Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF9713 Zaaknr: C02/090HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 24-10-2003
Datum publicatie: 24-10-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
24 oktober 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/090HR
JMH/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te , België,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
, gevestigd te ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. D. Stoutjesdijk.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: - heeft bij
exploit van 24 maart 1995 B.V., waarvan zetel noch bestuurders
bekend zijn, hierna: , en eiser tot cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij
vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, en ieder hoofdelijk te
veroordelen aan te betalen, des dat de een betaald
hebbende de ander bevrijd zijnde:
1. de hoofdsom ten bedrage van f 27.377,50, te vermeerderen met de
wettelijke rente over de verschillende declaratiebedragen steeds vanaf
4 weken na de declaratiedatum tot aan de dag der algehele voldoening,
alsmede
2. de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van f 2.775,20, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot
aan de dag der algehele voldoening.
is niet verschenen en tegen haar is verstek verleend.
heeft primair vóór alle verweren de exceptie van onbevoegdheid
opgeworpen en gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren
om van het onderwerpelijke geschil kennis te nemen. Subsidiair heeft
de vordering bestreden.
heeft in het incident de vordering van
bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 24 april 1996 in het incident de
vordering afgewezen en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor
voortprocederen en iedere verdere beslissing aangehouden.
Na conclusie van re- en dupliek zijdens partijen heeft de rechtbank
bij tussenvonnis van 5 november 1997 het jegens gevorderde
afgewezen en in de hoofdzaak tot bewijslevering
toegelaten. Na enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 19
januari 2000 veroordeeld om aan te betalen f
20.282,70 met de wettelijke rente over de samenstellende
declaratiebedragen van het bedrag van f 17.507,50 telkens vanaf 4
weken na de desbetreffende declaratiedatum, veroordeeld in de
proceskosten van en in de proceskosten van
, vorenstaande betalings- en proceskostenveroordelingen uitvoerbaar
bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen de vonnissen van 24 april 1996, 5 november 1997 en 19 januari
2000 heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
Amsterdam.
Bij arrest van 13 december 2001 heeft het hof de vonnissen waarvan
beroep bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot
verwerping van het beroep.
De advocaat van heeft bij brief van 19 juni 2003 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Het gaat in deze zaak in cassatie om de vraag of de rechtbank te
Amsterdam bevoegd is kennis te nemen van de hiervóór onder 1 vermelde
vordering van tot betaling van door aan
verzonden declaraties, voorzover deze vordering is gericht tegen
. Aan deze vordering heeft , voorzover thans van
belang, het volgende ten grondslag gelegd.
(i) heeft in 1992 en 1993 in opdracht en ten behoeve van
werkzaamheden van fiscaal-juridische en administratieve aard
verricht.
(ii) was destijds enig aandeelhouder en bestuurder van Solen
Trust Company (Jersey) Limited, welke vennootschap op haar beurt
trustee was van Solen Trust No 1281. Deze trust hield alle aandelen in
de Antilliaanse vennootschap Weerwater N.V., die weer alle aandelen in
hield.
(iii) In verband met de voor verrichte werkzaamheden heeft
in 1993 aan een aantal declaraties toegezonden tot
een totaalbedrag van f 27.377,50, die ondanks sommatie onbetaald zijn
gebleven.
(iv) heeft de verschuldigdheid van de declaraties volledig
erkend. en zijn eind juli 1993 overeengekomen
dat ervoor zorg zou dragen dat de declaraties begin augustus
1993 aan zouden zijn betaald. Dat is niet gebeurd.
3.2 De rechtbank heeft de door opgeworpen exceptie van
onbevoegdheid bij incidenteel vonnis van 24 april 1996 verworpen en
zich bevoegd geacht op grond van art. 5, aanhef en onder 1,
EEX-Verdrag. Het hof heeft dat vonnis (en de vonnissen van 5 november
1997 en 19 januari 2000) bekrachtigd en daartoe als volgt overwogen
(rov. 4.3 en 4.4).
