met ingang van 28 november 1986 volledig arbeidsongeschikt is in
de zin van de polisvoorwaarden en (ii) Amersfoortse te veroordelen tot
betaling van (a) f. 87.638,53 c.a. en (b) een (door haar becijferde)
uitkering op basis van 100% arbeidsongeschiktheid met ingang van 28
april 1990 c.a.
2.2 heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat
zij na 26(2) november 1986 volledig arbeidsongeschikt is gebleven
(inl. dagv. onder 5). Zij meent dat de onder 1.7 genoemde ziekte
(fibromyalgie) waaraan zijn lijdt aanspraak geeft op een uitkering
onder de polis (onder 2-5).
2.3 Amersfoortse heeft de vordering bestreden. Zij stelt zich primair
op het standpunt dat fibromyalgie niet kan leiden tot
arbeidsongeschiktheid in de zin van de polisvoorwaarden nu daarbij
geen objectieve afwijkingen bij lichamelijk onderzoek bestaan (cva
onder 6). Het ziektebegrip in haar polisvoorwaarden moet niet worden
uitgelegd naar algemeen spraakgebruik maar naar hetgeen in medische
kringen daaronder doorgaans wordt verstaan (o.m. akte 31 mei 1995
onder 2)(3). Fibromyalgie is geen ziekte (mvg onder 5.1). Subsidiair
heeft Amersfoortse zich op het standpunt gesteld dat de klachten van
niet kunnen leiden tot 25% of meer arbeidsongeschiktheid
in de zin van polisvoorwaarde 91 (cva onder 9).
2.4 In de cvr gaat in op hetgeen volgens haar onder
ziekte in de zin van de polisvoorwaarden moet worden verstaan (onder
3-10; zie ook akte van 26 juli 1995 onder 3 e.v. en mva onder 11 e.v).
stelt de verzekering te hebben afgesloten om zich te
verzekeren van inkomen voor het geval zij dit door ziekte niet meer
kan verwerven. Zij heeft haar ondernemingen moeten verkopen omdat zij
het werk niet meer volhield en verwachtte van Amersfoortse een
uitkering te krijgen (mva onder 24). stelt een
AAW-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid(4) en een
vergoeding voor huishoudelijke hulp te ontvangen.(5)
2.5 De Rechtbank Utrecht heeft in haar eerste tussenvonnis (van 14
augustus 1991) geoordeeld:
"De kern van het geschil is (...) de subsidiaire kwestie (of
lijdt aan arbeidsongeschiktheid van 25% of meer in de
zin van de polisvoorwaarden, JS); het antwoord op die vraag is immers
beslissend voor toewijzing van de vordering" (rov. 5.4).
Te dier zake heeft zij behoefte aan deskundigenbericht.
2.6 In haar tweede tussenvonnis van 20 mei 1992 benoemt de Rechtbank
als deskundige. In zijn bericht is te lezen dat de
diagnose voor fibromyalgie wordt gesteld "op grond van een bepaalde
konstellatie van (subjektieve) pijnklachten. Medisch vaststelbaar in
de zin van objectiveerbaar is de diagnose niet." Dat wil zeggen, zo
schrijft hij verderop dat het gaat om "bevindingen welke onafhankelijk
zijn van het oordeel van de patiënt."
2.7 In haar derde tussenvonnis - van 8 februari 1995 - wordt
Amersfoortse verzocht een daarin genoemd tussenarrest van Hof
Amsterdam in een vergelijkbare procedure in het geding te brengen en
een voorstel te doen voor een te benoemen arbeidskundige.
2.8.1 Op 20 december 1995 is de Rechtbank bevallen van een vierde
tussenvonnis waarin zij onder meer oordeelt:
"(...) Indien het gaat om reële (dat wil zeggen: niet denkbeeldige of
gesimuleerde) subjectieve klachten kan van een ziekte (in de zin van
het algemeen spraakgebruik) worden gesproken waarvan de gevolgen
medisch zijn vast te stellen (...)" (rov. 3).
2.8.2 Zij tekent daarbij aan dat in geen enkel opzicht is gebleken dat
de klachten van denkbeeldig of gesimuleerd zouden zijn
(rov 4). Daarom moet een arbeidsdeskundige kunnen onderzoeken of door
de deskundige (kennelijk: , JS) genoemde verschijnselen
en gevolgen "van de aandoening" (nader door de Rechtbank aangeduid als
"opgesomde kenmerkende verschijnselen en gevolgen van fibromyalgie")
leiden tot arbeidsongeschiktheid als bedoeld in clausule 91 der
polisvoorwaarden (rov. 5).
2.9.1 Amersfoortse is van de tussenvonnissen in hoger beroep gekomen
onder aanvoering van vier grieven. In de mvg tekent zij aan dat zij
geen "zelfstandige grieven" formuleert tegen het tweede en derde
tussenvonnis "zodat het appèl zich (...) niet mede uitstrekt tot deze
tussenvonnissen" (onder 2).
