Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AM2309 Zaaknr: C02/160HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 24-10-2003
Datum publicatie: 24-10-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
24 oktober 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/160HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, gevestigd te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
PAX BOUW- EN INDUSTRIE SERVICE B.V., gevestigd te Leeuwarden,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.P. Heering.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: Pax - heeft bij exploot
van 11 mei 1994 eiseres tot cassatie - verder te noemen: -
gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd bij
vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen aan
Pax tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van f
184.410,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der
dagvaarding tot die der algehele voldoening, en met veroordeling van
in de kosten van deze procedure, waaronder mede begrepen de
kosten van het ter verzekering van de vordering van Pax ten laste van
op 29 april 1994 gelegde conservatoire derdenbeslag.
heeft de vordering bestreden en van haar kant in reconventie
gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de tussen partijen
gesloten overeenkomst te ontbinden en Pax te veroordelen de door
geleden schade te betalen, nader op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet.
Pax heeft de vordering in reconventie bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 oktober 1995 partijen tot
bewijslevering toegelaten en bij tussenvonnissen van zowel 17 december
1997 als 5 augustus 1998 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen
van een akte aan de zijde van Pax.
Vervolgens heeft Pax haar eis in conventie gewijzigd en gevorderd
te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 152.706,35
inclusief BTW.
heeft haar eis in reconventie gewijzigd en in plaats van
verwijzing van partijen naar de schadestaatprocedure gevorderd Pax te
veroordelen tot betaling van een bedrag van f 230.371,98 ter zake van
schadevergoeding wegens toerekenbaar verzuim in de nakoming van de
verbintenis, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1
september 1993 tot de dag der algehele voldoening.
Pax heeft zich tegen de wijziging van eis in reconventie verzet.
Bij eindvonnis van 31 maart 1999 heeft de rechtbank
in conventie:
- veroordeeld aan Pax te betalen een bedrag van f 96.366,35,
vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 mei 1994 tot aan
de dag van de betaling;
- dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- de proceskosten gecompenseerd, en
- het meer of anders gevorderde afgewezen;
in reconventie:
- het verzet van Pax tegen de eiswijziging van gegrond
verklaard;
- de overeenkomst tussen en Pax ontbonden, voorzover die ten
grondslag ligt aan de door Pax aan gezonden facturen, zoals
in het dictum van dit vonnis vermeld;
- Pax veroordeeld aan te betalen de door haar geleden
schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- de proceskosten gecompenseerd, en
- het meer of anders geworden afgewezen.
Tegen de vier vermelde vonnissen heeft Pax hoger beroep ingesteld bij
het gerechtshof te Leeuwarden. heeft incidenteel hoger
beroep ingesteld.
Bij tussenarrest van 21 juni 2000 heeft het hof in het principaal en
incidenteel appel Pax in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit
te laten overeenkomstig hetgeen is neergelegd in rov. 24 van dit
arrest.
Het hof heeft bij eindarrest van 20 februari 2002 in het principaal en
incidenteel appel het vonnis van 31 maart 1999 vernietigd, doch
slechts voorzover daarin in conventie is veroordeeld aan Pax
te betalen de somma van f 96.366,35, alsmede voorzover in genoemd
vonnis in reconventie tot een gedeeltelijke ontbinding van de
overeenkomst tussen en Pax is beslist. In zoverre opnieuw
rechtdoende heeft het hof in conventie veroordeeld aan Pax
te voldoen een bedrag van f 143.366,35 (EUR 65.056,81), te
vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 mei 1994 tot
aan de dag van voldoening. In reconventie heeft het hof de
overeenkomst van partijen ontbonden voorzover die ten grondslag ligt
aan de door Pax aan gezonden facturen genummerd 4010 en ten
dele 4011, het eindvonnis van 31 maart 1999 voor al het overige
bekrachtigd, de proceskosten van het principaal en incidenteel appel
gecompenseerd, en hetgeen partijen in hoger beroep meer of anders
hebben gevorderd, afgewezen.
Het arrest van het hof van 20 februari 2002 is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Pax heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Pax
mede door mr. E. Grabandt, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging
van het arrest van het hof te Leeuwarden van 20 februari 2002 en tot
verwijzing.
De advocaat van heeft bij brief van 19 september 2003 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Pax heeft in opdracht en voor rekening van in of
omstreeks juli 1993 werkzaamheden verricht, te weten hijswerkzaamheden
en transport, ten behoeve waarvan Pax een hijskraan, transportmiddelen
en personeel ter beschikking heeft gesteld. Deze werkzaamheden hielden
in dat Pax op het voormalige terrein van de CAF te Leeuwarden
gedemonteerde veevoedersilo's op pontons diende te laden en deze op
een terrein te Veenwouden weer diende op te bouwen.