Als bron voor de bevoegdheid van de rechtbank komt alleen art. 5,
aanhef en onder 1, EEX-Verdrag in aanmerking. Als grondslag van de
vordering heeft een verbintenis uit overeenkomst
gesteld, welke verbintenis ertoe strekt dat ervoor zou zorgen
dat de declaraties aan zouden worden betaald. Deze door
het hof als betalingsovereenkomst aangeduide overeenkomst wordt
ingevolge art. 4 van het Verdrag van Rome inzake het recht dat van
toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980,
Trb. 1980, 156 (hierna: EVO), bij gebreke van een rechtskeuze beheerst
door Nederlands recht, omdat zij het nauwst met Nederland is
verbonden. Het vermoeden dat aan de woonplaats van (in
België), die de kenmerkende prestatie moet verrichten, zou kunnen
worden verbonden, geldt hier niet omdat uit het geheel der
omstandigheden blijkt dat deze overeenkomst nauwer met Nederland dan
met België is verbonden. Doorslaggevend achtte het hof met name de
omstandigheid dat het gaat om betaling van declaraties ter zake van -
volgens - aan , in Nederland gevestigd,
opgedragen en in Nederland verrichte werkzaamheden. Omdat de
verbintenis naar Nederlands recht een "brengschuld" is, die moet
worden uitgevoerd (in de zin van art. 5, aanhef en onder 1,
EEX-Verdrag) ter plaatse waar de pretense crediteur, , is
gevestigd, dus te Amsterdam, is de bevoegdheid ingevolge het
EEX-Verdrag van de rechtbank te Amsterdam gegeven, aldus het hof.
3.3 Onderdeel 2.1 - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding - berust
op een onjuiste lezing van 's hofs arrest en kan daarom bij gebrek aan
feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan het
onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof als de bron van de
competentiescheppende verbintenis in de zin van art. 5, aanhef en
onder 1, EEX-Verdrag, niet beschouwd de overeenkomst van opdracht
(tussen en ), maar de betalingsovereenkomst tussen
en , waaruit de verbintenis voortspruit die ertoe
strekte dat ervoor zou zorgen dat de declaraties aan
zouden worden betaald. Het hof beschouwde immers
als de partij die de voor de (betalings)overeenkomst kenmerkende
prestatie moest verrichten.
3.4 De onderdelen 2.2 en 2.3 van het middel, die zijn gericht tegen
het oordeel dat de overeenkomst waaruit de door aan haar
vordering tegen ten grondslag gelegde verbintenis voortspruit,
wordt beheerst door Nederlands recht, kunnen bij gebrek aan belang
niet tot cassatie leiden, omdat in ieder geval de slotsom waartoe het
hof is gekomen, juist is. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.5 Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat door de
betalingsovereenkomst de identiteit van de vordering van
op tot betaling van haar declaraties, waarvan volgens de
stellingen van de verschuldigdheid door was
erkend en voor de betaling waarvan zorg zou dragen, niet is
veranderd en dat geen sprake is van een zelfstandige
garantieovereenkomst of borgtocht. Het EVO houdt geen regeling in met
betrekking tot de vraag welke gevolgen een dergelijke
betalingsovereenkomst die gepaard kan gaan met een schuldoverneming
ten aanzien van het toe te passen recht heeft. Bij de beantwoording
van die vraag kan evenwel aansluiting worden gezocht bij de aan de
regeling voor de cessie in art. 12 van het EVO ten grondslag liggende
beginselen. Een van die beginselen is dat de cessie geen gevolgen
heeft voor het op de gecedeerde vordering toepasselijk recht. Het ligt
voor de hand dat hetzelfde heeft te gelden ten aanzien van
schuldoverneming en ten aanzien van een betalingsovereenkomst als de
onderhavige, waarbij de identiteit van de schuld waarop deze
betrekking heeft geen wijziging ondergaat. Nu naar 's hofs in cassatie
niet bestreden oordeel de overeenkomst van opdracht waaruit de
verplichting tot betaling van de declaraties voortvloeit, wordt
beheerst door Nederlands recht en de door aangegane
betalingsovereenkomst geen gevolgen heeft voor het toepasselijk recht
op de betalingsverplichting waarop deze betrekking heeft, moet ook
naar Nederlands recht worden beoordeeld waar de door aan
haar vordering ten grondslag gelegde verbintenis uitgevoerd dient te
worden.
3.6 Onderdeel 3, dat klaagt dat het hof heeft verzuimd ambtshalve na
te gaan of, en zo ja, welk buitenlands recht van toepassing is op het
onderhavige geschil, kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot
cassatie leiden. Het hof heeft immers in rov. 4.4 ambtshalve
onderzocht welk recht op de rechtsverhouding van partijen van
toepassing is.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 301,34
aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en P.C.
Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op
24 oktober 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr. C02/090HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 6 juni 2003
conclusie inzake
tegen
Edelhoogachtbaar College,
1. Thans eiser tot cassatie, hierna: , woont te ,
België. Hij is op 24 maart 1995 tezamen met de besloten vennootschap
BV, waarvan zetel noch bestuurders bekend zijn, door thans
verweerster in cassatie, hierna: , gevestigd te
Amsterdam, gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam.
vorderde hoofdelijke veroordeling van en tot betaling aan
van f 27.377,50 met kosten en rente wegens onbetaald
gebleven declaraties. In cassatie gaat het om de vraag of de Rechtbank
op grond van art. 5, aanhef en sub 1, EEX-Verdrag (Verdrag van 27
februari 1968, Trb. 1969, 101) bevoegd is om kennis te nemen van de
vordering van voor zover deze is gericht tegen .
2. Kort weergegeven en voor zover thans in cassatie van belang heeft
aan haar vordering tegen het volgende ten
grondslag gelegd.
(i) heeft in 1992 en 1993 in opdracht en ten behoeve van
BV werkzaamheden van fiscaal-juridische en administratieve aard
verricht.
(ii) was destijds enig aandeelhouder en bestuurder van Solen
Trust Company (Jersey) Limited, welke vennootschap op haar beurt
trustee was van Solen Trust Nº 1281. Deze trust hield alle aandelen in
de Antilliaanse vennootschap Weerwater NV die weer alle aandelen in
BV hield.
(iii) In verband met de voor BV verrichte werkzaamheden heeft
in 1993 aan BV een aantal declaraties toegezonden
tot een totaalbedrag van f 27.377,50.
(iv) Ondanks sommatie zijdens zijn deze declaraties
onbetaald gebleven.
(v) heeft de verschuldigdheid van de declaraties volledig
erkend. en zijn eind juli 1993 overeengekomen
dat ervoor zorg zou dragen dat de declaraties begin augustus
1993 aan zouden worden betaald. Dat is niet gebeurd.
3. De door voor alle weren opgeworpen exceptie van
onbevoegdheid heeft de Rechtbank bij incidenteel vonnis van 24 april
1996 verworpen. Zij achtte zich op grond van art. 5, aanhef en sub 1,
EEX-Verdrag bevoegd (r.o. 4.4).
4. Op het hoger beroep van heeft het Gerechtshof te Amsterdam
bij arrest van 13 december 2001 het incidenteel vonnis van de
Rechtbank bekrachtigd. Samengevat overwoog het Hof - in r.o. 4.2 t/m
4.4 - dat ten aanzien van de vordering van tegen
slechts art. 5, aanhef en sub 1, van het hier toepasselijke
EEX-Verdrag als bron voor de bevoegdheid van de Rechtbank in
aanmerking komt. Grondslag van de vordering is een verbintenis uit
overeenkomst, welke verbintenis ertoe strekte dat ervoor zou
zorgen dat de declaraties aan zouden worden betaald.
Naar 's Hofs oordeel wordt deze overeenkomst - door het Hof aangeduid
als de betalingsovereenkomst - ingevolge art. 4 van het Verdrag inzake
het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst,
Rome, 19 juni 1980, Trb. 1980, 156 (hierna: EVO) bij gebreke van een
rechtskeuze beheerst door Nederlands recht, omdat zij het nauwst met
Nederland is verbonden. Het vermoeden dat aan de woonplaats van
(in België), die de kenmerkende prestatie moet verrichten, zou
kunnen worden verbonden, geldt hier volgens het Hof niet omdat uit het
geheel der omstandigheden blijkt dat deze overeenkomst nauwer met
Nederland dan met België is verbonden. Doorslaggevend achtte het Hof
in dit verband met name
"de omstandigheid dat het gaat om betaling van declaraties terzake van
- volgens - aan , in Nederland gevestigd,
opgedragen en in Nederland verrichte werkzaamheden".
Naar Nederlands recht moet de verbintenis, nu het gaat om een
"brengschuld", worden uitgevoerd (in de zin van art. 5, aanhef en sub
1, EEX-Verdrag) ter plaatse waar de pretense crediteur, ,
is gevestigd, dus te Amsterdam, waarmee de bevoegdheid onder het
EEX-Verdrag van de Rechtbank te Amsterdam is gegeven, aldus het Hof.
5. is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie
gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel dat door
is bestreden met conclusie tot verwerping van het
cassatieberoep.