2.9.2 De grieven I en II richten zich tegen de onder 2.5 geciteerde
rov. in het eerste tussenvonnis. Zeer kort gezegd voert
aan dat fibromyalgie geen ziekte is. Ware dat al anders en zou
daaraan lijden, dan heeft zulks geen
arbeidsongeschiktheid van meer dan 25% ten gevolge, aldus
Amersfoortse. In het kader van de toelichting op grief II wordt
betoogd dat verzekeringsovereenkomsten "veel vaker voor meerdere
uitleg vatbare bepalingen" behelzen, waarna zij aandacht besteedt aan
de "uitleg van leemtes" (onder 7.5 en 7.6).
2.9.3 Amersfoortse stelt dat bij het sluiten van de
verzekeringsovereenkomst werd bijgestaan door een tussenpersoon (mvg
onder 8.5). erkent dit (mva onder 29). Deze persoon zou
haar hebben verteld dat in geval van ziekte of ongelukken alles wordt
betaald tot haar 65e (onder 31). Zij betwist dat zij door haar
tussenpersoon is voorgelicht "als De Amersfoortse stelt" (onder 31).
2.9.4 Ten slotte heeft Amersfoortse nog benadrukt dat "de medische
stand (...) domweg nog niet zover dat door middel van medisch
onderzoek van de klachten waarvan bij sprake is de
gevolgen kunnen worden vastgesteld" (onder 15.5).
2.9.5 Bij pleidooi in appèl heeft zij nog aangedrongen dat bij
sprake zou zijn van een neurotisch gefixeerd zijn op
haar klachten. Zij leidt dit af uit een door in geding
gebrachte GMD-beslissing.
2.10 heeft nog betoogd dat een leek "het zich nu eenmaal
niet veroorloven om geen arbeidsongeschiktheidsverzekering als
zelfstandige af te sluiten" (mva onder 20). De verzekering is
afgesloten om haar van een inkomen te verzekeren als zij dit door
ziekte niet meer kon verwerven (onder 24). Zij wijst er op dat zij een
AAW-uitkering ontvangt hetgeen erop duidt dat zij bij toepassing van
het - door Amersfoortse bepleite - begrippenarsenaal uit het sociaal
verzekeringsrecht aanspraak zou hebben op uitkering onder de
litigieuze verzekeringsovereenkomst (onder 22).
2.11 Het Hof Amsterdam heeft in zijn eerste tussenarrest van 12 juni
1997 (ruim zeven maanden na de pleidooien)(6) Amersfoortse in haar
hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 20 mei 1992 en 8 februari
1995 niet-ontvankelijk verklaard.
2.12.1 Het Hof heeft met betrekking tot grief I geoordeeld dat in de
eerste plaats moet worden onderzocht of fibromyalgie een ziekte is in
de zin van de polisvoorwaarden. Voor de uitleg van het begrip ziekte
komt het aan op - kort gezegd - de Haviltexformule. Het oordeelt dan:
"Voorop gesteld zij dat het hier gaat om de uitleg van een
polisclausule die bestemd is om de rechtsverhouding van de
Amersfoortse te regelen met verzekerden die doorgaans leek zijn op
medisch gebied.
heeft - naar in redelijkheid mag worden aangenomen - bij
het aangaan van de arbeidsongeschiktheidsverzekering beoogd zich in de
toekomst van inkomsten te verzekeren voor het geval zij niet meer in
staat zou zijn zich door arbeid inkomsten te verwerven als gevolg van
- onder meer - een optredend pijnsyndroom. Tevens dient te worden
aangenomen dat de Amersfoortse dit heeft begrepen, althans heeft
moeten begrijpen. Door het begrip ziekte niet nader te definiëren en
door niet pijnsyndromen, zoals fibromyalgie, uitdrukkelijk uit te
sluiten dient te worden uitgegaan van de betekenis die aan het begrip
"ziekte" in het algemeen spraakgebruik wordt toegekend, nu het hof van
oordeel is dat dit begrip in de gegeven omstandigheden
zo heeft opgevat en in de onderlinge relatie tussen partijen zo heeft
mógen opvatten (...)" (blz. 4-5).
Het Hof "verwijst in dit verband" naar de omschrijving van ziekte in
de Grote Van Dale. Dat brengt mee dat de opvattingen in medische
kringen, de gewoonte in de particuliere verzekeringsbranche en
uitspraken van de Centrale Raad van Beroep niet zonder meer
doorslaggevend zijn (blz. 5).
2.12.2 In het kader van de rol van de assurantietussenpersoon van
overweegt het Hof:
"Als onbetwist staat tussen partijen vast dat
geen nadere uitleg van het begrip ziekte in de door de
Amersfoortse bedoelde zin heeft gegeven. (...) De rol van [betrokkene
1] is derhalve op dit punt van geen betekenis" (blz. 6).
2.12.3 Bij deze stand van zaken komt het, naar 's Hofs oordeel, aan op
de vraag of "bij sprake is van medisch vast te stellen
gevolgen van ziekte" (rov. 5 blz. 8).
2.12.4 Het Hof benoemt de revalidatieartsen en
tot deskundigen (hierna ook de medisch deskundigen).
