Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AI0280 Zaaknr: C02/130HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 7-11-2003
Datum publicatie: 7-11-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
7 november 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/130HR
JMH/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. Mr. Hendrik Thomas BOUMA,
2. Mr. Jurien Hessel LEMSTRA,
in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Juno
Properties V B.V., beiden wonende te 's-Gravenhage,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
, gevestigd te ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. E. van Staden ten
Brink.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eisers tot cassatie - verder te noemen: de curatoren - hebben bij
exploit van 6 juli 1998 verweerster in cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en - na
vermindering van eis bij conclusie van repliek - gevorderd bij vonnis,
voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te
veroordelen om aan de curatoren te betalen een bedrag van f
1.179.501,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juni
1994 tot aan de dag der algehele voldoening.
heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd
de curatoren te veroordelen om aan haar te voldoen:
1. f 52.186,47, vermeerderd met contractuele rente van 1,5% per maand
telkens vanaf de opengevallen vervaldag van de afzonderlijke
huurtermijnen te beginnen vanaf 1 oktober 1992 tot de dag der algehele
voldoening, alsmede een bedrag van f 5.218,65 ter zake van
buitengerechtelijke kosten, een bedrag van f 1.145,56 aan proceskosten
en een bedrag van f 375,70 aan deurwaarderskosten;
2. f 99.388,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der
beslaglegging tot aan de dag der voldoening, alsmede de
buitengerechtelijke kosten ad 15% over de som van beide bedragen,
zijnde f 14.908,--;
3. f 38.000,--, althans het daadwerkelijk door de curatoren van de
stichting Netwerk Ommoord ontvangen bedrag aan huurpenningen,
vermeerderd met de wettelijke rente telkens vanaf de opengevallen
vervaldag van de afzonderlijke huurtermijnen vanaf 1 januari 1994 tot
de dag der algehele voldoening, alsmede de buitengerechtelijke kosten
ad 15% over voornoemd bedrag, zijnde f 5.700,--.
De curatoren hebben de vorderingen in reconventie bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 8 december 1999 in conventie de
vordering afgewezen en in reconventie de zaak naar de rol verwezen
voor het nemen van een akte aan de zijde van de curatoren.
Tegen het vonnis van 8 december 1999 hebben de curatoren in conventie
bij exploit van 7 februari 2000 (rolnr. 00/189) hoger beroep ingesteld
bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven hebben
zij gevorderd het vonnis van 8 december 1999 te vernietigen en
alsnog te veroordelen om aan de curatoren te betalen een
bedrag van f 1.179.501,--, vermeerderd met de wettelijke rente over
20% van de vordering vanaf 22 juni 1994 en zo telkens jaarlijks met
20% verhoogd tot 24 juni 1998 tot aan de dag der algehele voldoening.
heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 29 januari 2002 (rolnr. 00/189) heeft het hof het
vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd.
Na aktewisseling door partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 25
april 2001 in reconventie de curatoren veroordeeld om aan
te betalen (a) een bedrag van f 99.388,--, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der beslaglegging
tot aan de dag der algehele voldoening, en (b) een bedrag van f
38.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de
opengevallen vervaldag van de afzonderlijke huurtermijnen te beginnen
vanaf 1 januari 1994 tot aan de dag der algehele voldoening, en het
meer of anders gevorderde afgewezen.
Bij exploit van 21 juni 2001 (rolnr. 01/730) hebben de curatoren in
reconventie hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 25 april 2001
bij voormeld hof.
Bij arrest van 29 januari 2002 (rolnr. 01/730) heeft het hof het
vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen, bekrachtigd.
Beide arresten van het hof van 29 januari 2002 zijn aan dit arrest
gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het hof hebben de curatoren beroep in
cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht
en maakt daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
Blijkens de schriftelijke toelichting hebben de curatoren het tweede
middel, dat gericht was tegen het arrest rolnr. 01/730, ingetrokken,
zodat slechts één middel, gericht tegen het arrest rolnr. 00/189,
resteert.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) en Juno Properties V B.V. (hierna: Juno) zijn bij
samenwerkingsovereenkomst van 4 december 1984 een vennootschap onder
firma (hierna: de v.o.f.) aangegaan. Houdstermaatschappij B.V.
(hierna: de houdstermaatschappij) heeft toen aan Juno een lening
verstrekt van f 1.615.000,-- teneinde Juno in staat te stellen aan
haar inbrengverplichting van 50% te voldoen.
(ii) In 1992 heeft de v.o.f. tot zekerheid voor de terugbetaling van
genoemde lening aan de houdstermaatschappij een recht van hypotheek
verleend op een kantoorgebouw aan de Marshallweg te Rotterdam (hierna:
het kantoorgebouw).
(iii) In 1994 is Juno failliet verklaard met benoeming van thans
eisers in cassatie tot curatoren. Door het faillissement van Juno is
de v.o.f. op 22 juni 1994 ontbonden.
(iv) Ingevolge een verblijvensbeding in de samenwerkingsovereenkomst
verblijven door het faillissement van Juno alle gemeenschappelijke
vermogensbestanddelen van de v.o.f. aan , onder
gehoudenheid van laatstgenoemde om de schulden en verplichtingen van
de v.o.f. voor haar rekening te nemen en onder gehoudenheid om het
aandeel van de failliet in het vermogen van de v.o.f. (in dit geval
50%) te voldoen.
(v) Ten tijde van de faillietverklaring van Juno behoorde het
kantoorgebouw tot het vermogen van de v.o.f.
(vi) In december 1995 is het kantoorgebouw op verzoek van
om fiscale redenen aan laatstgenoemde geleverd; bij
levering op een later tijdstip zou overdrachtsbelasting zijn
verschuldigd.
(vii) Op het kantoorgebouw rustten twee hypotheken, te weten een
eerste hypotheek voor een bankschuld van de v.o.f. en de genoemde -
tweede - hypotheek ten behoeve van de houdstermaatschappij.
(viii) Op 18 juli 1997 heeft de door de tweede hypotheek
gedekte vordering van de houdstermaatschappij op Juno ten bedrage van
f 1.763.907,-- aan de houdstermaatschappij voldaan teneinde uitwinning
door laatstgenoemde te voorkomen. Hierdoor is op grond
van art. 6:150 onder b BW krachtens subrogatie getreden in de rechten
van de houdstermaatschappij jegens Juno. Op 29 september 1998 heeft
een bedrag van f 116.535,-- wegens nog door Juno
verschuldigde rente aan de houdstermaatschappij voldaan, waardoor de
totale vordering van op Juno f 1.880.442,-- beloopt. De
curatoren hebben deze vordering erkend als een concurrente vordering
in het faillissement van Juno.