6. Het middel keert zich in al zijn onderdelen tegen het oordeel van
het Hof dat de overeenkomst waaruit de door aan zijn
vordering tegen ten grondslag gelegde verbintenis voortspruit,
wordt beheerst door Nederlands recht en dat, nu naar Nederlands recht
die verbintenis moet worden aangemerkt als een "brengschuld" en dus
moet worden uitgevoerd ter plaatse waar gevestigd is, te
weten Amsterdam, de Amsterdamse Rechtbank op grond van art. 5, aanhef
en sub 1, EEX-Verdrag bevoegd is.
7. Bij de beoordeling van het middel dient vooropgesteld worden dat de
wijze waarop het Hof toepassing heeft gegeven aan art. 5, aanhef en
sub 1, EEX-Verdrag geheel in overeenstemming is met de rechtspraak van
het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met betrekking tot
deze bepaling. Wanneer de contractspartijen, zoals in het onderhavige
geval, niets zijn overeengekomen omtrent de plaats van uitvoering van
de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, dient de plaats van
uitvoering te worden vastgesteld aan de hand van het volgens het
conflictenrecht van de aangezochte rechter op de overeenkomst
toepasselijke recht, in het onderhavige geval derhalve aan de hand van
het Nederlandse conflictenrecht, meer bepaald het daarvan deel
uitmakende EVO. Zie HvJEG 6 oktober 1976, zk 12/76 (Tessili/Dunlop),
Jur. 1976, p. 1473, NJ 1976, 169 en HvJEG 28 september 1999, zk
C-440/97 (Groupe Concorde), Jur. 1999, p. I-6307, NJ 2001, 595 nt. PV.
Zie voorts Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen &
Verordeningen, EEX, art. 5, aant. 3b (P. Vlas) en L. Strikwerda, De
overeenkomst in het IPR, Praktijkreeks IPR, deel 11, 1995, nr. 85.
8. Na onderdeel 1, dat geen klacht bevat, komt onderdeel 2 van het
middel in drie subonderdelen met rechts- en motiveringsklachten op
tegen het oordeel van het Hof dat ingevolge art. 4 EVO het Nederlandse
recht van toepassing is op de overeenkomst waaruit de verbintenis die
aan de vordering van tegen ten grondslag ligt,
voortvloeit.
9. Subonderdeel 2.1 betoogt dat het Hof bij de toepassing van art. 5,
aanhef en sub 1, EEX-Verdrag jo. art. 4 EVO heeft miskend dat onder
"de verbintenis" in de zin van art. 5, aanhef en sub 1, EEX-Verdrag
dient te worden verstaan de contractuele verbintenis die aan de
vordering in rechte ten grondslag ligt. Volgens het subonderdeel heeft
het Hof, door te overwegen dat het gaat om betaling van declaraties
ter zake van aan opgedragen en in Nederland verrichte
werkzaamheden, ten onrechte de overeenkomst van opdracht en niet de
betalingsovereenkomst aangemerkt als de bron van de
competentiescheppende verbintenis in de zin van art. 5, aanhef en sub
1, EEX-Verdrag.
10. Het subonderdeel berust m.i. op een verkeerde lezing van het
bestreden arrest. Blijkens r.o. 4.4 heeft het Hof als de
competentiescheppende verbintenis in de zin van art, 5, aanhef en sub
1, EEX-Verdrag aangemerkt de verbintenis die ertoe strekte dat
ervoor zou zorgen dat de declaraties aan zouden worden
betaald. Dat is de verbintenis die voortspruit uit de
betalingsovereenkomst. Uit de omstandigheid dat het Hof bij de
beoordeling van de vraag welk recht van toepassing is op de
betalingsovereenkomst (de overeenkomst tussen en
) van belang heeft geoordeeld dat op de overeenkomst van
opdracht (de overeenkomst tussen en BV) het
Nederlandse recht van toepassing is, kan niet worden afgeleid dat het
Hof zou hebben gemeend dat de overeenkomst van opdracht en niet de
betalingsovereenkomst aangemerkt dient te worden als de bron van de
competentiescheppende verbintenis in de zin van art. 5, aanhef en sub
1, EEX-Verdrag. Dat zou trouwens ook niet stroken met de overweging
van het Hof dat moet worden beschouwd als de partij die de
voor de overeenkomst, d.w.z. de betalingsovereenkomst, kenmerkende
prestatie moet verrichten.
