Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AI0411 Zaaknr: 37856
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 24-10-2003
Datum publicatie: 24-10-2003
Soort zaak: belasting -
Soort procedure: cassatie
Nr. 37.856
24 oktober 2003
EC
gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak
van het Gerechtshof te Arnhem van 22 maart 2002, nr. 01/02509,
betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag en bezwaar
Aan belanghebbende is voor het jaar 1991 een aanslag in de
vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt
bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag
naar een belastbaar bedrag van f 95.589.
2. Loop van het geding tot dusverre
Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep
gekomen bij het Hof te Leeuwarden. De uitspraak van dit gerechtshof
van 2 februari 2001 is op het beroep in cassatie van belanghebbende
bij arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2001, nr. 36857, (BNB
2001/422), vernietigd, met verwijzing van het geding naar het
Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en
beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dat
arrest.
Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof
is aan dit arrest gehecht.
3. Tweede geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie
ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en
maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal Th. Groeneveld heeft op 20 mei 2003 geconcludeerd
tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak en
verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere
behandeling en beslissing.
4. Beoordeling van de klachten
4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
4.1.1. Belanghebbende is een in 1977 opgerichte besloten vennootschap
die onder meer tot doel heeft de uitvoering van oudedagsvoorzieningen
ten behoeve van haar directeur/groot-aandeelhouder BB, en diens
echtgenote.
4.1.2. De bij belanghebbende ondergebrachte oudedagsvoorzieningen
betroffen een reeds ingegane pensioenuitkering van f 11.488 per jaar
en een reeds ingegane lijfrente-uitkering van f 12.350 per jaar.
Daarnaast had belanghebbende zich verplicht met ingang van 1 januari
1992 lijfrentetermijnen uit te keren van f 14.000 en f 4.000 per jaar.
Het totale bedrag aan pensioen- en lijfrente-uitkeringen vanaf 1992
bedroeg voor BB derhalve f 41.838 (waarvan f 30.350 aan
lijfrente-uitkeringen). Bij vooroverlijden van BB was voorzien in
gelijkblijvende lijfrente-uitkeringen en een weduwepensioen van f 8041
per jaar voor de echtgenote van BB. Belanghebbende heeft met
betrekking tot deze verplichtingen een passiefpost opgenomen die op 24
december 1991 f 523.028 bedroeg.
4.1.3. Belanghebbende heeft op 24 december 1991 de hiervóór vermelde
pensioen- en lijfrenteverplichtingen overgedragen aan DD BV. De
aandelen van DD BV zijn in handen van de zoon van BB en diens
echtgenote. De door belanghebbende te storten koopsom voor deze
overdracht was gelijk aan het bedrag van de op de balans van
belanghebbende voorkomende passiefpost van f 523.028. De overeenkomst
waarin de verplichtingen werden overgedragen (hierna: de Overeenkomst)
voorzag eveneens in een aanpassing van de uit te keren
lijfrentetermijnen. Deze aanpassingen hielden verband met de
rentestand op het moment van het aangaan van de Overeenkomst. De door
DD BV - vanaf 1 januari 1992 - uit te keren termijnen zouden jaarlijks
f 53.000 gaan bedragen (bestaande uit f 11.488 aan pensioenuitkeringen
en f 41.512 aan lijfrente-uitkeringen). Bij vooroverlijden van BB zou
DD BV jaarlijks f 37.000 aan de echtgenote van BB uitkeren, tot haar
overlijden (pensioenuitkeringen ad f 8.041 en lijfrente-uitkeringen ad
f 28.959).
4.2. De Inspecteur heeft in verband met de Overeenkomst voor een
bedrag ad f 108.326 een uitdeling aan BB in aanmerking genomen, zijnde
het verschil tussen de door belanghebbende gestorte koopsom ad f
523.028 en het door de Inspecteur voor de verplichtingen (voor
verhoging) berekende bedrag ad f 414.702.
4.3. In de eerste klacht bestrijdt belanghebbende onder meer met een
motiveringsklacht het oordeel van het Hof dat belanghebbende en BB
zich ervan bewust waren, althans zich er redelijkerwijze van bewust
hadden moeten zijn dat er bij de Overeenkomst sprake was van een
vermogensverschuiving van belanghebbende naar haar aandeelhouders. De
klacht faalt in zoverre. Het oordeel van het Hof geeft geen blijk van
een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van
feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid
worden getoetst. De klacht faalt ook voor het overige. Het
bewustheidsvereiste houdt niet meer in dan dat partijen bij de
Overeenkomst zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de
aandeelhouders werden bevoordeeld met een door de Overeenkomst
ontstane vermogensverschuiving (vgl. HR 8 juli 1997, nr. 32050, BNB
1997/295).
4.4.1. De derde klacht houdt - kort weergegeven - in dat bij de door
het Hof gevolgde - en door belanghebbende bestreden - berekeningswijze
van de Inspecteur voor de overdrachtswaarde van de pensioen- en
lijfrenteverplichtingen ten onrechte geen rekening is gehouden met een
kosten- en winstopslag.
4.4.2. Indien in een geval als het onderhavige bij de overdracht van
een pensioen - of lijfrenteverplichting sprake is van een onttrekking,
zal voor de berekening van de omvang van die onttrekking de ten laste
van de vennootschap gekomen koopsom moeten worden vergeleken met een
koopsom die zou zijn overeengekomen tussen zakelijk handelende
partijen zoals het geval is bij overdracht van de verplichtingen aan
een verzekeringsmaatschappij. Bij de berekening van de door de
vennootschap te betalen koopsom dient derhalve rekening te worden
gehouden met een kosten- en winstopslag die vergelijkbaar is met die
door verzekeringsmaatschappijen bij de berekening van hun tarieven in
aanmerking wordt genomen.
4.4.3. Op de hiervoor in 4.4.2. vermelde gronden en op de gronden
aangevoerd in onderdeel 9.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal
slaagt de klacht. De tweede klacht behoeft geen behandeling meer. De
uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. Verwijzing moet
volgen.
5. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding
in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan
belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof te
Leeuwarden en voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere
behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake
van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden
griffierecht ten bedrage van f 630 (EUR 285,88), en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het
geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op EUR
644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan
als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der
Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot,
D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de
waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op
24 oktober 2003.
*** Conclusie ***
37 856
mr. Groeneveld
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1991
Conclusie inzake:
X BV
tegen
de staatssecretaris van Financiën
20 mei 2003
1 Feiten en procesverloop
1.1 Belanghebbende is een in 1977 opgerichte besloten vennootschap die
onder meer tot doel heeft de uitvoering van oudedagsvoorzieningen ten
behoeve van haar directeur/groot-aandeelhouder BB, en diens
echtgenote. Vóór april 1984 bestonden de activiteiten van
belanghebbende mede uit de groothandel in en de fabricage van verven
en oliën. BB bezit f. 25.000 en zijn echtgenote f. 1.000 van het
geplaatste aandelenkapitaal van belanghebbende van, in totaal,
nominaal f. 26.000.
1.2 De bij belanghebbende ondergebrachte oudedagsvoorzieningen
betroffen een reeds ingegane pensioenuitkering van f. 11.488 per jaar
en een reeds ingegane lijfrente-uitkering van f. 12.350 per jaar.
Daarnaast heeft belanghebbende zich met ingang van 1 januari 1992
verplicht lijfrentetermijnen uit te keren van f. 14.000 en f. 4.000
per jaar. Het totale bedrag aan pensioen- en lijfrente-uitkeringen
bedroeg voor BB derhalve f. 41.838 (waarvan f. 30.350 aan
lijfrente-uitkeringen). Bij vooroverlijden van BB was voorzien in
gelijkblijvende lijfrente-uitkeringen en een weduwepensioen van f.
8.041 per jaar voor de echtgenote van de
directeur/groot-aandeelhouder. Belanghebbende heeft met betrekking tot
de oudedagsverplichtingen een passiefpost opgenomen die op 24 december
1991, f. 523.028 bedroeg.
1.3 Belanghebbende is door de Gemeente Q aangesproken wegens
verontreiniging van de bodem "om en nabij" een door haar verhuurd
bedrijfspand. Teneinde de oudedagsvoorzieningen van BB en diens
echtgenote te waarborgen, is belanghebbende geadviseerd de pensioen-
en lijfrenteverplichtingen over te dragen aan DD BV. De aandelen van
DD BV zijn in handen van de zoon van BB en diens echtgenote.
