Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AL8168 Zaaknr: C02/234HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 31-10-2003
Datum publicatie: 31-10-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
31 oktober 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/234HR
AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. ,
2. , in hun hoedanigheid van ouders en wettelijk
vertegenwoordigers van ,
beiden wonende te ,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
t e g e n
1. ,
wonende te ,
2. de rechtspersoonlijkheid bezittende VERENIGING VOOR CHRISTELIJK
WETENSCHAPPELIJK ONDERWIJS, EXPLOITERENDE HET ACADEMISCH ZIEKENHUIS
DER VRIJE UNIVERSITEIT "AZVU",
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eisers tot cassatie - verder te noemen: c.s - hebben bij
exploit van 23 februari 1999 verweerders in cassatie - verder te
noemen: c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam
en gevorderd c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan
c.s. te vergoeden de door hen geleden en te lijden materiële
en immateriële schade, op te maken bij staat en te vermeerderen met de
wettelijke rente sedert 27 mei 1996 althans vanaf de dag van
dagvaarding.
c.s. hebben de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 11 april 2001 het gevorderde
afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben c.s hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 16 mei 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep
bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben c.s. beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping
van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen
3.1In cassatie moet, deels veronderstellenderwijs, worden uitgegaan
van het volgende.
(i) heeft tijdens haar zwangerschap in 1987 onder
behandeling gestaan van , toentertijd als gynaecoloog
werkzaam in het ziekenhuis van het AZVU.
(ii) is op 24 november 1987 opgenomen op de afdeling
verloskunde van het AZVU. Na constatering van foetale nood is
diezelfde avond onder leiding van de gynaecoloog een
keizersnede uitgevoerd. Het aldus geboren kind, , bleek
in een zeer slechte conditie te verkeren (onder andere) ten gevolge
van zuurstofgebrek voor de geboorte (perinatale asfyxie). [Betrokkene
1] is overgebracht naar de afdeling neonatologie van het AZVU waar
onder meer een nierfunctiestoornis en respiratoire insufficiëntie
werden geconstateerd.
(iii) Perinatale asfyxie kan leiden tot hersenbeschadiging en
ontwikkelingsstoornissen.
(iv) Bij brief van 13 januari 1988 heeft , kinderarts,
verslag gedaan aan de huisarts van over het verblijf
van op de afdeling neonatologie van het AZVU. In dit
verslag, waarmee de ouders van (hierna: de ouders) pas
jaren later bekend zijn geraakt, wordt enerzijds - kort gezegd -
melding gemaakt van de ernstige toestand waarin
onmiddellijk na zijn geboorte verkeerde, maar wordt anderzijds
gesteld:
"Met de ouders is steeds goed en zeer intensief contact geweest,
waarbij zij steeds volledig van alle ontwikkelingen op de hoogte
werden gebracht. Met name in de eerste dagen werd ook met hen de zin
van behandelen besproken. Na onze eerste pessimistische gesprekken,
gaf het verdere herstel, met name ten aanzien van de neurologie ons
reden een gepast optimisme naar de ouders over te brengen. Uiteraard
is het nu niet mogelijk een zekere prognosestelling ten aanzien van de
verdere toekomst te doen, doch het beeld dat wij nu van hem zien geeft
hoop voor de toekomst en sluit een volstrekt normale ontwikkeling
zeker niet uit."
(v) Na intensieve behandeling heeft verbetering in de toestand van
plaatsgevonden. In of omstreeks 1994 is echter uit
onderzoek gebleken dat vanwege een gestoorde
ontwikkeling, aangepast onderwijs dient te volgen.
(vi) In december 1994 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de
ouders en voornoemd. In dat gesprek heeft [betrokkene
2] onder meer opgemerkt dat achteraf bezien eerder ingegrepen had
kunnen worden bij de geboorte van .
(vii) en het AZVU zijn bij brief van 13 mei 1996 door de
ouders aansprakelijk gesteld wegens - kort gezegd - tekortschietend
medisch handelen bij de geboorte van .
3.2 In het onderhavige geding hebben de ouders hun hiervoor in 1
vermelde vordering gebaseerd op gesteld tekortschietend of foutief
medisch handelen van en het AZVU. Laatstgenoemden hebben
niet alleen betwist dat van enige tekortkoming of fout sprake is
geweest, maar hebben zich bovendien beroepen op verjaring en
rechtsverwerking.
De rechtbank heeft het beroep op verjaring gegrond geacht. Het hof
heeft de tegen dat oordeel gerichte grieven verworpen. Het heeft
daartoe overwogen dat de schade waarom het in deze procedure gaat, is
gelegen in een bij aanwezige ontwikkelingsstoornis. Bij
s geboorte was al duidelijk dat zijn gezondheid ernstige
schade had opgelopen en dat een hersenbeschadiging was opgetreden door
zuurstoftekort. Zijn ouders waren hiervan op de hoogte. Zij wisten dat
de ontstane gezondheidsschade gevolgen kon hebben voor de ontwikkeling
van , al wisten zij nog niet wat de omvang van de schade
zou zijn. Dit laatste belette echter niet dat de verjaringstermijn
ging lopen (rov. 4.4). De ouders wisten in 1987 ook al wie voor de
ontstane schade aansprakelijk waren te stellen voor zover er
aansprakelijkheid was. Daaraan doet niet af dat zij aanvankelijk niet
wisten dat die personen daadwerkelijk voor de ontstane schade
aansprakelijk waren te stellen (rov. 4.5). Bij gebreke van tijdige
stuiting is de verjaring, die in 1987 is gaan lopen, op de voet van
art. 3:310 lid 1 BW in samenhang met art. 73 Ow Nieuw BW, op 1 januari
1993 voltooid.
3.3 Middel 1 betoogt in de kern dat het hof aldus heeft blijk gegeven
van een onjuiste rechtsopvatting over het moment waarop de in art.
3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn van vijf jaren begint te
lopen. Het enkele feit dat bij zijn geboorte niet
gezond bleek, betekent immers nog niet dat de ouders toen reeds bekend
waren met de in art. 3:310 bedoelde aansprakelijke persoon omdat zij
toen geen aanwijzingen hadden dat die gezondheidsproblemen waren terug
te voeren op een medische fout.
Het middel bevat bovendien nog enige motiveringsklachten.
3.4 Art. 3:310 lid 1 BW bevat twee verjaringstermijnen: een korte van
vijf jaren die begint te lopen op de dag volgende op die waarop de
benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke
persoon bekend is geworden, en een lange van twintig jaren, die begint
te lopen op de dag na de gebeurtenis waardoor de schade is
veroorzaakt. Aan deze lange termijn ligt blijkens de wetsgeschiedenis
en de daarmee strokende, vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 3
november 1995, nr. 15.801, NJ 1998, 380) de rechtszekerheid ten
grondslag. Deze termijn begint te lopen door het intreden van de
schadeveroorzakende gebeurtenis, zelfs als de benadeelde met het
bestaan van zijn vordering niet op de hoogte is (met dien verstande
dat een grond voor verlenging van de verjaring bestaat in het geval
van art. 321 lid 1, aanhef en onder f, BW). De korte verjaringstermijn
daarentegen, waarom het in dit geding gaat, staat niet alleen in het
teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. De
voormelde eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade
als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak
van de Hoge Raad aldus worden opgevat dat het hier gaat om een
daadwerkelijke bekendheid (HR 6 april 2001, nr. C99/158, NJ 2002, 383;
vgl. ook HR 20 april 2001, nr. C99/293, NJ 2002, 384), zodat het
enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (HR 24
januari 2003, nr. C02/011, NJ 2003, 300). Voorts heeft de Hoge Raad
beslist dat, indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen
door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend,
het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is
dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de
vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het zojuist bedoelde
tijdstip. De korte verjaringstermijn gaat dan pas in wanneer die
omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden
ingesteld (HR 23 oktober 1998, nr. 16.567, C97/037, NJ 2000, 15 en HR
25 juni 1999, nr. 16.841, C97/320, NJ 2000, 16). Tegen de achtergrond
van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding
van deze arresten verschenen literatuur komt de Hoge Raad thans tot
het oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW,
gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag
na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een
rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen.
3.5 Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat indien iemand
bij zijn geboorte lichamelijk letsel heeft opgelopen dat door het
natuurlijk verloop van de zwangerschap en bevalling zou kunnen zijn
veroorzaakt, de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas
begint te lopen zodra hij of diens wettelijk vertegenwoordiger,
voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn -
heeft gekregen dat het letsel (mede) is veroorzaakt door
tekortschietend of foutief medisch handelen.
De rechtsklacht van het middel is derhalve gegrond. De ouders, die in
dit geding met rechterlijke machtiging namens
procederen, hebben zich immers erop beroepen dat zij pas in het
hiervoor in 3.1(vi) bedoelde gesprek met hebben
vernomen dat de bij s geboorte opgetreden
hersenbeschadiging mede is veroorzaakt door te laat ingrijpen van dr.
. Hun stelling dat de onderhavige verjaringstermijn pas
daags na dit gesprek een aanvang heeft genomen, is door het hof ten
onrechte weerlegd met de overweging dat de onderhavige
verjaringstermijn al bij de geboorte van is begonnen te
lopen, ook al wisten de ouders toen nog niet dat de behandelend arts
en het ziekenhuis voor de ontstane schade aansprakelijk konden worden
gesteld.
De motiveringsklachten van het middel behoeven daarom geen
behandeling, evenmin als de andere middelen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 mei
2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt en het AZVU in de kosten van het geding in
cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de ouders begroot op
EUR 388,74 aan verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, E.J. Numann en F.B.
Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels
op 31 oktober 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr. C02/234
mr. J. Spier
Zitting: 8 augustus 2003 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake
en in hun hoedanigheid van wettelijk
vertegenwoordiger van
(hierna: c.s.)
tegen
(hierna: )
en
De Vereniging voor Christelijk Wetenschappelijk Onderwijs,
exploiterende het Academisch Ziekenhuis der Vrije Universiteit 'AZVU'
(hierna: het ziekenhuis en gezamenlijk c.s.)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.(2)
1.2 c.s. zijn de ouders van . is
op 24 november 1987 in het ziekenhuis is geboren.
1.3 was destijds in dienst van het ziekenhuis; hij was
als gynaecoloog werkzaam. Hij is voorafgaande aan de uitvoering van de
keizersnede bij de bevalling betrokken geweest.
1.4 De bevalling is moeizaam verlopen; uiteindelijk heeft de geboorte
van wegens foetale nood door middel van een keizersnede
plaatsgevonden. Vervolgens is overgebracht naar de
afdeling neonatologie. Daar is geconstateerd dat hij in een zeer
slechte conditie verkeerde. Sprake was onder meer van een ernstige
perinatale asfyxie, een nierfunctiestoornis en respiratoire
insufficiëntie.
1.5 Bij brief van 13 januari 1988 heeft de kinderarts
van het verblijf van op de afdeling neonatologie van
het ziekenhuis zeer uitvoerig gerapporteerd aan de arts [betrokkene
4]. De Rechtbank heeft enkele pagina's uit deze brief geciteerd. Uit
de brief blijkt dat na de geboorte sprake was van een reeks ernstige
problemen. Voor zover thans van belang behelst de brief de navolgende
passages:
"Met de ouders is steeds goed en zeer intensief contact geweest,
waarbij zij steeds volledig van alle ontwikkelingen op de hoogte
werden gebracht. Met name in de eerste dagen werd ook met hen de zin
van behandelen besproken.
Na onze eerste pessimistische gesprekken, gaf het verdere herstel,
m.n. t.a.v. de neurologie ons reden een gepast optimisme naar de
ouders over te brengen.
Uiteraard is het nu niet mogelijk een zekere prognosestelling t.a.v.
de verdere ontwikkeling te doen, doch het beeld wat wij nu van hem
zien geeft hoop voor de toekomst en sluit een volstrekt normale
ontwikkeling zeker niet uit."
1.6 In of omstreeks april 1994 is op grond van een bij
uitgevoerd onderzoek gebleken dat hij niet in staat is om ander dan
speciaal onderwijs te volgen.
1.7 In december 1994 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen
c.s. en , die als gynaecoloog in het ziekenhuis werkzaam
is en destijds de keizersnede-operatie heeft uitgevoerd.
1.8 Bij brief van 13 mei 1996, gericht aan de Raad van Bestuur van het
ziekenhuis, heeft de (toenmalige) raadsvrouwe van c.s. onder
meer het volgende meegedeeld:
"Mijn onderzoek in bovengenoemde kwestie heeft inmiddels uitgewezen
dat cliënten uw ziekenhuis en met name gynaecoloog
terecht verwijten dat de begeleiding van de perinatale fase volstrekt
inadequaat en dus onzorgvuldig is geweest. Hun zoon
heeft daardoor een ernstige perinatale asfyxie moeten doormaken ten
gevolge waarvan hij nu kampt met velerlei ontwikkelingsstoornissen."
2. Procesverloop(3)
2.1 Op 23 februari 1999 hebben c.s. c.s.
gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij hebben hun hoofdelijke
veroordeling gevorderd tot vergoeding van "de door hen geleden en nog
te lijden materiële en immateriële schade" op te maken bij staat.
2.2.1 Aan deze vordering hebben c.s. de onder 1.6 en 1.7
genoemde feiten ten grondslag gelegd. In het gesprek met [betrokkene
2] hebben zij voor het eerst vernomen dat de bij
veroorzaakte schade mogelijk niet, of in aanzienlijk mindere mate zou
zijn opgetreden indien de zwangerschap "vroegtijdig was beëindigd"
(inl. dagv. onder 4, cvr onder 4.7 en 5.2). In de dagvaarding onder 6
schetsen zij een beeld dat er op neerkomt dat 1) zij vóór de geboorte
onderkenden dat sprake zou kunnen zijn van problemen met het toen nog
ongeboren kind, 2) daarop in hun visie inadequaat werd gereageerd door
het ziekenhuis en 3) na de geboorte in slechte toestand
verkeerde.
2.2.2 De aansprakelijkheid van c.s. zoeken zij - kort
gezegd - hierin dat "niet vroegtijdig is opgemerkt dat sprake was van
foetale nood en een kunstmatige beëindiging van de zwangerschap
daardoor pas in een relatief laat stadium heeft plaatsgevonden" (dagv.
onder 10; cvr onder 6.3).
2.2.3 Er bestaat causaal verband tussen het tekortschieten van
c.s. en de inmiddels bij gebleken schade,
die verband houdt met hersenbeschadiging die het gevolg is van
zuurstoftekort tijdens de periode van de bevalling (dagv. onder 11).
2.3.1 c.s. voeren aan dat voor een keizersnede is gekozen
na de constatering van foetale nood. Na zijn geboorte zijn bij
velerlei problemen geconstateerd als onder 1.4 vermeld.
In de jaren 1987, 1988 en 1989 werden afwijkingen en beperkingen
geconstateerd; hierover werden c.s. steeds goed geïnformeerd
(cva onder 3.2).
2.3.2 De vorderingen van c.s. tegen en het
ziekenhuis zijn verjaard. Reeds in 1987/1988 waren c.s. bekend
met de schade van en de daarvoor aansprakelijk geachte
persoon. De verjaring is niet (tijdig) gestuit (cva onder 4 en 9, cvd
onder 2). Zij wijzen er daarbij op dat de ouders vanaf het begin in de
veronderstelling leefden dat er iets verkeerd was gegaan (cva onder
9).
2.3.3 De aan aangeboden behandeling voldeed aan hetgeen op
dat moment en onder de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam
en redelijk zorgvuldig handelend arts mocht worden verwacht. Er is
geen sprake van dat de operatie, gezien de constateringen die eraan
vooraf gingen, eerder uitgevoerd had moeten worden. c.s.
verwijzen hierbij naar een deskundigenrapport van prof. Eskes (cva
onder 8 en 9 en cvd onder 4.2, 4.3 en 5). c.s. dringen
aan dat partijen het eens waren over inschakeling van Prof. Eskes en
over de vraagstelling (cvd onder 5).
2.4.1 c.s. betwisten dat de vordering is verjaard (cvr onder
5.1). heeft c.s. er eerst in december 1994 van
in kennis gesteld dat op 24 november 1987 op een te laat moment is
ingegrepen en dat de bij veroorzaakte schade mogelijk
niet of in aanzienlijk mindere mate zou zijn opgetreden indien de
zwangerschap "vroegtijdig" was beëindigd. Zij wijzen er daarbij op dat
zij lange tijd in de veronderstelling hebben verkeerd dat "een
volstrekt normale ontwikkeling tot de mogelijkheden behoorde" (cvr
onder 5.2-5.4). Ten aanzien van dit laatste hebben c.s.
betoogd dat slechts een dergelijke hoop werd uitgesproken (cvd onder
2.4).
2.4.2 c.s. waren derhalve lange tijd onwetend van de
aansprakelijkheid van c.s. Bovendien komt
c.s. in redelijkheid geen beroep op verjaring toe nu zij hebben
verzuimd om c.s. te informeren over de omstandigheid dat er
bij de bevalling sprake is geweest van een mogelijke medische fout
(cvr onder 5.2).
2.4.3 c.s. hebben bij cvr nog een brief van hun (toenmalige)
advocate mr Vogelzang overgelegd waarin melding wordt gemaakt van een
reeks kwalen waaraan na zijn geboorte leed. De ouders
vernamen dat "na de bevalling". Hij kreeg - kennelijk al
(betrekkelijk) spoedig na de bevalling - een jaar medicijnen.
2.4.4 c.s. bieden aan hun stellingen te bewijzen, met name hun
stelling dat zij niet eerder dan in 1994 op de hoogte zijn geraakt van
de bij geconstateerde hersenschade (cvr onder 8.1).
2.4.5 Uit het hiervoor genoemde rapport van Prof. Eskes blijkt dat
tussen de geboorte en 1994 sprake is geweest van een reeks van
"problemen" bij (bijlage 1 blz. 2). Uit het antwoord op
vraag 2 blijkt dat bij een "eerdere" ingreep "alle genoemde
complicaties van de pasgeborene, ontstaan door chronisch
zuurstofgebrek, niet opgetreden".
2.4.6 c.s. hebben zich nog beroepen op een rapport van
Prof. Wallenburg. Daarin staat te lezen dat de begeleiding van de
baring zorgvuldig was evenals de opvang en de behandeling van
na zijn geboorte. In de literatuur wordt de
statistische kans dat "de huidige ontwikkelingsstoornissen bij
kunnen worden toegeschreven aan perinatale asfyxie"
ongeveer 10% geacht. Prof. Wallenburg geeft geen oordeel "met
betrekking tot de besluitvaardigheid van de begeleidende artsen nadat
was geconstateerd dat het CTG tijdens de baring mogelijk suboptimaal
was" (blz. 6, prod. 7 bij cvr). Eerder in zijn rapport worden bij dit
laatste vraagtekens geplaatst (blz. 4).
2.5.1 Bij vonnis van 11 april 2001 heeft de Rechtbank de vordering
afgewezen.
