Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AL6238 Zaaknr: 02784/02
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 18-11-2003
Datum publicatie: 19-11-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
18 november 2003
Strafkamer
nr. 02784/02
IV/IV
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Arnhem van 8 november 2002, nummer 21/001140-02, in de strafzaak
tegen:
, geboren te op 1959,
wonende te .
1 De bestreden uitspraak
1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis
van de Politierechter in de Rechtbank te Zwolle van 13 mei 2002 - de
verdachte ter zake van "opzettelijk handelen in strijd met een in
artikel 3, eerste lid, onder C, (oud) van de Opiumwet gegeven verbod"
veroordeeld tot twee weken gevangenisstraf, voorwaardelijk met een
proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van EUR 4.800,--,
subsidiair 45 dagen hechtenis.
1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in artikel 365a,
tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.K.
ter Brake, advocaat te Hoorn, bij schriftuur een middel van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van
het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het beroep op
onrechtmatige bewijsgaring ten onrechte, althans op ontoereikende
gronden heeft verworpen.
3.2. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de verbalisanten,
nadat bij hen de verdenking was ontstaan dat in het perceel [a-straat
1], kennelijk een bedrijfsperceel, "weed" aanwezig was, dat perceel
hebben betreden en daar toppen van hennepplanten hebben aangetroffen
en inbeslaggenomen.
3.3. Het Hof heeft het door de raadsman ter terechtzitting in hoger
beroep gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ter terechtzitting is door de raadsman van verdachte geconcludeerd
tot bewijsuitsluiting omdat de doorzoeking van het pand
onrechtmatig was. Er is achter dozen gekeken, en er is onder meer een
plafond opengebroken.
Het hof verwerpt dit beroep op onrechtmatig verkregen bewijs,
aangezien het optreden van de politie voorafgaande aan de inbeslagname
van de aangetroffen goederen binnen de grenzen van artikel 9 Opiumwet
is gebleven. Het verschuiven van dozen en het openen van een deur
achter die dozen gaat niet verder dan wat op grond van artikel 9
Opiumwet is toegestaan bij het bestaan van een redelijk vermoeden van
schuld aan een misdrijf tegen de Opiumwet. Het openbreken van het
plafond is geschied na de inbeslagneming."
3.4. Het middel stelt zich, kort samengevat op het standpunt dat art.
9 Opiumwet niet aan de gewone opsporingsambtenaar de bevoegdheid
verleent tot het doorzoeken van de betreden ruimte en dat - voorzover
het Hof zulks niet heeft miskend doch in zijn overwegingen besloten
ligt het oordeel dat van een doorzoeking geen sprake is geweest - dat
oordeel onbegrijpelijk is.
3.5. Vooropgesteld moet worden dat bij de Wet van 27 mei 1999, Stb 243
tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek (verder ook: de Wet)
onder meer opnieuw is geregeld de bevoegdheid van gewone
opsporingsambtenaren tot inbeslagneming en de daaraan gekoppelde
bevoegdheid om daartoe elke plaats te betreden. In de parlementaire
geschiedenis van de Wet wordt onderscheid gemaakt tussen het betreden
van de desbetreffende plaats, het aldaar zoekend rondkijken en het
inbeslagnemen van voor de hand liggende voorwerpen enerzijds, en het
doorzoeken van die plaats anderzijds. Tot dit laatste is in een geval
als het onderhavige ingevolge art 96c Sv uitsluitend de officier van
justitie of in bepaalde gevallen een hulpofficier van justitie,
gemachtigd door de officier van justitie, bevoegd.
Aangenomen moet worden dat na de inwerkingtreding van de Wet bedoelde
systematiek ook geldt indien het gaat om opsporingsonderzoek met
betrekking tot verdovende middelen. Gelet daarop moet art. 9, eerste
lid aanhef en onder b Opiumwet aldus worden uitgelegd dat de aldaar
geregelde bevoegdheid om zich toegang te verschaffen tot de
desbetreffende plaats, niet omvat de bevoegdheid om die plaats te
doorzoeken ( vgl. HR 21 oktober 2003, LJN AH 9998).
3.6. 's Hofs overwegingen komen daarop neer dat er in dit geval geen
sprake is geweest van een doorzoeking, nu voorzover hier van belang,
slechts enkele dozen zijn verschoven om de toegang tot een daarachter
gelegen deur vrij te maken en vervolgens de daarachter gelegen ruimte
te betreden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting,
nu de bevoegdheid tot het binnentreden in een perceel omvat de
bevoegdheid om zich de doorgang in dat perceel te verschaffen. Het is
in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen, met name bewijsmiddel 1,
ook niet onbegrijpelijk.