11. De subonderdelen 2.2 en 2.3 nemen stelling tegen het oordeel van
het Hof dat op de betalingsovereenkomst het Nederlandse recht van
toepassing is. Het Hof zou hebben miskend dat ingevolge art. 4 lid 2
EVO de woonplaats van de karakteristieke prestant heeft te gelden als
het belangrijkste aanknopingspunt en dat de uitzondering van het
vijfde lid op de hoofdregel van het tweede lid restrictief moet worden
gehanteerd; voor toepassing van de uitzondering is slechts plaats als
de woonplaats van de karakteristieke prestant geen reële
aanknopingswaarde heeft. In ieder geval zou het Hof zijn beslissing
niet genoegzaam hebben gemotiveerd, aangezien het Hof niet heeft
aangegeven waarom het van oordeel is dat de woonplaats van te
dezen geen reële aanknopingswaarde heeft.
12. Uitgangspunt van de verwijzingsregeling van art. 4 EVO is dat bij
gebreke van een rechtskeuze van partijen een internationale
overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee de
overeenkomst het nauwst is verbonden (lid 1). Dit uitgangspunt wordt
in het tweede lid van art. 4 geconcretiseerd met behulp van de leer
van de karakteristieke of kenmerkende prestatie: de overeenkomst wordt
vermoed het nauwst verbonden te zijn met land waar de partij die de
voor de overeenkomst kenmerkende prestatie moet verrichten - kort
gezegd - haar gewone verblijfplaats of vestigingsplaats heeft. Het
vermoeden van het tweede lid is echter weerlegbaar. Blijkt uit het
geheel der omstandigheden dat de overeenkomst nauwer is verbonden met
een ander land, dan geldt het vermoeden niet en herleeft het
uitgangspunt; de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het
land waarmee zij het nauwst is verbonden (lid 5, tweede volzin).
13. Noch de tekst van art. 4, noch het toelichtende rapport bij het
EVO van de hand van M. Giuliano en P. Lagarde (PbEG 1980, nr. C 282,
p. 1 e.v.) geven uitsluitsel over de vraag wat de verhouding is tussen
het algemene uitgangspunt van toepasselijkheid van het recht van het
land dat met de overeenkomst het nauwst verbonden is en de
concretisering daarvan op grondslag van de leer van de karakteristieke
prestatie in het tweede lid. In het Rapport Giuliano/Lagarde wordt
volstaan met de opmerking dat de rechter bij de toepassing van het
vijfde lid "een zekere beoordelingsvrijheid" heeft met betrekking tot
de vraag of er in een bepaald geval een geheel van omstandigheden is
die de niet-toepassing van het vermoeden van het tweede lid
rechtvaardigen. Over deze kwestie van uitleg van het EVO kunnen
prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen niet worden gesteld, aangezien de Protocollen waarbij
de interpretatiebevoegdheid van het Hof van Justitie met betrekking
tot het EVO is geregeld (Protocollen van 19 december 1988, Trb. 1989,
nr. 49 en 50), niet in werking zijn getreden.
14. Twee opvattingen met betrekking tot het stelsel van de
verwijzingsregeling van art. 4 EVO zijn denkbaar. Volgens de ene
opvatting geeft de leer van de karakteristieke prestatie de doorslag
in conflictenrechtelijke evenwichtsituaties, d.w.z. in situaties
waarin de aanknopingspunten van de overeenkomst met de daarbij
betrokken landen min of meer gelijkwaardig zijn en dus niet duidelijk
is met welk land de overeenkomst het nauwst verbonden is. Volgens de
andere opvatting is de leer van de karakteristieke prestatie de
hoofdregel waarop slechts in sprekende gevallen van nauwere
verbondenheid van de overeenkomst met een ander land dan dat van de
vestigingsplaats van de karakteristieke prestant via het vijfde lid
een uitzondering mag worden gemaakt.
15. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 september 1992, NJ 1992,
750 ("Balenpers") de laatstbedoelde opvatting tot de zijne gemaakt.
Naar het oordeel van de Hoge Raad brengen zowel de bewoordingen en de
structuur van art. 4 als de met het verdrag beoogde eenvormigheid van
rechtstoepassing mee dat de uitzondering van lid 5 restrictief moet
worden gehanteerd, in dier voege dat eerst dan van de hoofdregel van
lid 2 behoort te worden afgeweken indien, gegeven de bijzonderheden
van het geval, geoordeeld moet worden dat de plaats van vestiging van
de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, geen reële
aanknopingswaarde heeft. Zie over dit arrest Th.M. de Boer, AA 1993,
blz. 207 e.v.; S.F.G. Rammeloo, IPRax 1994, blz. 243 e.v.; W.