2.5.2 Aan dit oordeel heeft de Rechtbank de volgende overwegingen ten
grondslag gelegd. In aanmerking genomen de vaststaande feiten acht zij
de stelling van c.s. dat zij pas omstreeks april 1994 bekend
zijn geworden met de bij veroorzaakte schade, niet
houdbaar. Meteen na de geboorte van was duidelijk dat
bij hem sprake was van ernstig gestoorde functies, onder welke een op
z'n minst tijdelijk verstoorde hersenfunctie, hetgeen blijkt uit een
door c.s. in het geding gebrachte ontslagbrief d.d. 13 januari
1988. c.s. betwisten niet dat in 1988 en 1989 afwijkingen en
beperkingen bij zijn geconstateerd, zodat in ieder
geval in die periode bekendheid met de schade bestond. Dat eerst in
1994 is onderzocht of en zo ja in hoeverre gewoon
onderwijs kon volgen, maakt dit niet anders (rov. 2.5).
2.5.3 Niet gesteld of gebleken is dat in de periode 1989-1994 schade
afwezig zou zijn geweest of sprake zou zijn geweest van later opnieuw
optredende of andere schade die aanleiding zou kunnen geven om "een
ander aanvangspunt voor bekendheid met schade te hanteren" (rov. 5).
2.5.4 "Nergens" blijkt uit dat c.s. niet bekend waren met de
aansprakelijke persoon; zij hebben dat ook niet aannemelijk gemaakt
(rov. 5).
2.5.5 Op grond van dit een en ander oordeelt de Rechtbank dat de
verjaring van de vordering op z'n laatst is aangevangen in 1989, zodat
zij "in ieder geval" in 1994 was voltooid.
2.5.6 De Rechtbank is van oordeel dat er geen termen aanwezig zijn die
meebrengen dat c.s. zich niet in redelijkheid op
verjaring zouden mogen beroepen (rov. 5).
2.6.1 c.s. zijn tegen dit vonnis van de Rechtbank in beroep
gekomen onder aanvoering van 5 grieven. Blijkens het petitum van de
appèldagvaarding handhaven zij hun onder 2.1 verwoorde - niet geheel
gelukkig geformuleerde - vordering.
2.6.2 In de eerste grief wordt betoogd dat de Rechtbank ten onrechte
heeft geoordeeld dat onwetendheid omtrent aansprakelijkheid niet
voorkomt dat een verjaringstermijn aanvangt (mvg onder 4.1).
2.6.3 De tweede grief verwijt de Rechtbank de stelling van
c.s. dat zij pas omstreeks april 1994 bekend zijn geworden met "de bij
veroorzaakte schade" niet houdbaar te hebben geoordeeld
(mvg onder 4.2).
2.6.4 De laatste drie grieven voegen niets wezenlijks toe.
2.6.5 Ter toelichting op de grieven verwijzen c.s. naar een
arrest waarin uw Raad onder meer oordeelde dat het criterium "bekend
is geworden" als bedoeld in artikel 3:310 BW subjectief moet worden
uitgelegd. Degene die zich op de verjaringstermijn beroept dient
"bekendheid" te stellen en zo nodig te bewijzen (mvg onder 5.3).
2.6.6 Dit betoog wordt vervolgens uitgewerkt. De "bij
veroorzaakte schade, en met name de schade die het gevolg is van de
omstandigheid dat hij niet in staat is om ander dan speciaal onderwijs
te volgen, zijn de heer en mevrouw niet eerder
dan in of omstreeks april 1994 bekend geworden". Zij bestrijden
hetgeen de Rechtbank heeft geoordeeld over de "berichtgeving van
januari 1988", die zij "overigens pas jaren later onder ogen hebben
gekregen". Naar hun oordeel was in januari 1988 nog "allerminst
duidelijk (...) of en in welke mate schade zou
ondervinden". Hierbij is tevens de aard van de schade
(hersenbeschadiging, waarschijnlijk als gevolg van zuurstofgebrek
tijdens de geboorte) van belang, welke meebrengt dat de omvang, het al
dan niet onomkeerbare karakter en de daardoor veroorzaakte gevolgen
pas na verloop van jaren duidelijk kan worden (mvg onder 5.4).
2.6.7 c.s. zullen volgens c.s. tevens moeten
stellen, en zo nodig bewijzen, dat zij reeds voor december 1994 "in
relevante mate bekend waren met de aansprakelijke persoon." Tot
december 1994 wisten zij niet dat er rond de geboorte van [betrokkene
1] fouten waren gemaakt. Tegen die achtergrond spreekt het voor zich
dat zij evenmin bekend waren met de voor de schade aansprakelijke
persoon (mvg onder 5.5).
2.6.8 c.s. menen dat de verjaring niet aanvangt "indien de
medicus heeft verzuimd om de betrokken patiënt te informeren over de
omstandigheid dat bij de behandeling mogelijk sprake is geweest van
een medische fout" (mvg onder 5.6).
2.7.1 Tegen grief 1 hebben c.s. aangevoerd dat wetenschap
omtrent de aansprakelijkheid geen vereiste is voor aanvang van de
verjaringstermijn (mva onder 12). De stelling van c.s. dat zij
tot december 1994 de aansprakelijke personen niet kenden is feitelijk
onjuist (mva onder 30-32).
2.7.2 Tegen de tweede grief voeren zij aan dat de gezondheidsschade
van reeds vanaf zijn geboorte bij c.s. bekend
was (mva onder 18-22 en 24-26). Dat de omvang van de schade als gevolg
van de perinatale asfyxie nog niet bekend was en de prognose over het
verloop van de asfyxie onzeker, staat aan het aanvangsmoment van de
verjaring niet in de weg (mva onder 13 en 23).
2.7.3 Gezien hun stelling dat zij pas tijdens het gesprek in december
1994 ervan op de hoogte zijn geraakt dat er fouten zijn gemaakt,
hadden c.s. binnen zes maanden op grond van artikel 3:321 sub
f BW de verjaringstermijn moeten stuiten. Nu zij dit niet hebben
gedaan, is hun vordering verjaard (mva 28 en 29).
2.8 Het Hof heeft bij arrest van 16 mei 2002 het vonnis van de
Rechtbank bekrachtigd.
2.9.1 Naar 's Hofs oordeel gaat het in casu om schade vanwege een bij
aanwezige ontwikkelingsstoornis; volgens c.s.
is deze stoornis het gevolg van de perinatale asfyxie welke zich in
1987 heeft voorgedaan.
2.9.2 Het Hof wijst er op dat de conditie waarin ter
wereld kwam bijzonder slecht was. Duidelijk was in 1987 dat zijn
gezondheid ernstige schade had opgelopen en dat door zuurstoftekort
hersenbeschadiging was opgetreden. c.s. waren hiervan op de
hoogte. Zij wisten dat de ontstane gezondheidsschade gevolgen kon
hebben voor de ontwikkeling van . Zij wisten niet wat de
omvang van de schade zou zijn. Onbekendheid met de omvang van de
schade belet echter niet dat de verjaringstermijn gaat lopen (rov.
4.4).
2.9.3 Het was c.s. in 1987 bekend wie de behandeling had
uitgevoerd en wie voor de ontstane schade aansprakelijk waren te
stellen. De omstandigheid dat c.s. in eerste instantie er niet
mee bekend waren dat die persoon of personen voor de ontstane schade
daadwerkelijk aansprakelijk waren te stellen(4), betekent niet dat zij
voordien niet met de aansprakelijke persoon bekend waren. De
verjaringstermijn is dan ook in 1987 gaan lopen (rov. 4.5).
2.9.4 Bij gebreke van tijdige stuiting is gelet op artikel 3:310 lid 1
BW juncto artikel 73 Overgangswet NBW de verjaringstermijn per 1
januari 1993 voltooid. c.s. hebben het ziekenhuis eerst in
1994 over de schade aangeschreven. De rechtsvordering tot
schadevergoeding (voor zover bestaand), was toen reeds verjaard (rov.
4.6).
2.9.5 Hetgeen c.s. hebben gesteld of anderszins is gebleken,
is van onvoldoende gewicht om de conclusie te rechtvaardigen dat een
beroep van c.s. op verjaring naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.8).
2.10 c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Partijen
hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens is
gere- en gedupliceerd.
3. Bespreking van de cassatieklachten
Inleidende opmerkingen
3.1 De verjaring blijft de gemoederen bezig houden. Het gaat daarbij
om een maatschappelijk, juridisch en financieel/economisch netelige en
weerbarstige materie.
3.2 De rechter is gedoemd te opereren binnen de door de wetgever
gestelde grenzen. Dat brengt mee dat de marges om de maatschappelijke
gevolgen van deze of gene beslissing een rol te laten spelen
betrekkelijk beperkt zijn.
3.3 Het zou trouwens niet gemakkelijk zijn om deze gevolgen mee te
wegen. Immers is daarover, althans naar mijn mening, te weinig bekend.
Bovendien wijzen de in aanmerking te nemen factoren in tegengestelde
richting. Enerzijds is het moeilijk aanvaardbaar dat vorderingen
verjaren terwijl de betrokkenen er mogelijk - huiselijk gezegd - niet
werkelijk van doordrongen waren dat zij met succes een vordering
hadden kunnen instellen, anderzijds valt niet eenvoudig te billijken
dat vorderingen tot in lengte van jaren kunnen worden ingesteld. Aan
dat laatste probleem kan binnen zekere grenzen een mouw worden gepast
door hoge(re) eisen te stellen aan de stelplicht en bewijslast van de
benadeelde en/of door onzekerheden in voorkomende gevallen voor zijn
risico te laten komen. Het bewandelen van die weg moge voor de
aansprakelijke persoon de pijn verzachten, de intrinsieke
rechtvaardigheid ervan springt, bezien vanuit het perspectief van de
benadeelde, niet aanstonds in het oog.