2.13 De medisch deskundigen hebben twee rapporten met één bijlage
vervaardigd.(7) In één van de rapporten antwoorden zij op de door het
Hof gestelde vragen onder meer:
"Bij betrokkene is er sprake van een chronisch pijnsyndroom. Per
definitie is pijn subjectief. Objectief valt pijn niet vast te
stellen. Bij betrokkene is er echter sprake van een consistente en
langdurige ziektegeschiedenis met pijnklachten die ook daadwerkelijk
hebben geleid tot functionele beperkingen. Deze beperkingen leiden tot
enige mate van beperkingen bij het verrichten van arbeid.
(...) Ik deel de mening van Collega ook dat betrokkene
slechts in beperkte mate invloed kan uitoefenen op de klachten.
(...) Door het optreden van de mijns inziens als reëel te beoordelen
pijnklachten is er een beperking in duurbelasting en in die
activiteiten die zwaardere spierbelasting geven. Er zijn beperkingen
bij het langdurig achtereen aannemen van één houding. Er zijn
beperkingen ten aanzien van nagenoeg alle kwaliteit van functioneren
waar het langdurige duurbelastbaarheid en duurbelasting betreft. Een
en ander vindt u verwoord in het bijgevoegde FIS-formulier.
Met betrekking tot het vermogen tot het verrichten van loonvormende
arbeid deel ik U mede dat ik betrokkene in staat acht met inachtneming
van de geduide beperkingen gedurende 8 uur per dag 5 dagen per week te
werken. (...)" en
"(...) Tot op heden lukt het betrokkene niet haar activiteitenniveau
op te schroeven en lijkt zij ervan overtuigd te zijn dat zij hierop
geen invloed kan uitoefenen. (...) De maatschappelijke trend dat de
diagnose fibromyalgie arbeidsongeschiktheid inhoudt, moet doorbroken
worden (Wolfe 1997) (...)"
2.14 Zij schrijven in het begeleidend geneeskundig rapport onder meer:
"Betrokkene vertelt uitgebreid en ernstig beperkt te zijn in eigenlijk
alle activiteiten van het dagelijks leven. Betrokkene vertelt slechts
zo'n 15 minuten te kunnen zitten. Lopen is minder dan 50 meter
mogelijk in verband met het optreden van pijnklachten. Staan slechts
zo'n 15 minuten. Trappen lopen is niet goed mogelijk. Betrokkene gaat
zittend de trap op en af. Fietsen is niet mogelijk. Autorijden is ook
maar beperkt mogelijk in verband met het optreden van pijnklachten. De
rit van Almelo naar Beesterzwaag is 5 keer onderbroken in verband met
pijnklachten. De arm-hand-functie is in verband met pijnklachten sterk
beperkt. Bukken en tillen zou niet mogelijk zijn. Kruipen, hurken en
knielen zou ook niet mogelijk zijn in verband met het optreden van
pijnklachten. (...)
Ik heb niet de indruk dat er sprake is van duidelijk dissimuleren dan
wel aggraveren (...)" (blz. 5-6).
2.15 heeft de conclusie dat zij op de in de rapportage
weergeven mate zou kunnen werken vehement bestreden. Bij akte na
deskundigenrapport heeft zij een brief van en een
fysiek functioneel belastbaarheidsonderzoek in het geding gebracht
waarin - voorzichtig uitgedrukt - forse kritiek wordt geleverd op het
rapport en de deskundigheid van de door het Hof benoemde deskundigen.
Volgens zou maximaal voor 1,5 uur per
werkdag "beschikbaar" zijn voor arbeid.
2.16 In zijn tweede tussenarrest - van 28 mei 1998 - heeft het Hof
oproeping van de medisch deskundigen gelast en verzocht om
aanwezigheid van als partijdeskundige. Blijkens het
p.v. erkent dat zijn inzichten "niet algemeen erkend"
zijn in de medische wetenschap.
2.17.1 In zijn derde tussenarrest - van 19 november 1998 - analyseert
het Hof "de beperkingen die ondervindt" op basis van een
vergelijking van het onderzoek van de door het Hof benoemde
deskundigen en dat verricht door ; het betrekt daarin de
stellingen van partijen (rov. 2.7 - 2.11). In rov. 2.12 vat het Hof
zijn conclusies samen.
2.17.2 Naar 's Hofs oordeel moeten de door ondervonden
beperkingen worden aangemerkt als medisch vast te stellen gevolgen van
ziekte in de zin van de polisvoorwaarden (rov. 2.13).
2.18.1 Daarmee komt, volgens het Hof, aan de orde of als
gevolg van genoemde beperkingen sedert 26 november 1986 voor tenminste
25% ongeschikt is tot het verrichten van werkzaamheden en huishouding
als nader uitgewerkt in rov. 2.14.
2.18.2 Het Hof verwerpt de conclusie van de medisch deskundigen dat
in staat moet worden geacht vijf dagen per week acht uur
per dag te werken (rov. 2.15).
2.18.3 Omdat gegevens aan de hand waarvan de onder 2.18.1 bedoelde
vraag kan worden beantwoord ontbreken, gelast het Hof een onderzoek
door een arbeidsdeskundige.
2.19 Bij akte van 10 december 1998 wijst Amersfoortse erop dat het Hof
het FIS-formulier onjuist interpreteert.