Belanghebbende, DD BV en BB hebben op 24 december 1991 een
overeenkomst gesloten tot overdracht van de verplichtingen aan DD BV.
De door belanghebbende te storten koopsom voor deze overdracht was
gelijk aan het bedrag van de opgenomen passiefpost en bedroeg derhalve
f. 523.028.
1.4 Voornoemde overeenkomst voorzag in een aanpassing van de uit te
keren lijfrentetermijnen in verband met de rentestand op het moment
van het aangaan van de overeenkomst. De door DD BV - vanaf 1 januari
1992 - uit te keren termijnen bedragen jaarlijks f. 53.000 (bestaande
uit f. 11.488 aan pensioenuitkeringen en f. 41.512 aan
lijfrente-uitkeringen). DD BV heeft zich bij vooroverlijden van BB
verbonden jaarlijks f. 37.000 aan de echtgenote van BB uit te keren,
tot haar overlijden (pensioenuitkeringen ad f. 8.041 en
lijfrente-uitkeringen ad f. 28.959).
1.5 De Inspecteur heeft de aanslag, in afwijking van de door
belanghebbende ingediende aangifte, berekend naar een belastbaar
bedrag van f. 112.319. Belanghebbende heeft tijdig tegen de aanslag
bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de aanslag bij uitspraak van 15
augustus 1998 verminderd tot naar een belastbaar bedrag van f. 95.589.
1.6 De Inspecteur heeft voor f. 108.326, een uitdeling aan BB in
aanmerking genomen, zijnde het verschil tussen de door belanghebbende
gestorte koopsom ad f. 523.028 en de door de Inspecteur berekende
overdrachtswaarde ad f. 414.702.
1.7 Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur bij brief van
30 oktober 1998, binnengekomen op 2 november 1998, in beroep gekomen
bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft
het beroep van belanghebbende bij uitspraak van 2 februari 2001
niet-ontvankelijk verklaard. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak
beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 5
oktober 2001, nr. 36 857, BNB 2001/422, de uitspraak van het
Gerechtshof vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te
Arnhem (hierna: het Hof). Het Hof heeft het beroep van belanghebbende
ongegrond verklaard.
1.8 Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie in
gesteld tegen 's Hofs uitspraak. De staatssecretaris van Financiën
(hierna: de staatssecretaris) heeft tijdig en regelmatig een
verweerschrift ingediend.
2 Geding voor het Hof en het geschil in cassatie
2.1 Het geschil voor het Hof betrof het antwoord op de vraag of de
Inspecteur het belastbare bedrag van belanghebbende terecht heeft
verhoogd met een uitdeling van winst ten bedrage van f. 108.326.
2.2 De voor deze conclusie meest relevante overwegingen uit 's Hofs
uitspraak luiden als volgt:
"4.2 (...). Het is gesteld noch gebleken dat de verplichtingen die
(...) DD BV in de overeenkomst van 24 december 1991 op zich nam niet
in een juiste verhouding staan tot de door haar daarvoor ontvangen
koopsom van f. 523.028. Het Hof gaat er derhalve voor het onderhavige
geschil van uit dat DD BV in dezen optrad als een onafhankelijke en
zakelijk handelende verzekeraar van de hier bedoelde pensioen- en
lijfrenteverplichtingen.
4.3. (...) Van belang is slechts of door de storting van een koopsom
van f. 523.028 bij (...) DD BV een vermogensverschuiving van
belanghebbende naar BB heeft plaatsgevonden, en of de oorzaak van die
vermogensverschuiving enkel was gelegen in de tussen belanghebbende en
BB bestaande aandeelhoudersrelatie.
4.4. De Inspecteur, op wie in dezen de bewijslast rust, heeft gesteld
dat van een vermogensverschuiving veroorzaakt door de
aandeelhoudersrelatie sprake is. Hij heeft daartoe aangevoerd dat
belanghebbende na 1 januari 1992 verplicht was tot het doen van vaste
uitkeringen tot een totaal bedrag van f. 41.838 per jaar. Hij heeft
een berekening overgelegd waaruit blijkt dat een actuarieel berekende
koopsom bij een verzekeringsmaatschappij voor een dergelijke
verplichting op het moment van overdracht van de verplichting f.
414.702 bedraagt. Niettemin heeft belanghebbende bij DD BV een bedrag
gestort van f. 523.028. BB heeft voor dat bedrag meer rechten gekregen
dan hij reeds had. Er heeft dus een vermogensverschuiving
plaatsgevonden van belanghebbende naar BB ter grootte van het verschil
tussen de beide bedragen, ofwel f. 108.326. De aanleiding hiervoor was
de dreigende milieuschadeclaim die tot gevolg zou kunnen hebben dat
het eigen vermogen van belanghebbende, dat voor een deel schuilging in
een stille reserve die in de onderhavige voorziening aanwezig was,
verloren zou kunnen gaan. Van deze vermogensverschuiving, die enkel
zijn grond vindt in de bestaande aandeelhoudersrelatie, moeten
partijen zich bewust zijn geweest.
4.5. (...) BB kon aan de bestaande overeenkomsten met belanghebbende
geen rechten tot verhoging van de uitkeringen ontlenen. Belanghebbende
heeft niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er niettemin,
bezien vanuit haar positie, zakelijke redenen waren om de uitkeringen
(die reeds waren ingegaan of op het punt stonden in te gaan) te
verhogen of, zoals in het onderhavige geval is gebeurd, een verhoging
mogelijk te maken door een hoger bedrag bij een derde als koopsom te
storten dan op grond van de bestaande verplichtingen noodzakelijk was.
Het Hof acht aannemelijk dat sprake is van een vermogensverschuiving
van belanghebbende naar haar aandeelhouder die enkel in die
aandeelhoudersrelatie zijn oorzaak vindt. (...). Gelet op de
omstandigheden dat zowel belanghebbende als BB de overeenkomst van 24
december 1991 mede hebben ondertekend, dat in die overeenkomst de
hoogte van de uitkeringen vóór en na de overdracht zijn opgenomen, dat
de koopsom voor de hogere uitkeringen volledig ten laste van
belanghebbende komt en uit niets blijkt dat de verhoging van de
uitkeringen plaats heeft gevonden op zakelijke grondslagen, is het Hof
van oordeel dat belanghebbende en BB, die te dezen kunnen worden
vereenzelvigd, zich van de vermogensverschuiving bewust waren, althans
dat zij zich daarvan redelijkerwijze bewust hadden moeten zijn. Er is
sprake van een uitdeling van winst, gedaan aan de aandeelhouder als
zodanig, die bij het bepalen van de winst van belanghebbende buiten
aanmerking moet blijven.
4.6. Ook met betrekking tot de omvang van de uitdeling acht het Hof de
stelling van de Inspecteur aannemelijk. Belanghebbende heeft de
berekening van de Inspecteur aanvankelijk betwist doch ter zitting
heeft de gemachtigde erkend dat de door de Inspecteur bij zijn
berekening gehanteerde uitgangspunten op zichzelf juist zijn. De
verwijzing door belanghebbende naar de van FF afkomstige gegevens acht
het Hof bovendien onvoldoende. Niet alleen zijn deze gegevens
tegenstrijdig, er is tevens, zoals de Inspecteur terecht daartegen
aanvoert, geen sprake van een volledige en officiële offerte. In een
van de brieven van FF heeft zij aangegeven waarin haar berekening en
die van de Inspecteur verschillen. Daarmee wordt echter niet de
berekening van de Inspecteur gemotiveerd bestreden. Integendeel, de
gemachtigde heeft ter zitting de uitgangspunten in de berekening van
de Inspecteur alsnog als juist erkend. De Inspecteur heeft voorts nog
aangevoerd dat zijn berekening mede wordt ondersteund door de
omstandigheid dat DD BV, de verzekeraar bij wie de verplichtingen
daadwerkelijk zijn ondergebracht (...), kennelijk een zodanig tarief
hanteert dat voor een koopsom van f. 523.028 een uitkering gekocht kan
worden van f. 53.000 voor BB en, bij zijn vooroverlijden, van f.
37.000 voor zijn echtgenote. (...). Ook deze berekening is door
belanghebbende niet bestreden."
2.3 Het cassatieberoep van belanghebbende omvat drie middelen.
Het eerste cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste
onderdeel bestrijdt het oordeel van het Hof dat belanghebbende en BB
zich van de vermogensverschuiving bewust waren, althans dat zij zich
daarvan redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn. Het tweede onderdeel
klaagt dat het Hof in zijn uitspraak bij het bewustheidsvereiste ten
onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de overdrachtsprijs van
f. 523.028 en de door FF genoemde prijs van f. 467.448 enerzijds en
anderzijds het verschil tussen de prijs van FF en door de Inspecteur
berekende overdrachtsprijs ad f. 414.702.