3.7. Het middel faalt dus.
4. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook
geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve
zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
5. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als
voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en B.C. De Savornin Lohman,
in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op
18 november 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 02784/02
Mr Machielse
Zitting 30 september 2003
Conclusie inzake:
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft de verdachte bij arrest van 8
november 2002 ter zake van "opzettelijk handelen in strijd met een in
artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod"
veroordeeld tot twee weken gevangenisstraf voorwaardelijk, met een
proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van EUR 4800,- ,
subsidiair 45 dagen hechtenis.
2. Mr. J. Steenbrink, advocaat te Arnhem heeft cassatie ingesteld. Mr.
H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, heeft een schriftuur ingediend,
houdende één middel van cassatie.
3. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat het bewijs
vanwege een onrechtmatige doorzoeking onrechtmatig is verkregen ten
onrechte en ondeugdelijk gemotiveerd heeft verworpen.
3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep
d.d. 25 oktober 2002 is namens verdachte aldaar het volgende
aangevoerd:
"Er was sprake van verdenking, dus mocht er worden binnengetreden. De
criteria van artikel 96c van het Wetboek van Strafvordering dienen
echter wel in acht te worden genomen. De vraag is of er hier sprake
was van een doorzoeking. De grenzen moeten aan de hand van de concrete
situatie worden bepaald. In casu is er gezocht. Verbalisant Buiting
kon niet zien wat er zich achter de dozen bevond. Schipper zag dat er
zich achter de dozen iets bevond. Er is doorzocht en men heeft
gevonden. Er zijn deuren vernield, een plafond opengebroken, het zeil
is van de vloer getrokken en dozen zijn opzij geschoven. Er was in de
achterwand, waartegen de dozen waren geplaatst, een heimelijk gemaakte
deur. In samenhang met elkaar vormt het geheel een doorzoeking"
Het Hof heeft het bovenstaande verweer in zijn arrest op de volgende
gronden verworpen:
"Het hof verwerpt dit beroep op onrechtmatig verkregen bewijs,
aangezien het optreden van de politie voorafgaande aan de inbeslagname
van de aangetroffen goederen binnen de grenzen van art. 9 van de
Opiumwet is gebleven. Het verschuiven van dozen en het openen van een
deur achter die dozen gaat niet verder dan wat op grond van art. 9 van
de Opiumwet is toegestaan bij het bestaan van een redelijk vermoeden
van schuld aan een misdrijf tegen de Opiumwet. Het openbreken van het
plafond is geschied na inbeslagneming."
3.2. Bij de beoordeling van dit middel dient vooropgesteld te worden
dat de Opiumwet een bijzondere wet is, hetgeen met zich brengt dat
indien moet worden beoordeeld welke (opsporings)bevoegdheden er bij
verdenking van concrete overtredingen van de Opiumwet gebruikt mogen
worden er eerst naar de bevoegdheden uit de bijzondere wet gekeken
dient te worden alvorens men terugvalt op de algemene bevoegdheden uit
het Wetboek van Strafvordering. Door haar betoog in hoger beroep in
dit geval toe te spitsen op art. 96 Sv is de verdediging kennelijk aan
deze (hoofd)regel voorbijgegaan.
3.3. Artikel 9 lid 1, aanhef en onder b Opiumwet geeft
opsporingsambtenaren de bevoegdheid, voorzover dat redelijkerwijs voor
de vervulling van hun taak nodig is, zich de toegang te verschaffen
tot plaatsen waar een overtreding van de Opiumwet gepleegd wordt of
waar redelijkerwijze vermoed kan worden dat zodanige overtreding
gepleegd wordt. Voorts zijn opsporingsambtenaren op grond van het
derde lid van dit artikel te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming
van daarvoor vatbare voorwerpen. Over de vraag welke rechten een
opsporingsambtenaar kan ontlenen aan (de combinatie van) beide
hierboven genoemde bevoegdheden zijn in de loop der jaren verscheidene
uitspraken gedaan1. Uit deze rechtspraak is de regel te destilleren
dat art. 9 Opiumwet niet de bevoegdheid geeft om een huiszoeking
(doorzoeking) uit te voeren. Onder een huiszoeking (doorzoeking) is te
verstaan: een stelselmatig en gericht onderzoek naar de aanwezigheid
van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen. Belangrijke factoren om te
beoordelen of er in het specifieke geval sprake is van een (onbevoegd
uitgevoerde) huiszoeking (doorzoeking) dan wel van een geoorloofd
onderzoek zijn de duur van het onderzoek en de aard en intensiteit van
het onderzoek. Uit deze jurisprudentie vloeit derhalve voort dat
opsporingsambtenaren op grond van art. 9 Opiumwet weliswaar geen
stelselmatig en gericht onderzoek mogen uitvoeren, zij mogen echter
meer doen dan enkel, als het ware met de handen op de rug, zoekend