(ii) Pax heeft voor deze werkzaamheden aan facturen gestuurd
ten bedrage van in totaal f 240.939,74 exclusief BTW. Deze facturen
zijn onbetaald gebleven.
3.2 In dit geding heeft Pax aan haar hiervoor in 1 vermelde
verminderde vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat zij
de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht. heeft
tegengeworpen dat de werkzaamheden niet behoorlijk zijn uitgevoerd.
Zij heeft zich met name erop beroepen dat een door Pax bij de
hijswerkzaamheden ingezette kraan (hierna ook: de 180-tons-kraan) een
te kleine capaciteit had, althans dat zij zulks veronderstelde op
gronden die aan Pax toerekenbaar zijn. Als gevolg hiervan is de
beslissing genomen de onderhavige silo's telkens eerst te delen
voordat zij werden opgehesen en ingeladen. Daardoor zijn veel meer
werkzaamheden verricht, die bovendien veel langer hebben geduurd, dan
partijen bij de contractsluiting hadden aangenomen. Deze extra
werkzaamheden dienen niet voor haar rekening te komen, aldus nog
steeds , die op grond daarvan in reconventie gedeeltelijke
ontbinding van de overeenkomst verlangde. Bovendien stelde
dat zij, als gevolg van het tijdverlies, schade heeft geleden, waarvan
zij eveneens in reconventie vergoeding heeft gevorderd.
3.3 De rechtbank heeft in het gelijk gesteld. In reconventie
heeft zij de tussen partijen gesloten overeenkomst ontbonden voorzover
deze het inzetten van de 180-tons-kraan betrof; voorts heeft zij Pax
schadeplichtig geacht ten aanzien van de door geleden
vertragingsschade en partijen dienaangaande naar de
schadestaatprocedure verwezen. Op grond van de voormelde gedeeltelijke
ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft zij de
vordering van Pax in conventie slechts toegewezen voor zover deze
andere werkzaamheden betrof dan met de onderhavige kraan zijn
verricht.
In hoger beroep heeft het hof in reconventie - anders dan de rechtbank
- de overeenkomst, wat betreft de werkzaamheden die zijn verricht met
de 180-tons-kraan, slechts gedeeltelijk ontbonden. Het achtte verder
slechts 50% van de door geleden vertragingsschade
toewijsbaar wegens eigen schuld van aan die schade. In
conventie wees het hof aan Pax een hoger bedrag toe dan in eerste
instantie was geschied.
Aan deze oordelen lag met name ten grondslag dat achteraf is gebleken
dat het risico dat de onderhavige silo's zouden breken indien zij, na
met de daartoe door Pax ingezette 180-tons-kraan als één geheel te
zijn opgehesen, vervolgens, zoals de bedoeling was, zouden worden
gekanteld en horizontaal op de pontons gelegd, niet heeft bestaan. Dat
partijen daarover toentertijd een andere mening hadden, berustte
volgens het hof op uiteenlopende gronden. Voor risico van Pax komt dat
haar werknemer die met de desbetreffende hijswerkzaamheden was belast
na het ophijsen van de eerste, ongedeelde, silo ten onrechte weigerde
op die manier - dus zonder delen van de silo's - verder te werken;
voor risico van komt het feit dat zij ten onrechte meende
dat het delen van de silo's noodzakelijk was. De onder invloed van
deze onjuiste veronderstellingen van partijen tot stand gekomen
beslissing de silo's te delen en de gevolgen daarvan zijn volgens het
hof aan hen beiden in gelijke mate toe te rekenen (rov. 7-11).
3.4 Onderdeel 1.2 - onderdeel 1.1 bevat geen klacht - acht het
onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat het delen van
de silo's (ten onrechte) noodzakelijk heeft geacht. In werkelijkheid
heeft immers consequent het tegenovergestelde standpunt
verdedigd, namelijk dat het breukrisico geen rol speelde.
Het onderdeel treft doel omdat inderdaad gedurende de gehele
procedure juist het omgekeerde heeft verdedigd van hetgeen het hof in
de desbetreffende overwegingen als haar standpunt heeft weergegeven.
De onderdelen 1.3-1.4 behoeven daarom geen behandeling meer.
