Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AI0828 Zaaknr: C02/047HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 10-10-2003
Datum publicatie: 10-10-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
10 oktober 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/047HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd
te 's-Gravenhage,
EISERES tot cassatie, (voorwaardelijk)
incidenteel verweerster,
advocaat: mr. D. Rijpma,
t e g e n
1. de vennootschap onder firma VOF 'T WITTE PAERDJE, gevestigd te
Goes,
2. , wonende te ,
3. , wonende te ,
VERWEERDERS in cassatie, (voorwaardelijk)
incidenteel eisers,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerders in cassatie - hierna tezamen in enkelvoud aangeduid als:
't Witte Paerdje, verweerder sub 2 als: - hebben bij
exploit van 4 juni 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen:
Nationale-Nederlanden - en V.K.S. Salvage Nederland B.V., gevestigd te
Veghel en kantoorhoudende te Halsteren, verder te noemen: V.K.S.,
gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis,
uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat
Nationale-Nederlanden en V.K.S. hoofdelijk althans subsidiair
Nationale-Nederlanden althans meer subsidiair V.K.S. gehouden zijn/is
jegens 't Witte Paerdje aansprakelijkheid voor de schade als gevolg
van de in het lichaam van de dagvaarding beschreven gebeurtenissen te
erkennen en die schade aan 't Witte Paerdje te vergoeden en voorts
Nationale-Nederlanden en V.K.S. althans subsidiair althans meer
subsidiair V.K.S. hoofdelijk te veroordelen des dat de een betalende,
de ander zal zijn bevrijd, om aan 't Witte Paerdje te betalen een
bedrag van f 490.040,--, alsmede althans voor zover het V.K.S.
betreft, deze te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij
staat en te vereffenen volgens de wet, alles te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf 5 augustus 1997, subsidiair vanaf 6 augustus
1997, meer subsidiair vanaf 1 december 1997, nog meer subsidiair vanaf
23 januari 1998 en tenslotte meest subsidiair vanaf de dag der
dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en met
veroordeling van Nationale-Nederlanden en V.K.S. in de
buitengerechtelijke kosten ten belope van f 28.625,--, excl. BTW,
enerzijds en de kosten van het geding anderzijds.
Nationale-Nederlanden en V.K.S. hebben de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 maart 2000 een
deskundigenonderzoek gelast, voorlopig een aantal vragen geformuleerd,
een technisch deskundige benoemd, en iedere verdere beslissing
aangehouden.
Tegen dit tussenvonnis heeft alleen Nationale-Nederlanden hoger beroep
ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij arrest van 1 november 2001 heeft het hof het vonnis waarvan beroep
met verbetering van gronden bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Nationale-Nederlanden beroep in
cassatie ingesteld. 't Witte Paerdje heeft (voorwaardelijk)
incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de
conclusie van antwoord tevens houdende het (voorwaardelijk)
incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel
uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor 't
Witte Paerdje mede door mr. A.G. Castermans, advocaat bij de Hoge
Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot:
- zowel in het principale als in het incidentele beroep tot
vernietiging van het bestreden arrest;
- bekrachtiging van het tussenvonnis van de rechtbank, en
- veroordeling van Nationale-Nederlanden in de kosten van het
principale en het incidentele beroep.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) 't Witte Paerdje exploiteert een exclusieve damesmodezaak,
gevestigd in het bedrijfspand gelegen aan De Witte Paardstraat 3 te
Goes.
(ii) Op 28 oktober 1994 heeft als verzekeringnemer via
zijn verzekeringsadviseur een verzekeringsovereenkomst
gesloten met Nationale-Nederlanden onder polisnr. . Onder de
dekking van deze polis valt zaakschade aan in genoemd bedrijfspand
aanwezige inventaris en goederen alsmede bedrijfsschade, veroorzaakt
door brand en brandblussing.
(iii) Op dinsdagavond 5 augustus 1997 is er in een nabijgelegen
winkelpand brand uitgebroken, als gevolg waarvan rook in het
bedrijfspand van 't Witte Paerdje is binnengedrongen.
(iv) Door de brandweer is, nog tijdens de bluswerkzaamheden, een
salvage-organisatie ingeschakeld. De fungerend coördinator van die
organisatie, , heeft nog die dag het pand geïnspecteerd.
In opdracht van zijn diezelfde avond geurpotten
geplaatst.
(v) Op 6 augustus 1997 hebben twee schade-experts van
Nationale-Nederlanden, en , het
bedrijfspand bezocht en heeft V.K.S. Salvage Nederland B.V. (hierna:
V.K.S.) een enzymenbehandeling uitgevoerd teneinde de rooklucht in het
bedrijfspand te bestrijden. V.K.S. heeft bij de verneveling van de
enzymen een hogere dosering toegepast dan de productinformatie
voorschrijft.
(vi) Op 12 augustus 1997 is het bedrijfspand bezocht door de
verzekeringsadviseur , de schade-experts van
Nationale-Nederlanden en , de
contra-expert van taxatie- en expertise Bureau , en
van Centrilab B.V., een onafhankelijk adviesbureau en
laboratorium voor chemie/technologie.
(vii) In opdracht van 't Witte Paerdje heeft Centrilab die dag een
onderzoek ingesteld naar mogelijk opgetreden geurschade aan
mode-artikelen ten gevolge van de brand en eventuele schade of
kwaliteitsbeïnvloeding van de kleding door de uitgevoerde
ontgeuringsbehandeling met behulp van een verstoven enzympreparaat.
(viii) Uit het door Centrilab op 19 augustus 1997 opgestelde rapport
blijkt dat er geurschade is waargenomen aan kledingstukken vervaardigd
van gebreide wol en van zogenaamde structuurstoffen. Met betrekking
tot kledingstukken vervaardigd van leer is een verandering van
oppervlaktestructuur waargenomen, veroorzaakt door residuen van het
enzympreparaat. Deze residuen zijn eveneens waargenomen op de wanden
van de benedenverdieping en op gladde oppervlakten zoals klerenhangers
en metalen rekken. Aangenomen wordt derhalve dat ook residuen aanwezig
zijn op textiele materialen.
(ix) In opdracht van 't Witte Paerdje heeft Centrilab vervolgens een
nader onderzoek ingesteld met betrekking tot de werking van het
gebruikte enzympreparaat NaturCare. Met betrekking tot residuen op de
kleding is Centrilab volgens haar rapport van 17 september 1997 van
oordeel dat in grotere hoeveelheden verneveld product in de
vezelstructuur van de stoffen dringt en na indrogen niet gemakkelijk
langs droge weg -door uitkloppen, borstelen of iets dergelijks- te
verwijderen is. Reiniging is volgens Centrilab langs natte weg
uiteraard wel mogelijk doch vormt in dezen geen optie.
(x) Ook in een in opdracht van Nationale-Nederlanden vervaardigd
rapport van TNO d.d. 3 november 1997 worden problemen met restanten
van enzymen gesignaleerd.
(xi) Aanvankelijk is 't Witte Paerdje doorgegaan met de verkoop van de
kleding. Op 14 oktober 1997 is de resterende voorraad afgevoerd.
(xii) De schade-experts hebben over de omvang van de schade geen
overeenstemming kunnen bereiken.
3.2.1 't Witte Paerdje heeft Nationale-Nederlanden aangesproken tot
vergoeding van de door haar gestelde schade, in de eerste plaats op
grond van nakoming van de verzekeringsovereenkomst aangezien de
kleding door de, door de polis gedekte, oorzaak rook-geurschade reeds
volledig beschadigd was, en/of de enzymenbehandeling als een
bereddingsmaatregel heeft te gelden - en in de tweede plaats op grond
van wanprestatie bij de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst,
aangezien Nationale-Nederlanden een hulppersoon heeft ingeschakeld
(V.K.S.) die de enzymenbehandeling onjuist heeft uitgevoerd (art. 6:76
BW).
Nationale-Nederlanden heeft zich verweerd met de stelling, dat
rookschade (nog) niet is komen vast te staan, dat schade door
enzymenbehandeling niet door de polis is gedekt, en dat deze laatste
schade evenmin is komen vast te staan.
De rechtbank heeft de vordering kennelijk in beginsel op de eerste
grondslag toewijsbaar geacht en heeft een deskundigenonderzoek gelast
of 't Witte Paerdje daadwerkelijk schade heeft geleden. Het hof heeft
het vonnis van de rechtbank bekrachtigd met verbetering van gronden.