2.20 In zijn vierde tussenarrest - van 11 februari 1999 - benoemt het
Hof een arbeidsdeskundige. Het ziet in de onder 2.19 vermelde
opmerkingen geen aanleiding terug te komen op zijn eerdere oordeel
(rov. 2.5).
2.21 In het vijfde tussenarrest - van 8 februari 2001 - oordeelt het
Hof "vooralsnog" dat de in het uitgebrachte deskundigenrapport
vervatte conclusies niet worden gedragen door de overige inhoud van
het rapport (rov. 2.8). Met het oog daarop gelast het de verschijning
van de arbeidsdeskundige.
2.22 De arbeidsdeskundige heeft tijdens het deskundigenverhoor onder
meer verklaard:(8)
"Ik merk op dat wat in het arrest is opgenomen niets te maken heeft
met het FIS-systeem. Ik heb het FIS-formulier erbij gehaald en zie bij
"zitten" 5e staan. Dit betekent dat iemand maximaal twee uur achter
elkaar kan zitten, dan een kwartier iets anders moet doen en
vervolgens weer maximaal twee uur kan zitten. (...)
U vraagt mij hoe de door gestelde dagindeling te rijmen
is met de conclusie van mijn rapport. Ik heb in geen enkel opzicht
rekening gehouden met dit gespreksverslag, omdat ik uitsluitend uitga
van het FIS-formulier. (...)
Bij het onderzoek naar haar mogelijkheden in het huishouden ben ik
niet uitgegaan van haar werkzaamheden in het huishouden naast haar
werk gedurende 62 uur per week. (...)"
2.23.1 Bij "conclusie" na comparitie c.a. zet Amersfoortse de frontale
aanval in op de werkwijze van het Hof (onder 2 e.v.).
2.23.2 Zij stelt (ik voeg toe: voor het eerst) dat geen sprake was van
inkomensderving (onder 9).
2.23.3 Amersfoortse legt een volledige toelichting op het
FIS-formulier over.
2.24 In zijn eindarrest van 27 december 2001 (bijna zeven maanden na
de laatste stukkenwisseling) heeft het Hof Amersfoortse veroordeeld
tot het doen van uitkering aan op grond van de
arbeidsongeschiktheidverzekering op basis van een
arbeidsongeschiktheidspercentage van 50. Uit rov. 2.15 valt op te
maken dat het gaat om (het Euro-equivalent van) f 8.000 per jaar.
2.25 Het Hof acht het onder 2.23.2 gevoerde verweer tardief. Het
snijdt daarenboven geen hout, volgens het Hof (rov. 2.2 en 2.3).
2.26 Vervolgens oordeelt het Hof dat het op basis van een onjuiste
interpretatie van het FIS-formulier zowel de arbeidsdeskundige heeft
benoemd als de (verkeerde) vragen heeft gesteld. Deze foute
interpretatie bleek, volgens het Hof, eerst tijdens het onder 2.22
genoemde deskundigenverhoor en uit de bij akte van 31 mei 2001
overgelegde stukken. Uit hetgeen eerder beschikbaar was bleek dat -
samengevat - niet (rov. 2.4).
2.27 Het Hof memoreert dat de arbeidsdeskundige tijdens zijn verhoor
heeft meegedeeld dat hij als het FIS-formulier niet goed ingevuld is,
hij uiteraard ook niet tot de juiste conclusie komt (rov. 2.6).
2.28 Volgens het Hof heeft inmiddels een groot aantal artsen en andere
deskundigen onderzocht. Zij hebben een zeer uiteenlopend
oordeel gegeven over haar arbeidsongeschiktheid. In dat verband haalt
het Hof "in herinnering" een aantal in eerdere tussenarresten genoemde
omstandigheden (rov. 2.8 - 2.12).
2.29 Het Hof rondt zijn beschouwingen aldus af:
"Al deze - onderling zeer uiteenlopende en tegenstrijdige - informatie
en conclusies van artsen en andere deskundigen bijeen genomen en gelet
op het feit dat in haar eigen beleving 100%
arbeidsongeschikt is en naar het oordeel van alle deskundigen en zelfs
naar het (oorspronkelijk)(9) oordeel van de Amersfoortse zelf - aan
welk oordeel het hof de Amersfoortse houdt - niet aggraveert of
simuleert blijft onbegrijpelijk hoe er toch geconcludeerd kan worden
tot een arbeidsgeschiktheid van meer dan 75%. Alle uitgebrachte
rapportages in aanmerking genomen, komt het hof tot geen ander oordeel
dan dat voor meer dan 25% ongeschikt is tot het
verrichten van werkzaamheden die voor haar krachten en bekwaamheden
zijn berekend en die met het oog op haar opleiding en vroegere
werkzaamheden in redelijkheid van haar verlangd kunnen worden,
daaronder begrepen de gebruikelijke tot een huishouding behorende
werkzaamheden. Het hof stelt, gelet op al het vooroverwogene, bij
gebreke van eenduidige oordelen van de deskundigen, dit percentage van
arbeidsongeschiktheid, met ingang van 28 november 1986, naar
redelijkheid en billijkheid vast op 50" (rov. 2.13).