3.5 Onderdeel 2 is gericht tegen 's hofs beslissing de overeenkomst
slechts gedeeltelijk te ontbinden wat betreft de werkzaamheden die
zijn verricht met de 180-tons-kraan. Het hof overwoog daartoe dat de
capaciteit van de desbetreffende kraan weliswaar achterbleef bij wat
op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst mocht
verwachten, maar dat niet heeft bestreden dat die capaciteit
van de kraan in de praktijk geen problemen heeft opgeleverd en dat met
name niet is gesteld of gebleken dat de beoogde werkzaamheden niet met
de 180-tons-kraan konden worden uitgevoerd. Op grond daarvan heeft het
hof geoordeeld dat geen betaling verschuldigd is van de
facturen 4010 en 4011 die samenhangen met de beslissing de silo's te
delen en dat de tussen partijen gesloten overeenkomst dient te worden
ontbonden voor zover zij aan die facturen ten grondslag ligt, met dien
verstande dat slechts de helft van de desbetreffende
factuurbedragen ( f 9.400,--) niet aan Pax hoeft te betalen (rov.
18-19).
3.6 Het onderdeel voert tegen dit oordeel een viertal klachten aan.
Het onderdeel is in zoverre gegrond dat het hof met zijn beslissing om
het rechtsgevolg van de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst -
namelijk dat de desbetreffende facturen in zoverre niet
behoefde te voldoen - in die zin te corrigeren, dat slechts
de helft van die facturen niet aan Pax behoeft te betalen, kennelijk
heeft voortgebouwd op zijn in rov. 11 neergelegde oordeel dat de
daarin vermelde onjuiste veronderstellingen van beide partijen hun in
gelijke mate zijn toe te rekenen. Aangezien onderdeel 1 met succes
tegen laatstgenoemd oordeel opkomt, treft ook onderdeel 2 doel. Voor
het overige behoeven de door het onderdeel naar voren gebrachte
klachten geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 20
februari 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt Pax in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 1.836,36 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren J.B. Fleers, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels, en
in het open- baar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 24
oktober 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr. C02/160
mr J. Spier
Zitting: 5 september 2003 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
tegen
PAX BOUW- EN INDUSTRIE SERVICE B.V.
(hierna: Pax)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.(1)
1.2 Pax heeft in opdracht en voor rekening van in of
omstreeks juli 1993 hijs- en transportwerkzaamheden verricht. Ten
behoeve daarvan zijn door Pax een hijskraan, transportmiddelen en
personeel ter beschikking gesteld. Deze werkzaamheden hielden in dat
Pax ervoor zorg moest dragen dat op een terrein te Leeuwarden
gedemonteerde veevoedersilo's op pontons werden geladen en dat deze op
een terrein te Veenwouden weer werden opgebouwd.
1.3 Pax heeft voor bedoelde werkzaamheden aan facturen
gestuurd voor een totaalbedrag van f 240.939,74 excl. BTW. Deze
facturen waren (in elk geval) ten tijde van het in noot 1 bedoelde
tussenvonnis nog niet betaald.
2. Procesverloop
2.1 Op 11 mei 1994 heeft Pax gedagvaard voor de Rechtbank
Leeuwarden en veroordeling van gevorderd tot betaling van
(na vermeerdering van eis bij cvr in conv. en vermindering bij akte
d.d. 30 september 1998) f 152.706,35 c.a.
2.2 Aan deze vordering heeft Pax de onder 1.2 en 1.3 genoemde feiten
ten grondslag gelegd.
2.3.1 Tegen deze vordering heeft aangevoerd dat voor de
onder 1.2 genoemde werkzaamheden een 200 tons-kraan nodig was. Zo'n
kraan had zij bij Pax besteld. Naar achteraf is gebleken, heeft Pax
een 140 tons-kraan ter beschikking gesteld. Deze kraan kon het werk
niet aan. Toen is besloten om de silo's in twee gedeelten te
verplaatsen. Daardoor is dubbel werk verricht en duurden de
werkzaamheden veel langer.
2.3.2 Tegen deze achtergrond acht zij de vordering van Pax onevenredig
hoog (cva conv. onder 5).
2.3.3 Door de vertraging in de werkzaamheden heeft schade
geleden van tenminste f 185.000,- (cva in conv. onder 5 en 6). Zij
vordert in reconventie ontbinding van de overeenkomst tussen haar en
Pax vanwege toerekenbaar tekortschieten van Pax in de nakoming alsmede
schadevergoeding op te maken bij staat.
2.4.1 Pax betwist te weinig hijscapaciteit te hebben geleverd.
had geen 200-tons kraan besteld. Volgens haar wordt een
180-tons kraan met toepassing van een beperkte sprei als een
200-tonner aangeduid. Pax heeft een 180-tons kraan ter
beschikking gesteld. Deze kan met een sprei van 18m 20 ton tillen.
heeft dus gekregen waarom zij vroeg.