3.2.2 Het hof heeft daartoe, samengevat weergegeven en voorzover in
cassatie van belang, het volgende overwogen.
(1) (rov. 4.4) Uit een aantal, door het hof in rov. 4.4 opgesomde,
omstandigheden blijkt dat het meer dan waarschijnlijk is dat in eerste
instantie rook- en/of geurschade aan de kleding is opgetreden en dat
de mogelijkheid daarvan in ieder geval niet nu reeds buiten
beschouwing kan worden gelaten. Voorzover aan de kleding rookschade is
opgetreden, wordt vergoeding ervan terecht rechtstreeks op grond van
de polis gevorderd. In welke omvang er van dergelijke schade sprake
is, zal nog nader aan de hand van het terecht door de rechtbank
bevolen deskundigenbericht moeten worden vastgesteld.
(2) (rov. 4.5) V.K.S. heeft de enzymenbehandeling onjuist uitgevoerd
doordat een veel te grote hoeveelheid NaturCare is gebruikt. Voorlopig
is voorts voldoende aannemelijk geworden dat daardoor althans enige
schade is ontstaan, in elk geval voldoende om deze - zo er een grond
tot schadevergoeding aanwezig is - nader door deskundigen te laten
onderzoeken.
(3) (rov. 4.5) Schade als gevolg van de onjuist uitgevoerde
enzymbehandeling is niet rechtstreeks op grond van de polis gedekt.
Deze schade is evenmin te kwalificeren als gevolgschade aangezien het
hier geen schade betreft die is ontstaan als gevolg van de schade door
een gedekt evenement, nu het optreden van V.K.S. het gevolg is van het
feit dat dit bedrijf daartoe is ingeschakeld, en niet het
rechtstreekse gevolg van het optreden van rookschade. De schade is ook
niet aan te merken als bereddingskosten. Daaronder zouden de kosten
van het laten uitvoeren van de behandeling door V.K.S. kunnen vallen
(maar die zijn rechtstreeks gedragen door Nationale-Nederlanden), maar
niet de schade die het gevolg is van een verkeerde uitvoering.
(4) (rov. 4.6) 't Witte Paerdje heeft als tweede grondslag aangevoerd
dat Nationale-Nederlanden aansprakelijk is voor de gedragingen van
V.K.S. nu Nationale-Nederlanden bij de uitvoering van de
verzekeringsovereenkomst gebruik heeft gemaakt van de hulp van V.K.S.
Dat V.K.S. toerekenbaar is tekortgeschoten, staat in deze procedure
vast.
Het criterium voor een hulppersoon als bedoeld in art. 6:76 BW is niet
of iemand van de schuldenaar opdracht heeft gekregen; hulppersoon is
ieder die bij de uitvoering van de verbintenis door de schuldenaar
wordt ingeschakeld.
Nationale-Nederlanden heeft niet weersproken, dat 't Witte Paerdje nog
nooit van een enzymenbehandeling had gehoord zodat de mogelijkheid
hiervan en de naam van het bedrijf V.K.S. door (de experts van)
Nationale-Nederlanden moeten zijn geopperd, zoals 't Witte Paerdje
stelt en Nationale-Nederlanden in feite heeft erkend.
Nationale-Nederlanden heeft de kosten van deze behandeling betaald.
Daargelaten of Nationale-Nederlanden (ontoelaatbare) druk op 't Witte
Paerdje heeft uitgeoefend om de enzymenbehandeling te laten uitvoeren,
staat wel als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat
Nationale-Nederlanden deze behandeling vanaf het begin als een goede
oplossing gepropageerd heeft en deze tegenover 't Witte Paerdje in
verband heeft gebracht met haar aanspraak op uitkering, terwijl 't
Witte Paerdje ( ) van aarzelingen over het nut en het
risico van de behandeling blijk heeft gegeven en V.K.S. schoorvoetend
tot het uitvoeren van de behandeling in staat heeft gesteld. Bij brief
van 15 oktober 1997 heeft V.K.S. aan laten weten dat
door de experts van Nationale-Nederlanden aan haar is verzocht om een
ontgeuringsbehandeling door middel van enzymen uit te voeren.
Onder deze omstandigheden moet V.K.S. worden aangemerkt als een
bedrijf dat door Nationale-Nederlanden is ingeschakeld bij de
uitvoering door Nationale-Nederlanden van de verzekeringsovereenkomst
met 't Witte Paerdje, zodat V.K.S. als hulppersoon van
Nationale-Nederlanden is opgetreden en Nationale-Nederlanden voor haar
gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk
is.
Daarbij is niet van doorslaggevende betekenis - dat is ook niet komen
vast te staan - wie uiteindelijk de opdracht aan V.K.S. heeft gegeven
of ondertekend; nu van tevoren vaststond dat Nationale-Nederlanden de
kosten van de behandeling zou betalen ligt het, mede gelet op de haast
waarmee de behandeling moest worden uitgevoerd, voor de hand dat
V.K.S. zich er op dat moment niet om bekommerd heeft of en door wie
een opdrachtformulier werd ondertekend.
Dit een en ander brengt mee dat Nationale-Nederlanden voor de schade
door de enzymenbehandeling aansprakelijk is op grond van art. 6:76 BW.
(5) (rov. 4.7) Dit brengt mee dat ondanks het feit dat de grieven ten
dele slagen, de rechtbank niettemin terecht heeft geoordeeld dat
Nationale-Nederlanden de schade door rook en/of geur en die door de
enzymenbehandeling aan 't Witte Paerdje dient te vergoeden zodat het
tussenvonnis met verbetering van gronden zal worden bekrachtigd. De
rechtbank heeft eveneens terecht een deskundigenonderzoek gelast met
betrekking tot de vraag of 't Witte Paerdje daadwerkelijk schade heeft
geleden. Het hof geeft de rechtbank in overweging om daar waar in de
voorgestelde vragen gesproken wordt over "enzymenbehandeling", dit te
vervangen door "rook of rookgeur of enzymenbehandeling".
3.3 Het principale beroep is gericht tegen de hiervóór in 3.2.2 onder
(4) weergegeven oordelen van het hof, het incidentele beroep tegen de
oordelen, aldaar weergegeven onder (3).
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het
oordeel van het hof dat Nationale-Nederlanden voor de door de
enzymenbehandeling veroorzaakte schade aansprakelijk is op grond van
art. 6:76 BW. Deze bepaling houdt in dat de debiteur op gelijke wijze
als voor eigen gedragingen aansprakelijk is voor gedragingen van
personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de verbintenis
gebruik maakt. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van
14 juni 2002, nr. C00/290, NJ 2002, 495, moet de kring van personen
waarop deze bepaling betrekking heeft, niet ruim worden getrokken en
bestaat - overeenkomstig de tekst - alleen aansprakelijkheid op grond
van deze bepaling voor personen van wie de hulp wordt gebruikt bij de
uitvoering van de verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid
in het geding is.
Het hof heeft niet vastgesteld - en de gedingstukken bevatten ook geen
stellingen die zo'n vaststelling zouden kunnen rechtvaardigen - dat op
Nationale-Nederlanden een verbintenis jegens 't Witte Paerdje rustte
die haar tot het (doen) uitvoeren van een enzymenbehandeling
verplichtte. Het door het hof aangenomen, meer indirecte verband met
de uitvoering door Nationale-Nederlanden van haar verbintenissen onder
de verzekeringsovereenkomst is onvoldoende. De hierop gerichte
rechtsklacht van het middel is derhalve gegrond. De overige klachten
behoeven geen behandeling.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 Dit middel strekt in de eerste plaats ten betoge dat het hof met
zijn hiervóór in 3.2.2 onder (3) weergegeven oordeel, dat de schade
als gevolg van een verkeerde uitvoering niet is aan te merken als
bereddingskosten, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting
ten aanzien van art. 283 K.
5.2 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden
vooropgesteld.
Het hof heeft de vraag of de schade als gevolg van de verkeerd
uitgevoerde enzymenbehandeling is aan te merken als bereddingskosten,
kennelijk beantwoord aan de hand van de desbetreffende wettelijke
bepaling (art. 283 K.) en is kennelijk met partijen ervan uitgegaan
dat de betrokken verzekeringsovereenkomst geen van art. 283 K.
afwijkende bepaling bevat.