3.4 Het ligt voor de hand te veronderstellen dat gevallen als de
onderhavige bepaaldelijk geen uitzondering zijn. Weliswaar heeft het
ziekenhuis - zoals vrijwel zonder uitzondering in dit soort zaken -
geen enkel gegeven op dat punt op tafel gelegd. Ook zonder toelichting
is evenwel niet te vermetel hiervan uit te gaan. Bovendien spelen
vergelijkbare vragen in andere settingen.
3.5 Iure constituendo zou m.i. wenselijk zijn dat deze problematiek op
een afgewogen wijze zou worden geregeld. Daarbij ware rekening te
houden met alle in aanmerking komende belangen en factoren. Ik sta
daarbij aan het slot van deze conclusie nog wat langer stil.
Bespreking van de klachten ten gronde
3.6 Hetgeen onder 1 is verwoord, bevat geen klachten, terwijl middel
1.2.1 in algemene bewoordingen de kernklacht formuleert die vervolgens
wordt uitgewerkt. Deze klacht strekt ten betoge dat het Hof de
verjaring op een onjuist tijdstip heeft laten ingaan.
3.7 Middel 1.2.2 voert - terecht - aan dat het criterium van de in
art. 3:310 lid 1 BW genoemde bekendheid subjectief is.(5) Het betoogt
- eveneens terecht - niet dat het Hof dit zou hebben miskend.
3.8 Ik begrijp de kern van het middel aldus dat volgens c.s.
vereist is dat zij wisten dat het ziekenhuis of de behandelend arts
een fout heeft gemaakt. De nadruk die zowel onder 2.3, 2.4 en 2.5 op
"foutieve medische ingreep", "fout" en "gemaakte fout" wordt gelegd,
wijst duidelijk in die richting. Ook mr Van Staden ten Brink leest het
middel aldus; s.t. onder 3.2.
3.9 Het middel klaagt er aldus niet over dat c.s. - kort
gezegd - niet de juiste feiten kenden om een causaal verband tussen de
schade en de aansprakelijke persoon te kunnen vaststellen. Zulks omdat
zij niet wisten dat een eerdere medische ingreep de gestelde schade
zou hebben kunnen voorkomen.(6) Bij "nota van repliek" (blz. 2)
ondernemen c.s. een poging om een dergelijke klacht onder het
middel te schuiven. Doch dat is evident te laat.
3.10 Gezien het belang van deze rechtsvragen ga ik op beide in. Ten
aanzien van deze laatste geschiedt dat ten overvloede omdat deze door
het middel, als gezegd, niet wordt aangekaart.
3.11 In art. 3:310 lid 1 BW komt het aan op bekendheid met zowel de
schade als de "daarvoor aansprakelijke persoon".
3.12 In het arrest BASF/Rensink(7) heeft Uw Raad, oneerbiedig gezegd,
het causaal verband en de schade op één hoop geveegd. Hoewel op die
benadering dogmatisch én in het licht van de tekst van de wet het
nodige valt af te dingen, is zij niet onpraktisch.
3.13 Het lijkt nuttig de benadering van de wet, van het arrest BASF,
van het middel en de onder 3.9 verwoorde te volgen, toegespitst op de
onderhavige zaak. Dat levert het volgende beeld op.
3.14 Ik begin met het wettelijk stelsel, in welk verband tevens de
onder 3.9 genoemde benadering aan de orde komt. De relevante vragen
zijn dan:
* was de schade bekend? Daarbij komt het m.i. aan op de vraag of
subjectieve bekendheid bestond met enig nadeel in de zin van afdeling
6.1.10 BW;
* was de aansprakelijke persoon bekend? Anders gezegd: was subjectief
bekend wie kan worden aangesproken als er schade en causaal verband
is?
3.15.1 Vervolgens rijst de vraag of de bekendheid alleen ziet op de
schade en de aansprakelijke persoon dan wel tevens op het causaal
verband. En zo dit laatste het geval mocht zijn, gaat het dan ook bij
het causaal verband om subjectieve bekendheid?
3.15.2 Men kan die vraag ook anders formuleren: moet a) de benadeelde
de precieze feiten kennen? Of is voldoende dat hij b) op de hoogte is
met de schade en de aansprakelijke persoon, terwijl voldoende
duidelijk is dat de schade zou kunnen zijn veroorzaakt door deze
persoon?
3.16.1 Meer toegespitst komt het er in de eerste variant (a) op aan of
c.s. wisten dat - kort gezegd - schade zou zijn uitgebleven
als de operatieve ingreep eerder had plaatsgevonden.
3.16.2 Deze zaak illustreert treffend dat zelfs een dergelijke
wetenschap rechtens zonder belang kan zijn. Veronderstellenderwijs
aannemend - zoals c.s. onder meer hebben betoogd - dat:
* naar huidige inzichten een eerder operatief ingrijpen de schade had
kunnen voorkomen, maar dat de stand van de medische wetenschap
destijds nog niet zo ver was, dan wel
* eerder ingrijpen de schade had kunnen voorkomen, maar dat de keuze
niet aldus te werk te gaan vanwege de risico's die aan een keizersnede
zijn verbonden niet onjuist was
is er - in zekere zin - schade, causaal verband en is de persoon die
de "schade" heeft berokkend bekend, maar deze laatste is niet
aansprakelijk omdat hij geen fout heeft gemaakt.
3.17 In de tweede variant (b) is geen vereiste dat de benadeelde de
precieze feiten kent. Zodra hij subjectief bekend is met schade en
degene die daarvoor aansprakelijk zou kunnen zijn, is het aan hem om
desgewenst de precieze feiten te achterhalen. Voldoende, maar tevens
noodzakelijk, is dat hij weet dat de schade het gevolg kan zijn van
bepaalde feiten die hij wél kent. Veelal zal het niet al te moeilijk
zijn te achterhalen of deze feiten daadwerkelijk de oorzaak van de
schade (kunnen) zijn. De benadeelde heeft daarvoor een periode van
vijf jaar de tijd; een periode die hij door middel van stuiting nog
kan verlengen.
3.18.1 In de eerste - onder 3.16.1 besproken - variant kan de
benadeelde door achteroverleunen de verjaringstermijn aanzienlijk
oprekken. Dat is op zich al geen aantrekkelijk perspectief. Het zou er
bijvoorbeeld toe leiden dat een passagier van een auto die was ingedut
toen een aanrijding plaatsvond het in eigen hand zou hebben te bepalen
wanneer de verjaringstermijn zou gaan lopen. Dat ligt niet terstond
voor de hand.
3.18.2 Ik realiseer me uiteraard dat dit, binnen zekere grenzen, ook
al het geval is voor de subjectieve bekendheid met de schade en de
aansprakelijke persoon; Uw Raad heeft voor een aantal situaties een
oplossing voor dit probleem geformuleerd.(8) Hoe men daarover ook moge
denken, het gaat hier om consequenties van het wettelijk stelsel. Waar
het bekendheid met het causaal verband betreft, is dat niet het geval.
Daarom bestaat er voor een dergelijke bekendheid geen reden om het
evidente nadeel van subjectieve bekendheid (genoemd onder 3.18.1) op
de koop toe te nemen.
3.19 Bovendien wijst de formulering van art. 3:310 lid 1 BW duidelijk
in de richting van de tweede variant (b). De bekendheid heeft - in elk
geval naar de letter van de wet - slechts betrekking op de
aansprakelijke persoon en de schade. Deze bepaling pleegt ook aldus te
worden uitgelegd.(9) De parlementaire geschiedenis biedt geen
aanknopingspunten voor de stelling dat naast bekendheid met de
aansprakelijke persoon en de schade tevens (subjectieve) bekendheid
met het causaal verband zou moeten bestaan.(10)
3.20.1 Men zou kunnen tegenwerpen dat het arrest BASF/Rensink een
geducht tegenargument is tegen de hier ontwikkelde redenering. Daarin
heeft Uw Raad immers overwogen:
"Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is onvoldoende om aan
te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade.
Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet
zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de
schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is
vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal
deze vereiste mate van zekerheid - die niet een absolute zekerheid
behoeft te zijn - pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door te dier
zake deskundige artsen is gediagnosticeerd".
3.20.2 Vervolgens staat Uw Raad stil bij het oordeel van de Rechtbank
in die zaak. In de weergave van het arrest heeft zij geoordeeld
"dat pas op het moment dat Rensink bij een terzake deskundige enige
bevestiging vond voor zijn vermoeden dat de chemicaliën op het werk
zijn klachten veroorzaakten, de verjaring is gaan lopen."(11)
Dat oordeel getuigt, volgens Uw Raad, niet van een onjuiste
rechtsopvatting.
3.21.1 Ik kan niet ontkennen dat dit arrest op het eerste gezicht geen
steun biedt voor mijn betoog. Dat geldt in het bijzonder voor het
onder 3.20.1 weergegeven citaat. Hetgeen daar staat, wordt m.i. nader
uitgewerkt in het tweede citaat (3.20.2). Daar staat niet dat een
vereiste is dat de werknemer wist op welke wijze de
gezondheidsklachten op zijn werk (kunnen) zijn ontstaan. Voldoende is
dat hij een verband kon leggen tussen zijn klachten en zijn werk. Meer
of anders is klaarblijkelijk niet nodig.
3.21.2 Men kan het ook aldus formuleren dat de benadeelde voldoende
aanknopingspunten moet hebben om desgewenst een juridische actie
jegens de aansprakelijke persoon te ondernemen.(12) Aldus gelezen
strookt het arrest BASF in belangrijke mate met de hiervoor ontvouwde
theorie (b).