2.4.2 Het gewicht van de delen van de silo's bedroeg niet, zoals
betoogt, 24 à 25 ton maar 34 ton. Daarnaast kon er niet -
zoals wil doen geloven - met een sprei van 12m worden
gewerkt, maar moest worden uitgegaan van een sprei van 18m. Een
200-tons kraan kan met een spreistand van 18m geen 34 ton tillen.
2.4.3 Bovendien waren de silo's niet geschikt om in één deel te
hijsen. Mitsdien zouden bij een 200-tons kraan de silo's ook hebben
moeten worden gesplitst. Dat de silo's moesten worden gesplitst is het
gevolg van een berekeningsfout van . De hogere kosten die
hieruit voortvloeien zijn voor risico en rekening van (cva
in rec. onder 6 en 9, cvd in rec. onder 3, 4 en 6).
2.5 heeft becijferd dat de te hijsen onderdelen maximaal 25
ton wogen (cvd in conv. onder 7). Een spreistand van meer dan 12 meter
was in casu niet nodig (idem onder 8). Dat een 200 tons-kraan is
gehuurd, blijkt uit de door Pax zelf overgelegde facturen (idem onder
4).
2.6.1 In haar tussenvonnis van 18 oktober 1995 overweegt de Rechtbank
dat in rechte vast staat dat door Pax een 180-tons kraan is ingezet,
waarvan tegen het eind van de werkzaamheden een 200-tons-kraan is
gemaakt door toevoeging van 20 ton aan contra-gewicht. Dit betekent
dat door Pax niet van meet af aan een 200-tons kraan "in de betekenis
die aan dat begrip in de praktijk wordt gegeven" is ingezet (rov. 6).
2.6.2 Pax heeft als verweer gevoerd dat, ook indien vanaf het begin
een 200-tons kraan zou zijn gebruikt, de silo's in tweeën hadden
moeten worden gedeeld (rov. 7). De Rechtbank draagt op haar
stelling te bewijzen "dat met de door haar bestelde 200-tons kraan de
hijswerkzaamheden hadden kunnen worden verricht op de wijze als door
haar was voorzien en aldus de gestelde vertraging had kunnen worden
voorkomen."
2.7 In contra-enquête heeft (kraanmachinist) verklaard
dat de reden waarom de silo's gehalveerd moesten worden niet was dat
het hijsvermogen van de kraan onvoldoende was, maar dat de siloblokken
te slap van constructie waren om op een goede manier te kunnen worden
gekanteld. Volgens de eveneens in contra-enquête gehoorde
kraanmachinist moesten de siloblokken worden gehalveerd
omdat ze te lang waren om goed te kunnen worden gekanteld.
2.8.1 Bij conclusie na enquête heeft een deskundigenrapport
van Slager Expertise B.V. overgelegd.
2.8.2 In de conclusie na enquête voert nog aan dat Pax als
deskundige haar had moeten informeren over de capaciteit van de
geleverde kraan (blz. 5).
2.8.3 Zij legt een rapport van Ir Zeeman over waaruit naar haar
oordeel blijkt "dat er op geen enkele wijze ook maar enig breukrisico
bestond" (blz. 8).
2.8.4 Door het ontbreken van het juiste contra-gewicht en door het
zwijgen daarover aan de zijde van Pax is misleid en
verkeerde zij in de veronderstelling dat, nu de 200-tons kraan al
zoveel moeite had met het hijsen van de silo's, het hijsen van de iets
verder gelegen silo's, waarvoor een sprei van tot maximaal 18m
noodzakelijk was, niet meer tot de mogelijkheden behoorde; laat staan
het over de weg brengen en op de pontons laden van de silo's. Zou Pax
juist hebben geïnformeerd over de capaciteit van de kraan,
dan zou niet onmiddellijk hebben besloten tot splitsing van
de silo's, maar hetzij een andere kraan hebben gehuurd, hetzij een
contra-gewicht hebben laten aanbrengen (blz. 10).
2.9.1 In haar tweede tussenvonnis (van 17 december 1997) overweegt de
Rechtbank dat uit de getuigenverklaringen het breukrisico als (enige)
reden voor de beslissing van tot het halveren van de
siloblokken als nieuw gezichtspunt naar voren is gekomen.
ontkent dat dit een rol heeft gespeeld. Tot het tussenvonnis van 18
oktober 1995 is het uitgangspunt van beide partijen geweest dat door
werd besloten tot het halveren van de siloblokken omdat de
kraan problemen had met het hijsen daarvan en is niet gerept van een
breukrisico. "Aldus is niet aannemelijk dat dit risico reden voor
is geweest om te besluiten tot halveren van de
vier-silo-blokken" (rov. 3.4).