2.30 Amersfoortse heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de
arresten van 12 juni 1997, 19 november 1998, 11 februari 1999, 8
februari 2001 en 27 december 2001. Tegen is verstek
verleend. Amersfoortse heeft haar standpunt schriftelijk doen
toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het eerste onderdeel richt zich met motiveringsklachten tegen 's
Hofs uitleg van het begrip ziekte in de verzekeringsovereenkomst in
het eerste tussenarrest. Het bestreden oordeel werd hierboven onder
2.12.1 geciteerd.
3.2 Onderdeel 1.1 verwijt het Hof 1) te hebben geoordeeld dat
heeft gesteld dat zij "het door het Hof aangenomen
oogmerk bij het aangaan van de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft
gehad" en 2) niet duidelijk te hebben gemaakt waarom Amersfoortse dit
heeft begrepen of had moeten begrijpen.
3.3 Uit de onder 2.4 en 2.10 weergegeven stellingen van
heeft het Hof klaarblijkelijk afgeleid dat heeft beoogd
"zich van inkomsten te verzekeren voor het geval zij niet meer in
staat zou zijn zich door arbeid inkomsten te verwerven als gevolg van
- onder meer - een optredend pijnsyndroom." Onbegrijpelijk is dat
oordeel m.i. niet. Daarbij valt te bedenken dat in deze
procedure het standpunt heeft ingenomen dat zij als gevolg van dit
pijnsyndroom niet meer in staat was te werken. Het Hof heeft, in dat
licht bezien, haar stelling redelijkerwijs kunnen begrijpen als in de
bestreden rov. verwoord.
3.4 Daarbij heeft het Hof klaarblijkelijk - en terecht - niet
doorslaggevend geacht of zich tevoren een (juist en
volledig) beeld heeft gevormd van alle kwalen die
arbeidsongeschiktheid zouden kunnen veroorzaken. Daarop kwam het in de
visie van immers niet aan. Beslissend was in haar
benadering - zoals het Hof heeft onderkend - of zij door een
aandoening (ziekte) arbeidsongeschikt zou worden. Die stelling heeft
in feitelijke aanleg bij herhaling en in voldoende
duidelijke bewoordingen betrokken.
3.5 Eenmaal aangenomen dat het Hof ter zake als hiervoor genoemd een
juist oordeel heeft gegeven, komt het verder aan op de vraag wat
Amersfoortse heeft begrepen of had moeten begrijpen. Het onderdeel
biedt geen enkel aanknopingspunt voor stellingen die het Hof in dit
verband over het hoofd zou hebben gezien. Voor zover het onderdeel al
voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., loopt het hierop stuk dat
(in elk geval) cassatietechnisch zal moeten worden aangenomen dat
Amersfoortse de zojuist besproken stellingen van niet
heeft tegengesproken. Bij die stand van zaken is 's Hofs oordeel
volstrekt begrijpelijk. Op hetgeen in de s.t. wordt vermeld, ga ik
niet in; reeds niet omdat het een verstekzaak betreft.(10)
3.6 Ik realiseer mij dat het hier gaat om een uitermate belangrijke
kwestie, zowel voor verzekeraars als voor verzekerden. Voor
eerstgenoemden staan allicht zeer grote bedragen op het spel; voor
laatstgenoemden het verschil tussen leven net boven de armoedegrens en
een redelijk bestaan. Het zou uitermate onverstandig zijn om onnodig
algemene(re) uitspraken te doen over de dekkingsomvang van dit soort
polissen. Eens te meer omdat voor beide standpunten iets (niet
noodzakelijkerwijs evenveel)(11) valt te zeggen.
3.7 Zonder die vraag te beantwoorden, lijkt het goed op drie in deze
procedure niet (wezenlijk) belichte aspecten te wijzen:
a. op welke wijze werden en worden de betrokken polissen "verkocht"?
Worden zij vergezeld van een toelichting? En zo ja, wat staat daarin?
Wordt aandacht besteed aan problemen als de onderhavige?
b. reeds het enkele feit dat deze procedure thans al ruim 10 jaar
voortsleept, maakt duidelijk dat sprake is van een probleem waarmee
verzekeraars bekend zijn. Het ligt in de rede dat ook andere
verzekeraars daarmee worstelen. De vraag rijst dan: hebben zij de
formulering van de relevante begrippen aangepast?(12) Zo ja, in
hoeverre; zo neen, waarom niet? Hebben zij in bijsluiters,
toelichtingen of anderszins op voor (aspirant) verzekerden
begrijpelijke wijze aandacht geschonken aan de onderhavige kwestie?
c. in gevallen als de onderhavige zou de contra proferentem-regel van
belang kunnen zijn.(13)
3.8 Gezien het evidente maatschappelijk belang van deze kwestie is
m.i. duidelijk dat de beperkingen van het huidige cassatiestelsel
wringen. Het zou m.i. wenselijk zijn dat de cassatierechter een
uniforme uitleg zou kunnen geven aan contractuele bepalingen waarvan
de betekenis vér uitstijgt boven het belang in individuele zaken. Iure
constituendo zou er m.i. het nodige voor te zeggen zijn om die
mogelijkheid te bieden indien en voor zover de Hoge Raad de
wenselijkheid daartoe ziet. Het thans geldende recht biedt die
mogelijkheid niet. Dat kan ertoe leiden dat twee tegenstrijdige
interpretaties in cassatie genade vinden. Zulks zal intussen veelal
zijn te herleiden tot de bijzonderheden van de afzonderlijke
procedures, met name de over en weer aangevoerde argumenten.