Hudig-van Lennep, NILR 1995, blz. 259; F. de Ly, Sumampouw-bundel,
1995, blz. 125 e.v.; Strikwerda, a.w., nr. 220 en 221; R.I.V.F.
Bertrams & F.J.A. van der Velden, Overeenkomsten in het internationale
privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 2e dr. 1999, blz. 34 en 35;
Kluwers Verbintenissenrecht, losbl., Internationaal privaatrecht, Art.
4 EVO, aant. 7.2 (A.P.M.J. Vonken). In de buitenlandse literatuur
heeft de uitspraak van de Hoge Raad enige kritiek ontmoet. Met name
wordt bezwaar aangetekend tegen de restrictieve uitleg van lid 5. Ik
noem R. Plender & M. Wilderspin, The European Contracts Convention,
2nd ed. 2001, blz. 119 e.v., waar kritiek wordt geuit op de uitspraak
van de Hoge Raad voor zover daarin het tweede lid als hoofdregel wordt
aangeduid en het vijfde lid als uitzondering (blz. 120), doch de
strekking van de uitspraak wordt onderschreven ("The judgment is,
however, correct in principle", blz. 122). Zie voorts C. Reithmann &
D. Martiny, Internationales Vertragsrecht, 5. Aufl. 1996, blz. 155,
RdNr. 148 (Martiny), waar de opvatting wordt bestreden dat "die
Ausweichklausel nur eine im Rang nachgeordnete Ausnahme (sei)", doch
tevens wordt benadrukt dat het te ver gaat "wenn man annähme, die
Individualanknüpfung gehe vor".
16. Niet geheel duidelijk is door welke gedachtengang het Hof zich in
de onderhavige zaak heeft laten leiden bij de vaststelling van het op
de betalingsovereenkomst toepasselijke recht. Het lijdt geen twijfel
dat het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het rechtsvermoeden van
het tweede lid in het onderhavige geval moet wijken voor de
exceptieclausule van het vijfde lid. Het Hof overweeg immers "dat het
vermoeden dat aan de woonplaats van (in België), die de
kenmerkende prestatie moet verrichten, zou kunnen worden verbonden,
hier niet (geldt) omdat uit het geheel der omstandigheden blijkt dat
deze overeenkomst nauwer met Nederland dan met België is verbonden".
Dit laatste baseert het Hof echter niet op een analyse van de
feitelijk-geografische aanknopingspunten van de betalingsovereenkomst
met enerzijds België en anderzijds Nederland, noch ook op een
waardering van de aanknopingswaarde van de plaats van vestiging van de
partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten ( ), maar op
de omstandigheid "dat het gaat om betaling van declaraties ter zake
van - volgens - aan , in Nederland
gevestigd, opgedragen en in Nederland verrichte werkzaamheden".
Daarmee heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat op
de overeenkomst van opdracht Nederlands recht toepasselijk geacht moet
worden en dat daarom, gelet op de samenhang tussen de overeenkomst van
opdracht en de betalingsovereenkomst, op de betalingsovereenkomst ook
het Nederlandse recht, als nauwst betrokken recht, van toepassing is.
Als deze lezing van het bestreden arrest juist is, heeft het Hof zich
bij de toepassing van het vijfde lid van art. 4 EVO laten leiden door
de figuur van de zgn. accessoire aanknoping: omdat de
betalingsovereenkomst nauw verbonden is met de overeenkomst van
opdracht vindt tussen beide overeenkomsten als het ware
conflictenrechtelijke natrekking plaats en wordt de
betalingsovereenkomst onderworpen aan het op de overeenkomst van
opdracht toepasselijke recht.
17. De vraag of de exceptieclausule van het vijfde lid van art. 4 EVO
de door het Hof toegepaste constructie toelaat, kan in het midden
blijven. Het resultaat waartoe het Hof is gekomen, te weten dat
Nederlands recht van toepassing is op de verbintenis die aan de eis
van tegen ten grondslag ligt, is naar mijn
oordeel om de hierna uiteen te zetten redenen in ieder geval juist.