2.9.2 De Rechtbank stelt Pax in de gelegenheid om zich alsnog uit te
laten over de inhoud van het door overgelegde
deskundigenrapport (rov. 3.9).
2.10.1 In haar derde tussenvonnis (van 5 augustus 1998) constateert de
Rechtbank dat Pax het rapport van Slager niet inhoudelijk heeft
weersproken. Zij gaat er daarom van uit dat een 200 tons-kraan bij een
sprei van 18 meter een capaciteit van 29 tot 30,5 ton had (rov. 4).
2.10.2 Op basis van het door overgelegde en door Pax
onvoldoende bestreden rapport van Ir. Zeeman gaat de Rechtbank ervan
uit dat het breukrisico van een vier-siloblok nagenoeg nihil was (rov.
5).
2.10.3 Voorts overweegt de Rechtbank dat wanneer Pax aan van
meet af aan een 200-tons kraan zou hebben geleverd, deze bij een sprei
van 18m een vier-siloblok zou hebben kunnen hijsen, kantelen en op een
ponton plaatsen. Pax is dan ook toerekenbaar tekort geschoten in de
nakoming van de met terzake gesloten overeenkomst. Dit
betekent dat Pax (deels) geen recht heeft op de door haar gevorderde
huurpenningen en dat de door gevorderde ontbinding (deels)
zal worden toegewezen met vergoeding van de door haar geleden schade
ten gevolge van vertraging bij de afbraak en opbouw van de silo's
(rov. 6).
2.10.4 De Rechtbank verzoekt partijen zich gemotiveerd uit te laten
over de vraag "welke van de door Pax overgelegde facturen door de
(...) in rechtsoverweging 6 gegeven oordelen behoren te worden
getroffen" (rov. 7).
2.11 Bij eindvonnis van 31 maart 1999 heeft de Rechtbank in conventie
veroordeeld om aan Pax te betalen een bedrag van f 96.366,35
met wettelijke rente. In reconventie ontbindt de Rechtbank de
overeenkomst tussen en Pax voor zover deze ten grondslag
ligt aan de door Pax aan gezonden facturen 3336, 3487, 3825,
4010 en (deels) 4011. De Rechtbank veroordeelt Pax om aan te
betalen de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat.
2.12.1 Pax is tegen alle vonnissen in beroep gekomen onder aanvoering
van 21 grieven. Zij vat de kern van het geschil aldus samen: is een
200 tons-kraan geleverd en zo neen, had zo'n kraan de litigieuze
siloblokken kunnen hijsen (mvg blz. 7). De eerste vraag beantwoordt
zij bevestigend, de tweede ontkennend. De grieven 1 - 4, 7, 8, 11, 12,
14, 15 en 17 - 21 haken hierbij aan.
2.12.2 Volgens grief 6 heeft de Rechtbank ten onrechte overwogen dat
niet aannemelijk is dat het breukrisico als gevolg van het scheuren
van de hijsogen reden is geweest voor om te besluiten tot
het halveren van de siloblokken. Zij verwijst naar de onder 2.7
genoemde verklaring van . De grieven 9 en 13 borduren
hierop voort.
2.13.1 heeft de grieven bestreden en heeft incidenteel
beroep ingesteld. Naar de kern genomen komt haar betoog erop neer dat
zij wél een 200 tons-kraan had besteld maar deze niet heeft gekregen.
De bestelde kraan zou sterk genoeg zijn geweest voor de uit te voeren
werkzaamheden. Zij betwist de stellingen over het breukrisico.
2.13.2 Volgens de tweede en vierde incidentele grief heeft de
Rechtbank in het eindvonnis ten onrechte de overeenkomst niet
ontbonden terzake van alle facturen die door Pax aan zijn
toegezonden terzake van de 180-tons kraan voor een totaal bedrag van f
70.600,- excl. BTW. Ook na toevoeging van 20 ton contragewicht was er
geen sprake van een echte 200 tonner aangezien ook de fundering niet
als geheel kon worden gehesen, maar moest worden gesplitst. Pax heeft
deze grieven bestreden; haar exposé bevat geen nieuwe gezichtspunten.
2.14 Bij pleidooi in appèl voert nog aan dat Pax als
bedrijfsmatig verhuurder van kranen wordt geacht op dit gebied
deskundig te zijn en een waarschuwingsplicht had.
2.15 Pax voert bij pleidooi in appèl aan dat , als
regelmatige huurder van kranen en sloper, deskundig was op het gebied
van kranen ("Notities" mr Sleijfer onder 2). Pax was omtrent de te
hijsen lasten vooraf niet geïnformeerd (onder 3). De silo's zijn niet
gedeeld vanwege een gebrek aan capaciteit van de kraan, maar vanwege
niet adequaat aangebrachte hijsvoorzieningen en het breukrisico (onder
7 en 8).