3.2 De curatoren hebben de veroordeling van gevorderd
tot betaling van f 1.179.501,--. Zij stellen daartoe dat dit bedrag
het aandeel is van Juno in het vermogen van de v.o.f. Door
is niet bestreden dat zij dit bedrag aan Juno
verschuldigd is, maar zij heeft aangevoerd dat die schuld verrekend
dient te worden met de vordering die zij ingevolge de hiervoor onder
3.1(viii) vermelde subrogatie op Juno heeft verkregen. De rechtbank
heeft het beroep op verrekening gehonoreerd en de vordering van de
curatoren afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank
bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe onder meer dat zowel de schuld
van aan Juno als haar vordering op Juno rechtstreeks
voortvloeit uit handelingen daterend van voor het faillissement en dat
zich derhalve kan beroepen op art. 53 F. (rov. 7 en 8).
In dit geval staat art. 54 lid 2 F. niet aan verrekening op grond van
art. 53 F. in de weg omdat het hier niet gaat om een "overnemen" als
bedoeld in art. 54 lid 2 F., aldus het hof in rov. 9.
3.3.1 De Hoge Raad zal eerst onderdeel I.2 behandelen, dat met een
rechtsklacht opkomt tegen het oordeel van het hof dat art. 54 lid 2 F.
in dit geval niet aan verrekening in de weg staat. Het onderdeel stelt
dat ook bij subrogatie sprake is van overneming van een vordering als
bedoeld in deze bepaling.
3.3.2 Art. 54 lid 2 F. bepaalt dat na de faillietverklaring
overgenomen vorderingen of schulden niet kunnen worden verrekend,
terwijl het eerste lid van dat artikel ziet op het overnemen van
vorderingen en schulden vlak voor het faillissement. De Memorie van
Toelichting houdt met betrekking tot art. 54 F. in:
"De bepalingen van dit artikel strekken om het opkoopen van
vorderingen en de overneming van schulden in den vooravond van het
faillissement, of gedurende den loop daarvan, met het doel om
compensatie in het leven te doen treden tegen te gaan." (Van der
Feltz, I, blz. 464).
De wetgever heeft derhalve met art. 54 F. beoogd verrekening (destijds
ook aangeduid als compensatie) uit te sluiten in die gevallen waarin
een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering
onderscheidenlijk een schuld van een derde overneemt met het doel
zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen.
3.3.3 Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof komt erop
neer dat de subrogatie waartoe de aflossing door van de
schuld van Juno aan de houdstermaatschappij heeft geleid, niet kan
worden aangemerkt als overneming van een vordering in de zin van art.
54 lid 2 F., nu doel van die aflossing niet was verrekening met de
schuld van aan Juno mogelijk te maken, maar voorkoming
van uitwinning van het kantoorgebouw op grond van het vóór de
faillietverklaring aan de houdstermaatschappij verleende
hypotheekrecht, welke uitwinning evenzeer tot subrogatie van
in het vorderingsrecht van de houdstermaatschappij
jegens Juno zou hebben geleid. Dit oordeel geeft, de hiervoor vermelde
strekking van art. 54 F. in aanmerking genomen, niet blijk van een
onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel I.2 faalt.
3.4 Nu hetgeen het hof in rov. 9 heeft overwogen de afwijzing door het
hof van de vordering van de curatoren zelfstandig kan dragen, behoeft
het tegen rov. 6 van 's hofs arrest gerichte onderdeel I.1 geen
behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR
4.607,34 aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter,
D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en F.B.
Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels
op 7 november 2003.
*** Conclusie ***
Zaaknummer C02/130HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 27 juni 2003
Conclusie inzake
Mr. H.Th. Bouma en
Mr. J.H. Lemstra q.q.
eisers tot cassatie
tegen
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop(1)
1) Bij overeenkomst van samenwerking van 4 december 1984 zijn de
verweerster in cassatie, en Juno Properties V BV
(hierna: Juno) een vennootschap onder firma Juno Miniplan Kantoren
Marshallweg (hierna: de v.o.f.) aangegaan. Teneinde Juno aan haar
inbrengverplichting van 50% te kunnen laten voldoen heeft
Houdstermaatschappij B.V. (hierna: de houdstermaatschappij) aan Juno
op 4 december 1984 een lening verstrekt van f 1.615.000,--. Aan deze
lening was een zogenaamde positieve/negatieve hypotheekverklaring
verbonden, die in 1992 is omgezet in een tweede hypotheek op de
onroerende zaak (kantoorgebouwen) Marshallweg te Rotterdam. De v.o.f.
is op 22 juni 1994 ontbonden door het faillissement van Juno. Eisers
tot cassatie zijn de curatoren in dat faillissement (hierna: de
curatoren). Ingevolge art. 8 lid 4 onder b (het verblijvensbeding) van
de samenwerkingsovereenkomst verblijven door het faillissement van
Juno alle gemeenschappelijke vermogensbestanddelen van de v.o.f. van
rechtswege aan de niet-failliete vennoot, in casu , onder
gehoudenheid van om de schulden en verplichtingen van de
v.o.f. voor haar rekening te nemen en onder gehoudenheid om het
aandeel van de failliete partij in het vermogen van de v.o.f. (in dit
geval 50%) te voldoen. Ten tijde van het faillissement van Juno
behoorden de genoemde kantoorgebouwen aan de Marshallweg te Rotterdam
tot het vermogen van de v.o.f. Deze kantoorgebouwen, die ingevolge
bedoeld verblijvensbeding aan toekwamen, zijn in
december 1995 op verzoek van om fiscale redenen en met
medewerking van de curatoren geleverd aan . Op deze
onroerende zaak rustten een tweetal hypotheken, te weten een eerste
hypotheek van f 1.000.000,-- voor een bankschuld van de v.o.f. zelf en
de genoemde tweede hypotheek. Op 18 juli 1997 heeft de
door laatstbedoelde hypotheek gedekte vordering c.a. van de
houdstermaatschappij op Juno ten bedrage van f 1.763.907,-- betaald,
teneinde uitwinning door de houdstermaatschappij te voorkomen.
Hierdoor is op grond van artikel 6:150 sub b BW
krachtens subrogatie getreden in de rechten van de
houdstermaatschappij jegens Juno. Op 29 september 1998 heeft
nog een bedrag van f 116.535,-- wegens (aanvankelijk
niet juist berekende) nog door Juno verschuldigde rente aan de
houdstermaatschappij voldaan, waardoor de totale vordering van
op Juno een bedrag van f 1.880.442,-- betreft. De
curatoren erkennen de vordering ad. f 1.880.442,-- als een concurrente
vordering in het faillissement van Juno.