3.22 Getransponeerd naar de onderhavige zaak betekent dit dat
noodzakelijk, maar tevens voldoende, is dat c.s. een verband
konden leggen tussen - kort gezegd - hetgeen in het ziekenhuis is
voorgevallen en de (gestelde) schade. Wat dat nauwkeurig betekent, zal
afhangen van de bijzonderheden van iedere concrete zaak. Het lijkt me
niet goed mogelijk en is alleen al daarom niet erg wenselijk om een
poging te wagen een hardere regel te formuleren.(13) Een harde regel
biedt allicht houvast, maar zou zeer wel kunnen leiden tot niet
beoogde en niet gewenste gevolgen.
3.23 Opmerking verdient nog dat m.i. niet vereist is dat de benadeelde
met voldoende nauwkeurigheid weet wat precies de oorzaak is of zou
kunnen zijn van zijn schade. Vanaf het moment dat de verjaringstermijn
gaat lopen, heeft hij in beginsel(14) vijf jaar om zo nodig de
relevante feiten te achterhalen. Als die termijn te kort is dan kan
hij deze door stuiting verlengen.
3.24 Dat het ten aanzien van de oorzaak bezwaarlijk kan gaan om
daadwerkelijke bekendheid houdt ook hiermee verband dat het veelvuldig
voorkomt dat partijen daarover - soms wezenlijk en op goede gronden -
van mening verschillen. Zou men de eis stellen van daadwerkelijke
bekendheid dan zou dat er toe leiden dat de verjaringstermijn niet zou
gaan lopen voordat bij onherroepelijke uitspraak een beslissing is
geveld.(15) Zie nader onder 3.18.2.
3.25.1 Om al deze redenen meen ik dat ten aanzien van bekendheid met
het causaal verband geen al te hoge eisen mogen worden gesteld. Kent
de benadeelde daadwerkelijk de schade én de daarvoor aansprakelijke
persoon en weet hij dat er ten minste reden is om een causaal verband
aan te kunnen nemen, dan begint de korte termijn te lopen.(16)
3.25.2 Ik merk nog op dat in deze mede op het arrest BASF gebaseerde
benadering in zekere zin een vorm van bekendheid wordt geïntroduceerd
die in art. 3:310 lid 1 BW niet, laat staan expliciet, wordt genoemd.
Dat enige vorm van bekendheid vereist is, lijkt me duidelijk. Hoewel
de wetsgeschiedenis daarover stilzwijgt, zal mogen worden aangenomen
dat dit strookt met de bedoeling/wil van de wetgever. Het is evenwel
niet nodig en om de genoemde redenen ook niet wenselijk om een
verdergaande bekendheid met het causaal verband te introduceren dan
nodig is.
3.26 Ten overvloede: uit de eigen stellingen van c.s. kan
worden afgeleid dat zij van meet af aan rekening hebben gehouden met
een causaal verband tussen de bij geconstateerde
gebreken en hetgeen voorafgaand aan zijn geboorte in het ziekenhuis is
voorgevallen;(17) zie hierboven onder 2.2.1. Reeds in de inleidende
dagvaarding hebben zij betoogd dat hersenbeschadiging als gevolg van
zuurstofgebrek kan optreden "als in geval van foetale nood wordt
nagelaten de zwangerschap (al dan niet door middel van
kunstverlossing) met spoed te beëindigen." Zij stellen dat dit van
algemene bekendheid is (onder 5). In die visie moeten c.s. het
ook hebben geweten.
3.27 Niet ondenkbaar is dat het wettelijk stelsel, zoals dat hierboven
werd geïnterpreteerd, in een concreet geval leidt tot onaanvaardbare
consequenties. Art. 6:2 lid 2 BW kan dan soelaas bieden.(18) Ook is
denkbaar dat het aan de debiteur te wijten is dat de vordering niet
geldend kan worden gemaakt. In de rechtspraak van Uw Raad is ook voor
dergelijke gevallen een oplossing gevonden.(19)
3.28.1 Richten we onze blik, los van hetgeen hiervoor werd betoogd,
thans op de benadering van het arrest BASF. Als gezegd worden schade
en causaal verband in zekere zin ineen geschoven. De uitkomst is
evenwel dezelfde als hiervoor vermeld.
3.28.2 Het voordeel van de benadering van het arrest BASF is dat in
een aantal gevallen - niet steeds - wordt voorkomen dat wordt
gesproken van schade, terwijl deze er in juridische zin niet is.
Veronderstellenderwijs aannemend dat weliswaar sprake is van ernstige
medische problemen bij een kind, maar dat deze niet zijn te herleiden
tot een medische ingreep dan is het gekunsteld te spreken van schade.
3.29 Ten slotte de invalshoek van het middel. De uitkomst is daar een
andere. Dat is het gevolg van de omstandigheid dat een extra eis wordt
gesteld. Te weten dat de benadeelde weet dat een fout is gemaakt. Niet
geheel duidelijk is of het middel dit aanvullende vereiste brengt
onder bekendheid met de schade of met de aansprakelijke persoon.(20)
Als het vereiste zou mogen worden gesteld, valt het m.i. onder deze
laatste bekendheid.(21) Dat is ook het standpunt van
c.s.(22)
3.30 Hetgeen ten gunste van de kennelijk door het middel bepleite
benadering kan worden aangevoerd, pleit daar tezelfdertijd tegen. In
beide gevallen gaat het om de betekenis van het woordje
"aansprakelijke". Men kan verdedigen dat dit betekent dat de
benadeelde moet weten dat zodanige persoon bestaat, waarvoor in
gevallen als de onderhavige is vereist dat er subjectieve bekendheid
bestaat met een gemaakte fout. Men kan eveneens verdedigen dat
"daarvoor aansprakelijke" geen andere betekenis heeft dan deze:
bekendheid moet bestaan met de persoon die kan worden aangesproken als
op grond van het wettelijk stelsel aansprakelijkheid bestaat.
3.31.1 In het voorafgaande ligt reeds besloten dat art. 3:310 lid 1 BW
m.i. in laatstbedoelde zin moet worden begrepen.(23) Dat ligt alleen
al hierom voor de hand omdat in de door het middel vertolkte opvatting
de subjectieve rechtskennis van de benadeelde beslissend zou zijn voor
het tijdstip waarop de verjaringstermijn een aanvang zou nemen. Dat
zou de stoot geven tot een niet te rechtvaardigen rechtsongelijkheid.
3.31.2 Bovendien zouden in de door het middel voorgestane opvatting
buitengewoon grote en maatschappelijk ontwrichtende gevolgen kunnen
ontstaan bij rechtspraak die - uit de aard der zaak - voortdurend in
ontwikkeling is en die - de facto vaak met terugwerkende kracht -
telkens weer nieuwe (deel)regels geeft. Het behoeft geen betoog dat de
terugwerkende kracht buitengewoon grote gevolgen zou hebben wanneer
zij praktisch gesproken vaak véél verder zou gaan dan 5 jaar (de
termijn van art. 3:310 lid 1 BW).(24)
3.32.1 Niet ten onrechte hebben c.s. er nog op gewezen
dat het antwoord op de vraag of iemand aansprakelijk is (omdat hij, zo
voeg ik toe, een fout heeft gemaakt) niet gemakkelijk kan worden
gesteld in de sleutel van "daadwerkelijk weten" (s.t. onder 3.9).
3.32.2 Laten we een ogenblik veronderstellenderwijs aannemen dat de
invalshoek van het middel juist is. c.s. hebben met klem
betwist dat sprake is van een gemaakte fout. c.s. zijn niet
veel verder gekomen dan het betrekken van de stelling dát een fout is
gemaakt onder verwijzing naar een gesprek met .
c.s. hebben niet aangevoerd dat heeft gezegd dat een
fout is gemaakt, nog daargelaten of dat in een procedure waarin hij
geen partij is veel gewicht in de schaal zou leggen. In de eigen visie
van c.s. is bij deze stand van zaken niet terstond duidelijk
waarom de verjaringstermijn in 1994 zou zijn gaan lopen, zoals zij
zelf lijken te menen.
