Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AL3529 Zaaknr: 02717/02
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 28-10-2003
Datum publicatie: 28-10-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
28 oktober 2003
Strafkamer
nr. 02717/02
IV/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het
Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2002, nummer
20/002963-00, in de strafzaak tegen:
, geboren te (Groot-Brittannië) op
1953, wonende te (Groot-Brittannië).
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Politierechter in de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 28 augustus
2000 - de verdachte ter zake van "een afbeelding van een seksuele
gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar
nog niet heeft bereikt is betrokken, invoeren en/of in voorraad
hebben, meermalen gepleegd" veroordeeld tot vijf maanden
gevangenisstraf.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr.
F.H. van Alst, advocaat te Someren, bij schriftuur middelen van
cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de bestreden
uitspraak zal worden vernietigd, en de zaak zal worden verwezen naar
een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te
worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het
overige.
3. Afwezigheid van de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep
3.1. De procesgang is de volgende geweest.
(i) In eerste aanleg is de zaak op 28 augustus 2000 behandeld door de
Politierechter in de Rechtbank te 's-Hertogenbosch. De verdachte was
niet verschenen. Als raadsman was ter terechtzitting aanwezig mr. F.H.
van Alst, die verklaarde uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de
verdediging te voeren. De raadsman heeft aldaar het woord gevoerd aan
de hand van aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte
pleitnotities. De Politierechter heeft de verdachte vrijgesproken van
het hem tenlastegelegde.
(ii) De Officier van Justitie heeft hoger beroep ingesteld. Bij brief
van 20 november 2001 heeft mr. F.H. van Alst het Hof kennis gegeven
dat hij als raadsman van de verdachte zou optreden. De zaak is voor de
eerste maal behandeld ter terechtzitting van het Hof van 11 januari
2002. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal was de verdachte,
hoewel behoorlijk gedagvaard, niet verschenen. Ter terechtzitting was
aanwezig de raadsman van de verdachte, mr. Van Alst, die verklaarde
uitdrukkelijk gemachtigd te zijn de verdachte te verdedigen. De
raadsman heeft aldaar het woord ter verdediging gevoerd. De
behandeling van de zaak is toen voor onbepaalde tijd aangehouden, met
bevel tot oproeping van de verdachte tegen de nog nader te bepalen
terechtzitting en tot kennisgeving van die nadere terechtzitting aan
de raadsman.
(iii) Ter terechtzitting van het Hof van 26 juli 2002 is de zaak
wederom behandeld. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal houdt in dat
de verdachte, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet is verschenen. De
oproeping van de verdachte om op die terechtzitting te verschijnen is
op 24 mei 2002 uitgereikt aan de (waarnemend) griffier van de
Rechtbank omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in
Nederland bekend was. De desbetreffende brief is op 24 mei 2002
aangetekend verzonden aan het adres van de verdachte in het
buitenland.
Het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 juli 2002 houdt niets
in omtrent de aanwezigheid van een raadsman. Op die terechtzitting is
het onderzoek opnieuw aangevangen wegens de gewijzigde samenstelling
van het Hof en is het onderzoek gesloten.
(iv) Namens de verdachte heeft mr. Van Alst beroep in cassatie
ingesteld en bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld.
3.2. Uit de stukken waarvan de Hoge Raad kennis neemt kan niet worden
afgeleid dat aan mr. Van Alst tijdig is kennisgegeven van de
terechtzitting in hoger beroep van 26 juli 2002 doordat hem een
afschrift van de oproeping is verstrekt en evenmin dat de raadsman
anderszins daarvan op de hoogte was.
3.3. De door mr. Van Alst in cassatie voorgestelde middelen bevatten
evenwel niet de klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten te
onderzoeken of art. 51 tweede volzin Sv is nageleefd en daarin wordt
niet aangevoerd dat de raadsman van de verdachte in hoger beroep, mr.
Van Alst, van de voorgenomen behandeling van de zaak ter
terechtzitting van het Hof van 26 juli 2002 niet tijdig op de hoogte
is geweest.