3.9 Subonderdeel 1.2 kant zich tegen een daarin aangegeven passage in
rov. 5. Het bouwt voort op subonderdeel 1.1 en is daarmee gedoemd zijn
lot te delen. Het faalt.
3.10 Voor het overige behelst het middel een lange reeks klachten die
er, naar de kern genomen, op neerkomen dat:
a. 's Hofs werkwijze verkeerd is, gebaseerd als deze is op een
onjuiste uitleg van het FIS-formulier;
b. de arbeidsdeskundige - wiens oordeel, zo versta ik de klachten, in
's Hofs oordeelvorming een belangrijke rol speelt - zijn oordeel heeft
gebaseerd op een onjuiste interpretatie van genoemd FIS-formulier;
c. te weinig betekenis is toegekend aan het oordeel van de deskundigen
en ;
d. in het eindarrest onvoldoende uit de verf komt welke onderdelen van
de eerdere - onjuiste - tussenarresten nog relevant worden geoordeeld;
e. het Hof op verkeerde dan wel ontoereikend gemotiveerde gronden tot
de slotsom is gekomen dat sprake is van een
arbeidsongeschiktheidspercentage van 50.
3.11 Klacht a doet weinig ter zake nu het Hof in rov. 2.4 van het
eindarrest heeft onderkend dat zijn eerdere uitleg onjuist was. Het
middel ziet er daarbij - maar dat ten overvloede - aan voorbij dat
deze onjuiste interpretatie - naar niet wordt bestreden - vooral is
toe te schrijven aan later gebleken feiten en omstandigheden,
waaronder de omstandigheid dat Amersfoortse pas na de bestreden
tussenarresten een stuk in geding heeft gebracht waaruit het Hof kon
afleiden hoe het formulier wél moest worden begrepen (eveneens rov.
2.4).
3.12 Ook klacht b vindt zijn Waterloo in rov. 2.4 van het eindarrest.
Daarin geeft het Hof aan - het wordt niet bestreden - dat uit het
verhoor van de arbeidsdeskundige is gebleken dat deze het
FIS-formulier niet verkeerd heeft begrepen. Zie ook onder 2.22.
3.13.1 De onder c samengevatte klacht wijst er terecht op dat het
oordeel van deze deskundigen moet worden bezien in het licht van het
FIS-formulier zoals uitgelegd in rov. 2.4 van het eindarrest. Dat het
Hof niet geheel overtuigd is geraakt door hun bewering dat
acht uur per dag gedurende vijf dagen in de week kon
werken, behoeft niet te verbazen na kennisneming van hetgeen zij
hebben neergelegd in hun geneeskundig rapport zoals hierboven onder
2.14 geciteerd. Wanneer, zoals de deskundigen doen en in hun navolging
het Hof heeft gedaan - het wordt in cassatie niet bestreden - wordt
aangenomen dat niet simuleert of aggraveert, kan de
conclusie geen andere zijn dan dat de rapporten van de deskundigen in
flagrante strijd zijn met hun stelling dat acht uur per
dag zou kunnen werken. Daarbij doet niet ter zake of gedurende deze
uren aaneengesloten wordt gewerkt en evenmin of zittend,
kruipend, staand of bukkend werken afwisselt. Beperkingen als onder
2.14 vermeld, zijn zó ernstig dat volstrekt begrijpelijk is dat het
Hof heeft geoordeeld dat niet in staat was acht uur op
een dag zinvolle werkzaamheden te doen.
3.13.2 Ook de aan het slot van onderdeel 2.6 geformuleerde klacht
strandt hierop.
3.14 Klacht d ziet rov. 2.8 van het eindarrest over het hoofd. Daarin
wordt duidelijk aangegeven welke gegevens het Hof aan zijn beslissing
ten grondslag legt. Zoals hierna nog zal blijken kunnen deze 's Hofs
oordeel dragen. Daarom is niet van (voldoende) belang welke onderdelen
van eerdere arresten het Hof nog van belang heeft geacht.
3.15 Ten overvloede: het antwoord op laatstgenoemde vraag kan m.i.
worden geput uit rov. 2.4-2.12. Hiermee valt het doek over onderdeel
5.2.
3.16 's Hofs oordeel dat voor 50% arbeidsongeschikt
was/is, wordt ampel gemotiveerd. Het Hof maakt er onder meer melding
van:
a. dat de revalidatiearts spreekt van een
"therapie-resistent" beeld. Zijn prognose ten aanzien van
werkhervatting is "niet onverdeeld optimistisch";
b. het GMD-advies: is voor 80-100% arbeidsongeschikt;
c. het rapport van de door de Rechtbank benoemde deskundige
. Daarin heeft het Hof kennelijk een bevestiging gelezen
van de stelling van dat zij geen kracht meer had en
niets meer kon vasthouden;
d. het rapport van de door het Hof benoemde deskundigen
en : sprake is van daadwerkelijke beperkingen (alles
rov. 2.9); het Hof meent dat zij de beperkingen te laag inschatten
(rov. 2.10 en 2.11);
e. de omstandigheid dat de arbeidsdeskundige
voor 75% arbeidsongeschikt en volledig arbeidsongeschikt
voor werk in haar eigen bedrijf acht (rov. 2.12);
f. de omstandigheid dat zich zelf voor 100%
arbeidsongeschikt acht; van simulatie of aggravatie is geen sprake
(rov. 2.10 en 2.13).