2) De curatoren vorderen in deze zaak het aan Juno toekomende aandeel
in het liquidatiesaldo van de v.o.f. Zij berekenen dat saldo (enige
kleine posten daargelaten) aan de hand van de waarde van de
kantoorgebouwen aan de Marshallweg, minus de hypothecaire lening van f
1.000.000, - die ten laste van de v.o.f. bestond; dat levert een
bedrag, als aandeel van Juno, op van f 1.179.501, -.
voerde onder andere aan dat de vordering ten gunste van
Juno is voldaan door verrekening met de schuld van f 1.880.442,-- die
Juno aanvankelijk aan de houdstermaatschappij had. Daarbij beriep
zich zowel op art. 53 F als op art. 56 F.
In het bestreden arrest heeft het hof dit verweer, in de beide
varianten waarin dat had verdedigd, als doeltreffend
aangemerkt, en de vorderingen van de curatoren dus niet-toewijsbaar
geoordeeld.
3) De curatoren zijn tijdig(2) in cassatie gekomen.
heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun
standpunten schriftelijk toegelicht. Namens de curatoren is
gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel.
4) Voor ik het middel bespreek, wil ik ingaan op het prealabele
argument dat in de schriftelijke toelichting namens in
alinea's 2.1 t/m 2.8 wordt opgeworpen: de curatoren zouden geen belang
hebben bij hun cassatieberoep, omdat bij juiste vaststelling van het
vermogen van de v.o.f. de waarde van het onroerend goed had moeten
worden verminderd met een bedrag, overeenkomend met de waarde van de
op het onroerend goed drukkende (hypothecaire) last wegens de
vordering van de houdstermaatschappij. Dan zou, volgens deze passages
uit de schriftelijke toelichting, geen voor verdeling vatbaar actief
overblijven.
5) Dit argument lijkt mij al daarom niet doeltreffend, omdat het niet
kan worden onderzocht zonder dat een aantal feitelijke vragen (nader)
worden opgehelderd. Ik noem als zodanig: de wijze van afrekening die
uit het in verband met de v.o.f. geldende verblijvensbeding
voortvloeit (wat uitleg van dat beding vereist(3)); en het bedrag
waartoe de contractueel geldende wijze van afrekening dan moet leiden.
Men is geneigd te denken dat de namens verdedigde
afrekening een positief saldo oplevert (wat dan voor de helft aan de
curatoren toekomt, als zich overigens niet op
verrekening zou mogen beroepen). Dat saldo is ruim f 400.000, - (4).
Dat zou betekenen dat de curatoren een alleszins relevant belang
hebben bij beoordeling van de voor de boedel klaarblijkelijk nadeliger
uitkomst, die in het in cassatie bestreden arrest is gevonden.
6) Ik heb mij nog afgevraagd of het onderhavige argument, als de zaak
(anders dan ik hierna zal verdedigen) een verder vervolg zou krijgen,
opnieuw door zou kunnen worden aangevoerd (en in het
verlengde daarvan: of het argument in cassatie "überhaupt" een rol zou
kunnen spelen). Men kan zich dat afvragen omdat, zoals al aangestipt,
de rechtbank in het vonnis in eerste aanleg in rov. 3.2 het
desbetreffende verweer van heeft verworpen, en
in incidenteel appel niet over de verwerping van dit
verweer heeft geklaagd (terwijl wel andere beslissingen
van de rechtbank in incidenteel appel heeft bestreden). Omdat, na
eventuele cassatie en verwijzing, er sprake is van een voortzetting
van de(zelfde) appelinstantie, zou ik echter menen dat hier de regels
betreffende de zgn. "devolutieve werking van het appel" moeten worden
toegepast, en dat de regel dat herhaald appel van hetzelfde vonnis
niet toelaatbaar is - waar men in dit verband aan zou kunnen denken -,
hier niet aan de orde komt (5).
Anders dan namens de curatoren bij repliek in cassatie is aangevoerd,
meen ik verder dat het hier besproken verweer van niet
kan worden afgedaan als een herhaling, in andere vorm, van het beroep
op verrekening dat thans in cassatie ter discussie staat. De (wijze
van) afrekening in het kader van het v.o.f.-verblijvensbeding is een
wezenlijk ander onderwerp dan de verrekening ( grotendeels buiten het
verband van het verblijvensbeding), van vorderingen tussen de gewezen
vennoten. Dat er verschil is ligt trouwens al daarom in de rede omdat,
zoals hiervoor in alinea 5 al aangestipt, de ene benadering tot andere
bedragen leidt dan de andere.
Art. 53 F
7) Het hof heeft, zoals in alinea 2 al even aangestipt, in het in
cassatie bestreden arrest twee zelfstandige gronden aangewezen die,
ieder voor zich, leiden tot afwijzing van de vordering van de
curatoren. Zoals namens in cassatie is opgemerkt, moet
het middel beide door het hof gevonden gronden met succes bestrijden,
wil cassatie kunnen volgen.
De eerste van de door de hof gebezigde gronden komt erop neer, dat
zich met recht op art. 53 F kan beroepen, en dat de
regel van art. 54 (lid 2) F daaraan niet in de weg staat.
8) Om dat oordeel te bestrijden voert het middel in onderdeel I sub 2
aan dat subrogatie zoals die in dit geval ten gunste van
heeft plaatsgehad, moet worden aangemerkt als het "overnemen" van de
vordering, ten aanzien waarvan subrogatie heeft plaatsgehad, een en
ander in de zin van art. 54 (lid 2) F.
Ik stel vast dat het middel dus niet (langer(6)) bestrijdt, dat
overigens aan de voorwaarden voor verrekening die art. 53 F stelt is
voldaan. Ook voert het middel niet aan dat de overname, door
, van het onroerend goed van de v.o.f., met als gevolg de
overname van de hypothecaire last voor de vordering van de
houdstermaatschappij op Juno, als een "overnemen" in de zin van art.
54 F zou moeten worden aangemerkt(7).
9) Of subrogatie in het algemeen als het "overnemen" van de
betreffende vordering in de zin van art. 54 F mag worden aangemerkt
is, voorzover ik weet, niet eerder expliciet in cassatie aan de orde
geweest. De Hoge Raad heeft echter wel herhaaldelijk geoordeeld dat
regresvorderingen in gevallen van hoofdelijke aansprakelijkheid - die
ingevolge art. 1438 sub 3? van het destijds geldende BW door
subrogatie werden verkregen - op de voet van art. 53 F verrekend
kunnen worden(8). Daarbij heeft de Hoge Raad niet overwogen, dat in
dit verband ook toepassing van art. 54 F in aanmerking kon komen(9).
Te vermelden is in dit verband ook HR 30 september 1994, NJ 1995, 626
m.nt. PvS, rov. 3.4: in het daar beoordeelde geval werd een beroep
gedaan op verrekening met een door subrogatie (na faillissement)
verkregen (re vera: nog te verkrijgen) tegenvordering. Hoewel de Hoge
Raad hier toepassing van art. 53 F afwees (zie verder het slot van
alinea 11 hierna), ligt aan de betreffende overweging het (impliciete)
uitgangspunt ten grondslag, dat verkrijging bij wege van subrogatie
(na faillissement) op zichzelf niet aan een beroep op art. 53 F in de
weg staat. Hoewel toepassing van art. 54 Fin die zaak expliciet aan de
orde was gesteld(10), bevat dit arrest geen aanwijzing, dat er reeds
op die grond voor verrekening geen plaats zou zijn.