18. Het Hof heeft de door aan haar vordering tegen
ten grondslag gelegde overeenkomst waarbij heeft
toegezegd om de aan BV toegezonden declaraties aan
te voldoen, aangeduid als een "betalingsovereenkomst". Daarmee heeft
het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat het hier niet
betreft een borgtocht of een zelfstandige garantie-overeenkomst, maar
een overeenkomst waarbij heeft toegezegd de schuld van BV
aan te voldoen en heeft ingestemd met deze
toezegging. Er is dus sprake van schuldoverneming, zij het van een
zgn. onvoltooide of cumulatieve schuldoverneming, nu de schuldeiser
( ) zijn schuldenaar ( BV) niet van zijn verplichting
heeft ontslagen, doch wel de derde ( ) als hoofdelijk
medeschuldenaar heeft aanvaard. Vgl. Asser-Hartkamp, 4-I, 2000, nr.
601 onder a. Bij schuldoverneming blijft de schuld dezelfde. Door de
schuldoverneming door is de identiteit van de overgenomen
schuld niet aangetast.
19. Het EVO kent geen afzonderlijke regeling van het toepasselijke
recht op schuldoverneming en de daaraan verbonden rechtsgevolgen. De
opstellers van het verdrag hebben daarvan bewust afgezien. Vgl. M.V.
Polak, Vermogensrechtelijke meerpartijenverhoudingen, Praktijkreeks
IPR, deel 15, 1993, nr. 83; L.F.A. Steffens, Overgang van vorderingen
en schulden in het Nederlandse internationaal privaatrecht, diss.
1997, blz. 325; Reithmann & Martiny, a.w., blz. 312, RdNr. 323
(Martiny). Er bestaat evenwel weinig bezwaar tegen om bij de
beoordeling van de vraag naar het toepasselijke recht op
schuldoverneming en de daaraan verbonden rechtsgevolgen aansluiting te
zoeken bij de beginselen die ten grondslag liggen aan de wel in het
verdrag opgenomen conflictenrechtelijke regeling van de aan de
schuldoverneming verwante figuur van de cessie (art. 12). Eén van die
beginselen is dat de cessie geen gevolgen heeft voor het op de
gecedeerde vordering toepasselijke recht. Dat volgt uit het tweede lid
van art. 12. Het ligt voor de hand dat hetzelfde heeft te gelden bij
schuldoverneming. Vgl. Reithmann & Martiny, a.w., blz. 312, RdNr. 323
(Martiny). Bij schuldoverneming blijft de schuld, evenals bij cessie
de vordering, immers dezelfde.
20. Uit dit een en ander vloeit voort dat in de onderhavige zaak als
competentiescheppende verbintenis in de zin van art. 5, aanhef en sub
1, EEX-Verdrag heeft te gelden de door overgenomen, uit de
overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichting tot betaling van
de declaraties. Aangezien op deze overeenkomst en de daaruit
voortvloeiende verbintenissen, naar het Hof kennelijk en onbestreden
in cassatie heeft aangenomen, het Nederlandse recht van toepassing is
en aangezien de schuldoverneming geen gevolgen heeft voor het
toepasselijke recht op de overgenomen schuld, dient de vraag waar de
door aan zijn vordering tegen ten grondslag
gelegde verbintenis uitgevoerd dient te worden, beoordeeld te worden
aan de hand van het Nederlandse recht. Het door de subonderdelen 2.2
en 2.3 bestreden oordeel van het Hof is derhalve juist, wat er ook zij
van de door het Hof aan dat oordeel meegegeven motivering. De bedoelde
subonderdelen falen bijgevolg reeds wegens gebrek aan belang.
21. Onderdeel 3 van het middel komt op tegen het oordeel van het Hof -
in r.o. 4.9 - dat in hoger beroep geen argumenten heeft
aangevoerd waarom Nederlands recht niet toepasselijk zou zijn, noch
heeft betoogd dat enig ander recht zou moeten worden toegepast. Aldus
oordelende zou het Hof blijk hebben gegeven zijn uit art. 48 (oud) Rv
voortvloeiende taak om ambtshalve na te gaan of en, zo ja, welk
buitenlands recht van toepassing is, hebben miskend.
22. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In
r.o. 4.4 heeft het Hof zich - ambtshalve - begeven in een onderzoek
naar het op de rechtsverhouding van partijen toepasselijke recht.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Hoge Raad der Nederlanden