rondkijken. De Hoge Raad heeft uit de wetsgeschiedenis van de Opiumwet
opgemaakt dat de wetgever aan opsporingsambtenaren ruimere
bevoegdheden tot het betreden van plaatsen heeft willen verlenen dan
het Wetboek van strafvordering hun toekent. Anders dan in de
desbetreffende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering het geval
is, bindt art. 9, lid 1, aanhef en onder b Opiumwet de aanwending van
de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen door opsporingsambtenaren
niet aan de uitoefening van een specifieke opsporingshandeling. Aldus
maakt art. 9 Opiumwet een zgn. inkijkoperatie, die niet is gericht op
inbeslagneming, mogelijk.(1) De bevoegdheid van art. 9 lid 1, aanhef
en onder b Opiumwet kan bijvoorbeeld worden aangewend om monsters van
een aanwezige substantie te nemen.(2) Ook heeft de Hoge Raad beslist
dat, wanneer eenmaal een vermoeden van aanwezigheid van verdovende
middelen bestaat, art. 9 Opiumwet de bevoegdheid geeft om voorwerpen
ten behoeve van de opsporing te verplaatsen.(3)
3.4. De steller van het middel bepleit een restrictievere uitleg van
art. 9 Opiumwet dan de Hoge Raad in het verleden heeft aangehangen. In
de toelichting op het middel wordt in dat verband betoogd dat, hoewel
de parlementaire geschiedenis daarover zwijgt, om wetssystematische
redenen moet worden aangenomen dat art. 9 Opiumwet geen ruimere
bevoegdheid (meer) geeft dan het per 1 februari 2000 in werking
getreden art. 96 Sv.
In de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 23 251, dat heeft
geleid tot de Wet van 27 mei 1999 (in werking getreden op 1 februari
2000, Stb 243) strekkende tot herziening van het gerechtelijk
vooronderzoek2, waarbij tevens inbeslagnemingsbevoegdheden van
opsporingsambtenaren opnieuw zijn vastgesteld, is met betrekking tot
het huidige art. 96 Sv, dat een binnentredingsbevoegdheid koppelt aan
een inbeslagnemingsbevoegdheid, onder meer de volgende passage
opgenomen:
"(...) In het voorgestelde artikel 96 is aan de algemene
inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone opsporingsambtenaar gekoppeld
de bevoegdheid ter inbeslagneming elke plaats te betreden. Het doel
van het betreden van de desbetreffende plaats moet zijn een voor
inbeslagneming vatbaar voorwerp (zie art. 94 Sv) in beslag te nemen.
Ter inbeslagneming kan ook een woning waarvan de toegang door
debewoner wordt geweigerd, worden binnengetreden. De
opsporingsambtenaar mag enkel en alleen zoekend rondkijken en de voor
de hand liggende voorwerpen in beslag nemen. Een verdergaand onderzoek
is krachtens deze bepaling niet geoorloofd. Dit zoekend rondkijken kan
in alle vertrekken van de woning, voor zover deze niet zijn
afgesloten, plaatsvinden. De voor inbeslagneming vatbare voorwerpen
moeten met het oog zijn waar te nemen. Zo valt het openen van een niet
afgesloten slaapkamer onder zoekend rondkijken, terwijl het openen van
een niet afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt. De
precieze grenzen tussen het 'zoekend rondkijken' en de 'doorzoeking'
zullen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden door de
rechtspraak bepaald moeten worden.
(...)
In de wetsgeschiedenis van de Wet van 27 mei 1999 is art. 9 Opiumwet
wel hier en daar ter sprake gekomen, maar terloops en zonder dat
daaruit kan blijken van een gelijkschakeling zoals door de steller van
het middel graag gezien.(4) Ik meen zelfs dat er een aanwijzing in de
wetsgeschiedenis is te vinden die tegen het standpunt van de steller
van het middel pleit. Het gaat om een passage waarin de Minister op
vragen uit de Tweede Kamer het volgende antwoordt:
"Ik verwacht niet dat de wetgever vanwege de voorgestelde aanscherping
van de bevoegdheid tot doorzoeking van een woning, voor bepaalde
delicten nieuwe uitzonderingen zal gaan creëren. Voor zover nodig
bevatten de bijzondere wetten, zoals de Opiumwet en de Wet wapens en
munitie, deze reeds."(5)
Uit deze woorden maak ik op dat de Minister er zich van bewust is
geweest dat art. 9 Opiumwet een andere inhoud heeft dan het nieuwe
art. 96 Sv. De wetgever heeft wel de gelegenheid te baat genomen bij
Wet van 27 mei 1999 de tekst van art. 9 Opiumwet op een ondergeschikt
punt te wijzigen, maar de bestaande verhouding tussen art. 9 Opiumwet
en de bevoegdheden in het Wetboek van strafvordering is niet ter
discussie gesteld. Daarom zie ik, in tegenstelling tot de steller van
het middel en evenals mijn ambtsgenoot3, geen reden om de uit art. 9
Opiumwet voortvloeiende bevoegdheden tot het betreden van plaatsen en
tot inbeslagneming in beperktere zin op te vatten dan vòòr de
inwerkingtreding van art. 96 Sv geschiedde. Ik ben, met andere
woorden, de mening toegedaan dat de in de jurisprudentie ontwikkelde
lijn met betrekking tot dit punt, welke is aangevangen in NJ 1985/822,
ondanks het inwerkingtreden van art. 96 Sv voortgezet dient te worden.