Naar de Hoge Raad in zijn arrest van 13 juni 1975, NJ 1975, 509, heeft
overwogen, is de strekking van art. 283 K. enerzijds - met de bepaling
van lid 1 - te voorkomen dat de verzekerde in geval van een evenement
tegen de gevolgen waarvan hij verzekerd is, vertrouwend op het bestaan
van de verzekering de maatregelen tot beperking of voorkoming van die
gevolgen achterwege laat, welke hij bij normale zorgvuldigheid zonder
die verzekering zou hebben genomen, en anderzijds - met de bepaling
van lid 2 - aan de verzekerde de garantie te geven dat de kosten van
zulke maatregelen, mits redelijkerwijze verantwoord, ten laste van de
verzekeraar komen, ook al zouden de maatregelen uiteindelijk blijken
vergeefs te zijn geweest, en ook al zouden de kosten ervan tezamen met
het bedrag van de geleden schade het beloop van de verzekerde som te
boven gaan.
In zijn arrest van 3 april 1914, NJ 1914, 663, heeft de Hoge Raad
geoordeeld dat onder het begrip "onkosten" in art. 283 lid 2 alleen
met geld te betalen uitgaven vallen en niet tevens op geld
waardeerbare opofferingen. Deze uitleg is niet in overeenstemming met
de huidige rechtsopvattingen, zoals tot uitdrukking komend in de
rechtsliteratuur en art. 7.17.2.18 Ontw. BW, vermeld in de conclusie
van de Advocaat-Generaal onder 4.15-4.18. Zij past ook niet in het
stelsel van de wet, waarbij in het bijzonder te wijzen valt op het
bepaalde in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder a, BW.
5.3 De door het hof vastgestelde omstandigheden (zie hiervóór, 3.1
onder (v) en 3.2.2 onder (4)) houden in dat de enzymenbehandeling
daags na de brand heeft plaatsgevonden op instigatie van
Nationale-Nederlanden als een in verband met de aanspraak op uitkering
onder de polis met spoed te nemen maatregel ter bestrijding van de
rooklucht in het bedrijfspand van 't Witte Paerdje.
Deze, in cassatie niet bestreden, vaststellingen laten geen andere
uitleg toe dan dat de enzymenbehandeling is aan te merken als een
maatregel zoals bedoeld in art. 283, en dat niet slechts de door
V.K.S. in rekening gebrachte (en door Nationale-Nederlanden betaalde)
kosten maar ook de door de verkeerde uitvoering van de behandeling
veroorzaakte schade op de voet van art. 283 lid 2 voor vergoeding in
aanmerking komen. De hierop gerichte klachten van het middel zijn
derhalve gegrond. De overige klachten behoeven geen behandeling.
6. Verdere behandeling
Alhoewel zowel het middel in het principale beroep als het middel in
het incidentele beroep derhalve gegrond zijn, kunnen zij wegens gebrek
aan belang niet tot cassatie leiden. Het hiervóór in 5.3 overwogene
brengt immers mee dat stand houdt de overweging van het hof dat
"de rechtbank niettemin terecht heeft geoordeeld dat NN de schade door
rook en/of geur en die door de enzymenbehandeling aan de VOF dient te
vergoeden zodat het tussenvonnis met verbetering van gronden zal
worden bekrachtigd.",
evenals hetgeen het hof verder heeft overwogen in rov. 4.7, te weten:
"De rechtbank heeft eveneens terecht een deskundigenonderzoek gelast
of de VOF daadwerkelijk schade heeft geleden. Het hof geeft de
rechtbank in overweging om daar waar in de voorgestelde vragen
gesproken wordt over "enzymenbehandeling", dit te vervangen door "rook
of rookgeur of enzymenbehandeling".
Voor het overige is het thans niet aan het hof om de vraagstelling aan
de deskundigen te beoordelen; partijen zijn door de rechtbank in de
gelegenheid gesteld zich over de voorstellen van de rechtbank uit te
laten."
Er is derhalve geen grond om de bekrachtiging door het hof van het
vonnis van de rechtbank van 7 maart 2000 te vernietigen.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in
cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van 't Witte Paerdje
begroot op EUR 4.607,34 aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt 't Witte Paerdje in de kosten van het geding in cassatie,
tot op deze uitspraak aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot
op EUR 68,07 aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.
Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer F.B. Bakels op 10 oktober 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr C02/047HR
mr J. Spier
Zitting 23 mei 2003
Conclusie inzake
Nationale Nederlanden Schadeverzekeringmaatschappij N.V.
(hierna: NN)
tegen
1. VOF 't Witte Paerdje
2.
3.
(hierna tezamen: 't Witte Paerdje)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten (rov.
3.1 van het vonnis van de Rechtbank Breda van 7 maart 2000 in
samenhang met rov. 4.1-4.2 van het in cassatie bestreden arrest).
1.2 't Witte Paerdje exploiteert een exclusieve damesmodezaak in een
pand in Goes (hierna: het bedrijfspand).
1.3 Op 28 oktober 1994 heeft als verzekeringnemer een
verzekeringsovereenkomst gesloten met NN. Onder de dekking van de
polis valt zaakschade aan in het bedrijfspand aanwezige inventaris en
goederen alsmede bedrijfsschade, veroorzaakt door brand en
brandblussing. De polisvoorwaarden van de verzekeringsovereenkomst
luiden onder meer:(1)
"Art.2. Omschrijving van de dekking.
a. De omschreven goederen zijn verzekerd tegen schade veroorzaakt
door:
1. brand en brandblussing,
(...)
12. rook en roet, plotseling uitgestoten door op de schoorsteen van
het omschreven gebouw aangesloten installaties voor lokaalverwarming,
(...)
d. Boven de verzekerde som zijn gedekt:
(...)
8. bereddingskosten ter vermindering van de schade door de verzekerde
bij of na een gedekt evenement gemaakt"
(...)
f. Bedrijfsschade
(...)
6. Kosten in overleg met de maatschappij gemaakt om na het ontstaan
van een gedekte bedrijfsschade het bedrijf te kunnen voortzetten en
aldus de bedrijfsschade te beperken, gelden tot het beloop van die
beperking als bedrijfsschade" en
"Art.3. Verplichtingen bij schade.
De verzekerde is op straffe van verlies van zijn rechten uit de polis
verplicht:
(...)
- aanwijzingen van de maatschappij stipt op te volgen;
(...)".
1.4 Op 5 augustus 1997 is in een nabij gelegen winkelpand brand
uitgebroken, als gevolg waarvan rook in het bedrijfspand is
binnengedrongen.
1.5 Op 6 augustus 1997 hebben twee schade-experts van NN het
bedrijfspand bezocht.
1.6 V.K.S. Salvage Nederland B.V. (hierna: VKS) heeft op 6 augustus
1997 een enzymenbehandeling uitgevoerd teneinde de rooklucht in het
bedrijfspand te bestrijden. VKS heeft bij de verneveling van de
enzymen een hogere dosering toegepast dan de productinformatie
voorschrijft.
1.7 Op 12 augustus 1997 is het bedrijfspand bezocht door onder meer de
schade-experts van NN, en , contra-expert
en van Centrilab B.V. De schade-experts
hebben met betrekking tot de mogelijke schade afspraken gemaakt, die
door bij brief van 14 augustus 1997 aan
als volgt zijn verwoord:
"M.b.t. de schade aan goederen/inventaris en bedrijfsschade maakten
wij op 12 augustus j.l. met u de navolgende afspraken.
Teneinde bedrijfsschade op korte en lange termijn te voorkomen, krijgt
verzekerde tot twee jaar na schade-datum de gelegenheid schade ten
gevolge van rook en/of enzymenbehandeling op alle voor de brand
aanwezige goederen aan te tonen. (...)
Goederen met open/grove stoffen, welke verzekerde vooralsnog nu uit
zijn collectie kan missen, zullen onder toezicht van Centrilab elders
(...) een ozon-behandeling ondergaan. (...) Worden deze goederen niet
"reukvrij" dan komen zij te uwer beschikking.
Lederen goederen welke nu zichtbare schade hebben en dus voor
verzekerde onverkoopbaar zijn zullen apart worden gehouden en aan u
ter beschikking worden gesteld. (...)
Zonder schriftelijk tegenbericht uwerzijds nemen wij aan dat de
gemaakte afspraken hiermede correct zijn vastgelegd."