10) Bij de verdediging van onderdeel I sub 2 van het middel wordt
benadrukt, dat de tekst van art. 54 F voor extensieve uitleg van het
begrip "overneming" of "overgenomen" voldoende ruimte laat. Ik ben dat
met de steller van het middel eens, maar wijs er tevens op dat de Hoge
Raad bij de uitleg van de artt. 53 en 54 F telkens aansluiting heeft
gezocht bij de strekking van die bepalingen; waarbij in voorkomend
geval ook afwijkingen van de tekst voor lief werden genomen. Dat doet
af aan de kracht van op de tekstuele uitleg gebaseerde argumenten.
Bij de al genoemde arresten HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G en HR
7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV, werd bijvoorbeeld art. 54 F
toepasselijk geoordeeld, hoewel de verkrijging van de voor verrekening
voorgedragen vordering in die zaken (namelijk: de vordering die een
cliënt op zijn bank krijgt doordat de bankrekening met een door een
derde op die rekening gestort bedrag wordt gecrediteerd) nauwelijks
onder de tekstuele begrippen "overneming" of "overgenomen" valt te
brengen, maar daarmee hoogstens qua strekking op één lijn kan worden
gesteld.
11) In HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 m.nt. PhANH paste de Hoge Raad
de artt. 54 en 55 F toe op een geval waarin het niet om verrekening
ging, maar om verhaal van in het zicht van een faillissement (en in
dat opzicht dus: te kwader trouw) verkregen vorderingen, met
toepassing van zekerheidsrechten die de betreffende bank zich in een
eerder stadium had laten verstrekken. Zo ook HR 4 november 1994, NJ
1995, 627 m.nt. PvS, rov. 3.4. Ook hier werd dus niet de tekst maar de
strekking doorslaggevend geacht.
In HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 m.nt. PvS, rov. 3.2, zien wij het
spiegelbeeld: art. 53 F wordt niet toegepast, hoewel aan alle uit de
tekst van de bepaling blijkende voorwaarden was voldaan. In die zin
ook het al eerder genoemde arrest HR 30 september 1994, NJ 1995, 626
m.nt. PvS, rov. 3.4: uit de strekking van de Faillissementswet vloeit
voort dat een vordering ten gunste van de boedel uit hoofde van de
"faillissementspauliana" (art. 42 F), niet mag worden verrekend met
een (door subrogatie verkregen) tegenvordering - al blijkt dat uit de
tekst van de wet niet.
12) In het licht van die rechtspraak denk ik, dat bij de uitleg van
artt. 53 en 54 F doorslaggevend gewicht toekomt aan de strekking van
die bepalingen (uiteraard: in het licht van de strekking van de wet in
zijn geheel. Ik plaats die kwalificatie mede daarom, omdat het mij
aangewezen lijkt om in deze zaak ook rekening te houden met de
strekking van de wettelijke regeling van subrogatie).
13) Wat de in dit kader te beoordelen strekking van de artt. 53 en 54
F betreft: art. 53 F verleent de crediteur van een gefailleerde die
ook een - eventueel: potentiële - schuld aan de gefailleerde heeft,
een aanzienlijke voorsprong boven alle(11) andere crediteuren.
In de Parlementaire geschiedenis(12) wordt dat als volgt toegelicht:
"De uitbreiding dus aan het compensatierecht gegeven, steunt op de
overweging, dat de billijkheid mede brengt, dat iedere schuldeiser van
den boedel, dus ook de voorwaardelijke, zijn schuld aan den boedel,
ook al is zij voorwaardelijk, als een onderpand mag beschouwen voor de
richtige betaling zijner vordering; de schuldvergelijking is het
middel, dat hem wordt gegeven, om zijne vordering op dit onderpand te
verhalen."
14) Verrekening heeft, bij toepassing van art. 53 F, dus in
uitgesproken mate de functie en het effect van een privilege(13), een
bevoorrechting van de vordering van de betreffende crediteur boven
andere, op één bepaald actief van de gefailleerde - namelijk diens
tegenvordering op de crediteur; dit met het oog op de nauwe
"persoonlijke" band die tussen de beide betreffende vorderingen
bestaat. Kennelijk weegt daarbij zwaar de - inderdaad aansprekende -
(on)billijkheid: het zou onaanvaardbaar zijn dat een crediteur, ten
laste van wie een verrekenbare tegenvordering bestaat, wel zou moeten
betalen, zonder zelf te kunnen verhalen - dit ook al omdat het in de
rede ligt dat menig wederpartij van een latere gefailleerde bij zijn
bereidheid om de ander krediet te geven, zijn verrekenbare
tegenvordering "in het achterhoofd gehouden" zal hebben.
15) Intussen: de zeer krachtige verhaalspositie die art. 53 F degene
die van deze bepaling kan profiteren meegeeft, moet om voor de hand
liggende redenen niet worden uitgebreid tot - en moet soms ook worden
ingeperkt met het oog op - gevallen waarin de billijkheid toepassing
van de regel minder aandringt, of zelfs bepaald niet aandringt - zoals
bijvoorbeeld het in HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 m.nt. PvS
beoordeelde geval van de huurder die wèl huurgenot ten laste van de
gefailleerde boedel "afneemt", maar geen huur wil betalen, omdat hij
een verrekenbare tegenvordering heeft. Art. 53 F strekt ertoe dat wie
een tegenvordering heeft, tot het bedrag van die tegenvordering niet
aan de boedel hoeft te betalen, maar brengt niet óók mee, dat de
betrokkene tegelijkertijd, en praktisch gesproken om niet, verdere
prestaties ten laste van de boedel mag (blijven) ontvangen.
16) Art. 54 F strekt er (mede) toe, de grens van de toegestane werking
van het in art. 53 F gegeven voorrecht te markeren.
Bij de totstandkoming van deze bepaling heeft de wetgever gedacht aan
het geval van de debiteur van de boedel die zich, met het oog op een
voordelige afdoening van zijn eigen schuld, vorderingen op de boedel
laat overdragen, en ook aan het (praktisch wat minder gemakkelijk te
verwezenlijken) omgekeerde geval: een crediteur van de boedel die,
gewoonlijk met het oog op het wederzijdse voordeel, vorderingen die de
boedel op derden heeft naar zichzelf weet "over te hevelen". De
toelichting(14) zegt daarvan:
"De bepalingen van dit artikel strekken om het opkoopen van
vorderingen en de overneming van schulden in den vooravond van het
faillissement, of gedurende den loop daarvan, met het doel om
compensatie in het leven te doen treden tegen te gaan."