3.5. Uit het aan deze zaak ten grondslag liggend proces-verbaal van
bevindingen van de politie vloeit voort dat de opsporingsambtenaren na
de vereiste toestemming van de dienstdoende Officier van Justitie het
betreffende pand zijn binnengetreden door middel van forcering van een
rolluik. Eenmaal binnen is door hen een aantal dozen opzij geschoven
waarna de zich daarachter bevindende deur op gewone wijze is geopend.
Daarachter bevond zich weer een deur welke eveneens zonder geforceerd
te moeten worden kon worden geopend. In het zich achter deze tweede
deur bevindende vertrek werd de zogenaamde droogruimte met daarin
onder meer 22 weedtoppen aangetroffen welke vervolgens inbeslaggenomen
zijn. (Ik laat de overige in het middel naar voren gebrachte
handelingen zoals het verplaatsen van het zeil en het openmaken van
het plafond bij de verdere bespreking van het middel buiten
beschouwing nu deze hebben plaatsgevonden na inbeslagname.) Mijns
inziens is er in casu geen sprake geweest van stelselmatig en gericht
onderzoek naar de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare
voorwerpen en valt deze handelswijze derhalve binnen de bevoegdheden
ontleend aan de Opiumwet, in aanmerking genomen dat er voorafgaande
aan de inbeslagneming niets is geforceerd maar enkel een aantal dozen
opzij is geschoven waarachter zich klaarblijkelijk een deur bevond
welke op reguliere wijze is geopend. (Wat de exacte duur van het
onderzoek geweest is, blijkt niet uit het proces-verbaal van
bevindingen)
3.6. Overigens - dit geheel ten overvloede - zou het naar mijn idee
goed mogelijk zijn dat, indien wel wordt uitgegaan van de opvatting
dat op grond van het nieuwe art. 96 Sv de invulling van bevoegdheden
in de bijzondere wetten gelijk gesteld dient te worden aan de
(beperktere) bevoegdheden uit art. 96 Sv, in casu de handelswijze van
de opsporingsambtenaren nog steeds geoorloofd is te achten. Zij hebben
zich immers de toegang verschaft tot een vertrek dat zich achter de
kamer bevond waar zij zich eerst ophielden enkel door middel van het
verschuiven van enige dozen hetgeen mijns inziens valt binnen de in de
hierboven weergegeven passage uit de Memorie van Toelichting gegeven
omschrijving van 'zoekend rondkijken'.
3.7. Het bovenstaande in ogenschouw nemend, getuigt het oordeel van
het Hof dat het optreden van de politie voorafgaande aan de
inbeslagname van de aangetroffen goederen binnen de grenzen van art. 9
van de Opiumwet is gebleven niet van een onjuiste opvatting en is het
evenmin onbegrijpelijk.
3.8. Het middel faalt derhalve.
4. Gronden waarop Uw Raad gebruik zou moeten maken van zijn
bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik
niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. o.m. HR 28 mei 1985, NJ 1985/822, HR 23 december 1986 NJ
1987/890, HR 21 februari 1989, NJ 1989/631 en HR 11 juni 2002, intern
nr. 00834/01
1 HR 19 december 1995, NJ 1996/249, over middel IV.
2 HR 29 april 1997, NJ 1997/666.
3 HR 23 juni 1998, NJ 1998/840; het betreft de beoordeling van het
derde middel, welke niet in de NJ is gepubliceerd.
2 Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23251, nr. 3 p. 17
4 Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23251, nr. 9, p. 8. Naar mijn
mening zag de Minister er daar ten onrechte aan voorbij dat de
Opiumwet geen bevoegdheid tot huiszoeking/doorzoeking toekent.
5 Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23251, nr. 13, p. 13
3 Vgl. conclusie AG Wortel bij 02580/02
Hoge Raad der Nederlanden