Het tweede cassatiemiddel bestrijdt het oordeel van het Hof dat de
Inspecteur een berekening heeft overgelegd, waaruit blijkt dat een
actuarieel berekende koopsom bij een verzekeringsmaatschappij op het
moment van overdracht van de verplichting f. 414.702 bedroeg.
Het derde cassatiemiddel komt met een motiveringsklacht op tegen 's
Hofs oordeel dat de berekening van de Inspecteur niet gemotiveerd door
belanghebbende werd bestreden. De betwisting van de berekening was,
naar het middel wil, gebaseerd op het niet in aanmerking nemen van een
kosten- en winstopslag.
2.4 Na een inleiding over het begrip winstuitdeling, besteed ik in
deze conclusie aandacht aan de vraag wanneer sprake is van een
winstuitdeling in een situatie als de onderhavige. Er wordt vervolgens
ingegaan op de omvang van de aan te nemen winstuitdeling, en in dit
kader op een eventueel in acht te nemen kosten- en winstopslag in de
koopsom. Tenslotte ga ik in op de betekenis van het
bewustheidsvereiste voor de omvang van de winstuitdeling.
3 Het begrip winstuitdeling
3.1 Volgens art. 10 lid 1 sub a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
(hierna: Wet Vpb. 1969) komen bij het bepalen van de (totale) winst
niet in aftrek, de - niet onder artikel 9 vallende - onmiddellijke of
middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm
ook gedaan. Het begrip uitdeling van winst(1) wordt materieel opgevat:
ook verkapte of vermomde winstuitdelingen worden eronder begrepen.
Deze bepaling vormt de kern van het Nederlandse
vennootschapsbelastingstelsel, dat financieringskosten van eigen
vermogen niet in aftrek toelaat.
3.2 Een winstuitdeling doet zich voor indien de vennootschap haar
aandeelhouder als zodanig heeft willen bevoordelen
('bevoordelingsbedoeling')(2) en tevens de aandeelhouder zich van de
bevoordeling bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had moeten
zijn.(3) Er wordt 'dubbele bewustheid' geëist: van zowel de
vennootschap als van de aandeelhouder als zodanig.(4) In dit verband
wijs ik op HR 4 mei 1983, BNB 1983/233, met noot van J. Verburg en HR
15 mei 1985, BNB 1985/271, na conclusie A-G Van Soest, met noot van G.
Slot. In het laatstgenoemde arrest overwoog de Hoge Raad:
"4.3. De toezegging van een pensioen door een besloten vennootschap
met beperkte aansprakelijkheid aan een directeur-aandeelhouder dient
te worden aangemerkt als een uitdeling (...) indien en voor zover
aannemelijk is dat de vennootschap door die toezegging de betrokkene
als aandeelhouder heeft willen bevoordelen en tevens deze zich daarvan
bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn. Indien en
voor zover evenwel zulks niet aannemelijk is, moet worden aangenomen
dat de toezegging is gedaan aan de betrokkene als directeur ter zake
van zijn arbeid als zodanig, hetgeen met zich brengt dat de uit de
toezegging voortvloeiende lasten bij de bepaling van de winst in
aftrek dienen te worden gebracht."
3.3 Het bewustheidsvereiste en de bevoordelingsbedoeling zijn naar hun
aard subjectieve criteria. Men ontkomt echter niet aan een vorm van
objectivering(5) (6): deze komt voor wat betreft de bewustheid aan de
kant van de aandeelhouder tot uitdrukking in de toevoeging dat "de
aandeelhouder zich redelijkerwijs bewust had moeten zijn" van de
bevoordeling. De objectivering van de bevoordelingsbedoeling valt mede
af te leiden uit HR 4 september 1996, BNB 1997/42. Hier overwoog de
Hoge Raad:
"In een zodanig geval zal de Inspecteur, indien hij aannemelijk kan
maken dat de werkelijke waarde van het overgedragene aanzienlijk lager
is dan de overeengekomen waarde, daarmee tevens, behoudens
tegenbewijs, voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is
geweest van uitdeling, dat wil zeggen dat een bevoordelingsbedoeling
aanwezig was."
3.4 De aanwezigheid van een bevoordelingsbedoeling wordt bepaald aan
de hand van de feiten en omstandigheden. De bewijslast dat sprake is
van een bevoordelingsbedoeling ligt in het algemeen bij de inspecteur.
Deze kan alle bewijsmiddelen hanteren, inclusief vermoedens welke
kunnen zijn gebaseerd op uiterlijke gedragingen en maatschappelijke
opvattingen. A-G Van Soest wijst erop dat deze vermoedens ook kunnen
worden ontleend aan het onzakelijke karakter van de gedane
uitgaven.(7) Een bevoordeling(sbedoeling) is niet aanwezig indien een
transactie tussen vennootschap en aandeelhouder tegen dezelfde prijs
en condities wordt verricht als wanneer deze transactie met
onafhankelijke derden zou zijn verricht.(8) J.G. Verseput schrijft
hierover:
"Of de vennootschap objectief bezien onzakelijk handelde is niet
rechtstreeks van belang. Daaruit kan alleen worden afgeleid dat aan
die handeling geen zakelijke beweegredenen ten grondslag lagen maar
dat het motief was: de bevoordeling van de aandeelhouder als zodanig."
(9)
Men kan zich afvragen of het bewustheidsvereiste mede bepalend is voor
de omvang van de winstuitdeling. In paragraaf 8 wordt hierop nader
ingegaan.
4 Winstuitdeling in het onderhavige geval; twee rechtshandelingen
4.1 In het onderhavige geval behelst de overeenkomst van 24 december
1991 twee rechtshandelingen welke afzonderlijk op hun zakelijke
karakter dienen te worden getoetst. Het betreft (1) de (toezegging van
de) verhoging van de lijfrenterechten aan BB en diens echtgenote en
(2) de overdracht van de pensioenverplichtingen en (verhoogde)
lijfrenteverplichtingen aan DD BV. De onzakelijkheid van de eerste
rechtshandeling kan wijzen op een winstuitdeling aan BB en diens
echtgenote, terwijl overdracht van de verplichtingen tegen een te hoge
koopsom een indicatie zou vormen voor een winstuitdeling aan DD BV.
4.2 De verhoging van de lijfrenterechten is volgens het Hof mogelijk
gemaakt doordat belanghebbende een hoger bedrag bij een derde (in
casu: DD BV) als koopsom heeft gestort dan op grond van de bestaande
verplichtingen jegens BB en diens echtgenote noodzakelijk was.(10) Ten
aanzien van de verhoging van de lijfrenterechten heeft het Hof een
winstuitdeling aangenomen, mede op grond van het oordeel dat
belanghebbende niets heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er
zakelijke redenen waren om de uitkeringen te verhogen.(11)
4.3 Het Hof heeft ten aanzien van de overdracht van de pensioen- en
lijfrenteverplichtingen aan DD BV overwogen dat gesteld noch gebleken
is, dat de verplichtingen die DD BV op zich heeft genomen in de
overeenkomst van 24 december 1991, niet in een juiste verhouding staan
tot de door haar ontvangen koopsom van f. 523.028.(12) In dit oordeel
van het Hof ligt besloten dat er door voornoemde overdracht geen winst
aan DD BV is uitgedeeld.
5 Omvang winstuitdeling bij verhoging pensioen- en lijfrenterechten
5.1 Winstuitdelingen kunnen zich voordoen in geld en in natura.(13) De
omvang van een winstuitdeling in natura is de waarde in het
economische verkeer van hetgeen aan de vennootschap wordt
onttrokken.(14) In geval van toekenning van bovenmatige pensioen- of
lijfrenterechten, of verhoging van pensioen- en lijfrenterechten
zonder zakelijke reden, zal de winstuitdeling worden gevormd door het
gedeelte van de koopsom dat betrekking heeft op het bovenmatige
gedeelte of de verhoging.(15) In casu kan de omvang van de
winstuitdeling bepaald worden op het verschil tussen een zakelijke
koopsom die betaald zou moeten worden voor de verhoogde pensioen- en
lijfrenterechten en een zakelijke koopsom die betaald zou moeten
worden voor de onverhoogde rechten. Een dergelijke koopsom/
overdrachtsprijs wordt actuarieel berekend.