17) De strekking van art. 54 F in de door de wetgever specifiek
beoogde gevallen - namelijk een debiteur of een crediteur van de
boedel die het er specifiek op toelegt, in het zicht van het
faillissement of daarna, aan verrekenbare tegenvorderingen te komen -
is makkelijk te begrijpen; maar de afweging in gevallen waarin de
feiten minder uitgesproken zijn, is minder makkelijk.
Het gaat dan, allicht, om gevallen waarin de betrokkene niet door het
in de toelichting bedoelde "opkoopen" crediteur dan wel debiteur van
de boedel wordt, maar waarin dat het gevolg is van andere
gebeurtenissen - om ons te bepalen bij het geval dat het middel aan de
orde stelt: het gevolg van na het faillissement plaatsvindende
subrogatie.
Daarbij moet rekening worden gehouden met het gegeven dat art. 53 F,
met name in de aan het slot van het eerste lid gegeven formulering
zoals de Hoge Raad die pleegt uit te leggen, ervan uitgaat dat de
vordering waarop een beroep op verrekening wordt gebaseerd, ofschoon
voortvloeiend uit vòòr het faillissement verrichte handelingen, kan
zijn ontstaan of opgekomen door daarna, dus ook na het faillissement,
plaatsgevonden gebeurtenissen(15).
18) Het middel verdedigt, mede blijkens de schriftelijke toelichting,
in onderdeel I sub 2 een afbakeningscriterium dat in ieder geval de
verdienste heeft, dat het gemakkelijk hanteerbaar is: "overneming" in
de zin van art. 54 F moet zo ruim mogelijk worden uitgelegd, en moet
daarom - zo begrijp ik het middel - alle gevallen betreffen waarin de
voor verrekening voorgedragen vordering in andere handen is geraakt,
dan aanvankelijk het geval was(16).
Vòòr de opvatting die het middel verdedigt valt in elk geval dit te
zeggen, dat bij de gevallen die het middel op het oog heeft, zich
gewoonlijk niet zal voordoen de in alinea 14 hiervóór genoemde
omstandigheid, dat de wederpartij van de gefailleerde zich bij het
verlenen van krediet heeft laten leiden door de gedachte dat hij een
mogelijkheid van verrekening had (of kon krijgen): in de betreffende
gevallen kon de betrokkene immers vaak niet weten dat die mogelijkheid
in het verschiet lag. Er is dus wat voor te zeggen dat de met art. 53
F beoogde billijkheid hier minder gewicht in de schaal legt.
19) Niettegenstaande de zojuist vòòr de opvatting van het middel
aangestipte argumenten, meen ik dat die opvatting moet worden
afgewezen. Per saldo strookt die opvatting namelijk niet met de
strekking die in de artt. 53 en 54 F tot uitdrukking komt. Zoals ik al
aangaf, meen ik dat het die strekking is, die voor de uitleg van deze
bepalingen doorslaggevend is.
Een eerste, enigszins indirect argument hiervoor kwam eerder al ter
sprake. Het wordt geïllustreerd door de al genoemde arresten HR 8 juli
1987, NJ 1988, 104 m.nt. G en HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt.
JBMV. In die arresten werd toepassing van art. 54 F mogelijk geacht in
gevallen waarin van het "overnemen" van een vordering, hoe ruim men
dat begrip ook wil opvatten, geen sprake was: het ging om het geval
van een bank aan wie een debiteur van een (bijna) gefailleerde een
betaling doet. De bank neemt dan niet de schuld van de betreffende
debiteur aan de gefailleerde over, maar krijgt uit eigen hoofde een
schuld aan de rekeninghouder (gefailleerde), tot het bedrag waarmee
diens rekening gecrediteerd is(17).
Deze arresten bevestigen dat art. 54 F extensief mag worden uitgelegd;
maar zij laten ook zien dat het voor de uitleg van de bepaling maar
van beperkte betekenis is, of de plaatsgevonden feiten aan de
kwalificatie "overneming" e.t.q., beantwoorden.
20) Uit deze arresten blijkt verder dat het voor de toepassing van
art. 54 F niet (altijd) nodig is dat aan de partij die op verrekening
een beroep doet, kan worden tegengeworpen dat deze een voor
verrekening in aanmerking komende vordering of schuld heeft
"gecreëerd". In de hier beoordeelde gevallen werd art. 54 F toegepast,
zonder dat de banken enige noemenswaardige bijdrage aan het "creëren"
van de voor verrekening voorgedragen vorderingen hadden geleverd. De
bank die geld voor een cliënt ontvangt is immers zonder meer
verplicht, dat geld aan de cliënt af te dragen. Creditering van de
rekening - de enige handeling die eventueel als een "creëren" van de
kant van de bank zou kunnen worden aangemerkt - is daarvoor niet een
noodzakelijke voorwaarde. Ik denk dat uit die arresten ook mag worden
afgeleid, dat het voor toepassing van art. 54 F niet nodig is dat het
gedrag van de partij die zich op verrekening wil beroepen, in enig
opzicht als "onoirbaar" kan worden aangemerkt. Het gedrag van de
banken in de hier bedoelde zaken kan immers moeilijk als "onoirbaar"
worden gekwalificeerd. Ik maak deze opmerkingen met het oog op de
uitleg van art. 54 F die door Kortmann en Faber, o.a. in AAe 1995, p.
575 v. (maar zie ook JOR 1998, p. 200), is verdedigd.]
21) Verder - en dit lijkt mij het belangrijkste argument tegen de door
het middel voorgestane opvatting - laat de in alinea 9 hiervóór
aangehaalde rechtspraak zien, dat het feit dat een voor verrekening in
aanmerking genomen vordering bij de wederpartij van de gefailleerde
opkomt als sequeel van het tenietgaan van een vordering op de
gefailleerde elders (zodat in zoverre van een materiële "overgang" van
de vordering kan worden gesproken) op zichzelf geen beletsel oplevert
voor verrekening, en geen rechtvaardiging voor de toepassing van art.
54 F. Uit die rechtspraak blijkt immers dat met betrekking tot
regresvorderingen verrekening in het algemeen mogelijk wordt
geoordeeld (waarbij het telkens ging om vorderingen die door
subrogatie waren verkregen, maar volgens mij geen gewicht is toegekend
aan de vraag of het regres op subrogatie of op een andere grondslag
berustte - zie ook voetnoot 20).
22) Ik onderschrijf de gedachte(18) dat het moeilijk valt in te zien
waarom het geval van een regresvordering op een (hoofdelijke)
medeschuldenaar, wezenlijk anders zou moeten worden behandeld dan het
geval van de (regres)vordering die door subrogatie op de voet van art.
6:150 sub b of c BW wordt verkregen.