2.16.1 Bij tussenarrest van 21 juni 2000 heeft het Hof overwogen dat
"tussen partijen niet (langer) is betwist dat de beslissing tot deling
van de silo's is genomen met het oog op de (al dan niet vermeende)
onmogelijkheid om ze in één geheel van hun fundering horizontaal op de
grond te kunnen leggen" (rov. 17).
2.16.2 Daarom dient te worden onderzocht welke omstandigheid heeft
geleid tot de beslissing om de silo's eerst te delen voordat ze van
hun voetstuk op de grond werden getakeld (rov. 18). Pax heeft
hieromtrent aangevoerd dat tot het delen van de silo's
besloot nadat er bij het takelen van de eerste silo problemen waren
ontstaan als gevolg van het losscheuren van één van de hijsogen en dat
de constructie van de silo's te slap was om op de door
voorziene wijze te worden gekanteld omdat een kans op breuk aanwezig
was (rov. 19). heeft betoogd dat zij, doordat Pax haar een
kraan heeft verschaft die niet voldeed aan hetgeen zij mocht
verwachten, door Pax is misleid. Hierdoor verkeerde zij in de
verkeerde veronderstelling dat, nu de verschafte kraan direct al
zoveel moeite had met het takelen van de silo's, zij met het oog op de
te verwachten moeilijkheden bij het verdere verloop van de
werkzaamheden de beslissing tot halvering van de silo's heeft genomen.
Zou Pax van meet af aan duidelijkheid hebben verschaft over
de capaciteit van de door haar verschafte kraan, dan zou
"niet onmiddellijk" hebben besloten tot het delen van de silo's, maar
zou zij hetzij een andere kraan hebben gehuurd hetzij extra
contragewicht hebben laten aanbrengen. heeft, onder
overlegging van het rapport van Eureso, gemotiveerd gesteld dat het
door Pax gestelde risico van breuk niet heeft bestaan (rov. 20).
2.16.3 Het Hof stelt Pax in de gelegenheid om te reageren op hetgeen
met betrekking tot het ontbreken van breukrisico heeft
aangevoerd (rov. 24).
2.17 Bij akte na tussenarrest verklaart Pax dat de oorzaak van de
breuk moet zijn gelegen in het niet door rekening houden met
de dynamische krachten, die bij het kantelen van de siloblokken werden
opgeworpen. De siloblokken hadden moeten worden voorzien van stroppen
en rolblokken (blz. 4). heeft hierop bij antwoordakte
gereageerd en onder meer erop gewezen dat het scheuren van de
hijsvoorziening niets te maken heeft met het breukrisico van de silo's
zelf (blz. 2).
2.18.1 Bij arrest van 20 februari 2002 heeft het Hof het vonnis van 31
maart 1999 gedeeltelijk vernietigd en in conventie
veroordeeld om aan Pax te betalen f 143.366,35 c.a. In reconventie
ontbindt het Hof de overeenkomst voor zover deze ten grondslag ligt
aan de door Pax aan gezonden facturen nummer 4010 en 4011.
2.18.2 Naar het oordeel van het Hof heeft er geen doorslaggevend
breukrisico bestaan (rov. 5). Daarom gaat het Hof in op de overige
oorzaken van de beslissing de silo's te delen (rov. 6).
2.18.3 Naar 's Hofs oordeel waren er twee oorzaken die in onderlinge
samenhang hebben geleid tot het - op grond van de vermeende
onmogelijkheid tot het verplaatsen van de silo's in één geheel -
halveren van de silo's en de daarmee samenhangende noodzaak tot het
naderhand weer tot één geheel maken daarvan: (a) het (onjuiste)
oordeel van de werknemer van Pax -vallend in haar risico-sfeer- dat de
constructie van de silo's te slap was voor de gekozen werkwijze en (b)
de (eveneens onjuiste) opvatting aan de zijde van dat er
inderdaad een noodzaak bestond tot het delen van de silo's, welke
opvatting steunde op (1) een onjuiste beoordeling met betrekking tot
het breukrisico en (2) een onjuiste gevolgtrekking ten aanzien van de
moeilijkheden die de door Pax ingezette kraan ondervond bij het
takelen van de eerste silo (rov. 10, welke rov. voortbouwt op rov.
7-9).