5.2 In het kader van het per 1 januari 1995 ingevoerde art. 9b Wet op
de inkomstenbelasting 1964(16) (hierna: Wet IB 1964), dat bepaalde dat
de waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke
verplichtingen plaatsvindt met inachtneming van algemeen aanvaarde
actuariële grondslagen, zijn in de literatuur de grondslagen
beschreven waarop actuariële berekeningen in het algemeen berusten.
Bij actuariële berekeningen worden doorgaans sterfte- en levenskansen,
de zogenoemde rekenrente en de kosten verbonden aan het afsluiten,
administreren, instandhouden en uitbetalen van een verzekering in acht
genomen.(17) Stigter/Ploeg(18) onderscheiden de kosten van de
verzekeringsmaatschappijen in eerste kosten die bij of kort na het
sluiten van de overeenkomst worden gemaakt en doorlopende kosten.
Onder de eerste kosten worden onder andere de afsluitprovisie,
eventuele keuringskosten, en kosten van het uitschrijven van de polis
gerekend. De zogenaamde incassokosten, verbonden aan incassering van
de premies, en de administratiekosten vormen doorlopende kosten.
5.3 Een actuariële koopsom berekend door een verzekeringsmaatschappij
bevat in beginsel, naast laatstgenoemde kosten, een winstopslag. De
kosten- en winstopslagen die door verzekeringsmaatschappijen in
rekening worden gebracht verschillen afhankelijk van de aard van het
verzekeringscontract. Deze opslagen worden doorgaans op 10% van de
koopsom gesteld.(19) Een koopsom op netto-basis wordt evenwel zonder
kosten- en winstopslag berekend.
6 Kosten- en winstopslag bij waardering pensioen- en
lijfrenteverplichtingen
6.1 Een directeur/groot-aandeelhouder heeft in het algemeen de keuze
de pensioenverplichtingen onder te brengen bij een professionele
verzekeringsmaatschappij, een professioneel pensioenfonds, bij een
niet-professionele verzekeraar of deze in eigen beheer te houden.(20)
In casu worden de door belanghebbende in eigen beheer gehouden
pensioen- en lijfrenteverplichtingen overgedragen aan een
niet-professionele verzekeraar, waarvan de aandelen worden gehouden
door met de directeur-grootaandeelhouder verwante natuurlijke
personen. G.J.B. Dietvorst e.a. merken op:
"In de praktijk wordt onder eigen beheer veelal tevens gerekend de
situatie (...) waarin de pensioenverplichting wordt ondergebracht bij
een speciaal voor dat doel opgerichte rechtspersoon. De zeggenschap
en/of de eigendom bij de aandelen in die rechtspersoon berust veelal
bij de werkgever dan wel bij met de werkgever gelieerde (natuurlijke)
personen". (21)
6.2 Bij waardering van pensioen- c.q. lijfrenteverplichtingen in eigen
beheer staat goed koopmansgebruik volgens vaste jurisprudentie van de
Hoge Raad niet toe dat een kosten- en winstopslag in aanmerking wordt
genomen. De waardering van voornoemde verplichtingen dient derhalve op
netto-basis plaats te vinden. Verwezen wordt naar HR 7 januari 1948,
B. 8446, HR 24 maart 1948 B. 8512, HR 18 juni 1958, BNB 1958/237, HR
14 januari 1959, BNB 1959/74, en HR 20 juni 1962, BNB 1962/269, HR 20
maart 1985, BNB 1985/147.(22) In het arrest van 24 maart 1948, B.
8512, overwoog de Hoge Raad:
"dat het met goed koopmansgebruik niet in strijd is, die waardering te
verrichten aan de hand van de
verzekeringswiskunde, zoals die door de verzekeringsmaatschappijen ter
berekening van de waarde van pensioenverplichtingen wordt toegepast;
dat men echter, van zodanige wijze van waarderen uitgaande, ook
gehouden is aan het bedrag, dat evengemelde verzekeringswiskunde als
de contante waarde der pensioenverplichtingen uitwijst, en goed
koopmansgebruik niet toestaat (...) die waarde te corrigeren door
rekening te houden met de omstandigheid dat bij verzekering op kleine
schaal eerder dan bij een grote maatschappij de kans bestaat, dat op
een gegeven ogenblik de totale wiskundige reserve onvoldoende zal
zijn, - ook al is die correctie op wetenschappelijke grondslag
berekend; (...)"
6.3 In de noot bij BNB 1962/269 stemde P. den Boer met de zienswijze
van de Hoge Raad in:
"Het is waar dat in gevallen als het onderhavige de wet van de grote
getallen niet geldt, doch dit betekent alleen dat tegenover een
grotere kans op nadeel een evenveel grotere kans op voordeel staat.
Moet deze grotere mate van onzekerheid nu in een grotere passiefpost
tot uitdrukking gebracht worden? Zo ja, dan is er geen reden deze -
toevallig - gelijk te stellen aan de kosten- en winstopslag van de
verzekeringsmaatschappij. (...). Aan de andere kant wijst de voorkeur
van een belastingplichtige om de lijfrenteverplichting in eigen beheer
te houden, er wel op (...) dat die belastingplichtige aldus meent een
voordeel te behalen."
6.4 Critici van de waardering van de pensioen- en
lijfrenteverplichtingen op netto-basis zijn onder andere J.E.A.M. van
Dijck en M.J.H. Smeets.(23) Zij zien niet in waarom de
belastingplichtige de verplichtingen niet mag waarderen op het bedrag
waarvoor een derde bereid is deze verplichtingen over te nemen. In de
noot bij HR 18 juni 1958, BNB 1958/237, schrijft J.E.A.M. van Dijck:
"Bij de waardering van deze verplichtingen houdt de HR geen rekening
met de betekenis, die deze verplichtingen hebben voor de ondernemer,
die door het in eigen beheer houden immers de goede en kwade kansen
aanvaardt, die aan deze verplichtingen eigen zijn. Voor de
verzekeringsmaatschappij worden deze kansen door de wet van de grote
getallen geëgaliseerd. Deze wet werkt voor de ondernemer, die aan een
beperkte groep van personen toezeggingen heeft gedaan niet of
nauwelijks. Het risico dat de ondernemer loopt is van geheel andere
aard als het risico van de verzekeringsmaatschappijen. Het kan de
ondernemer vrij onverschillig laten te weten, wat de gemiddelde
levensduur is, hem interesseert de levensduur van zijn werknemer(s).
(...). Het valt niet in te zien waarom het de ondernemer niet
toegestaan is deze verplichtingen te waarderen op het bedrag, waarvoor
een derde bereid is deze verplichtingen over te nemen. Op grond van
welke calculatie deze derde zijn aanbod berekent doet voor de
ondernemer niet ter zake".
6.5 In zijn conclusie bij HR 28 september 2001, BNB 2002/53, schrijft
A-G Van Kalmthout(24):
"3.10. Het lijkt mij dat de arresten waarin niet werd toegestaan dat
een belastingplichtige bij de bepaling van zijn voorziening voor
pensioenverplichtingen rekening hield met door verzekeraars toegepaste
opslagen voor kosten en winst - B 8446, BNB 1958/237, BNB 1959/74, BNB
1962/269 en BNB 1989/4 - berusten op het uitgangspunt dat de
verplichtingen feitelijk in eigen beheer worden afgewikkeld en niet
bij een verzekeringsmaatschappij worden ondergebracht.
3.11. De arresten laten naar mijn mening echter bepaald de
mogelijkheid open, dat met een opslag voor kosten en winst wèl
rekening wordt gehouden ingeval er een redelijke kans is dat de
belastingplichtige daadwerkelijk overgaat tot verzekering van de
pensioenen."