Onder deze omstandigheden acht de Hoge Raad geen grond aanwezig de
bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen.
4. Beoordeling van de middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.
81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of
de rechtsontwikkeling.
5. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad
ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak
ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden
verworpen.
6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als
voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin
Lohman, W.A.M. van Schendel en J.W. Ilsink, in bijzijn van de griffier
S.P. Bakker, en uitgesproken op 28 oktober 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 02717/02
Mr Wortel
Zitting: 9 september 2003 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. Namens verzoeker is cassatie ingesteld tegen een op 9 augustus 2002
door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch gewezen arrest waarbij
verzoeker - met vernietiging van een vonnis van de politierechter in
de Rechtbank te 's-Hertogenbosch waarbij verzoeker van het hem
tenlastegelegde werd vrijgesproken - in het door de officier van
justitie ingestelde hoger beroep wegens "een afbeelding van een
seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van
zestien jaar nog niet heeft bereikt is betrokken, invoeren en/of in
voorraad hebben, meermalen gepleegd" is veroordeeld tot een
gevangenisstraf van vijf maanden.
2. Mr F.H. van Alst, advocaat te Someren, heeft namens verzoeker vier
middelen van cassatie voorgesteld.
3. Die middelen, waarin de cassatieklachten niet bijzonder scherp zijn
omschreven, kunnen op zichzelf beschouwd niet tot cassatie voeren.
4. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft
nagelaten nader te motiveren waarom het in eerste aanleg gewezen
vonnis, dat een vrijspraak van al het tenlastegelegde inhield, niet
werd bekrachtigd. Uit geen rechtsregel vloeit evenwel voort dat de
rechter in hoger beroep, indien hij anders dan de eerste rechter tot
een bewezenverkalring komt, moet verantwoorden waarom het oordeel van
de eerste rechter niet wordt gevolgd. Voorts bevat dit middel de
klacht dat de bewezenverklaring is bereikt op grond van stukken die
eerst na de behandeling in eerste aanleg in het dossier zijn gevoegd
en die verzoeker niet bekend zijn geweest. Die klacht kan geen doel
treffen in verband met hetgeen hierna, naar aanleiding van het tweede
middel, zal worden opgemerkt.
In de toelichting op het middel zou men nog de klacht kunnen ontwaren
dat geen beslissing is gegeven op het verweer dat verzoeker de in de
tenlastelegging bedoelde afbeeldingen onder zich had voor
wetenschappelijk gebruik, als bedoeld in het tweede lid van art. 240b
Sr. Die klacht moet afstuiten op de omstandigheid dat niet blijkt dat
een dergelijk verweer is gevoerd tijdens de terechtzitting naar
aanleiding waarvan de bestreden uitspraak is gewezen.
5. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft
aangenomen dat de in de tenlastelegging bedoelde afbeeldingen behoren
tot het bij verzoeker inbeslaggenomen materiaal. Daaromtrent merk ik
het volgende op. In de appèlmemorie van de officier van justitie is
het vermoeden geuit dat de politierechter en de op diens zitting
fungerende officier van justitie niet over het complete dossier hebben
beschikt. Met name zou bij de behandeling in eerste aanleg niet een
door opsporingsambtenaren opgesteld stuk met opschrift "Afbeeldingen
welke vermoedelijk vallen onder de strekking van artikel 240b van het
Wetboek van Strafrecht" voorhanden zijn geweest.
In hoger beroep is een wijziging van de tenlastelegging gevorderd, ten
gevolge waarvan de tenlastelegging nadrukkelijk naar dit door
opsporingsambtenaren opgestelde stuk verwijst.
6. Ter terechtzitting van 11 januari 2002 was niet verzoeker maar wel
mr Van Alst als raadsman aanwezig. Mr Van Alst gaf op uitdrukkelijk
tot het voeren van de verdediging gemachtigd te zijn. Tegen de (hem
tevoren toegezonden) wijzigingsvordering had de raadsman geen bezwaar,
waarop de wijziging is toegelaten.