2.18.4 De processtukken bieden geen aanknopingspunt voor het oordeel
dat met betrekking tot de mate waarin elk van beide onder 2.18.3
genoemde oorzaken hebben geleid tot de deling van de silo's een andere
maatstaf moet worden aangelegd dan de evenredigheidsmaatstaf, waarbij
elk van beide oorzaken geacht moet worden in gelijke mate causaal te
zijn voor de beslissing tot deling. Daarom zal toerekening bij helfte
tot uitgangspunt moeten worden genomen met betrekking tot zowel de
"gevolgen van de beslissing tot deling in verband met de berekening
van het bedrag dat contractueel aan Pax is verschuldigd, als
de vraag op welk bedrag op de grondslag van schadevergoeding
jegens Pax aanspraak zal kunnen maken" (rov. 11).
2.18.5 Het Hof is van oordeel dat de facturen 4010 en 4011 van Pax
samenhangen met de beslissing om de silo's te delen, van welke
facturen de helft voor rekening van Pax dient te blijven (rov. 13-15
en 19).
2.18.6 Het Hof kan niet volgen in haar opvatting dat zij
geen enkele betaling verschuldigd is voor het werk met de 180-tons
kraan. Haar stelling dat de kraan nooit heeft voldaan aan hetgeen zij
heeft besteld, kan slechts betekenis hebben indien de beoogde
werkzaamheden niet, dan wel niet adequaat konden worden uitgevoerd. De
werkzaamheden waarop een aantal nader genoemde facturen betrekking
heeft, hebben geen problemen opgeleverd (rov. 18).
2.18.7 Volgens het Hof missen partijen belang bij bespreking van
verdere grieven en bij vernietiging van de tussenvonnissen (rov. 23).
De afwijzing in het dictum van "hetgeen partijen in hoger beroep meer
of anders hebben gevorderd" sluit hierbij aan.
2.19 heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het
eindarrest. Pax heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het middel
3.1 Volgens onderdeel 1.1 heeft het Hof in (de onder 2.18.3
weergegeven) rov. 10 (van het eindarrest) kennelijk geoordeeld dat
omstandigheid (b) aan is toe te rekenen. Dit lijkt mij een
juiste veronderstelling in het licht van rov. 11 waarin het Hof
overweegt dat elk van beide oorzaken geacht moet worden in gelijke
mate causaal te zijn voor de beslissing tot deling van de silo's, wat
leidt tot een toerekening bij helfte.
3.2 Onderdeel 1.2 bestrijdt als onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat de
(als onjuist gekenschetste) opvatting van terzake van het
delen van de silo's steunde op haar onjuiste beoordeling met
betrekking tot het breukrisico.
3.3.1 Deze klacht snijdt hout. Uit het onder 2 weergegeven
procesverloop blijkt dat de stelling over het breukrisico door Pax is
betrokken en door consequent is bestreden.
3.3.2 Ook in de knappe redenering van mrs Grabandt en Heering (s.t.
onder 32-35), waarin wordt getracht deze onvolkomenheid in 's Hofs
arrest weg te poetsen, blijft hoe dan ook overeind dat niets is komen
vast te staan omtrent een onjuiste beoordeling door van het
breukrisico.
3.4 Onderdeel 1.3 richt eveneens een klacht tegen rov. 10. Daarin
overweegt het Hof dat het oordeel van om de silo-blokken te
splitsen berustte op haar onjuiste gevolgtrekking ten aanzien van de
moeilijkheden die de door Pax ingezette kraan ondervond bij het
takelen van de eerste silo. Het onderdeel wijst erop dat de
door haar gemaakte gevolgtrekking heeft toegeschreven aan het feit dat
Pax een lichtere kraan heeft geleverd dan op basis
van de overeenkomst mocht verwachten. Bij die stand van zaken behoeft
op zijn minst nadere verklaring waarom deze omstandigheid op
de voet van art. 6:101 BW is toegerekend, zo rondt de klacht af.
3.5 Ook deze klacht is gegrond. Zoals onder 2 reeds vermeld, heeft
inderdaad de door het onderdeel vermelde stelling betrokken.
Tegen die achtergrond is - in elk geval zonder nadere toelichting die
geheel ontbreekt - volstrekt onbegrijpelijk waarom de onjuiste
gevolgtrekking ertoe moet leiden dat een deel van de schade
voor eigen rekening moet houden.
3.6 Daarbij is m.i. zonder belang dat het Hof heeft onderkend dat het
standpunt van was dat zij zich er aanvankelijk niet van
bewust was dat een te lichte kraan ter beschikking was gesteld; zie
rov. 20 van 's Hofs tussenarrest.
3.7 Onderdeel 1.4 klaagt er - kort gezegd - over dat het Hof de
billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW niet ambtshalve heeft
toegepast.