In dit verband komt, zoals ik in alinea 12 al even opmerkte, ook
gewicht toe aan de strekking van het instituut van de subrogatie. In
de gevallen die in art. 6:150 sub b en c BW worden behandeld is die
strekking, kort samengevat, dat de billijkheid aandringt dat de door
subrogatie bevoordeelde partij de vordering op de debiteur moet
verkrijgen, die aanvankelijk toekwam aan de crediteur aan wie die
vordering vóór de subrogatie toekwam(19). Deze strekking vertoont een
grote mate van gelijkenis met de strekking van de (overige) regels
waardoor een regresrecht wordt toegekend aan degene die een schuld
voor zijn rekening heeft moeten nemen die (vooral) een ander aangaat:
in dergelijke gevallen geldt dat de partij die de betaling voor zijn
rekening kreeg te nemen, daartoe rechtens of praktisch genoodzaakt
was, en dringt het feit dat de betreffende schuld "eigenlijk", althans
in de laatste instantie, thuishoort bij een ander, de overgang
krachtens subrogatie (of in de vorm van (andersoortige) toekenning van
een regresrecht(20)), aan. Qua strekking lijken deze gevallen zo op
elkaar, dat het in de rede ligt om ook art. 54 F hier overeenkomstig
toe te passen.
23) Dat wil natuurlijk niet zeggen dat subrogatie eo ipso aan de
werking van art. 54 F onttrokken is. Het in art. 6:150 d BW omschreven
geval van subrogatie is bijvoorbeeld van dien aard, dat toepassing van
art. 54 F onder de meeste denkbare omstandigheden wèl in aanmerking
komt; ik meen dat dit ook de gedachte is die in HR 27 november 1970,
NJ 1971, 127 tot uitdrukking komt. Maar ook bij de gevallen die in
art. 6:150 BW onder b t/m c worden omschreven kán het zo zijn dat
toepassing van art. 54 F aangewezen is. Ik denk bijvoorbeeld aan het
geval dat de vordering die bij wege van subrogatie overgaat, de waarde
van het goed of het recht dat in de sub b of c omschreven categorieën
wordt aangeduid, aanzienlijk overtreft (zodat er reden kan zijn om te
vermoeden dat het niet (zo zeer) het behoud van het betreffende goed
of het betreffende recht, maar vooral de verkrijging van een
compensabele tegenvordering was, die de drijfveer voor de betreffende
transactie heeft gevormd. Die gedachte kan eens te meer opkomen als de
betaling die aan de subrogatie ten grondslag ligt - een niet louter
hypothetisch voorbeeld - er een is tussen een dochter- en een
moedermaatschappij, en het geld dus, huiselijk uitgedrukt, "binnen de
familie blijft".).
24) Ik erken bij dat al, dat het niet goed mogelijk is om aan de hand
van de hiervóór neergeschreven beschouwingen een systeem, laat staan
een eenduidige regel, aan te wijzen die aangeeft wanneer subrogatie
wel, of juist niet aanleiding moet geven tot toepassing van art. 54 F.
Ik kan niet beter voorstellen, dan dat telkens door toetsing aan de
beschikbare "normaaltypen" moet worden beoordeeld of in het gegeven
geval, de door art. 54 F beoogde strekking wel of niet opgeld doet.
25) Intussen gaat het in de onderhavige zaak om feiten die met een al
eerder onderzocht "normaaltype" kunnen worden vergeleken - namelijk
het al een aantal malen genoemde geval van
regresvorderingen/subrogatievorderingen bij hoofdelijke
medeschuldenaren en borgen (waarbij ik opmerk dat het geval uit HR 30
september 1994, NJ 1995, 626 m.nt. PvS een (te verwachten)
tegenvordering betrof die veel op de in de onderhavige zaak te
beoordelen tegenvordering lijkt).
In de gevallen die in de hier bedoelde rechtspraak zijn beoordeeld,
ging het om (potentiële) tegenvorderingen in situaties waarin de
wederpartij van de gefailleerde in een zekere dwangpositie verkeerde,
en waarin er geen (belangrijke) discrepantie bestond tussen de door
subrogatie verkregen (tegen)vordering enerzijds, en de waarde van door
(dreigende) uitwinning in het gedrang komende belangen en het offer
dat de betrokkene zich in verband daarmee heeft moeten getroosten,
anderzijds.
Ik denk dat daaruit mag worden afgeleid dat, althans in gevallen die
deze kenmerken vertonen, toepassing van art. 54 F op subrogatie in het
algemeen niet in aanmerking komt.
26) Dat betekent dat ik niet alleen de algemene stelling van onderdeel
I sub 2 van het middel afwijs (namelijk de stelling dat subrogatie
altijd, als een vorm van "overneming", aanleiding zou kunnen geven tot
toepassing van art. 54 F), maar ook de - naar ik meen - mede door het
middel beoogde stelling, dat althans in de omstandigheden van de
onderhavige zaak, subrogatie als een vorm van "overneming" zoals in
art. 54 F bedoeld, had moeten worden aangemerkt. Dat lijkt mij noch in
zijn algemeenheid juist, noch in de specifieke context van deze zaak.
27) Ik meen daarom dat de klacht van onderdeel I sub 2 niet tot
cassatie behoort te leiden. Omdat, zoals al eerder bleek, slechts bij
het slagen van de beide subonderdelen van onderdeel I van het middel
cassatie kan volgen, betekent dat dat ook het middel in zijn geheel
niet opgaat.
Omdat ik er rekening mee houd dat de Hoge Raad over onderdeel I sub 2
anders kan oordelen dan ik zojuist heb verdedigd, zal ik intussen ook
middelonderdeel I sub 1 bespreken.
Art. 56 F
28) De discussie in de feitelijke instanties over de toepassing van
art. 56 F betrof, althans voor een groot deel, de vraag of de in
december 1995 plaatsgevonden overdracht van de kantoorgebouwen aan de
Marshallweg voor die toepassing een beletsel vormde; en het
cassatiemiddel betreft alleen dat aspect van de zaak.
De curatoren hadden, in verschillende varianten (zie rov. 5 van het
bestreden arrest), bepleit dat die overdracht inderdaad als beletsel
moest worden opgevat. Namens werd verdedigd dat aan deze
overdracht geen gevolgen mochten worden verbonden, omdat die
overdracht in overleg tussen partijen was "geregeld" om aan bepaalde
fiscale nadelen te ontkomen, maar met de bedoeling de onderlinge
rechtsverhouding overigens ongewijzigd te laten(21).
In het bestreden arrest heeft het hof kennelijk de namens
voorgestane uitleg van de transactie van december 1995
als aannemelijk beoordeeld, en dus de andere uitleg die de curatoren
hadden verdedigd, afgewezen. In rov. 6 van het bestreden arrest wordt
dat beknopt maar duidelijk tot uitdrukking gebracht.