1.8 Aanvankelijk is 't Witte Paerdje doorgegaan met de verkoop van de
kleding. Op 14 oktober 1997 is de resterende voorraad afgevoerd.
1.9 Het Hof heeft (in cassatie niet bestreden) vastgesteld dat het
"meer dan waarschijnlijk" is dat in eerste instantie rook- en/of
geurschade aan de kleding is opgetreden en dat "voorlopig" voldoende
aannemelijk is dat door de enzymenbehandeling ten minste enige schade
is ontstaan (rov. 4.4 en 4.5).
2. Procesverloop
2.1 Op 4 juni 1998 hebben verweerders in cassatie NN en VKS gedagvaard
voor de Rechtbank Breda. Zij vorderen, voor zover in cassatie van
belang, NN te veroordelen tot - kort gezegd - betaling van een
vergoeding voor de geleden schade ad f. 490.040,-- c.a.(2) (3) In het
kader van de hoogte van de door hen geleden schade hebben zij
uitvoerig uiteengezet dat hun damesmode het topsegment van de binnen-
en buitenlandse markt zou vormen (cvr onder 2.2).
2.2.1 De vordering op NN is in de eerste plaats gebaseerd op de
verplichtingen van NN uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst (inl.
dagv. onder 6) aangezien de kleding door de door de polis gedekte
oorzaak rook-geurschade reeds volledig was beschadigd en/of de
enzymenbehandeling als een bereddingsmaatregel(4) heeft te gelden. In
de tweede plaats op grond van wanprestatie bij de uitvoering van de
verzekeringsovereenkomst aangezien VKS als hulppersoon van NN heeft te
gelden (cvr onder 3.12).
2.2.2 't Witte Paerdje stelt dat NN VKS opdracht heeft gegeven de
enzymenbehandeling te verrichten (cvr onder 3.7; nadere conclusie
onder 8). Subsidiair dat de opdracht door ongeoorloofde druk op
door deze is gegeven (cvr onder 3.8 en 3.10/3.11; zie
ook onder 2.8 en 2.9).
2.3 NN heeft de vordering bestreden. Zij stelt onder meer dat schade
door andere oorzaken dan de in art. 2a van de polisvoorwaarden
specifiek omschreven verzekerde risico's niet is gedekt. Zij meent dat
eventuele schade door (foutieve) reiniging van de mogelijk door rook
en roet beschadigde goederen niet is gedekt nu deze niet in direct
verband staat met de rook- en roetschade en dat zij daarvan ook niet
het redelijkerwijze te verwachten gevolg is (cva jo cve tot oproeping
in vrijwaring onder 3). NN stelt zich op het standpunt dat VKS heeft
gehandeld in opdracht van 't Witte Paerdje (cvrv onder 5; cvd onder
16) en ontkent te dier zake (ontoelaatbare) druk op 't Witte Paerdje
te hebben uitgeoefend (cvd onder 6 A).(5) Zij erkent dat 't Witte
Paerdje een aanspraak heeft op uitkering wegens de beweerdelijk
geleden rookschade (cvr onder 15).
2.4 NN heeft gesteld dat "bereddingskosten" in art. 2d8 van de
polisvoorwaarden geen andere betekenis heeft dan art. 283 WvK (cvd
onder 17). Bij nadere conclusie heeft zij nog betoogd dat "de weg
(...) naar een total loss verklaring" door de enzymbehandeling werd
afgesneden: "indien eventueel nadeel door een enzymenbehandeling
opgeheven zou kunnen worden, zou er immers van schade geen sprake
(meer) kunnen zijn" (onder 5). Het gaat hier, naar het oordeel van NN,
om herstelkosten (idem onder 13).
2.5 In haar tussenvonnis van 7 maart 2000 heeft de Rechtbank
geoordeeld dat NN zich er onder de omstandigheden van het geval niet
te goeder trouw op kan beroepen dat er geen rookschade is geweest, nu
een enzymenbehandeling alleen dan dient plaats te vinden als sprake is
van rookschade. Voorts oordeelt zij dat NN aansprakelijk is voor alle
eventueel ontstane (gevolg)schade op de grond dat rookschade onder de
dekking van de polis valt. Zij tekent daarbij aan dat het bij "deze
maatregel" (de enzymenbehandeling, JS) gaat om een
bereddingsmaatregel; immers is deze genomen ter beperking van de
schade (rov. 3.5). De Rechtbank gelast een deskundigenonderzoek ter
beantwoording van de vraag of 't Witte Paerdje schade heeft geleden.
Is dit het geval, dan zal de omvang daarvan ingevolge art. 4 van de
polisvoorwaarden door de schade-experts moeten worden vastgesteld,
aldus de Rechtbank in rov. 3.7.
2.6 NN is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van
vijf grieven. Grief IV strekt ten betoge dat de Rechtbank NN ten
onrechte aansprakelijk heeft geoordeeld voor de eventuele
enzymenschade. In de toelichting op deze grief besteedt zij aandacht
aan de volgende stellingen: a) de opdracht aan VKS is niet door NN
verstrekt; b) de enzymenbehandeling diende er slechts toe vast te
stellen dat van total loss schade geen sprake was; c) er was in het
geheel geen rookschade; d) zij heeft slechts een "goede tip" gegeven
(blijkbaar door 't Witte Paerdje te wijzen op de schadeberokkende VKS)
en e) de stelling dat bepaalde kosten schade beperken, bestempelt deze
nog niet tot bereddingskosten (mvg onder 16 e.v.).
2.7 Bij mva betoogt 't Witte Paerdje dat zij mocht begrijpen uit de
polisvoorwaarden dat de enzymenbehandeling een bereddingsmaatregel was
in de zin van de polisvoorwaarden (onder 6.7, zie ook nadere conclusie
onder 9.3).
2.8.1 Het Hof 's-Hertogenbosch oordeelt in zijn arrest van 13 november
2001 (d.i. bijna veertien maanden na de mva!) dat voor zover aan de
kleding rookschade is opgetreden vergoeding daarvan terecht
rechtstreeks op grond van de polis wordt gevorderd (rov. 4.4).
2.8.2 In het kader van zijn oordeel dat NN zich niet te goeder trouw
op het standpunt kan stellen dat er geen roetschade is, wijst het Hof
er op dat zeer onwaarschijnlijk is - en ook niet door NN te bewijzen
is aangeboden - dat de enzymenbehandeling, op kosten van NN,
uitsluitend plaatsvond opdat NN "van het gezeur van de VOF af [zou
...] zijn" (rov. 4.4).
2.8.3 Met betrekking tot eventuele schade veroorzaakt door de
enzymenbehandeling oordeelt het Hof in rov. 4.5:
"Juist is dat schade als gevolg van de onjuist uitgevoerde
enzymbehandeling niet rechtstreeks op grond van de polis is gedekt.
Deze schade is naar het oordeel van het hof evenmin te kwalificeren
als gevolgschade aangezien het hier geen schade betreft die is
ontstaan als gevolg van de schade door een gedekt evenement, nu het
optreden van V.K.S. het gevolg is van het feit dat dit bedrijf daartoe
is ingeschakeld, en niet het rechstreekse gevolg van het optreden van
rookschade. De schade (...) is, anders dan de rechtbank overwoog, ook
niet aan te merken als bereddingskosten. Daaronder zouden de kosten
van het laten uitvoeren van de behandeling door V.K.S. kunnen vallen
(maar die zijn rechtstreeks gedragen door NN), maar niet de schade die
het gevolg is van een verkeerde uitvoering. Tenslotte kan niet enkel
op grond van de brief van van 14 augustus 1977(6)
worden geoordeeld, dat NN heeft toegezegd de (eventuele) schade door
de verkeerde enzymenbehandeling voor haar rekening te zullen nemen. De
inhoud van deze brief brengt niet mee, dat NN zich in de procedure
niet meer op het niet verzekerd zijn van deze schade zou mogen
beroepen. (...)."
2.8.4 Het Hof beoordeelt vervolgens of NN aansprakelijk is voor de
schade door de enzymenbehandeling op grond van art. 6:76 BW. Het
beantwoordt deze vraag bevestigend op grond van een aantal in rov. 4.6
genoemde omstandigheden (kort gezegd: de betrokkenheid van NN bij het
nemen van de maatregel van enzymenbehandeling). VKS moet naar het
oordeel van het Hof worden aangemerkt als een bedrijf dat door NN is
ingeschakeld bij de uitvoering door NN van de verzekeringsovereenkomst
met 't Witte Paerdje. Het Hof acht niet van doorslaggevende betekenis
wie de opdracht aan VKS heeft gegeven, hetgeen niet is komen vast te
staan.