3.8 In feitelijke aanleg heeft geen beroep gedaan op de
billijkheidscorrectie. Daarop stuit de klacht af. De rechter is immers
niet gehouden deze correctie ambtshalve toe te passen.(2)
3.9 Onderdeel 2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 17-19.
Het Hof overweegt daarin dat het niet kan volgen in haar
opvatting dat zij geen enkele betaling verschuldigd is voor het werk
met de 180-tons kraan. Er zijn facturen voor werkzaamheden, verricht
door de 180-tons kraan, die geen problemen hebben opgeleverd (factuur
3336, 3487, 4638, 4695 en 5152); dit is door ook niet
bestreden. De stelling van dat de kraan niet heeft voldaan
aan hetgeen zij heeft besteld, kan slechts betekenis hebben indien de
beoogde werkzaamheden niet, dan wel niet adequaat, konden worden
uitgevoerd. Dat is met betrekking tot deze facturen niet gesteld of
gebleken, aldus het Hof (rov. 18). Het Hof heeft als gevolg hiervan
alleen voor zover het werk met de kraan samenhing met het besluit om
de silo's te delen, de overeenkomst ontbonden (rov. 14, 15 en 21).
3.10 Het onderdeel bestrijdt niet 's Hofs oordeel dat de 180-tons
kraan voor de hier aan de orde zijnde werkzaamheden geen problemen
heeft opgeleverd.
3.11 Met het gewraakte oordeel brengt het Hof - in cassatie als
zodanig niet bestreden - tot uitdrukking dat de tekortkoming, waar het
de genoemde facturen betreft, van geringe betekenis was in de zin van
art. 6:265 lid 1 BW. Daarop wijst in de eerste plaats dat de geleverde
kraan voor de aldus gefactureerde werkzaamheden, naar 's Hofs inzicht,
geen problemen heeft opgeleverd. Het wordt ondersteund door 's Hofs
oordeel dat niet is komen vast te staan dat met de geleverde kraan de
werkzaamheden niet adequaat konden worden uitgevoerd.
3.12 Onderdeel 2.1 gaat uit van een andere lezing dan onder 3.11
weergegeven. Het mist daarmee feitelijke grondslag. Voor zover de
s.t., met name onder 4.7 en 4.8, nog een of meer afzonderlijke
klachten vertolkt, behoeft daarop niet te worden ingegaan nu deze in
het onderdeel niet zijn te lezen.
3.13 De onderdelen 2.2 en 2.3 bouwen, als ik het goed zie, voort op
deze onjuiste lezing. Ook mrs Grabandt en Heering wijzen daar op (s.t.
onder 42). Zij kunnen daarom evenmin baten.
3.14 Onderdeel 2.4 lijkt bij argeloze lezing geen klacht te behelzen
die iets toevoegt aan onderdeel 1 (dat goeddeels slaagt) en de
onderdelen 2.2 en 2.3 die m.i. stranden.
3.15 Mede in het licht van de s.t. onder 4.11 zal het onderdeel aldus
moeten worden gelezen dat het ten strijde trekt tegen het
klaarblijkelijk door het Hof toegepaste art. 6:101 BW. Dit artikel
biedt evenwel geen basis voor vermindering van de contractuele
vergoeding van aan Pax, aldus de klacht.
3.16 Deze klacht slaagt. Afd. 6.1.10 BW is op kwesties als hier aan de
orde inderdaad niet van toepassing.
3.17 Mrs Grabandt en Heering hebben hiertegen in gebracht dat het Hof
zijn oordeel op art. 6:270 BW heeft gegrond (s.t. onder 42). Deze
lezing lijkt mij niet juist. In de kennelijk bestreden
rechtsoverwegingen (14, 15, 19 en 20) grijpt het Hof m.i. terug op
rov. 10 en 11 die, als gezegd, zijn geënt op art. 6:101 lid 1 BW.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Hof
Leeuwarden van 20 februari 2002 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Het Hof wijst noch in het in cassatie bestreden, noch in zijn
eerdere tussenarrest naar vaststaande of vastgestelde feiten. In het
tussenvonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 18 oktober 1995 zijn wel
vaststaande feiten weergegeven in rov. 1. Deze heb ik overgenomen,
behoudens de feiten genoemd onder 1b omdat hiertegen zowel in het
principaal als in het incidenteel appèl een grief is gericht.
2 HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 895 (rov. 3.3). Zie ook AG Wesseling-Van
Gent voor HR 22 november 2002, C01/038, JOL 2002, 626 onder 2.17. Dat
ligt m.i. anders als sprake is van een vuistregel voor een geval als
in cassatie aan de orde; zie nader Schadevergoeding (Boonekamp) art.
101 aant. 22. Zo'n situatie doet zich in casu evenwel niet voor.
Hoge Raad der Nederlanden