29) Daarmee is het lot van onderdeel I sub 1 van het middel, denk ik,
beslist, en wel: in het nadeel van de curatoren. Het stond de partijen
immers vrij om af te spreken (of om zich zo op te stellen dat uit hun
wederzijdse uitlatingen en gedragingen viel op te maken(22)), dat de
overdracht van 1995 niet van invloed zou zijn op de rechten en
verplichtingen die zij voordien ten opzichte van elkaar hadden (het
middel klaagt er ook niet over dat dat anders zou zijn. In voetnoot 5
van de schriftelijke toelichting namens de curatoren wordt wel gesteld
dat "relativering ... op grond van de partijbedoelingen.." niet in de
rede zou liggen; maar ik zie niet in waarom dat zo zou zijn. Bij
faillissement van een vennoot in een v.o.f. is de curator gehouden
zich te gedragen, zoals dat uit de verplichtingen uit hoofde van de
vennootschapsovereenkomst voortvloeit (voorzover de
faillissementstoestand daar geen wijziging in brengt). Dat zal meestal
meebrengen dat tot een afwikkeling en verdeling van het
vennootschapsvermogen moet worden overgegaan - en
overeenkomsten/transacties die de curator in verband daarmee aangaat,
zijn overeenkomsten als alle andere. Ik zie geen steekhoudende reden
waarom voor de uitleg van zulke overeenkomsten/transacties afwijkende
regels zouden gelden.)
30) Ervan uitgaande - zoals het hof kennelijk heeft gedaan - dat
partijen hadden afgesproken (of dat uit hun uitingen en gedragingen
mag worden opgemaakt), wat in het begin van de vorige alinea werd
omschreven, is het oordeel dat aan een beroep op art. 56
F toekwam niet rechtens onjuist, en wel begrijpelijk.
Eenmaal aangenomen dat partijen met elkaar zouden verkeren alsof er
geen overdracht had plaatsgehad, kan de regresvordering die ontstond
toen betaling van de houdstermaatschappij plaatsvond, immers wèl
worden beschouwd als een vordering van de v.o.f. op Juno, zeker als
men de fictie ook in die zin doortrekt, dat wordt aangenomen dat de
betaling, al is die in werkelijkheid door gedaan, in de
onderlinge verhouding van partijen (met inachtneming van het
uitgangspunt dat van de overdracht van december 1995 moet worden
geabstraheerd) als een betaling door de v.o.f. mag worden aangemerkt.
Het is dat laatste wat het hof, volgens mij, tot uitdrukking bedoelt
te brengen met de zinsnede dat de betaling ook via het
vermogen van de v.o.f. had kunnen laten verlopen.
Gegeven het feit dat de zaken van de v.o.f. na het faillissement van
Juno - door de werking van het verblijvensbeding - reeds volledig voor
rekening en risico van waren, zodat de middelen van
en van de v.o.f. in uitgesproken mate het verband van
"vestzak - broekzak" met elkaar vertoonden, is dat oordeel eens te
meer begrijpelijk. Bij die stand van zaken ware het eerder gekunsteld
geweest om betalingen van terzake van kwesties die de
v.o.f. aangingen niet aan te merken als betalingen die (in het kader
van de afrekening tussen partijen) aan het v.o.f.-vermogen mogen
worden toegerekend, dan het omgekeerde.
31) Uit het voorgaande vloeit rechtstreeks voort waarom ik
subonderdeel I.1a als niet gegrond beoordeel. Subonderdeel I.1b gaat
uit van de namens de curatoren verdedigde uitleg van de in december
1995 uitgevoerde overdracht(stransactie), en stuit dus af op het feit
dat het hof aan die transactie een andere uitleg heeft gegeven; en
voor subonderdeel I.1c geldt, met het oog op het aan het slot van
alinea 30 hiervóór opgemerkte, mutatis mutandis hetzelfde.
Daarom meen ik dat ook middelonderdeel I sub 1 geen doel treft; wat er
dan weer toe leidt dat het middel in zijn geheel moet worden
afgewezen, ook als onderdeel I sub 2, anders dan ik hiervoor heb
verdedigd, wel gegrond zou worden bevonden.
32) Na de voorafgaande juridische beschouwingen, nog een ontboezeming
van een minder juridische aard: de uitkomst die het hof heeft bereikt,
doet wèl, en bij uitstek, recht wedervaren aan wat er zich in
sociaal-economische zin in deze zaak heeft afgespeeld.
Want wat is er, ontdaan van zijn juridische finesses, gebeurd? Juno
ging met een vennootschapsovereenkomst aan, gericht op
de verwezenlijking en exploitatie van een kantoorgebouw. Juno kon de
eigen kapitaalinbreng niet financieren, en heeft die daarom geleend
van de moedermaatschappij van , met een
zekerheidsconstructie waardoor de betreffende last uiteindelijk
(geheel) voor rekening van is gekomen (en, voeg ik toe,
onder omstandigheden die die uitkomst in het geval van faillissement
van Juno ook van de aanvang af bepaald waarschijnlijk maakten).
33) Dan ligt het, voor "gewone mensen", toch erg voor de hand dat Juno
geen aanspraak kan maken op "haar" aandeel in het
vennootschapsvermogen, zolang (of: voorzover) de tekorten die
rechtstreeks met Juno's kapitaalinbreng verband houden niet zijn
goedgemaakt? Het gaat toch niet aan om - in materieel opzicht - voor
rekening van zijn compagnon in een vennootschap deel te nemen, en dan
bij het scheiden van de markt de rekening voor de inbreng aan de
compagnon onbetaald te laten, en wèl zijn aandeel in de baten van de
vennootschap op te eisen? Een leek, zelfs een kind, zal, met dit
raadsel geconfronteerd, raden dat dat niet kan. Men moet een
langdurige opleiding als jurist achter zich hebben om te begrijpen dat
het zo eenvoudig niet ligt; maar als de toepasselijke regels ruimte
bieden voor een uitleg die wèl tot die uitkomst leidt, is het op de
voorhand bepaald aannemelijk dat die uitleg niet op een onjuiste
rechtsopvatting berust, niet met de strekking van de (op dit punt niet
overduidelijke - dat is in de voorafgaande beschouwingen wel gebleken)
bepalingen van het (faillissements)recht in strijd komt, en wèl
beantwoordt aan wat de billijkheid verlangt.
Conclusie
Ik concludeer dat het cassatieberoep behoort te worden verworpen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ik ontleen de weergave van de feiten aan het in eerste aanleg
gewezen (tussen)vonnis van 8 december 1999. In rov. 1 van het
bestreden arrest geeft het hof een verkorte samenvatting.
2 Waarom dat zo is, is precies beschreven in de voetnoot bij alinea
2.8 van de schriftelijke toelichting namens .