3.33.1 Daar komt nog bij dat ernstig rekening moet worden gehouden met
een veelheid van long tail-schades die de toekomst voor ons in petto
heeft. Daarop wordt steeds indringender door velen gewezen. Een somber
perspectief wordt onder veel meer geschetst door de Franse
herverzekeraar SCOR in het kader van een symposium over Ignored
risks.(25) In dat verband heeft Comby er - kort gezegd - op gewezen
dat, achteraf bezien, niet altijd gemakkelijk te begrijpen valt dat
men bepaalde risico's niet heeft zien aankomen.(26) Maar dat is nu
eenmaal de realiteit van alledag. Wordt slechts acht geslagen op long
tail risico's waarmee voor de (nabije) toekomst wél rekening wordt
gehouden(27) dan ontstaat al een somber beeld. In een "feestelijke"
voordracht ter gelegenheid van het dertig jarig bestaan van de Geneva
Association heeft ook Kielholz (vice-voorzitter van de Raad van
bestuur van Swiss Re) grote bezorgdheid uitgesproken over de
ontwikkelingen in en de vooruitzichten van het
aansprakelijkheidsrecht. Hij tekent daarbij met een weinig
geruststellende openhartigheid aan dat de verzekeringsindustrie binnen
drie jaar van "excessively capitalised" is vervallen tot "dangerously
thinly capitalised".(28)
3.33.2 Men kan tegenwerpen dat de meeste ellende buiten Europa
plaatsvindt en dat vooralsnog niet, laat staan op overtuigende en
onderbouwde wijze, is gebleken dat in Europa (en al helemaal niet in
Nederland) sprake is van werkelijk zorgen barende ontwikkelingen. Bij
mijn weten ontbreken inderdaad dergelijke harde gegevens. Juist lijkt
ook dat een wezenlijk deel van de moeilijkheden die (her)-verzekeraars
ondervinden hun oorsprong vinden in de
Verenigde Staten. Maar zelfs als dat zo is, kan men daaraan moeilijk
geheel voorbij gaan. Probeert men het gehele plaatje te overzien dan
is er ten minste enige grond voor bezorgdheid over 1) hetgeen in
Europa en ook in Nederland op het stuk van long tail schades dreigt,
2) de verzekerbaarheid wanneer het aansprakelijkheidsrecht binnen en
buiten Nederland niet met behoedzaamheid inspeelt deze ontwikkelingen
en 3) de solvabiliteit van verzekeraars.(29)
3.33.3 Zoals al vaker gezegd, lijkt voorzichtigheid thans op haar
plaats.(30) Dat lijkt niet de juiste voedingsbodem voor het toegeven
aan op zich zeker niet onbegrijpelijke wensen van bepaalde benadeelden
om te morrelen aan het systeem van de verjaring. Uit niets blijkt dat
de wetgever subjectieve bekendheid met - kort gezegd - de precieze
oorzaak van belang heeft gevonden. Binnen het bestaande stelsel,
waarin onder meer subjectieve bekendheid met de schade en de
aansprakelijke persoon vereist is, kunnen benadeelden in het algemeen
voldoende aan hun trekken komen.
3.33.4 Het is dus niet zo dat zij in mijn benadering het slachtoffer
worden van niet goed te funderen zorgen over de toekomst, al zou zelfs
dat niet (zonder meer) ongerechtvaardigd behoeven te zijn. Veeleer is
het zo dat de marges van hetgeen voor voorzienbaar grote groepen
benadeelden buiten de strikte grenzen van het huidige stelsel kan
worden gedaan smal zijn geworden. We leven, helaas, in een tijd van
smalle marges. Dat geldt voor velen. Ik zie onvoldoende grond om voor
een betrekkelijk willekeurig gekozen groep (want daar gaat het hier in
feite om) die door grotere alertheid problemen had kunnen voorkomen
een weg in te slaan die voorzienbaar voor anderen tot moeilijkheden
kan leiden.
3.33.5 Bij "nota van repliek" heffen c.s. de waarschuwende
vinger. Zou het standpunt van c.s. worden gevolgd dan zou
dat de claimcultuur aanwakkeren. Patiënten zouden dan "tot bewaring
van hun recht claims indienen nog voordat ze weten dat er een medische
fout is gemaakt" (blz. 3). Waarin dit aanwakkeren nauwkeurig zou
bestaan, is mij niet goed duidelijk. Uit een oogpunt van
aansprakelijkheidslast maakt het, los van de kosten van het aanleggen
van een dossier en het archiveren, m.i. weinig uit op welk tijdstip
claims worden geformuleerd.
3.34 Kortom: de kernklacht van het eerste middel acht ik ongegrond.
3.35 Uit het voorafgaande vloeit tevens voort dat c.s. terecht
geen klacht hebben geformuleerd als onder 3.9 verwoord.
3.36 Onder 2.3 verwijten c.s. het Hof nog bekendheid te hebben
aangenomen op de grond dat in het ziekenhuis een kind is geboren dat
bij de geboorte niet gezond blijkt te zijn.
3.37 Zou het Hof enkel op die grond bekendheid hebben aangenomen met -
kort gezegd - het causaal verband dan zou dat wellicht te mager zijn
geweest. Het Hof heeft er evenwel op gewezen dat deze schade het
gevolg was van zuurstoftekort en dat de ouders dat wisten; zie rov.
4.4. Het brengt aldus tot uitdrukking dat de ouders ermee bekend waren
dat sprake was van een ongewone situatie die zeer wel verband kon
houden met eventuele tekortkomingen vanwege het ziekenhuis. Daarom
mist deze klacht feitelijke grondslag.
3.38 Hierbij verdient nog opmerking dat in cassatie vaststaat dat de
bevalling moeizaam is verlopen, hetgeen c.s. blijkens hun
eigen stellingen niet is ontgaan; zie onder 1.4 en 2.2.1.
3.39 De klacht die nader is toegespitst op een door of
het ziekenhuis gemaakte fout (onder 2.4) behoeft geen bespreking omdat
het niet aankomt op bekendheid met de fout.
3.40 De klacht onder 2.5 mist feitelijke grondslag.
3.41 Middel 2 veronderstelt dat het Hof c.s. geslaagd
heeft geacht in hun "bewijs dat de ouders reeds in 1987 bekend waren
met de schade en de aansprakelijke persoon". In dat geval wordt het
Hof verweten dat het c.s. niet in de gelegenheid heeft gesteld
tegenbewijs te leveren.
3.42 Het middel - dat in dit opzicht niet is toegelicht - gaat er
vermoedelijk van uit dat het Hof voorshands "bekendheid met de schade
en de aansprakelijke persoon" heeft aangenomen. Zulks had het Hof op
zich mogen doen.(31)
3.43 Aangenomen mag worden dat het tweede middel bedoelt voort te
borduren op de onjuist bevonden rechtsopvatting van het eerste middel.
Het tegenbewijs dat c.s. willen leveren doet dan niet ter
zake. Het middel loopt daarop stuk.
3.44 Voor zover het middel bedoelt aan te haken bij het bewijsaanbod
dat is vervat in de cvr onder 8 - hetgeen er m.i. niet uit kan worden
afgeleid - mist het belang. Ik werk dat nader uit bij de bespreking
van middel 3.
3.45 Voor zover het middel het oog mocht hebben op ander tegenbewijs
voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat in het
geheel niet uit de verf komt op welk tegenbewijs het in dat geval
doelt.
3.46 Middel 3 richt een rechtsklacht (onder 4.1) en een
motiveringsklacht (onder 4.2) tegen rov. 4.5. Volgens het middel heeft
het Hof miskend dat voor toepassing van artikel 3:310 lid 1 BW
onbekendheid van schadefactoren kan meebrengen dat de schade in haar
geheel als onbekend dient te worden aangemerkt.
3.47 Het Hof heeft geoordeeld dat bij zijn geboorte
ernstige schade had opgelopen aan zijn gezondheid; door zuurstoftekort
was hersenschade opgetreden. Deze situatie kon gevolgen hebben voor de
ontwikkeling van . Van dit een en ander waren
c.s. op de hoogte. Slechts de omvang van de schade kenden zij niet;
zie hierboven onder 2.9.2. Het middel bestrijdt deze oordelen niet.
3.48 De motiveringsklacht loopt hierop stuk. Daarbij valt, voor zover
nodig, nog te bedenken dat hetgeen in het middel onder 4.2 wordt
aangevoerd niet is te vinden in de gedingstukken waarop beroep wordt
gedaan. Wanneer c.s. deze stellingen van belang hadden
gevonden dan had het op hun weg gelegen daaraan in feitelijke aanleg
aandacht te besteden. Het Hof kan bezwaarlijk worden verweten dat het
geen aandacht besteedt aan feitelijke gegevens waarover partijen niet
hebben gedebatteerd en die zij derhalve klaarblijkelijk van weinig
gewicht vonden. Eens te minder omdat het zich dan zonder deskundige
voorlichting een oordeel had moeten aanmatigen over bijvoorbeeld de
medische vraag of het nuttig en zinvol was geweest om nadere
tussentijdse onderzoeken te doen.
3.49 Ik kom dan op de rechtsklacht. Bij de bespreking daarvan zij voor
op gesteld dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat niet is gesteld of
gebleken dat in de periode 1989-1994 sprake is geweest van andere
schade die aanleiding zou kunnen geven om "een ander aanvangspunt voor
bekendheid met schade te hanteren" (rov. 5). Tegen dat oordeel is geen
grief gericht. In de mvg wordt slechts aangevoerd dat c.s.
eerst rond 1994 ermee bekend werden dat speciaal
onderwijs moest volgen. Zij voeren voorts nog aan dat niet duidelijk
was "in welke mate schade zou ondervinden van de
problemen die zich rond de geboorte hadden voorgedaan" (mvg onder
5.4).
3.50 Het Hof heeft, in het voetspoor van de Rechtbank, hieruit de voor
de hand liggende - en in cassatie dan ook niet bestreden - conclusie
getrokken dat c.s. slechts onbekend waren met de omvang van de
schade (rov. 4.4).
3.51 In beginsel komt het bij bekendheid met de schade niet aan op
bekendheid met de afzonderlijke elementen daarvan. Dat is slechts
anders wanneer sprake is van een of meer nieuwe - eerder niet
voorziene - schadeposten.(32) Zulks strookt met de parlementaire
geschiedenis van art. 3:310 BW.(33)
3.52 Het Hof heeft met zijn oordeel bij deze rechtsopvatting
aangesloten. De rechtsklacht stuit daarop af.
3.53 In het licht van 's Hofs onder 3.49 en 3.50 vermelde oordeel kan
ik voorbij gaan aan hetgeen het middel aan het slot van 4.2 te berde
brengt.
3.54 Middel 4 richt een rechts- en een motiveringsklacht tegen rov.
4.8. Volgens dit middel huldigt het Hof kennelijk de opvatting dat
voor een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en
billijkheid uitsluitend plaats is indien de schuldeiser (informatie
over) het bestaan van zijn schuld/aansprakelijkheid opzettelijk
verborgen heeft gehouden. Deze opvatting zou op gespannen voet staan
met enkele arresten van Uw Raad. De motiveringsklacht volstaat met
verwijzing naar twee vindplaatsen in de stukken.