2.8.5 Het Hof bekrachtigt het vonnis a quo met verbetering van
gronden.
2.9 NN heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(7) 't Witte Paerdje
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft
voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. NN heeft
geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Beide
partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. In het
incidenteel beroep is repliek gevolgd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep
3.1 Het principale middel trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel dat
NN op de voet van art. 6:76 BW aansprakelijk is voor door VKS
veroorzaakte schade (rov. 4.6).
3.2.1 Art. 6:76 BW betreft de aansprakelijkheid voor hulppersonen. De
bepaling, die een uitwerking behelst van de in art. 6:75 BW genoemde
toerekenbaarheid krachtens de wet, luidt als volgt:
"Maakt de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik
van de hulp van andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op
gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk".
3.2.2 In de M.v.A.II is op dit artikel in het kader van de
aansprakelijkheid van ziekenhuizen en specialisten opgemerkt:
"Bij de vraag of iemand bij de uitvoering van de verbintenis wordt
gebruikt, zal echter wel op de inhoud van die verbintenis moeten
worden gelet. Zo kan het zeer wel zijn, dat de personen die de
specialist assisteren dit niet doen ter uitvoering van diens
verbintenis, maar ter uitvoering van de verbintenis die het ziekenhuis
(...) op zich nam. Ook is denkbaar dat het ziekenhuis niet
aansprakelijk is voor de gedragingen van de arts die de in het
ziekenhuis opgenomen patiënt behandelt, omdat de patiënt met deze arts
een afzonderlijke overeenkomst sloot en de overeenkomst met het
ziekenhuis niet mede deze behandeling omvat."(8)
3.3 Een belangrijk deel van de rechtvaardiging van het artikel is,
aldus de M.v.A.II., gelegen in het feit dat de schuldenaar er anders
belang bij zou hebben de voor de uitvoering van de verbintenis nodige
handelingen niet zelf te verrichten. De schuldenaar mag zijn kring van
bedrijvigheid niet ten koste van de schuldeiser kunnen uitbreiden.(9)
3.4 De kring van personen waarop art. 6:76 BW betrekking heeft, moet
niet ruim worden getrokken, aldus het arrest Geldnet/Kwantum.(10) Er
bestaat, overeenkomstig de tekst, alleen aansprakelijkheid op grond
van deze bepaling voor personen van wie de hulp wordt gebruikt bij de
uitvoering van de verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid
in het geding is, aldus de Hoge Raad. Ook hieruit blijkt dat het moet
gaan om een eigen verbintenis van NN.
3.5.1 Niet geheel duidelijk is in het kader van welke verbintenis van
NN in 's Hofs visie VSK door NN werd gebruikt. Met enige goede wil zou
het arrest mogelijk aldus kunnen worden gelezen dat het Hof de
bereddingsplicht van art. 283 WvK op het oog heeft gehad. Ook
onderdeel 1 leest het arrest aldus.
3.5.2 Ik stel voorop dat rov. 4.5 deze interpretatie al aanstonds
onaannemelijk maakt. Immers was volgens het Hof geen sprake van een
bereddingsplicht.
3.6 Voortbordurend op de onder 3.5.1 genoemde uitleg van het bestreden
arrest, moet worden onderzocht of op NN ter zake van de
bereddingsmaatregelen een verbintenis rustte.
3.7 Op grond van art. 283 WvK rust de bereddingsplicht op de
verzekerde. Lid 1 van dit artikel luidt als volgt:
"- 1. Behoudens de bijzondere bepalingen ten aanzien van deze of gene
soort van verzekering gemaakt, is de verzekerde verpligt om alle vlijt
en naarstigheid in het werk te stellen, ten einde schade te voorkomen
of te verminderen (...) alles op straffe van schadevergoeding, zoo
daartoe gronden zijn."
3.8 Er wordt van uitgegaan dat art. 283 WvK regelend recht bevat;
partijen mogen daarvan dus afwijken.(11) Niet gesteld of gebleken is
dat zulks is gedaan in dier voege dat op het stuk van het voorkomen of
beperken van schade op NN verplichtingen kwamen te rusten.
3.9 Nu een bereddingsplicht niet op de verzekeraar maar op de
verzekerde rust, kan zij voor 's Hofs opvatting geen steun bieden.
Volledigheidshalve stip ik nog aan dat de opvatting van de wetgever
van 1838 dat de verzekerde bij het uitoefenen van zijn
bereddingsplicht optreedt als zaakwaarnemer van de verzekeraar naar
meer gangbare opvattingen op een vergissing berust.(12)
3.10 't Witte Paerdje heeft in cassatie verdedigd dat sprake was van
nevenverbintenissen van NN. NN zou zich de zorg voor de beredding
hebben aangetrokken. Door deze niet zelf uit te voeren maar te laten
uitvoeren door VKS zou art. 6:76 BW in beeld komen (s.t. onder 2.3 -
2.5).
3.11 Ik sluit niet uit dat het Hof inderdaad iets dergelijks heeft
willen zeggen. In het licht van de onder 3.5 gememoreerde enge
interpretatie van art. 6:76 BW die door Uw Raad is aanvaard, zou een
dergelijk oordeel m.i. getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.
Daarbij valt nog te bedenken dat moeilijk valt in te zien dat de door
VKS gemaakte fout voldoende verband houdt met de uitvoering van een op
NN rustende verbintenis(13), gesteld al dat daarvan sprake zou zijn.
Die verbintenis zou, in de mogelijk door het Hof gehuldigde opvatting,
immers - voor zover thans van belang - slechts inhouden dat NN zich
met het beperken, voorkomen of herstellen van de schade inliet door te
dier zake - naar zij kennelijk meende - goede en nuttige adviezen te
geven.
3.12 Met zeer veel goede wil zou 's Hofs arrest mogelijk zo kunnen
worden gelezen dat VKS - huiselijk gezegd - op instigatie van NN is
ingeschakeld tot herstel van de schade. Omdat de daaraan verbonden
kosten, voor zover gedekt onder de polis, voor rekening van NN komen,
is dan, nog steeds in 's Hofs veronderstelde opvatting, sprake van
uitvoering van een op NN rustende verbintenis. Deze wordt dan niet
verschaft in de vorm van een geldsom maar door het ter beschikking
stellen van een reparateur.
3.13 Het lijkt mij te gekunsteld het arrest zo te lezen, al was het
maar omdat nu juist niet vaststaat dat NN meer heeft gedaan dan er
sterk op aandringen dat VKS werd ingeschakeld. Het zou ook gekunsteld
zijn om langs deze weg aansprakelijkheid op grond van art. 6:76 BW te
creëren. Alleen al omdat NN meende, naar zij heeft uitgedragen, dat
haar verzekerde zeurde en dat er in het geheel geen schade was.(14)
Weliswaar heeft het Hof dat standpunt van NN inhoudelijk onjuist
geacht, maar dat laat onverlet dat door het Hof niet is vastgesteld of
zelfs maar wordt geopperd dat het de bedoeling van NN is geweest VKS
met genoemd doel (het herstel) in te (doen) schakelen.
3.14 Kortom: onderdeel 1 snijdt hout. Het Hof is ofwel uitgegaan van
een onjuiste rechtsopvatting dan wel schiet zijn motivering tekort.
M.i. is het eerste het geval. De vaststaande en zelfs de door 't Witte
Paerdje gestelde feiten kunnen aansprakelijkheid krachtens art. 6:76
BW niet dragen.
3.15 Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van NN, die
zich eveneens tegen rov. 4.6 richten, geen bespreking.
3.16 Met het slagen van het principale beroep is de voorwaarde
waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld vervuld.
4. Bespreking van het middel in het incidentele beroep
4.1 In de inleiding dist 't Witte Paerdje een aantal "vaststaande
feiten" op. Ten dele staan deze allerminst vast.(15) Uit het slot van
deze uiteenzetting valt af te leiden dat alle klachten zich richten
tegen rov. 4.5.