Ook deelde de raadsman mee dat hij zeer onlangs nieuwe processtukken
had ontvangen, waaromtrent hij met zijn cliënt overleg wilde voeren.
Bruine enveloppen met diverse bundels naaktfoto's van kinderen had de
raadsman ten tijde van de behandeling in eerste aanleg, zo deelde hij
mede, niet gezien. Wèl had hij kennis genomen van het stuk met
opschrift "Afbeeldingen welke vermoedelijk vallen onder de strekking
van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht".
7. Blijkens het proces-verbaal van deze terechtzitting heeft de
raadsman voorts verklaard:
"De vraag die ik aan u voorleg is of de thans in het dossier aanwezige
inbeslaggenomen boekjes bij mijn cliënt inbeslaggenomen zijn"
Vervolgens verzocht de raadsman om aanhouding. De raadsman wenste met
zijn cliënt na te gaan of het bij de stukken gevoegde fotomateriaal
onder diens cliënt in beslag is genomen. Voorts wenste de raadsman op
een volgende zitting één der deskundigen die een
forensisch-anthropologisch rapport hebben opgesteld nader te horen.
Daarop heeft het Hof de behandeling voor onbepaalde tijd aangehouden;
de stukken in handen van de advocaat-generaal gesteld teneinde haar de
gelegenheid te geven te doen onderzoeken of het bij de stukken
gevoegde fotomateriaal onder verzoeker in beslag is genomen, en de
oproeping van een getuige/deskundige tegen de nadere terechtzitting
bevolen.
8. In het middel wordt gesteld dat verzoeker onlangs de stukken bij
zijn raadsman heeft ingezien, en geconstateerd dat die hem onbekend
zijn, waarmee kennelijk wordt bedoeld te betogen dat bij de stukken
gevoegd fotomateriaal niet bij verzoeker in beslag is genomen. Dat is
een feitelijke stelling waarvan de juistheid in cassatie niet kan
worden onderzocht, en bovendien niet een klacht die zich richt tegen
een door het Hof genomen beslissing.
In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de raadsman ter
terechtzitting heeft aangevoerd dat hij niet in staat was verzoeker de
nagekomen stukken te doen toekomen, omdat de raadsman meende daardoor
zelf in strijd met art. 240b Sr te zullen handelen zonder een beroep
te kunnen doen op één van de in het tweede lid van art. 240b Sr
genoemde oogmerken die de strafbaarheid opheffen.
Uit het proces-verbaal van de op 11 januari 2002 gehouden
terechtzitting volgt evenwel niet dat de raadsman dit heeft
aangevoerd, zodat het ervoor gehouden moet worden dat dit niet is
geschied.
9. Het middel faalt ook voor zover het inhoudt dat niet objectief is
komen vast te staan dat de in de tenlastelegging bedoelde afbeeldingen
deel uitmaken van het bij verzoeker inbeslaggenomen fotomateriaal.
Opmerking verdient dat het hierboven genoemde stuk met opschrift
"Afbeeldingen welke vermoedelijk vallen onder de strekking van artikel
240b van het Wetboek van Strafrecht" de ambtsedige verklaring bevat
dat de daarin opgenomen afbeeldingen reproducties zijn van foto's die
zijn aangetroffen in een enveloppe met opschrift "RECORD CARDS 5a
1997-98", terwijl bij de stukken eveneens een aanvullend
proces-verbaal is gevoegd waarin is gerelateerd dat verbalisanten op 6
februari 2002 op het arrondissementsparket te 's-Hertogenbosch een
aantal bruine enveloppen hebben bekeken, die waren gevoegd bij het
dossier betreffende "de beroepszaak" tegen de verdachte .
Daarbij is de verbalisanten gebleken dat die enveloppen soortgelijk
zijn aan de op 15 december 1999 bij "META BV archiefbewaarneming"
aangetroffen enveloppen, terwijl de verbalisanten ook een gedeelte van
de inhoud van de enveloppen herkenden als soortgelijk aan hetgeen op
die datum is aangetroffen, waaronder foto's in een enveloppe met
opschrift "Record Cards 5a 1997-98".