6.6 De waardering van pensioen- en lijfrenteverplichtingen maakt
onderdeel uit van de jaarwinstproblematiek. De jaarwinstbepaling kent
door de open normering van het daarop van toepassing zijnde goed
koopmansgebruik, een zekere flexibiliteit.(25) De bepaling van een
zakelijke koopsom bij overdracht of afkoop ziet echter op de totale
winst, waar geen open normering van toepassing is (art. 7 Wet IB 1964;
art. 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001). Het is zowel bij afkoop als bij
overdracht van pensioen- of lijfrenteverplichtingen de vraag hoe een
zakelijke koopsom moet worden bepaald en of een dergelijke koopsom op
netto- of bruto-basis moet worden berekend. Alvorens ik toekom aan de
situatie van overdracht, ga ik in op de jurisprudentie betreffende
afkoop en de terzake verschuldigde koopsom.(26)
7 Kosten- en winstopslag in de (af)koopsom
7.1 Bij afkoop van een pensioen- of lijfrenteverplichting wordt de
overeenkomst beëindigd, waarbij de verzekeraar een eenmalige afkoopsom
voldoet of een andere uitkering voldoet dan oorspronkelijk was
overeengekomen.(27) De zakelijke hoogte van de afkoopsom wordt in het
algemeen bepaald aan de hand van het bedrag waarvoor de vennootschap,
die de pensioen- of lijfrenterechten toekent, de verplichtingen bij
een verzekeringsmaatschappij had kunnen onderbrengen. In de aan HR 24
februari 1988, BNB 1988/202, ten grondslag liggende hofuitspraak
oordeelde het Hof dat bij afkoop tegen betaling aan de gerechtigde, de
in het tarief van de verzekeringsmaatschappij begrepen opslag voor
kosten en winst kan worden bespaard. De Hoge Raad is niet toegekomen
aan de beoordeling of deze vermindering op de afkoopsom terecht was
toegepast, nu het geformuleerde cassatiemiddel feitelijke grondslag
miste.(28)
In zijn noot onder voornoemd arrest BNB 1988/202 toonde G. Slot zich
voorstander van het achterwege laten van een kosten- en winstopslag
bij afkoop:
"De Hoge Raad kwam niet toe aan de vraag of voor de bepaling van de
afkoopsom op het tarief van verzekeringsmaatschappijen een korting
moet worden toegepast - zoals het Hof deed - wegens in dat tarief
begrepen opslagen voor kosten en winst doordat X BV wat dit punt
betreft klaagde over innerlijke tegenstrijdigheid in de overwegingen
van het Hof, een klacht die berustte op verkeerde lezing van de
uitspraak. De advocaat-generaal leest het geschrift van X BV iets
welwillender en is van oordeel dat zij gelijk heeft met haar stelling
dat geen korting moet worden toegepast, omdat het Hof met partijen
uitgaat van het bedrag waarvoor X BV de verplichtingen bij een
verzekeringsmaatschappij zou hebben kunnen onderbrengen. M.i. staat
dat uitgangspunt niet aan een korting in de weg. X BV hield haar
verplichting in eigen beheer, was niet verplicht tot onderbrenging,
bespaarde zich dus de onderhavige kosten en winst en kan niet
verondersteld worden bereid te zijn deze besparing prijs te geven
omdat A zijn pensioenrechten wil laten afkopen."
7.2 In Hof Arnhem 26 maart 1973, BNB 1974/86, werd de afkoopsom op
bruto-basis berekend, dat wel zeggen zonder een korting voor
afwikkeling van de lijfrenteverplichting in eigen beheer:
"(...); dat, aldus gezien, de reële waarde van de
lijfrenteverplichting en het lijfrenterecht is het geldsbedrag, dat in
het economische verkeer aan derden moet worden betaald door de
belanghebbende voor het overnemen van haar lijfrenteverplichting
jegens AX onderscheidenlijk door AX, voor de aankoop van een lijfrente
als de onderhavige; dat, gegeven het feit dat de markt voor lijfrenten
praktisch gesproken geheel wordt bepaald door het aanbod van de
verzekeringsmaatschappijen, (...) dat er in deze gedachtengang geen
grond is om, zoals de inspecteur voorstaat, een korting op dit bedrag
toe te passen omdat een afwikkeling van de lijfrenteverplichting in
eigen beheer voor belanghebbende op een lager geldelijk offer zou
komen te staan; (...)."
7.3 In Hof 's-Gravenhage 3 oktober 1973, BNB 1974/167, werd evenmin
een vermindering wegens eigen beheer op de afkoopsom noodzakelijk
geacht. De relevante overweging luidt:
"dat A, (...), bij de ontvangst van het bedrag gelijk aan de koopsom -
dat hij onmiddellijk, zonder iets over te houden, kon aanwenden voor
vervanging van het door de transactie met de belanghebbende verloren
gegane pensioen door een gelijkwaardige lijfrente bij een verzekeraar
-noch voordeel genoot, noch nadeel leed, (...); dat het immers alleen
gaat om de vraag of A er ten koste van de belanghebbende financieel op
vooruit ging toen hij een bedrag gelijk aan de koopsom ontving zonder
vermindering; dat deze vraag in het bovenstaande reeds ontkennend is
beantwoord; (...)". (29)
7.4 Ik wijs op de aan HR 23 december 1998, BNB 1999/127, ten grondslag
liggende hofuitspraak, waar het Hof overwoog dat:
"5.2.1. (...) bij zakelijke onderhandelingen over een afkoopsom
niettemin in enige mate rekening worden gehouden met de
omstandigheid dat in het door een verzekeringsmaatschappij te hanteren
tarief een opslag voor kosten en winst is begrepen, die bij afkoop zal
worden bespaard en die zich voor zakelijke onderhandeling leent".
7.5 In situaties van overdracht van pensioen- en
lijfrenteverplichtingen, waar de verplichtingen worden gecontinueerd
bij een andere partij als verzekeraar, dient de - aan de overnemende
partij verschuldigde - koopsom bepaald te worden overeenkomstig
hetgeen onafhankelijke partijen in vergelijkbare situaties plegen
overeen te komen (at arm's length). In HR 8 mei 1985, BNB 1985/188,
werden pensioenverplichtingen bij een stichting ondergebracht voor
hetzelfde bedrag als het reeds gevormde doelvermogen. De Hoge Raad
overwoog:
"4.2. (...). De stellingen van belanghebbende omtrent het bijzondere
karakter van een pensioenstichting als de onderhavige, (...),
behoefden - (...) - het Hof niet te weerhouden van het in zijn
uitspraak besloten liggend oordeel dat de overdrachtsprijs van de
verplichtingen, indien deze op grond van zakelijke overwegingen was
bepaald, niet hoger zou zijn gesteld dan het bedrag, waarvoor de
verplichtingen bij derden konden worden ondergebracht."
7.6 Ik wijs voorts op HR 21 augustus 1985, BNB 1985/301, welk arrest
de berekening van verzekeringspremies aan een (buitenlandse)
groepsverzekeringsmaatschappij betrof. Het Hof oordeelde dat in de
betrokken periode geen winst was verschoven van belanghebbende naar de
groepsverzekeringsmaatschappij door een premieberekening welke geen
rekening hield met de omstandigheid, dat de
groepsverzekeringsmaatschappij in eigen beheer bepaalde voordelen
behaalde. De Hoge Raad overwoog:
"4.2 (...). Het Hof heeft geoordeeld dat in de betrokken periode geen
winst is verschoven van belanghebbende naar V [de
groepsverzekeringsmaatschappij; ThG] door berekening van een te hoge
premie. (...). Deze (...) oordelen geven geen blijk van een onjuiste
rechtsopvatting (...). Het Hof behoefde zich van die oordelen niet te
laten weerhouden door de omstandigheid dat (...) V bepaalde voordelen,
zoals lagere makelaarsprovisie en lagere kosten voor zich heeft
behouden. (...)".
7.7 A-G Van Soest concludeerde:
"Naar het mij voorkomt, kon en mocht het Hof ter beoordeling van de
zakelijkheid van de premies het criterium zoeken in een vergelijking
met - werkelijke of veronderstelde - transacties tussen van elkaar
onafhankelijke derden. Indien een verzekeringsmaatschappij op de markt
uitzonderlijk lage kosten heeft, dan kan zij, economisch beschouwd, de
verzekerden naar zich toe halen door juist een fractie lagere premies
te berekenen dan de andere verzekeringsmaatschappijen. Zij handelt
zakelijk als zij de uit haar lage kosten voortvloeiende winst nagenoeg
geheel voor zich behoudt. Ik meen dan ook, dat het Hof bij het
aangelegde criterium wel degelijk de gevolgtrekking kon en mocht
maken, dat aan V zakelijk bepaalde premies zijn betaald." (30)
7.8 Niet-professionele verzekeraars die pensioen- en
lijfrenteverplichtingen overnemen tegen een koopsom, handelen mijns
inziens zakelijk door geen genoegen te nemen met een lagere koopsom
dan het bedrag dat benodigd is om de verplichtingen bij een
professionele verzekeringsmaatschappij af te storten.(31) Bij
vergelijking van de kosten en baten van een niet-professionele
verzekeraar met die van een professionele verzekeringsmaatschappij,
valt het volgende op. In vergelijking met een professionele
verzekeringsmaatschappij bespaart de niet-professionele verzekeraar
zich diverse kosten. Tegenover voornoemde kostenbesparingen, staat bij
deze vennootschappen echter een in beginsel onbepaalbaar risico.