4.2.1 Ik stel voorop dat deze zaak van meet af aan m.i. onnodig is
gecompliceerd. De stellingen van 't Witte Paerdje komen er, naar ik
begrijp, op neer dat de litigieuze kleding zodanig was aangetast dat
zij, zonder maatregelen om de rookschade ongedaan te maken,
(goeddeels) waardeloos was geworden. Dat geringe aantasting al een zo
verstrekkend gevolg had, schreef zij toe aan het hoogst exclusieve
karakter van de kleding.
4.2.2 De enzymenbehandeling heeft volgens haar niet het beoogde effect
gehad. Daaruit trekt zij de conclusie dat daardoor schade is ontstaan.
Die gedachte lijkt mij, veronderstellenderwijs uitgaande van de
juistheid van de onder 4.2.1 vermelde stelling, onjuist. De kleding
had, volgens de stellingen van 't Witte Paerdje, haar waarde immers
reeds verloren.(16)
4.2.3 Nog steeds voortbordurend op het eigen relaas van 't Witte
Paerdje kan niet meer of anders worden gezegd dan dat de
enzymenbehandeling, achteraf bezien, een zinloze maatregel was. Of zij
al dan niet valt onder art. 283 K. doet niet ter zake omdat NN de
kosten daarvan heeft gedragen.
4.2.4 't Witte Paerdje had dus wellicht kunnen volstaan met de
stelling dat de kleding door de rook was aangetast welke schade door
de daarop volgende behandeling niet is weggenomen. Dat zij dit niet
heeft gedaan, is te wijten aan NN. Ik kom daarop onder 4.28 terug.
4.2.5 Slechts voor het geval door de kleding na inwerking van de rook
nog een restwaarde had die hoger lag dan die ná de behandeling is
sprake van schade ten gevolge van deze behandeling. De Rechtbank heeft
dit onderkend door te oordelen dat niet ter zake doet of de rook of de
verkeerde behandeling (de) schade heeft berokkend. In beide gevallen
is NN gehouden deze te vergoeden (rov. 3.5). Het Hof heeft - in
cassatie niet bestreden - de helpende hand toegestoken door de
vordering aldus te begrijpen dat vergoeding van de rookschade wordt
gevorderd en - zo versta ik het arrest - vergoeding van de schade door
de mislukte behandeling indien en voorzover deze uitstijgt boven de
rookschade (rov. 4.3.1). Door bekrachtiging van het vonnis van de
Rechtbank blijft overeind het oordeel dat zonder belang is of de
schade door de ene dan wel door de andere oorzaak is ontstaan.
4.3 Het middel berust in de eerste plaats op de stelling dat op grond
van een redelijke uitleg van de polis tegen de achtergrond van de
ratio van art. 283 lid 2 K. de enzymenschade als gevolgschade onder de
polis is gedekt (onderdeel 2.2-4). In de tweede plaats wordt betoogd
dat het Hof heeft miskend dat een redelijke uitleg van art. 283 lid 2
K. met zich brengt dat de enzymenschade als bereddingskosten voor
vergoeding in aanmerking komt (onderdeel 2.5). Het Hof zou dit een en
ander hebben miskend.
4.4 De polisvoorwaarden houden - partijen zijn het daarover eens(17) -
op het stuk van de beredding niets anders in dan hetgeen reeds
voortvloeit uit art. 283 K. In een situatie als de onderhavige is de
uitleg van zo'n polisbepaling, naar gangbare inzichten, (in feite)
niet anders dan wetsuitleg.(18) Het andersluidende betoog van NN (s.t.
onder 3.3) is onjuist. Ik zal het verder dan ook uitsluitend over art.
283 K. hebben.
4.5 NN heeft in cassatie nauwelijks moeite gedaan het door het middel
bestreden oordeel van het Hof te verdedigen. Zij heeft afgezien van
dupliek, niettegenstaande de uitvoerige en gedocumenteerde
beschouwingen in de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Castermans.
4.6 In de mvg, waar haar s.t. naar verwijst, heeft NN haar heil
gezocht in het arrest Hogenboom/Unigarant.(19) Het ging daar om een
door Hogenboom gesloten reisverzekering die mede dekking bood voor
schade als gevolg van blijvende invaliditeit door een ongeval. Volgens
Hogenboom was daarvan sprake. De verzekeraar zag dat anders. De schade
zou niet het gevolg zijn van een ongeval maar van een psychische
stoornis. Rechtbank en Hof meenden dat het ongeval mogelijk voor 10%
aan deze stoornis heeft bijgedragen. In cassatie betoogde Hogenboom
dat het Hof aldus een onjuist causaliteitscriterium had aangelegd.
Tevergeefs. Uw Raad overwoog:
"In de hiervoor weergegeven overweging heeft het hof tot uiting
gebracht dat hier niet aan de orde is de vraag of, in het kader van
een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, een bepaalde schade
als gevolg van de gebeurtenis waarop aansprakelijkheid berust, aan de
aansprakelijke kan worden toegerekend, doch de vraag of een causaal
verband aanwezig is, dat in een overeenkomst voor een bepaald
overeengekomen rechtsgevolg wordt geëist tussen twee gebeurtenissen
van andere aard, hier het voormelde ongeval en de hiervoor bedoelde
functiestoornis. Bij de beoordeling of een dergelijk in een
overeenkomst geëist causaal verband aanwezig is, komt het in de eerste
plaats aan op inhoud en strekking van die overeenkomst en, zo daarover
geschil bestaat, op uitleg van die overeenkomst."
4.7 In Asser-Clausing-Wansink wordt, m.i. terecht, betoogd dat,
alhoewel het arrest ziet op een sommenverzekering, de overweging van
de Hoge Raad zo algemeen gesteld is dat deze geacht mag worden ook
voor schadeverzekeringen te gelden.(20)
4.8 In casu gaat het, als gezegd, om een polisbepaling die
overeenstemt met een wetsbepaling. Het ligt dan voor de hand om ook op
het punt van de causaliteit en het daarvoor geldende criterium bij die
wettelijke bepaling aan te sluiten.
4.9 Intussen lijkt deze kwestie mij hier van weinig gewicht. De vraag
of de onderhavige schade als bereddingskosten voor vergoeding in
aanmerking komt, is m.i. niet, in elk geval niet in overwegende mate,
een causaliteitsvraag. Het is een kwestie van uitleg van art. 283 K.
zelf. Het Hof heeft zijn oordeel op dit punt dan ook terecht niet in
de sleutel van de causaliteit geplaatst. Daarom mist het betoog van NN
m.i. belang.
4.10 Na deze quasi hindernissen uit de weg te hebben geruimd, komen we
op de vraag waar het om gaat: kan de gevorderde schade worden gebracht
onder art. 283 K.?
4.11 Art. 283 lid 2 K. luidt:
"De onkosten door den verzekerde gemaakt, ten einde de schade te
voorkomen of te verminderen, zijn ten laste van den verzekeraar, al
ware het dat dezelve, gevoegd bij de geleden schade, het beloop der
verzekerde som te boven gingen, of de aangewende pogingen vruchteloos
zijn geweest."
4.12 In het bekende, zij het stokoude, arrest Parlevliet(21) overwoog
de Hoge Raad over het begrip "onkosten" in art. 283 lid 2 K.:
"dat reeds taalkundig de uitdrukking "gemaakte onkosten" alleen duiden
kan op met geld te betalen uitgaven, en derhalve door ook "op geld
waardeerbare opofferingen" daaronder te verstaan, aan die woorden een
ongeoorloofde uitbreiding zou worden gegeven, (...)
dat er geen grond is, waarom opofferingen van verzekerd goed bij
analogie onder onkosten zouden te rekenen zijn, naar dien de door die
opofferingen geleden verliezen rechtstreeks als schaden aan het
verzekerde goed ten laste des verzekeraars komen".
4.13 Het arrest heeft - begrijpelijkerwijs - veel weerstand
ondervonden.(22)
4.14 In een later arrest heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de
strekking van art. 283 WvK.(23) Deze is:
"(...) enerzijds - met de bepaling van lid 1 - te voorkomen dat de
verzekerde in geval van een evenement tegen de gevolgen waarvan hij
verzekerd is, vertrouwend op het bestaan van die verzekering de
maatregelen tot beperking of voorkoming van die gevolgen achterwege
laat, welke hij bij normale zorgvuldigheid zonder die verzekering zou
hebben genomen, en anderzijds - met de bepaling van lid 2 - aan de
verzekerde de garantie te geven dat de kosten van zulke maatregelen,
mits redelijkerwijs verantwoord, ten laste van de verzekeraar komen,
ook al zouden de maatregelen uiteindelijk blijken vergeefs te zijn
geweest, en ook al zouden de kosten ervan tezamen met het bedrag van
de geleden schade het beloop van de verzekerde som te boven gaan".