10. Kennelijk is laatstbedoeld proces-verbaal (van de verbalisanten
W.A.P.M. van Daal en P.H. Gofers, kenmerk PL2211/99-113983, afgesloten
op 11 februari 2002) opgesteld op verzoek van de advocaat-generaal,
die zodoende gebruik heeft gemaakt van de door het Hof geboden
gelegenheid.
Voorts kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de in
de tenlastelegging bedoelde afbeeldingen zijn aangetroffen tussen
bescheiden die META Archiefbewaarneming BV in opdracht van verzoeker
in bewaring heeft genomen.
's Hofs oordeel dat verzoeker de in de bewezenverklaring genoemde
afbeeldingen heeft ingevoerd en/of in voorraad heeft gehad is niet
onbegrijpelijk.
11. In het derde middel wordt geklaagd over schending van art. 5 EVRM,
welke schending gelegen zou zijn in de omstandigheid dat verzoeker na
diens aanhouding niet onverwijld en in een taal die hij verstaat op de
hoogte is gebracht van de redenen voor zijn arrestatie en de aard van
de tegen hem bestaande verdenking.
Het vierde middel bevat de klacht dat art. 6 EVRM is geschonden omdat
verzoeker ter gelegenheid van zijn verhoor in het opsporingsonderzoek
niet de (kosteloze) bijstand van een tolk heeft genoten.
Dat zijn klachten die niet met vrucht voor het eerst in cassatie
opgeworpen kunnen worden.
12. De middelen lenen zich voor toepassing van art. 81 RO.
13. Ambtshalve wijs ik evenwel op het volgende. Blijkens de stukken
heeft mr F.H. van Alst bij brief van 20 november 2001 kennis gegeven
dat hij als raadsman zou optreden.
Het Hof heeft de zaak voor het eerst behandeld ter terechtzitting van
11 januari 2002, op welke terechtzitting (gelijk hiervoor reeds
vermeld) mr Van Alst aanwezig is geweest, heeft opgegeven dat hij
uitdrukkelijk was gemachtigd de verdediging van de afwezige verdachte
te voeren, opmerkingen over de ter terechtzitting voorgehouden stukken
heeft gemaakt en verzoeken heeft gedaan. Daarop is de behandeling voor
onbepaalde tijd aangehouden, met bevel tot oproeping van de verdachte,
een tolk, en een getuige/deskundige tegen de nader te bepalen
terechtzitting, en kennisgeving van die nadere terechtzitting aan de
raadsman.
14. Die nadere terechtzitting is gehouden op 26 juli 2002. Het
proces-verbaal van deze terechtzitting houdt in dat tegen de
niet-verschenen verdachte verstek is verleend, en dat de behandeling
in verband met de gewijzigde samenstelling van het Hof opnieuw is
aangevangen. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting moet worden
afgeleid dat de raadsman niet is verschenen. Uit de aan de Hoge Raad
toegezonden stukken blijkt niet dat een kennisgeving van dag en
tijdstip van deze terechtzitting tevoren aan de raadsman is
toegezonden, dan wel hij daarvan op enigerlei wijze op de hoogte is
geraakt.
15. Er doet zich derhalve een ernstig vermoeden voor dat het Hof er
aan voorbij is gegaan dat art. 51 Sv niet is nageleefd. Dit verzuim
betreft een zó wezenlijk voorschrift dat het onderzoek ter
terechtzitting in hoger beroep - nu uit het daarvan opgemaakte
proces-verbaal niet blijkt dat het Hof heeft kunnen vaststellen dat
verzoeker zich niet langer ter terechtzitting wenste te (doen)
verdedigen - en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest aan
nietigheid leiden.
16. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden
vernietigd, en de zaak zal worden verwezen naar een aangrenzend Hof
teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en
afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Hoge Raad der Nederlanden