3.17 Anders dan Amersfoortse aanvoert, heeft het Hof de onder 3.16 sub
f genoemde omstandigheid kunnen laten meewegen. Wanneer iemand niet
overdrijft, is zijn eigen oordeel over de vraag of hij tot werken in
staat is niet zonder enig belang. Doorslaggevend is het uiteraard
niet. Zou men daarover anders oordelen, dan zou immers een te
subjectief criterium worden binnengesmokkeld. Het Hof heeft dat
onderkend. Onderdeel 5.3 loopt hierin vast.
3.18 Zoals hiervoor reeds werd vermeld, heeft het Hof bij zijn onder
3.16 samengevatte oordeel slechts een greep gedaan uit het voorhanden
medische en arbeidskundige materiaal.
3.19 Het Hof heeft - geparafraseerd weergegeven - geoordeeld dat alle
deskundigen het er over eens zijn dat lijdt aan
pijnklachten. Allen zijn het er ook over eens dat dit haar
mogelijkheden om te werken beïnvloedt. Het Hof heeft voorts terecht
geconstateerd dat de opvattingen over de mate waarin dit het geval is
uiteenlopen.
3.20 Als ik het goed zie dan vertolkt Amersfoortse het oordeel dat een
rechter bij deze stand van zaken niet de vrijheid heeft om zelf een
percentage vast te stellen dat zich beweegt binnen de bandbreedte van
de opinies van de deskundigen. Dat standpunt deel ik niet.
3.21 Onduidelijk is op welke wijze naar het oordeel van Amersfoortse
geschillen als de onderhavige zouden moeten worden opgelost.
Vermoedelijk houdt zij het voor mogelijk dat de rechter zich bekeert
tot het oordeel van één van de (vele) deskundigen. Zo nodig met de
weinig zeggende mededeling dat zijn oordeel het meest aannemelijk
voorkomt.
3.22 Aannemend dat Amersfoortse dit standpunt inderdaad huldigt, valt
niet in te zien waarom de rechter niet de vrijheid zou hebben om een -
naar valt aan te nemen veelal evenwichtiger - middenkoers te varen.
3.23 Voor zover Amersfoortse tot uitdrukking wil brengen - hetgeen ik
niet vermoed - dat de rechter de vordering moet afwijzen wanneer het
oordeel van deskundigen uiteenloopt, berust haar standpunt op een
onjuiste en in het oog springend onaantrekkelijke rechtsopvatting. Het
zou bijvoorbeeld betekenen dat een vordering moet worden afgewezen
wanneer alle deskundigen het er over eens zijn dat de eisende partij
in elk geval recht heeft op enige betaling. Zo'n betoog veroordeelt
zich zelf.
3.24 In de s.t. onder 2.14 zoekt Amersfoortse ten slotte steun bij de
bewoordingen van het slot van rov. 2.13 van het eindarrest. Het "naar
redelijkheid en billijkheid" zou er op wijzen dat het Hof zou hebben
gemeend dat het hier gaat om een toepassing van art. 6:97 BW. Deze
rechtsopvatting wordt als onjuist ontmaskerd.
3.25 Amersfoortse kan worden toegegeven dat het Hof zich ongelukkig
heeft uitgedrukt. De gewraakte bewoordingen geven inderdaad enig
voedsel aan de gedachte dat het Hof inspiratie heeft geput uit art.
6:97 BW. Dat zou, naar met juistheid wordt betoogd, getuigen van een
onjuiste rechtsopvatting. Het gaat hier immers niet om een wettelijke
verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.10
BW.(14) vraagt m.i. niets anders dan nakoming van de
voor Amersfoortse uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende
verplichting. Zoals hiervoor al aangegeven zou ik het ervoor willen
houden dat het Hof in rov. 2.13 - weliswaar minder zuiver geformuleerd
- tot uitdrukking brengt dat in het licht van alle beschikbare
gegevens de arbeidsongeschiktheid wordt vastgesteld op 50%.
3.26 Ware dat al anders dan zou dat Amersfoortse m.i. niet kunnen
baten omdat een klacht als de s.t. onder 2.14 toedicht aan onderdeel
5.5 daarin niet is te lezen.
3.27.1 Naast onderdeel 5.5 loopt ook onderdeel 5.4 in dit een en ander
vast. Daarbij verdient nog aantekening dat op zich niet onjuist is dat
het percentage van 50 niet overweldigend uitvoerig is gemotiveerd. De
s.t. onder 2.14 stipt dat met juistheid aan. Datzelfde zou evenwel
gelden voor ieder ander percentage.