3 Waarbij ik niet wil verhelen dat de door Mr. Van Staden ten Brink
verdedigde wijze van afrekening mij plausibel lijkt. De curatoren
hadden echter een andere uitleg verdedigd (zie de conclusie van
dupliek in reconventie, alinea's 15 - 18). In het in eerste aanleg
gewezen tussenvonnis is de door de curatoren verdedigde uitleg
bovendien, grosso modo, als juist aanvaard (en in appel is deze
kwestie blijven rusten). De cassatie-instantie is er niet voor, om dit
punt te beoordelen en te beslissen.
4 Zo is het in de feitelijke instanties ook namens zelf
voorgesteld, zie bijvoorbeeld de conclusie van dupliek in conventie in
eerste aanleg, alinea 12, en de Memorie van Antwoord, alinea 5. Zie in
dit verband ook Huizink in zijn bespreking van het vonnis van de
eerste aanleg in deze zaak in TvI 2000, p. 67 - 68.
5 Voor de regels betreffende de zgn. "devolutieve werking van het
appel" verwijs ik naar HR 5 oktober 2001, NJ 2001, 632, rov. 3.8: HR
30 juni 2000, NJ 2000, 675, rov. 3.3 en 3.4; Snijders - Wendels,
Civiel Appel, 2003, nrs. 163, 216 en 219 - 223. Zie voor de regel dat
van een vonnis slechts éénmaal appel openstaat, en de vraag in
hoeverre die regel geldt, ook als het eerdere appel een incidenteel
appel was, bijvoorbeeld HR 24 september 1993, NJ 1994, 299 m.nt. HER,
rov. 3.2, de noot bij dit arrest sub 1, en Snijders - Wendels, Civiel
Appel, 2003, nr. 50 (in de vorig druk nr. 77).
Ik ga, nu deze zaak deze onderwerpen slechts zeer zijdelings aan de
orde stelt, daar niet dieper op in.
6 In de feitelijke instanties was dat anders, zie o.a. de Memorie van
Grieven, alinea's 7 t/m 13.
7 Door deze transactie nam weliswaar niet een vordering
ten laste van Juno over, maar wel een aan de overgenomen zaak
verbonden last die langs de weg van subrogatie geredelijk tot een
vordering ten laste van Juno (en inmiddels dus ten gunste van
) kon leiden. Ofschoon de feiten anders liggen dan in het
geval dat in HR 27 november 1971, NJ 1971, 127 werd beoordeeld, hebben
beide zaken met elkaar gemeen dat de wederpartij van de gefailleerde
door een na het faillissement vrijwillig verrichte handeling, in een
positie kwam te verkeren waaruit een verrekenbare vordering op de
gefailleerde kon voortvloeien.
8 HR 28 juni 1991, NJ 1992, 787 m.nt. CJHB, rov. 3.5.; HR 18 december
1992, NJ 1993, 734 m.nt. PvS, rov. 3.3.; zie ook al HR 13 november
1903, W.7986 voor een geval van subrogatie krachtens borgtocht.
9 Zoals de HR in andere gevallen waarin verrekening op de voet van
art. 53 F niet toelaatbaar werd geoordeeld, maar toepassing van art.
54 F niet rechtstreeks aan de orde was, meer dan eens wèl heeft
gedaan, zie HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G, rov. 3.4.; zie ook
HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV, rov. 3.3. en 3.4, met
alinea 4 van de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 27 januari 1989, NJ
1989, 422 m.nt. PvS (en alinea 4 van de annotatie).
10 In het arrest waartegen het cassatieberoep gericht was. Zie over
dit punt, in verschillende zin, alinea 35 van de conclusie van A-G
Vranken vóór het arrest en alinea 4 van de noot van Van Schilfgaarde
bij het arrest.
11 Dat geldt ook voor de crediteuren met de hoogst geprivilegieerde
vorderingen.
12 Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement (etc.),
1896, p. 462.
13 Zie daarover bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4 - I, 2000, nrs. 528 en
529; Brunner - de Jong, Verbintenissenrecht Algemeen, 1999, nr. 114 en
Wessels c.s., Verrekening, 1996, p. 5 e.v. en p. 40 e.v.; maar zie
bijvoorbeeld ook (reeds) Van Brakel, Leerboek van het Nederlandsche
Verbintenissenrecht, eerste deel (1934), § 150.
14 Van der Feltz, a.w. p. 464 .
15 Voor de ruime uitleg die de Hoge Raad aan art. 53 F geeft kan ik,
behalve naar de in alinea 9 aangehaalde rechtspraak over
regres/subrogatie, verwijzen naar de onder de "oude" regels van het BW
gewezen arresten HR 9 december 1926, NJ 1927, p. 550 v. m.nt. EMM en
HR 30 mei 1930, NJ 1930, p. 945 v. m.nt. EMM (waarin het ging om
verrekening met het overschot uit de opbrengst van geëxecuteerde
voorwerpen van pandrecht of hypotheek, na faillissement); zie ook HR 8
oktober 1982, NJ 1983, 479 m.nt. FHJM, rov. 3.2 en 3.3.
16 Al neem ik aan dat het middel niet zo ver wil gaan, dat ook
overgang onder algemene titel onder de uitsluiting van art. 54 F zou
vallen.
17 Zie ook alinea 3 van de noot van Vranken onder HR 7 oktober 1988,
NJ 1989, 449.
18 Faber, NTBR 1995, p. 156.
19 Parlementaire Geschiedenis boek 6, p. 560; Asser-Hartkamp 4-I,
2000, nrs. 575 en 582; Van Boom, Hoofdelijke Verbintenissen, 1999, p.
95 e.v.
20 Voorbeelden hiervan leveren HR 27 februari 1998, NJ 1998, 764 (zie
ook alinea 3.1 van de conclusie van A-G Bakels) en HR 28 juni 1996, NJ
1997, 102 m.nt. Zwemmer, rov. 3.5.3. Een minder uitzonderlijk
voorbeeld is de regel van art. 6:10 BW. De keus die die regel de
betalende hoofdelijke debiteur geeft, is nader illustratief voor de
bevinding dat het in het kader van art. 54 F niet doorslaggevend mag
zijn of de wijze waarop een voor verrekening voorgedragen vordering
aan de crediteur is opgekomen, een kwalificatie als "overneming"
verdient. Zie over de verhouding tussen art. 6:10 BW en de
subrogatie-regel van art. 6:12 BW bijvoorbeeld Van Boom, a.w. p. 96 -
101 en Faber, NTBR 1995, p. 39 - 40.
21 Memorie van Antwoord (incidenteel appel), p. 7 - 8; conclusie van
dupliek in conventie in eerste aanleg, alinea's 4 - 10.
22 Met een parafrase op het bekende "Haviltex"-criterium, waarvoor ik
bijvoorbeeld kan verwijzen naar HR 23 september 1988, NJ 1989, 35,
rov. 3.1.
Hoge Raad der Nederlanden