Verzekeringsmaatschappijen kunnen hun betalingen (en ontvangsten)
inschatten door de verzekerden als groep te beschouwen.(32) Deze
zogenoemde wet van de grote getallen werkt niet voor vennootschappen
die de pensioen- of lijfrenteverplichtingen in eigen beheer
houden.(33) Gezien de relatieve onbepaalbaarheid van het risico, is er
voor de niet-professionele verzekeraars geen reden om akkoord te gaan
met een lagere dan de bruto-koopsom.
Ook om een andere reden zullen deze verzekeraars zakelijk handelen
door bij overdracht van de verplichtingen een bruto-koopsom als
tegenprestatie te vragen. De kans bestaat dat de verplichtingen op een
later moment moeten worden overgedragen aan een professionele
verzekeringsmaatschappij. Bij een dergelijke overdracht, zal de
niet-professionele verzekeraar eveneens een bruto-koopsom verschuldigd
zijn aan de verzekeringsmaatschappij.(34)
8 Betekenis bewustheidsvereiste voor omvang winstuitdeling
8.1 Het is de vraag of het bewustheidsvereiste een rol speelt bij de
bepaling van de omvang van de winstuitdeling; met andere woorden of
het bewustheidsvereiste het beginsel, dat de omvang van de
winstuitdeling bepaald wordt op de waarde in het economische verkeer,
doorkruist(35). In HR 8 juli 1997, BNB 1997/295, werd de hoogte van de
winstuitdeling objectief bepaald voor de berekening van de opbrengst
uit aandelen; de betekenis van het bewustheidsvereiste werd beperkt
tot de vraag of er een verkapte winstuitdeling aanwezig was. (36) De
Hoge Raad overwoog:
"5.1. Het (...) middel betoogt dat het Hof de bewustheid van
belanghebbende en de BV ten aanzien van de door de BV gedane
bevoordeling had moeten beperken tot f. 101.000, zijnde het verschil
tussen het (...) genoemde bedrag van f. 750.000 [het bedrag waarvoor
het object voorafgaand aan de verkoop was getaxeerd; ThG] en de waarde
van de tegenprestatie. Het middel faalt, aangezien in een geval als
het onderhavige het bewustheidsvereiste niet meer inhoudt dan dat
partijen bij de verkoop van het pand zich ervan bewust moeten zijn dat
de aandeelhouder wordt bevoordeeld met het verschil tussen de waarde
van het pand en de overeengekomen prijs."
8.2 E. Aardema is echter van mening dat in de relatie
vennootschap-aandeelhouder de grootte van de winstuitdeling wel
degelijk bepaald dient te worden door het bewustheidsvereiste:
"Ik meen dat niet alleen de vraag of er al dan niet een
winstonttrekking is beantwoord moet worden aan de hand van het
bewustheidsvereiste, maar dat ook de hoegrootheid van de
winstonttrekking ligt onder de klem van het bewustheidsvereiste. Het
komt mij ongerijmd voor in geval van een onzakelijk handelen dit
onzakelijke handelen af te straffen met een winstcorrectie, die de BV,
handelend met willekeurige derden in zakelijke verhoudingen, ook niet
getoucheerd zou hebben. De beslissing roept associaties op aan de
onttrekking door een ondernemer van een vermogensbestanddeel aan zijn
ondernemingsvermogen in de inkomstenbelasting. Dan wordt wel
afgerekend naar de waarde in het economische verkeer ongeacht wat de
subjectieve inzichten van de ondernemer omtrent de waarde mogen zijn.
Dit is echter wezenlijk een andere situatie. Er is daar sprake van een
overgang van het ondernemingsvermogen naar het privé-vermogen als
feitelijk gebeuren, waarbij om te voldoen aan het programma van art. 7
Wet IB 1964, een afrekening naar de waarde in het economische verkeer
voor de hand liggend is. In de relatie BV-aandeelhouder is echter geen
sprake van een dergelijk feitelijk gebeuren, waarbij rechtstreeks een
afrekening naar de waarde in het economische verkeer kan plaatsvinden,
maar van een handelen tussen twee rechtssubjecten. Als een dergelijk
handelen onzakelijk is dient een onttrekking te worden aangenomen op
een zodanige wijze, dat een situatie wordt verondersteld alsof de BV
en de aandeelhouder wel zakelijk zouden hebben gehandeld. Maar een
dergelijke fictie kan dan niet verder gaan dan tot op het niveau,
waarop partijen naar hun inzichten zakelijk gehandeld zouden hebben.
(...). Denkbaar is nu, dat het onderhavige arrest - het betreft de
aanslag inkomstenbelasting voor de aandeelhouder - slechts betrekking
heeft op de inkomsten-uit-aandelen-kant van de zaak. Dit laat de
mogelijkheid open, dat voor de toetsing van de totaalwinst bij de BV
het bewustheidsvereiste op andere wijze gehanteerd moet worden.
(...)." (37)
8.3 J.G. Verseput schrijft dat:
" (...) de vermomde winstuitdeling theoretisch gevormd
door het bedrag dat naar de bedoeling van partijen als dividend in de
transactie schuilgaat. (...). In veel gevallen staat wel vast dat de
aandeelhouder als zodanig is bevoordeeld, maar is onzeker op welk
bedrag de bevoordelingsbedoeling zich heeft gericht. Vaak zal de
omvang van de bevoordeling ook vennootschap en aandeelhouders niet
duidelijk voor ogen hebben gestaan. De omvang van de vermomde
winstuitdeling dient dan 'naar redelijkheid' te worden vastgesteld."
(38)
9 De middelen van cassatie
9.1 Het eerste onderdeel van het eerste cassatiemiddel komt op tegen
's Hofs oordeel dat belanghebbende en BB zich van de
vermogensverschuiving ten laste van belanghebbende bewust waren,
althans dat zij zich daarvan redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn.
In de toelichting op het middel wordt betoogd dat belanghebbende
gesteld heeft dat zij en haar aandeelhouder zich nimmer bewust zijn
geweest van het feit dat overdracht een bevoordeling van de
aandeelhouder met zich mee zou brengen. Er wordt verwezen naar Hof
's-Gravenhage, 3 oktober 1973 (bedoeld zal zijn: BNB 1974/167)(39), HR
13 juni 1984, BNB 1984/214 en HR 12 oktober 1988, BNB 1988/334.(40)
9.2 In de onderhavige zaak heeft het Hof, anders dan het
middelonderdeel wil, geen blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting door te oordelen dat sprake was van een uitdeling van
winst. Het Hof heeft zijn oordeel dat belanghebbende en BB zich van de
bevoordeling bewust waren, althans dat zij zich daarvan redelijkerwijs
bewust hadden moeten zijn, voldoende gemotiveerd door te wijzen op de
omstandigheden dat zowel belanghebbende als BB de overeenkomst van 24
december 1991 mede hebben ondertekend, dat in die overeenkomst de
hoogte van de uitkeringen vóór en na de verhoging zijn opgenomen, dat
de koopsom voor de hogere uitkeringen volledig ten laste van
belanghebbende komt en dat uit niets blijkt dat de verhoging van de
uitkeringen heeft plaatsgevonden op zakelijke grondslagen. Het
middelonderdeel faalt derhalve.
9.3 Het tweede onderdeel van het eerste cassatiemiddel klaagt dat het
Hof in zijn uitspraak bij het bewustheidsvereiste ten onrechte geen
onderscheid heeft gemaakt tussen de overdrachtsprijs van f. 523.028 en
de door FF genoemde prijs van f. 467.448 enerzijds en anderzijds het
verschil tussen de prijs van FF en door de Inspecteur berekende
overdrachtsprijs ad f. 414.702. Naar het middel wil, is bewustheid van
bevoordeling bij belanghebbende en haar aandeelhouder niet aanwezig
voor het verschil tussen het bedrag van f. 467.448, en het bedrag van
f. 414.702. Gelet op HR 8 juli 1997, BNB 1997/295, speelt het
bewustheidsvereiste alleen een rol voor de aanwezigheid van een
winstuitdeling en is dit vereiste niet bepalend voor de omvang van de
winstuitdeling. Nadat het Hof een winstuitdeling had geconstateerd,
kon het de omvang van de winstuitdeling objectief bepalen aan de hand
van de feiten en omstandigheden. Dit middelonderdeel kan derhalve niet
tot cassatie leiden.