4.15 Het "komend" recht, zoals voorgesteld in de tweede nota van
wijziging(24), luidt voor zover hier van belang:
"1. Zodra de verzekeringnemer of de verzekerde van de verwezenlijking
van het risico of het ophanden zijn daarvan op de hoogte is, of
behoort te zijn, is elk hunner, naar mate hij daartoe in de
gelegenheid is, verplicht binnen redelijke grenzen alle maatregelen te
nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade kunnen leiden.
2. De verzekeraar vergoedt de kosten aan het nemen van de in lid 1
bedoelde maatregelen verbonden, en de schade aan zaken die daarbij
worden ingezet" (art. 7.17.2.18).
4.16 Het voorontwerp noemde als hetgeen de verzekeraar diende te
vergoeden alle schade, kosten en op geld waardeerbare opofferingen,
ook met betrekking tot voorwerpen, welke niet onder de verzekering
vallen, doch door die maatregelen worden vernietigd of beschadigd. Van
der Feltz merkt hierover op dat nieuw in deze (oude) opsomming zijn
"de op geld waardeerbare opofferingen aan niet verzekerde voorwerpen".
Daardoor wordt de "door alle schrijvers afgekeurde [hierboven onder
4.12 geciteerde] uitspraak (...) ontkracht".(25)
4.17 Uit de MvT op genoemd art. 7.2.17.18 valt op te maken dat op dit
punt niet wordt beoogd een inhoudelijk andere regeling voor te stellen
dan verankerd in het voorontwerp. Uit de MvT blijkt dat de beperking
van genoemd arrest vervalt. De schade aan ingezette zaken, al dan niet
van de verzekerde, valt onder de bepaling.(26)
4.18 De heersende opvatting is in overeenstemming met genoemd
wetsvoorstel.(27)
4.19 Tegen deze achtergrond komt m.i. geen beslissende betekenis meer
toe aan het arrest van 1914. Eens te minder omdat dit werd gewezen in
een tijd waarin meer belang werd gehecht aan de letter van de wet dan
tegenwoordig. Bovendien valt op het in het arrest gebezigde
taalkundige argument wel een en ander af te dingen.(28) Gelet op de
kritiek die door vele gezaghebbende auteurs op het arrest is geuit,
kan ook moeilijk meer worden staande gehouden dat er "geen goede
grond" zou bestaan voor een ander oordeel, zoals destijds nog werd
overwogen. Veeleer het tegendeel is het geval. In de bekende
Straatburgse bewoordingen: het recht is een "living instrument".
4.20 Neemt men eenmaal aan dat schade aan door de verzekerde ingezette
zaken valt onder art. 283 K. dan valt in beginsel niet goed in te zien
waarom een uitzondering zou moeten worden gemaakt voor de beschadigde
zaak. En al helemaal niet in een geval als het onderhavige waarin -
kort gezegd - het initiatief tot het inzetten van de zaak is uitgegaan
van en is geschied op aandrang van de verzekeraar. Anders dan NN
mogelijk meent, is m.i. sprake van zodanige aandrang wanneer - zoals
het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld - de verzekeraar
de verzekerde voorhoudt dat hij bij het achterwege laten van de
gepropageerde maatregel geen dekking verleent (rov. 4.6).
4.21 Niet valt uit te sluiten dat uitzonderingen op de hier bepleite
hoofdregel mogelijk zijn. Ter illustratie een voorbeeld: de ingezette
zaken zijn verzekerd voor bijvoorbeeld Euro 1000. Door een verzekerd
evenement is de schade Euro 1500. Door de zaken te onderwerpen aan een
schadebeperkende maatregel (zeg een enzymenbehandeling) worden ze
beschadigd tot een beloop van Euro 2000, terwijl de kosten van de
desbetreffende maatregel Euro 100 belopen. Tenzij de polisvoorwaarden
anders bepalen, heeft de verzekerde dan m.i. in elk geval aanspraak op
Euro 1600 (de oorspronkelijke schade van 1000(29), de kosten van 100
en de additionele schade van 500). De vraag of hij meer kan vorderen,
behoeft thans geen beantwoording.(30)
4.22 NN heeft, als ik het goed zie, getracht de opvatting ingang te
doen vinden dat kosten als de onderhavige moeten worden aangemerkt als
herstelkosten.(31) Die opvatting veroordeelt op het eerste gezicht
zich zelf. Men kan bij een mislukte reparatiepoging van een zaak
moeilijk van herstel spreken.
4.23 Bij nadere beschouwing is sprake van een weerbarstiger materie.
Het lijkt inderdaad allerminst onmogelijk dat men moet onderscheiden
al naargelang de zaak ter reparatie wordt aangeboden of wordt
onderworpen aan een maatregel ter beperking van de schade. Daarbij
doet zich de moeilijkheid gevoelen dat achteraf vaak onduidelijk zal
zijn of sprake was van beoogd herstel dan wel van een poging tot
beredding.
4.24.1 Ik zou menen dat als vuistregel kan worden aangenomen dat het
er ingeval van twijfel voor moet worden gehouden dat sprake is van
kosten van beredding indien het voorstel daartoe is uitgegaan van de
verzekeraar. Dat geldt a fortiori wanneer de verzekeraar druk
uitoefent op of schermt met niet uitkering bij het achterwege laten
van de door hem voorgestelde maatregel. Eens te meer omdat bij mijn
weten hoogst ongebruikelijk is dat een verzekeraar zich actief bemoeit
met herstel. Waarom zou hij zich daarom ook bekommeren? Daarvoor
bestaat praktisch gesproken slechts een grond wanneer het gaat om
maatregelen ter beperking of voorkoming van schade. Kortom: in een
situatie als bedoeld in art. 283 K.
4.24.2 Een enkele mondelinge of schriftelijke mededeling van de
verzekeraar dat het z.i. gaat om herstel legt geen doorslaggevend
gewicht in de schaal, net zo min als de tegengestelde mededeling van
de verzekerde.
4.25 In het onderhavige geval heeft NN uitgedragen dat er naar haar
oordeel geen sprake was van schade; zie onder 2.6. Dat kan niet anders
worden begrepen dan aldus dat het in haar visie in elk geval niet ging
om herstel. Daarmee bevindt deze zaak zich in de genoemde grijze zone.
Als gezegd brengt dat in een geval als het onderhavige m.i. mee dat
moet worden aangenomen dat sprake is van kosten van beredding.
4.26 Ik onderken uiteraard dat de onder 4.22 - 4.25 ambtshalve
besproken materie niet speelt wanneer zou worden aangenomen dat schade
aan ter beredding ingezette zaken, die reeds waren beschadigd door een
gedekt evenement, nimmer onder art. 283 K. zou vallen. Erkend kan
worden dat dit de aantrekkelijke kant van die benadering is. Het onder
4.20 genoemde tegenargument weegt m.i. evenwel zwaarder. De
rechtvaardiging van een oplossing waarin schade aan andere zaken wél,
maar die aan de reeds beschadigde zaken niet onder art. 283 K. zou
kúnnen vallen, is moeilijk te bedenken. Het zou leiden tot willekeur
waarbij, als ik het goed zie, alleen de verzekeraar garen zou spinnen.
Daarbij valt nog te bedenken dat het geenszins zo behoeft te zijn -
zoals in het onderhavige geval - dat de verzekerde (in theorie) voor
verhaal van de schade terug kan vallen op een derde.(32) Om een
dergelijke willekeur te voorkomen moeten de inderdaad aanwezige
complicaties van de hier verdedigde benadering m.i. op de koop worden
toegenomen.
4.27 Voor het geval Uw Raad de zojuist ontvouwde gedachtegang niet
onderschrijft, ware m.i. in elk geval een regel als door mij
voorgestaan te aanvaarden voor gevallen als de onderhavige. Daarvoor
geldt toch zeker, naar ook Rechtbank en Hof hebben onderkend, dat
moeilijk aanvaardbaar is de verzekerde in de kou te laten staan.