3.27.2 Waar medisch deskundigen het laten afweten - bijvoorbeeld omdat
zij elkaar, zoals in casu, tegenspreken - zal de rechter een knoop
moeten doorhakken. Dat is inderdaad niet geheel bevredigend en zijn
oordeel bergt allicht iets willekeurigs in zich.
3.27.3 Een zinnig alternatief daarvoor zie ik niet. Benoeming van nog
meer deskundigen leek niet verantwoord na zo lange tijd. Nog
daargelaten dat het dan zou moeten gaan om een hele stoet deskundigen
die tot een min of meer gelijkluidend oordeel zouden moeten komen. Het
additionele oordeel van één deskundige zou het tegenstrijdige beeld
immers niet in harmonie hebben gebracht.
3.27.4 Het alternatief dat de rechter zich van een oordeel zou moeten
onthouden of de vordering zou moeten afwijzen, heb ik hiervoor al van
tafel geveegd. Het wordt, naar ik meen, ook niet (werkelijk) door
Amersfoortse gepropageerd.
3.28 Onderdeel 5.1 mist zelfstandige betekenis.
3.29 Nu de door het Hof bereikte uitkomst toereikend is gemotiveerd,
missen de klachten tegen de tussenarresten belang. Deze behoeven
daarom geen bespreking. Hierboven ben ik bij de behandeling van de
onder 3.10 a en b weergegeven klachten, ten overvloede, evenwel nog
ingegaan op de onderdelen 2.1, 2.4, 2.5, 2.6, 3 en 4.
3.30 Onderdeel 2.2 verliest uit het oog dat voor deze procedure niet
van belang is wat in de "resterende 21 uren per dag" mag
doen. Ik vraag me bovendien af of een debat daarover erg nuttig is bij
iemand die zodanig ernstige pijnklachten heeft als .
3.31 Ten slotte: er valt enig begrip voor op te brengen dat het
Amersfoortse steekt dat het Hof veel tijd en moeite heeft besteed en
dat aldus veel kosten zijn gespendeerd aan kwesties die achteraf van
weinig gewicht bleken. De verwijten aan het Hof op dat punt zijn
evenwel overtrokken. Het valt het Hof niet euvel te duiden dat het
zich niet heeft gebaseerd op gegevens die eerst later boven water
kwamen.
Het art. 6 lid 1 EVRM-probleem
3.32 Ik gaf al aan dat deze procedure, in het licht van art. 6 lid 1
EVRM, te lang heeft geduurd. Binnen de kaders van het geldende recht
kan de rechter daaraan betrekkelijk weinig doen. Het lijkt mij evenwel
mogelijk daaraan in zoverre een mouw te passen dat voor de derde
instantie het griffierecht wordt teruggestort.
Conclusie
Deze conclusie strekt ertoe dat:
1. het cassatieberoep wordt verworpen;
2. Uw Raad zal verstaan dat deze procedure, in het licht van art. 6
lid 1 EVRM, te lang heeft geduurd;
3. in verband met dit laatste wordt gelast dat het in cassatie
betaalde griffierecht wordt teruggestort aan de advocaat van
Amersfoortse.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In de onaanvaardbaar lange duur van deze procedure heb ik aanleiding
gezien bij vervroeging te concluderen. Terecht spreekt ook het Hof in
het vijfde tussenarrest van een onaanvaardbaar lange duur (rov. 2.8).
2 Bedoeld zal zijn: 27 november 1986.
3 Zie ook mvg toel. op grief II.
4 Zie brief Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en
Huisvrouwen (DETAM) van 28 januari 1988 overgelegd als prod. bij cvr
en het advies van de Gemeenschappelijke Medische Dienst, eveneens
overgelegd als prod. bij cvr.
5 Zie brief DETAM van 27 april 1987 overgelegd als prod. 3.
6 Blijkens rov. 1 is dit kennelijk te herleiden tot de advocaten van
partijen.
7 De rapporten zijn gesteld op het briefpapier van ;
daarin wordt, in het kader van het uitgevoerde onderzoek, gesproken
over "ik". De rapporten zijn mede-ondertekend door .
8 Het p.v. bevat een groot aantal spel-, taal- en typefouten. Daaraan
is een versie gehecht waarin deze zijn gecorrigeerd. In het citaat is
de verbeterde versie aangehouden.
9 Zie de akte van 3 september 1998 onder 3.
10 Vgl. HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82.
11 Ik wil mij uitdrukkelijk niet - ook niet impliciet - uitlaten over
de vraag wiens standpunt mij het sterkst lijkt. Zie voor een enigszins
vergelijkbaar geval HR 16 april 1999, NJ 1999, 666 P. Clausing en mijn
conclusie voor dat arrest met name onder 3.2 en 3.3. Zie voorts HR 31
oktober 1997, NJ 1998, 98 en de conclusie van de toenmalige A-G Bakels
onder 2.6-2.10 en 2.34.
12 Enig licht op die kwestie werpt Clausing in zijn zojuist genoemde
noot onder 5. Onder 6 gaat hij in op recente ontwikkelingen op het
stuk van sociale verzekeringen.
13 Zie onder meer HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 258 MMM.
14 Zie nader Asser-Hartkamp I (2000) nr 405.
Hoge Raad der Nederlanden