9.4 Het tweede cassatiemiddel bestrijdt het oordeel van het Hof in
rechtsoverweging 4.4 dat de Inspecteur een berekening heeft
overgelegd, waaruit blijkt dat een actuarieel berekende koopsom bij
een verzekeringsmaatschappij op het moment van overdracht van de
verplichting f. 414.702 bedroeg. In de toelichting op het middel wordt
aangegeven dat het Hof ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat
een actuarieel berekende koopsom bij een verzekeringsmaatschappij f.
414.702 bedroeg. Een koopsom, inclusief kosten- en winstopslag,
bedroeg volgens belanghebbende ten tijde van de overdracht van de
verplichting f. 467.488. In voornoemd oordeel heeft het Hof nog geen
oordeel gegeven over de juistheid van de berekening van de Inspecteur;
het Hof heeft slechts geoordeeld omtrent hetgeen de Inspecteur heeft
gesteld en als bewijs heeft aangevoerd. Het tweede cassatiemiddel
faalt derhalve.
9.5 Het derde cassatiemiddel komt met een motiveringsklacht op tegen
's Hofs oordeel dat de berekening van de Inspecteur niet gemotiveerd
door belanghebbende werd bestreden. In de toelichting op het middel
wordt vermeld dat zowel in het beroepschrift als in de pleitnota,
belanghebbende de berekening van de Inspecteur gemotiveerd heeft
betwist, waarbij deze betwisting was gebaseerd op het niet in
aanmerking nemen van een kosten- en winstopslag. Uit de stukken van
het geding(41) blijkt dat belanghebbende zich op het standpunt heeft
gesteld dat de winstuitdeling niet hoger kan zijn dan het verschil
tussen de aan DD BV betaalde koopsom en de offerte van FF, welke een
kosten- en winstopslag bevatte. Belanghebbende heeft bovendien
verwezen naar een brief van FF van 28 augustus 1998, waarin is
aangegeven op welke punten de berekening van FF en de Inspecteur
verschillen. Ik acht 's Hofs oordeel dat de berekening van de
Inspecteur niet gemotiveerd wordt bestreden, onbegrijpelijk. Dat er
geen sprake is van een volledige en officiële offerte doet niet af aan
de omstandigheid dat belanghebbende door te wijzen op deze gegevens
het ontbreken van een kosten- en winstopslag in de berekening van de
Inspecteur heeft betwist. Het is in dit kader ook aannemelijk dat de
erkenning ter zitting van de door de Inspecteur in zijn berekening
gehanteerde uitgangspunten niet ziet op het ontbreken van een kosten-
en winstopslag. Het derde cassatiemiddel slaagt derhalve. Aan
verwijzing van het geding naar een ander Hof kan slechts worden
ontkomen, indien geoordeeld wordt dat het van algemene bekendheid(42)
is, dat een kosten- en winstopslag van 10%(43) in acht wordt genomen.
Naar mijn mening is dit echter een brug te ver, zodat na verwijzing
een ander Hof de bruto-koopsom voor de onverhoogde pensioen- en
lijfrenterechten vast dient te stellen, teneinde de omvang van de
winstuitdeling te kunnen bepalen.
10 Conclusie
Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in
cassatie, vernietiging van 's Hofs uitspraak en verwijzing van het
geding naar een ander Hof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Winstuitdelingen worden algemeen beschouwd als onderdeel van het
algemenere begrip 'onttrekking', waarbij onder onttrekkingen wordt
verstaan "alle verminderingen van het ondernemingsvermogen voor andere
dan ondernemingsdoeleinden". Zie J. Verburg, Vennootschapsbelasting,
2000, 2e druk, Kluwer Deventer, blz. 212-215, P.G.H. Albert,
Winstgemis, Academisch Proefschrift, Koninklijke Vermande, Lelystad,
1995, blz. 149 e.v., N.H. de Vries, R.J. de Vries, Cursus
Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, 2.0.5.B, blz. 103.
2 Deze bevoordeling impliceert een verarming van de vennootschap ten
gerieve van haar aandeelhouder; zie ook P.G.H. Albert, a.w, blz. 196
en 212.
3 Zie tevens J. Verburg, a.w., blz. 233, omtrent het begrip
winstuitdeling.
4 In gelijke zin HR 22 november 1933, B. nr. 5514, en HR 30 december
1953, BNB 1954/61. In HR 28 mei 1969, BNB 1969/164, werd de eis van
dubbele bewustheid echter niet gesteld. J.N. Bouwman, (Wegwijs in de
vennootschapsbelasting, Koninklijke Vermande, 2001, blz. 135) stelt
dat het dubbele bewustheidsvereiste bij winstuitdelingen van minder
belang is indien de aandelen van een uitdelende vennootschap slechts
bij één aandeelhouder berusten. De wetenschap van de vennootschap en
de aandeelhouder zullen dan volgens deze schrijver veelal dezelfde
zijn.
5 Hofstra schrijft in zijn noot onder HR 30 december 1953, BNB
1954/61: "Dat deze interne bedoeling
mag worden afgeleid uit zekere uiterlijke gedragingen en handelingen,
zo nodig ook uit het ontbreken van enig
zakelijk motief voor de transactie, spreekt intussen vanzelf. Het komt
aan, niet op de interne wil of bedoeling op zichzelf, doch op de
bedoelingen van partijen zoals zij in hun gedragingen tot uiting
komen".
6 P.G.H. Albert (a.w., blz. 282) merkt mijns inziens terecht op, dat
"de objectivering geen doel op zichzelf is" en "uitsluitend
plaatsvindt om tot een voor de praktijk werkbare situatie te komen".
7 Zie paragraaf 2.7, conclusie A-G Van Soest, HR 21 september 1994,
BNB 1995/16. Zie ook J.C.K.W. Bartel, (Inkomstenbelastingaspecten van
de opbrengst van (beurs)aandelen, FM 29, Kluwer, Deventer, derde druk,
1999, blz. 64) die van mening is dat naarmate een transactie meer van
het gebruikelijke afwijkt, de bewijslast zwaarder op belanghebbende
zal rusten.
8 Vergelijk HR 11 november 1992, BNB 1993/46. Zie tevens J. Verburg,
a.w., blz. 237.
9 J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, FED,
Deventer, 1987, blz. 87.
10 Zie r.o. 4.5 van 's Hofs uitspraak.
11 Idem. Zie tevens onderdeel 9.2 van deze conclusie.
12 Zie r.o. 4.2 van 's Hofs uitspraak.
13 Zie HR 24 september 1980, BNB 1980/332, waar werd overwogen
: "dat kenmerk van een als opbrengst van aandelen in
aanmerking komende uitkering in het algemeen is, dat daaraan ten
grondslag ligt een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de
aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap
enig geldbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige
winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken."
14 Zie HR 28 december 1955, BNB 1956/56 en HR 17 december 1975, BNB
1976/31. Zie verder J.N. Bouwman, a.w.., blz. 140.
15 Zie ook J.N. Bouwman, a.w., blz. 146.
16 Wet van 23 december 1994, Stb. 934.
17 Zie E.T. Looijenga, Algemeen aanvaarde actuariële grondslagen in de
zin van art. 9b Wet IB 1964, Weekblad Fiscaal Recht, 1996/6187, blz.
303 en C.P.M. van Houte, Enige fiscale aspecten van de premiemethode
in het licht van art. 9b Wet IB 1964, WFR 1995/6165, blz. 1310. Zie
ook de conclusie van A-G Van Kalmthout bij HR 28 september 2001, BNB
2002/54, paragraaf 3.10.
18 Stigter/Ploeg, Levensverzekering, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle,
negende druk, 1983, blz. 7. Zie tevens Pensioen en andere
toekomstvoorzieningen (losbladig), L.G.M. Stevens e.a., Kluwer,
Deventer, IV.A. Actuariële aspecten verzorgingsvormen, blz. 26.
19 Zie bijvoorbeeld Nota n.a.v. het eindverslag, TK, zitting 1974/75,
13 004, nr. 8, blz. 17, de noot van M.J.H. Smeets bij HR 14 februari
1973, BNB 1973/173, onder 1, blz. 638, regel 10, en paragraaf 5 van de
conclusie van J. Verburg bij HR 14 september 1988, BNB 1989/4, blz.