4.28.1 In deze zaak heeft NN geweigerd eraan mee te werken dat de
schade wordt vastgesteld. Daarom was 't Witte Paerdje gedwongen een
procedure te entameren op basis van onduidelijke feiten die de kern
van het geschil raken. Het is zeker niet onmogelijk dat alle vragen
waarover - in elk geval in appèl en in cassatie - is gedebatteerd
zonder enig belang zullen blijken te zijn. Dat is met name het geval
wanneer juist zou zijn de stelling van 't Witte Paerdje dat de
litigieuze kleding door de rook haar waarde reeds had verloren,
terwijl/omdat herstel niet mogelijk was.
4.28.2 Een dergelijke handelwijze van een verzekeraar verdient -
neutraal gezegd - geen schoonheidsprijs. Het recht behoort daarop m.i.
ook geen premie te stellen. Dat is een zelfstandige reden voor
aanvaarding van de door mij bepleite benadering. Daarin komt (in een
aantal gevallen) de schade in haar geheel voor rekening van de
verzekeraar zodat niet meer jarenlang behoeft te worden gestreden over
allerlei eventualiteiten.
4.29 Ik veroorloof mij ten slotte nog een suggestie voor eventuele
toekomstige zaken waarin mijn benadering, indien Uw Raad haar zou
volgen, wellicht geen soelaas biedt. De rechter (in eerste aanleg) zou
er dan m.i. verstandig aan doen een comparitie te gelasten en partijen
op te dragen de schade vast te (doen) stellen vooraleer verder wordt
geprocedeerd. Het is om een veelheid van redenen ongewenst het
rechterlijk apparaat en een wederpartij te belasten met een jarenlange
strijd over op zich hoogst interessante juridische kwesties die, als
de feiten eenmaal vaststaan, wellicht als sneeuw voor de zon
verdwijnen.
4.30 Het bovenstaande voert tot de slotsom dat de kernklacht van het
middel slaagt. De overige klachten behoeven daarom geen bespreking
meer. Ik teken daarbij slechts aan dat onderdeel 2.6 de
onaanvaardbaarheidsmaatstaf bij een beroep op de beperkende werking
van redelijkheid en billijkheid miskent.
5. De afdoening van het principale en incidentele beroep
5.1 Uit het bovenstaande vloeit voort dat zowel het principale als het
incidentele middel gegrond is.
5.2 Het Hof is evenals de Rechtbank m.i. evenwel tot de juiste
uitkomst gekomen. Zij het dat de door het Hof bijgebrachte grond niet
juist is.
5.3 Niet gesteld of gebleken is dat de door 't Witte Paerdje
gevorderde schade hoger is dan het verzekerde bedrag. Slechts in dat
geval zou van belang kúnnen zijn of het gaat om bereddingskosten of om
rookschade; zie hierboven onder 4.21.
5.4 Ik sta nog kort stil bij de praktisch onbelangrijke vraag of het
beroep moet worden verworpen of dat het bestreden arrest moet worden
vernietigd.
5.5 Nu 's Hofs uitkomst juist is, hebben partijen strikt genomen geen
belang bij hun klachten.
5.6 Omdat de juridische benadering van de Rechtbank wél juist is, neig
ik ernaar dat vernietiging met bekrachtiging van het vonnis van de
Rechtbank de beste oplossing is.
5.7 M.i. kan NN worden aangemerkt als de feitelijk in het ongelijk
gestelde partij. Immers is het resultaat waartoe het Hof, in het
voetspoor van de Rechtbank, is gekomen juist. Daaraan behoeft m.i.
niet af te doen dat 't Witte Paerdje 's Hofs onjuiste redenering heeft
verdedigd.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
* zowel in het principale als in het incidentele beroep vernietiging
van het bestreden arrest;
* bekrachtiging van het tussenvonnis van de Rechtbank;
* veroordeling van NN in de kosten van het principale én het
incidentele beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Prod. 2 bij cve, waarnaar ook NN verwijst, cve tot oproeping in
vrijwaring onder 2a.
2 't Witte Paerdje heeft zich op het standpunt gesteld dat zelfs
geringe schade aan de kleding gezien de aard van haar bedrijf
total-loss schade met zich brengt (o.m. cvr onder 3.12, 5.1 en 5.2).
3 NN en VKS hebben elkaar in vrijwaring opgeroepen, welke vorderingen
door de Rechtbank bij vonnis van 27 oktober 1998 zijn toegewezen.
4 Onbestreden uitleg van de stukken door het Hof in rov. 4.3.1. Vgl.
cvr onder 3.12 B. Zie ook nadere conclusie onder 9.1-3.
5 NN heeft er in dit verband op gewezen dat zij
voorgehouden had dat deze niet op een hogere uitkering aanspraak zou
kunnen maken dan de kosten van herstel (cvd onder 6 B).
6 Bedoeld zal zijn: 1997.
7 Nu het bestreden arrest in 2001 is gewezen geldt voor wat betreft de
mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen ingevolge art. VII
lid 2 Overgangsbepalingen Rv het oude recht.
8 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 271.
9 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 269.
10 HR 14 juni 2002, NJ 2002, 495 K.F. Haak rov. 3.4.
11 Asser-Clausing-Wansink (1998) nr 315.
12 Asser-Clausing-Wansink nr 306.
13 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, PG Hartkamp voor HR 14 juni
2002, NJ 2002, 495 K.F. Haak onder 7 en 8.
14 Zie hierboven onder 2.6.
15 Zo is onjuist dat NN in cassatie opkomt tegen het oordeel van het
Hof dat NN opdracht aan VKS heeft gegeven. Het Hof heeft dat niet
geoordeeld en NN heeft er (dan ook) niet over geklaagd.
16 Zie hierboven onder 2.2.1.
17 S.t. mrs Van Duijvendijk-Brand en Castermans onder 3.5 en hierboven
onder 2.4.
18 Zie, ook voor vindplaatsen, A-G Bakels voor HR 19 oktober 2001, NJ
2002, 224 MMM onder 2.4-2.6.
19 HR 8 juli 1993, NJ 1994, 210 MMM.
20 Asser-Clausing-Wansink (1998) nr 294.
21 HR 3 april 1914, NJ 1914, 663. De P-G Noyon bepleitte een
ruimhartiger interpretatie van art. 283 K.
22 M.L. Hendrikse, Eigen schuld, bereddingsplicht en
medewerkingsplicht in het schadeverzekeringsrecht diss. 2002, blz. 180
met verwijzingen in noot 594; zie voorts Bijzondere Contracten XI (Van
Huizen en Verschoof) art. 283 nr 3.3.
23 HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 GJS.
24 TK, zitting 2001-2002, 19529 nr 8 waarbij lid 1 wordt gewijzigd.
25 Van der Feltz, Beschouwingen over titel 17 van Boek 7 blz. 259. Dat
"alle schrijvers" het arrest afkeuren is wat erg stellig; zie
Hendrikse, a.w. blz. 180 en Bijzondere Contracten t.a.p.
26 TK zitting 1985-1986, 19529, nr 3 blz. 28 en 29.
27 Asser-Clausing-Wansink, a.w. nr 314 (wellicht is hun opvatting nog
iets ruimer; zie blz. 292); Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het
schadeverzekeringsrecht (1998) blz. 237. Zie iets genuanceerder F.
Stadermann, in J.H. Wansink e.a., Het nieuwe verzekeringsrecht een
eerste verkenning van 7.17 BW blz. 133. Voor gevallen als de
onderhavige, waarin sprake is van schade aan ter beperking van de
schade ingezette zaken, is Stadermanns nuancering niet van belang.
28 Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht
(1998) blz. 237.
29 Afhankelijk van de vraag of het gaat om een premier risque-beding
zal daarop een korting moeten worden toegepast wegens
onderverzekering; zie Asser-Clausing-Wansink, a.w. nr 228.
30 Volledigheidshalve: vaak beperken verzekeraars de omvang van de
bereddingskosten: Asser-Clausing-Wansink, a.w. nr 315.
31 Zie onder 2.4.
32 Bovendien kan zeker niet voetstoots worden aangenomen dat zo'n
derde solvabel is. Vermoedelijk is dat ook de reden waarom deze
procedure in drie instanties tegen NN is gevoerd hoewel de
aansprakelijkheid van VSK vaststaat.
Hoge Raad der Nederlanden