3.55 Deze klacht faalt omdat het voor de vraag of de vordering is
verjaard niet aankomt op de bekendheid met het al dan niet gemaakt
zijn van een fout; zie de bespreking van het eerste middel.
3.56 Ten overvloede: het middel voert niet aan dat c.s. in
feitelijke aanleg in het onderhavige verband iets anders te berde
hebben gebracht dan waarop het Hof is ingegaan. Dat is trouwens ook
niet gebeurd.
3.57 De rechter is m.i. in het algemeen niet gehouden om ambtshalve in
te gaan op art. 6:2 lid 2 BW.(34) Dat brengt mee dat hij in beginsel
evenmin gehouden is om in dat kader aandacht te besteden aan niet
aangevoerde argumenten.
3.58 Het Hof heeft c.s. het volle pond gegeven. Het heeft wel
degelijk - zij het ambtshalve - onderzocht óf andere gronden bestonden
voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BW (daarop duidt het woordje
"anderszins" in rov. 4.8 tweede regel).
3.59 In het licht van hetgeen onder 3.57 werd opgemerkt kunnen
klachten over het niet ingaan op bepaalde stellingen die voor het
eerst in cassatie te berde worden gebracht niet slagen; in elk geval
niet voor zover zij een onderzoek van feitelijke aard zouden vergen.
3.60 Ik stip nog aan dat het middel voorbij ziet aan de kenmerkende
verschillen tussen de arresten waarop beroep wordt gedaan en de
onderhavige zaak.
3.61 In de sexueel misbruik- en kindermishandelingsarresten is sprake
van gevallen waarin "een niet geldend kunnen maken
voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden
toegerekend".(35) Het lijkt mij volstrekt duidelijk dat Uw Raad hier
het oog heeft op de bijzonderheden van de betrokken zaken die zich
hierdoor kenmerken dat de aard van de onrechtmatige daad meebrengt dat
de benadeelde eerst na geruime tijd (geestelijk) in staat is een
vordering in te stellen.
3.62 Er kan geen redelijke twijfel over bestaan dat in deze arresten
geen algemene regel is verwoord die zich leent voor toepassing in
(vrijwel) iedere zaak(36), in welk geval het instituut der verjaring
op de mestvaalt zou belanden. Zo'n benadering zou ook niet stroken met
de invalshoek van Uw Raad: art. 6:2 lid 2 BW.
3.63 Niet valt in te zien - en door c.s. wordt ook niet
uiteengezet - waarom de regel van deze arresten in zaken als de
onderhavige bruikbaar zou zijn.
4. Komend recht(?)
4.1 In het arrest Vellekoop/Wilton Feijenoord(37) is Uw Raad in
discussie getreden met de wetgever over een aanhangig wetsontwerp. De
gevolgen daarvan zijn niet uitgebleven.
4.2 Het wetsontwerp dat Uw Raad onder vuur nam, voorzag in een nieuw
vijfde lid van art. 3:310 BW voor schadevergoeding ter zake van letsel
of overlijden. Daarvoor werd een termijn van vijf jaar voorgesteld die
begint te lopen "na de aanvang van de dag volgende op die waarop de
benadeelde met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke
persoon bekend is geworden."(38) Blijkens de MvT werd hier gedoeld op
- kort gezegd - objectieve bekendheid.(39) De minister meende daarmee
aan te knopen bij art. 3:310 lid 1 BW.(40)
4.3 Op 14 december 2000 werd een amendement Dittrich(41), waarin aan
lid 5 werd toegevoegd "dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn",
zonder stemming aangenomen.(42) Diezelfde dag werd bij de Eerste Kamer
een gewijzigd voorstel van wet ingediend.(43) Daarin wordt de
objectieve bekendheid in lid 5 verwerkt. Sprake is thans van "bekend
is geworden dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn".
4.4 In genoemd arrest heeft Uw Raad duidelijk gemaakt dat de in de MvT
vertolkte opvatting dat het huidige art. 3:310 lid 1 BW berust op -
kort gezegd - objectieve bekendheid "niet juist is".
4.5 Vervolgens heeft zich een heftig debat ontsponnen waarvan de
uitkomst nog ongewis is.(44)
4.6 In de MvAI schreef de toenmalige minister van Justitie Korthals
dat voor de objectieve bekendheid was gekozen "(g)elet op de vergaande
implicaties van het onderhavige wetsvoorstel".(45)
4.7 De huidige minister van Justitie heeft aangegeven een
inconsistentie tussen de leden 1 (zoals dat thans luidt) en 5 (zoals
in het gewijzigd voorstel opgenomen) onwenselijk te vinden. Daarom
meent hij dat ook lid 5 op subjectieve leest moet worden
geschoeid.(46)
4.8.1 Uitvoering van het onder 4.7 genoemde voornemen zou er toe
leiden dat het evenwicht dat volgens de vorige minister met het
wetsontwerp werd beoogd(47) en dat blijkens aanneming van het
amendement Dittrich door de Tweede Kamer klaarblijkelijk werd
onderschreven, zou worden verstoord. Ik denk niet dat Uw Raad dat met
zijn vermaning heeft beoogd.
4.8.2 De stelling van H.J. Snijders dat het door Uw Raad gegeven
signaal "(zonodig onhoffelijk) helder" moest zijn, verliest m.i. de
zonder meer te respecteren wens van Tweede Kamer en minister een
andere koers in te slaan uit het oog.(48)
4.9 Ik haast mij nog hieraan toe te voegen dat de minister heeft
aangegeven te overwegen "een geobjectiveerde vangnetvoorziening in de
vorm van een lange verjaringstermijn op te nemen, die ingaat op het
moment dat de benadeelde redelijkerwijs met de schade en de daarvoor
aansprakelijke persoon bekend had kunnen zijn."(49) Ik ben geneigd te
denken dat het niet eenvoudig zal zijn de problemen waaraan men aldus
probeert een mouw te passen daadwerkelijk op te lossen.
5. Slotopmerkingen
5.1 In zaken als de onderhavige - en talloze andere zaken - rijzen nog
verschillende vragen. Op twee vragen wil ik nog kort ingaan.
5.2 In de eerste plaats kan men zich de vraag stellen of het -
moeilijk te "meten" - saldo van de narigheid die een procedure
onvermijdelijk met zich meebrengt en het mogelijke financiële gewin
ervan werkelijk positief is. Men werpe niet tegen dat aldus volstrekt
ongelijke "grootheden" worden afgewogen. Dat is juist, maar het gaat
m.i. aan de kern van de zaak voorbij. De rechter kan deze en
dergelijke vragen niet goed in zijn afwegingsproces betrekken. Maar
dat laat onverlet dat de wetgever ze zou kunnen verdisconteren.
5.3 Oprekken van de verjaring betekent dat de daardoor beroerde
aansprakelijkheden een extra dimensie krijgen. De vraag of dát
wenselijk is, pleegt men zich niet te stellen.
5.4 Hoewel het wetsontwerp niet op één of meer specifieke
aansprakelijkheden is toegesneden, zal het er in de praktijk m.i. op
neerkomen dat slechts een betrekkelijk beperkt aantal wordt beroerd.
Daarbij valt in het bijzonder - maar niet uitsluitend - te denken aan
aansprakelijkheid voor medische fouten (art. 7:453 BW) en
beroepsziekten (art. 7:658 BW). De vraag of het oprekken van de
verjaring wenselijk is, valt m.i. niet gemakkelijk te beantwoorden
zonder in de beschouwingen te betrekken of in deze aansprakelijkheden
op zich genomen nog veel rek zit of zou moeten zitten.
5.5 Naarmate men zou menen - ik spreek daarover thans geen oordeel uit
- dat, gelet op de regels zoals deze op grond van de wet en
rechtspraak moeten worden uitgelegd en voorts met inachtneming van
alle in aanmerking komende belangen, de grens wel zo ongeveer is
bereikt, bestaat minder reden de omvang daarvan uit te breiden door
het oprekken van de verjaring. En dat laatste is - ontdaan van alle
juridische franje - nauwkeurig wat het wetsontwerp beoogt te doen.
5.6.1 Meer in het algemeen plegen de rechtstreeks betrokkenen (met
name de wetenschap en de wetgever in binnen- en buitenland en ook in
internationaal verband) zich veelal slechts te bekommeren om de
oplossing van ad hoc problemen en probleempjes.(50)
5.6.2 Soms is dat nodig en nuttig. Veel vaker kunnen daarbij
vraagtekens worden geplaatst. Naar mijn overtuiging is door deze gang
van zaken voor een deel een onevenwichtig aansprakelijkheidsrecht (en
meer in het algemeen een onevenwichtig burgerlijk en handelsrecht) op
de kaart gezet. Deze bonte lappendeken oogt fraai wanneer men niet al
te goed kijkt en wanneer men zijn ogen sluit voor de m.i. toenemende
maatschappelijke spanningen die daardoor op bepaalde terreinen
ontstaan. Wordt het geen tijd voor fundamentelere afwegingen, zo vraag
ik mij wel eens af?
5.7 Veel slachtoffers blijven nu eenmaal verstoken van
schadevergoeding. Dat geldt voor ons land en ik denk voor ieder
rechtsstelsel. Ervan uitgaande dat het, los van de wenselijkheid,
maatschappelijk, politiek en financieel/economisch onmogelijk is ieder
slachtoffer tegemoet te komen, zou de vraag m.i. moeten zijn: is er
voldoende grond voor deze categorie slachtoffers(51) iets te doen.