42, regel 8. G.J.B. Dietvorst e.a., (Pensioengids 2002, Kluwer,
Deventer, blz. 330): "Deze opslag kan variëren van 10 tot 20%. In zijn
algemeenheid wordt echter uitgegaan van 10%." H. van Barneveld,
(Inleiding tot de algemene assurantiekennis, Kluwer, Deventer, 1984,
blz. 345), rept niet van gebruikelijke kosten- en winstopslagen:
"Voorts kan men op grond van ervaring en overeenkomst de kostenopslag
(...) vaststellen. Voeg daar nog een zekere winstmarge (...) bij en de
premie staat vast".
20 Zie art. 2, lid 1 en lid 3 Pensioen- en Spaarfondsenwet. Vanaf 1
januari 1995 bepaalt art. 11b Wet op de Loonbelasting 1964 (hierna:
Wet LB) (later gewijzigd in: art. 19a Wet LB) welke lichamen als
verzekeraar kunnen optreden. Voor wat betreft eigen beheer, verwijs ik
naar art. 11b, lid 1 sub d (gewijzigd in: art. 19a lid 1 sub d) Wet LB
en lid 2 juncto art. 2, lid 3, Pensioen- en Spaarfondsenwet. Deze
bepalingen zijn niet van toepassing op aanspraken die op 31 december
1994 al bestonden (art. 36 (oud) Wet LB). Zie Fiscale encyclopedie De
Vakstudie, deel Vennootschapsbelasting, art. 8, aant. 178F, Inleiding.
Voor wat betreft de toegelaten verzekeraars voor gefacilieerde
lijfrenteverplichtingen, verwijs ik naar R.E.C.M. Niessen, Brede
Herwaardering I en III, Gouda Quint, Arnhem, 1995, blz. 63 e.v.
21 G.J.B. Dietvorst e.a., a.w., blz. 328.
22 Voor een overzicht zie de conclusie van A-G Verburg, bij HR 14
september 1988, BNB 1989/4 (paragraaf 5) en de conclusie van A-G Van
Kalmthout, bij HR 28 september 2001, BNB 2002/53 (paragraaf 3).
23 Noot van M.J.H. Smeets bij HR 14 februari 1973, BNB 1973/173, onder
4.
24 Zie verder: J.J. Buijze, Kosten- en winstopslagen in de
balanswaardering van pensioen in eigen beheer; wanneer gaat de Hoge
Raad om?, Pensioen Magazine, nr. 4, april 2002, blz. 30-33 en A.O.
Lubbers, Vijf nieuwe arresten met betrekking tot de waardering van
pensioenverplichtingen, Weekblad Fiscaal Recht 2002/6464, blz. 63-70,
paragraaf 3.1.
25 Zie bijvoorbeeld paragraaf 1 en 2 van de aantekening van L.G.M.
Stevens bij HR 12 oktober 1988, FED 1988/709.
26 Vanaf 1 januari 1995 kan afkoop van pensioenrechten leiden tot
sancties in de loonbelasting (art. 11c(oud), art. 19b Wet LB) en de
vennootschapsbelasting (art. 23a Wet Vpb. 1969). Voor wat betreft de
consequenties van afkoop voor gefacilieerde lijfrentepolissen, zie
R.E.C.M. Niessen, a.w., blz. 143 e.v.
27 Zie R.E.C.M. Niessen, a.w., blz. 144.
28 Zie r.o. 4.2. W.J.J. van Buul (Waardering van pensioenen, Gouda
Quint, Arnhem, 1992, blz. 86), concludeert derhalve naar mijn mening
ten onrechte dat in BNB 1988/202 door de Hoge Raad wordt bevestigd dat
de koopsom moet worden verminderd met een kosten- en winstopslag. Zie
voorts HR 22 december 1999, VN 2000/5.21, r.o. 3.6.
29 De staatssecretaris heeft afgezien van het instellen van beroep in
cassatie tegen de onderhavige uitspraak, onder toevoeging van het
volgende: "(...) Indien tot uitgangspunt wordt genomen hetgeen aan een
verzekeringsmaatschappij als koopsom voor een lijfrente zou moeten
worden betaald, is er voorts geen grond om, zoals de inspecteur
voorstaat, deze koopsom nog te verminderen met een korting van 10%
voor zijn kosten- en winstopslag van een verzekeringsmaatschappij.
(...). " (Brief van 22 november 1973, no. B 73/23356 bij BNB
1974/167).
30 Conclusie A-G Van Soest bij BNB 1985/301, onder c.3, blz.
1666-1667.
31 Zie ook Resolutie, 11 oktober 1984, BNB 1984/321, paragraaf 2 en
4.1 voor wat betreft de zakelijkheid van koopsommen (en/of premies)
betaald aan directiepensioenlichamen.
32 Stigter/Ploeg, a.w., blz. 5.
33 Zie onderdeel 6.4 van deze conclusie.
34 Zie ook P.G.H. Albert, (a.w., blz. 221) die van mening is, dat de
BV niet zakelijk handelt door lijfrentepremies te bedingen die lager
zijn dan de premie die een verzekeringsmaatschappij in rekening pleegt
te brengen. De BV handelt onzakelijk als zij de kosten- en winstopslag
die verzekeringsmaatschappijen hanteren aan de aandeelhouder laat. Het
lijkt de schrijver niet aannemelijk dat de BV met een willekeurige
derde een lijfrenteovereenkomst zal aangaan tegen een prijs die onder
de verzekeringstarieven ligt.
35 Zie ook P.G.H. Albert, (a.w., blz. 208) die meent dat de Hoge Raad
niet de eis stelt dat er ten aanzien van iedere gulden
vermogensverschuiving aan het bewustheidsvereiste moet zijn voldaan.
De schrijver leidt dit af uit het feit dat de Hoge Raad in HR 1 april
1987, BNB 1987/162, de punten 7.3 en 8.2 van de conclusie van A-G
Moltmaker niet over neemt.
36 J.C.K.W. Bartel (a.w., blz. 64) trekt de voorzichtige conclusie dat
de bevoordeling objectief door de Hoge Raad wordt vastgesteld,
onafhankelijk van het bewustzijn van partijen. Hij voegt daaraan toe
dat, "het feitencomplex echter te ondoorzichtig is, om deze lijn
definitief te kunnen vaststellen".
37 E. Aardema, noot HR 8 juli 1997 (nr. 32 050), FED 1997/696, in
dezelfde zin: zijn noot onder HR 14 april 1999, BNB 1999/326.
38 J.G. Verseput, a.w., blz. 96. Het citaat heeft overigens betrekking
op de - door de schrijver onderscheiden - gevallen waarin de
rechtshandeling op zich een reëel karakter draagt maar de
winstuitdeling schuilgaat in de hoogte der van de vennootschap
bedongen prestatie of contraprestatie. In de situaties waarin de
uitdeling gevormd wordt door de rechtshandeling zelf, doordat de
vennootschap deze alleen is aangegaan om aandeelhouders te
bevoordelen, dienen naar de mening van de schrijver alle nadelige
gevolgen van de rechtshandeling bij de vaststelling van de winst te
worden geëlimineerd. Dit geldt ongeacht of deze gevolgen door partijen
waren voorzien of bedoeld.
39 In het cassatieberoepschrift abusievelijk aangeduid als BNB
1975/167.
40 In HR 13 juni 1984, BNB 1984/214 en HR 12 oktober 1988, BNB
1988/334, heeft de Hoge Raad de vaststelling van de Hoven dat geen
sprake was van een winstuitdeling door uitkering van de in de balans
opgenomen pensioenvoorziening, in stand gelaten. Gezien het feitelijke
karakter van de vaststelling, konden deze oordelen in cassatie niet op
hun juistheid worden getoetst. Hof 's-Gravenhage, 3 oktober 1973, BNB
1974/167, betrof eveneens een uitspraak van feitelijke aard.
41 Pleitnota, blz. 3, paragraaf 3, en het beroepschrift blz. 2.
42 Zie voor feiten van algemene bekendheid: Fiscaal procesrecht, P.
Meyjes, bewerkt door J. van Soest, J.W. van den Berge, J.H. van
Gelderen, 1997, Kluwer, Deventer, blz. 105-106 en M.C.W. Feteris,
formeel belastingrecht, Kluwer, Deventer, 1999, blz. 345. Uit HR 22
december 1999, VN 2000/5.21, r.o. 3.6, valt op te maken dat de Hoge
Raad bij afkoop een reductiefactor van 10% niet een feit van algemene
bekendheid acht.
43 Zie onderdeel 5.3 en voetnoot 19.
Hoge Raad der Nederlanden