Hoewel de discussie over bedoeld wetsontwerp met grote diepgang is
gevoerd en vele belangen - zij het niet steeds op juiste gronden(52) -
zijn meegewogen, vraag ik mij af of het niet beter zou zijn de
discussie in een nog veel bredere context te plaatsen.
5.8 De vraag welke belangen uiteindelijk moeten prevaleren, is van
politieke aard. Daarop wens ik om voor de hand liggende redenen niet
in te gaan. Terecht heeft minister Donner er op gewezen dat het
wenselijk is dat de wetgever op dat punt de keuzes maakt.(53)
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Het gaat in deze zaak om een beweerdelijk in 1987 gemaakte medische
fout. Thans - 16 jaar later - is nog slechts een oordeel geveld over
de verjaring; een kwestie waarover men verschillend kan denken.
Weliswaar is van een trage behandeling door Rechtbank en Hof geen
sprake - zij zijn voortvarend te werk gegaan -, feit blijft dat
wenselijk is dat in deze zaak zo spoedig mogelijk het verlossende
woord wordt gesproken.
2 Het gaat om de feiten waarvan ook het Hof Amsterdam in rov. 3 is
uitgegaan; in die rov. verwijst het Hof naar de door de Rechtbank in
haar vonnis van 11 april 2001 in rov. 1a tot en met 1g vastgestelde
feiten. In het A-dossier is het vonnis op onjuiste wijze aan elkaar
geniet; pagina 3 komt na pagina 9. In rov. 4.1 geeft het Hof een korte
samenvatting van de feiten.
3 Ik heb de stellingen iets uitvoeriger weergegeven dan strikt
noodzakelijk is ter beoordeling van de verjaringskwestie. Zulks om
althans een globaal beeld te schetsen van de vraag waar het in de
procedure werkelijk om gaat.
4 Het Hof laat de vraag of aansprakelijkheid bestaat uitdrukkelijk in
het midden. Het doet dat andermaal in rov. 4.6 en 4.8.
5 O.m. HR 6 april 2001, NJ 2002, 383.
6 c.s. hebben dat intussen bestreden.
7 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300.
8 O.m. HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 HJS rov. 3.4.2.
9 Zie bijvoorbeeld Vermogensrecht (Koopmann) art. 310 aant. 2.1.
10 Kennelijk anders C.J.H. Brunner, RMTh 2001 blz. 245. Hij geeft
evenwel in het geheel niet aan waaruit hij afleidt dat de wetgever
heeft beoogd hetgeen hij schrijft.
11 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 rov. 3.4.2 en 3.4.3. In mijn aan
het arrest voorafgaande conclusie wordt de vraag of art. 3:310 lid 1
BW mede ziet op bekendheid met causaal verband slechts en passant
aangestipt; zie onder 3.6. Omdat die vraag niet aan de orde was
gesteld, behoefde er m.i. niet expliciet op te worden ingegaan.
12 In deze laatste zin J.L. Smeehuijzen in zijn noot onder het arrest
BASF in TVP 2003 blz. 54 sub 1 in fine en J.L.H. Holthuijsen, NTBR
2001 blz. 4; zie voorts de bronnen genoemd in noot 16 van mijn
conclusie voor HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300. Ook HR 3 november
1995, NJ 1998, 380 CJHB rov. 3.4 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16 ARB
rov. 4.2 wijzen in die richting.
13 In zoverre persisteer ik bij hetgeen in mijn conclusie voor HR 24
januari 2003, NJ 2003, 300 onder 3.11-3.21 werd betoogd.
14 Dat is anders als binnen die termijn de lange termijn wordt
voltooid.
15 Zie mijn conclusie voor HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 onder 3.6.
16 In vergelijkbare zin A-G Hartkamp voor HR 20 april 2001, NJ 2002,
384 HJS onder 8 r.k.; vgl. PG boek 3 blz. 325. Naar ik begrijp meent
G.C. Endedijk dat het recht ten aanzien van de vraag die hier speelt
nog niet is uitgekristalliseerd: NbBW 2000 blz. 25.
17 Uit de stukken blijkt dat zij zich zelf verwijten maken. Dat zouden
zij ook kunnen doen wanneer Uw Raad de in deze conclusie bepleite
benadering zou volgen. Ik hecht eraan te benadrukken dat voor zodanige
verwijten m.i. geen grond bestaat. Nog daargelaten dat er talloze
goede redenen kunnen bestaan om af te zien van juridische stappen
(zoals het voorkomen van spanningen die allicht mede voelbaar worden
voor ) leert de realiteit van alledag dat velen niet op
de hoogte zijn van de op hun zaak toepasselijke regels. Subjectief
bezien is daarom alleszins begrijpelijk dat zij er niet aan hebben
gedacht om bijvoorbeeld de verjaring te stuiten; al was het maar omdat
het toepasselijk recht in 1992 wezenlijk is gewijzigd. Rechtens komt
het evenwel niet aan op de juridische kennis van de betrokken
justitiabelen.
18 O.m. HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 en HR 7 januari 2000, NJ 2000,
272 ARB.
19 HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 rov. 3.3.1 en HR 25 juni 1999, NJ
2000, 16 ARB rov. 4.2.
20 Ook de s.t., met name onder 2.9, laat dat in het midden. Duidelijk
is wél dat het volgens de steller onder één van beide zou moeten
worden gerubriceerd.
21 Smeehuijzen leidt uit het arrest BASF af dat Uw Raad afzonderlijk
bekendheid met het causaal verband eist; TVP 2003 blz. 54 onder 2. Op
die opvatting ben ik hierboven al ingegaan.
22 S.t. onder 3.5.
23 Zonder m.i. overtuigende motivering ("niet valt in te zien") anders
Smeehuijzen t.a.p.
24 Zie nader nog, ook voor vindplaatsen, mijn conclusie voor HR 24 mei
2002, NJ 2003, 268 onder 4.29.2 , 4.29.3 en 4.65; zie voorts
Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Spier) (2003) nr 335.
25 Zie "Ignored" risks ..., Focus september 2002 (een uitgave van
SCOR). Zie voorts, ook voor verdere bronnen, Michael Faure en Ton
Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid en
verzekering blz. 24 e.v.
26 "Ignored" risks ... blz. 3 en 6.
27 Idem blz. 29-31. Zie bijv. ook O.A. Haazen, NJB 2003 blz. 1232/3.
28 New global challenges for insurers.
29 In het kader van het onder 4 te bespreken wetsontwerp verjaring
personenschade merkt minister Donner op dat de wetgever zo nodig kan
ingrijpen op de voet van art. 6:110 BW: EK 22-678. Voor de toekomst is
dat ongetwijfeld juist. Voor gebeurtenissen die reeds hebben
plaatsgevonden is dat ten minste zeer de vraag.
30 Bijvoorbeeld mijn Rampscenario's en een aantal eerdere conclusies.
Zie voorts mijn bijdrage in Gerrit van Maanen (red.), De rol van het
aansprakelijkheidsrecht bij de verwerking van persoonlijk leed blz.
103 e.v.; in twee bijdragen aan bundels ga ik nader op deze kwestie
in. Te weten: Après le déluge: Over de noodzaak van bezinning op de
koers van het (aansprakelijkheids)recht en Apocalyptische scenario's.
31 O.m. HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 rov. 3.4.4.
32 HR 24 mei 2002, NJ 2003, 268 rov. 3.8 en HR 19 oktober 2001, NJ
2001, 655 rov. 3.3; zie ook mijn conclusie voor eerstbedoeld arrest
onder 4.79-4.82.
33 PG boek 3 blz. 927 en met name 928.
34 Vgl. HR 29 november 1996, NJ 1997, 178 rov. 3.6.
35 HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 rov. 3.3.1 en HR 25 juni 1999, NJ
2000, 16 ARB rov. 4.2.
36 Daarop wijst met name ook HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 rov.
3.3.2. Zie nader de NJ-noot van Bloembergen onder 1 en 3.
37 HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 rov. 3.4.3.
38 TK, zitting 1999-2000, 26824 nr 2.
39 TK, zitting 1999-2000, 26824 nr 3 blz. 4.
40 TK, zitting 1999-2000, 26824 nr 5 blz. 7.
41 TK, zitting 2000-2001, 26824 nr 9.
42 TK 36-2997.
43 EK, zitting 2000-2001, 26824 nr 162.
44 Zie de belangwekkende discussie tijdens de mondelinge behandeling
in de Eerste Kamer: EK 21, 8 april 2003, 21-651 e.v., EK, 15 april
2003, 22-673 e.v. en 693 e.v.
45 EK, zitting 2001-2002, 26824 nr 128 blz. 9.
46 EK, zitting 2002-2003, 26824 nr 105 blz. 14/15 en nr 105a.
47 Zie onder 4.6.
48 Noot onder HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 onder 6.
49 Idem nr 105 blz. 15. De gedachte is geopperd door H.J. Snijders
onder HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 sub 9.
50 Naar mijn indruk steekt de situatie in ons land intussen gunstig af
bij die van een aantal andere Europese landen.
51 Ik heb hier het oog op de benadeelden die worden beroerd door het
wetsontwerp (of de wetenschappelijke discussie) dat in een concreet
geval voorligt. In casu is dat de verjaring. Maar mijn opmerking heeft
een veel algemenere strekking.
52 Met J.H. Wansink, AV&S 2003 blz. 88 e.v. meen ik dat de minister in
een aantal opzichten uitgaat van onjuiste veronderstellingen op het
stuk van de verzekerbaarheid en de aard van bepaalde
verzekeringsdekkingen.
53 EK 22-676.
Hoge Raad der Nederlanden