Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AM0244 Zaaknr: 00094/03
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 25-11-2003
Datum publicatie: 25-11-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
25 november 2003
Strafkamer
nr. 00094/03
EW/IV
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Arnhem van 28 november 2002, nummer 21/000526-02, in de strafzaak
tegen:
, gevestigd te .
1. De bestreden uitspraak
1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis
van de Rechtbank te Zwolle, sector Kanton, locatie Lelystad, van 13
februari 2002 - de verdachte ter zake van "medeplegen van overtreding
van een voorschrift, uitgevaardigd op grond van artikel 26 van de Wet
op de Geneesmiddelenvoorziening, gepleegd door een rechtspersoon"
veroordeeld tot een geldboete van EUR 11.250,-.
1.2. Het verkorte arrest en de aanvulling daarop als bedoeld in art.
365a, tweede lid, Sv zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel
uit.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.R.
Doorenbos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van
het beroep.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het in hoger beroep
gevoerde verweer dat de handelingen van de verdachte niet kunnen
worden beschouwd als het maken van tot het publiek gerichte reclame
heeft verworpen door te verwijzen naar het door hem in zijn geheel
vernietigde vonnis van de Kantonrechter, terwijl de bedoelde
overwegingen van de Kantonrechter in hoger beroep uitdrukkelijk en
gemotiveerd zijn betwist.
3.2. Ten laste van de verdachte is door het Hof bewezenverklaard dat:
"zij op 24 juni 2000 te Almere-Buiten, in de gemeente Almere, tezamen
en in verenging met en/of één of meer anderen tot het
publiek gerichte reclame, als bedoeld in artikel 1 van het
Reclamebesluit Geneesmiddelen, heeft gemaakt voor een geneesmiddel dat
uitsluitend op recept mag worden afgeleverd, immers hebben zij,
verdachte en/of haar mededader(s), toen aldaar tijdens een in het
Oostvaarderscollege gehouden Obesitas-dag, zijnde een voor een ieder
toegankelijke informatiedag over overgewicht en verantwoord afvallen,
voor het geneesmiddel Xenical, welk geneesmiddel uitsluitend op recept
mocht worden afgeleverd, reclame gemaakt door tijdens die dag aan/voor
de aldaar aanwezige personen
a) één of meer queteletindexen uit te delen en/of aan te bieden,
b) pennen uit te delen en/of aan te bieden, terwijl op die pennen de
tekst "www.xenical.nl." en "Xenical/orlistat 3 dd 120 mg" was vermeld
en
c) formulieren met de kop "Nu beschikbaar:
de Eet- & Beweegswijzer op www.overgewicht.nl" uit te delen en/of aan
te bieden, terwijl op die formulieren onder andere stond vermeld:
"Heeft u vragen over het programma dan kunt u hiermee terecht bij
info@xenical.nl of de informatielijn";
d) één of meer sheets te vertonen waarop onder andere stond vermeld:
"Orlistat" en/of "Xenical" en/of "Xenical 120 mg 3 maal per dag" en/of
"Xenical 120 mg 3 maal per dag (n=163)" en/of door voor en/of tijdens
en/of na het vertonen van sheets één of meermalen het geneesmiddel
Xenical te noemen;"
3.3. Onder het hoofd '3.3. Bewijsoverwegingen' heeft de Kantonrechter
met betrekking tot in eerste aanleg gevoerde verweren - voorzover hier
van belang - als volgt overwogen:
"3.3.1.
Met bovenstaande bewijsbeslissing heeft de kantonrechter de gedachte
verworpen dat het te dezen niet om reclame maar om voorlichting zou
gaan. Terecht is door de raadsman naar voren gebracht dat het
Nederlandse Reclamebesluit geneesmiddelen moet worden uitgelegd naar
de normen van de Europese regelgeving. Zowel in het vierde lid van
artikel 1 van de richtlijn 92/28/EEG als in artikel 86, tweede lid van
de richtlijn 2001/83/EG wordt omschreven wat niet als reclame maar als
voorlichting wordt beschouwd. Van geen van de hier bedoelde vormen van
informatie of documentatie is sprake in het geval van de Almeerse
obesitasdag, met name niet van het in genoemde artikelen bedoelde
laatste geval, juist omdat in de wijze waarop verdachte de bezoekers
van de obesitasdag is tegemoet getreden bij herhaling een verwijzing
naar het geneesmiddel Xenical(r) was opgenomen.
3.3.2.
Voorts is betoogd dat het hier niet om reclame gaat omdat uit de tekst
van artikel 1, eerste lid onderdeel a van het Reclamebesluit
geneesmiddelen zou blijken dat degene die reclame maakt "de bedoeling
moet hebben de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het
verbruik van geneesmiddelen te bevorderen".
De kantonrechter is van oordeel dat de innerlijke bedoeling van degene
die reclame maakt een niet zo prominente plaats toekomt als door de
raadsman betoogd. Het gaat immers niet zozeer om de subjectieve wil
van degene die handelt, maar om de strekking van de handeling, zoals
die in het maatschappelijk verkeer moet worden verstaan. Hiervoor is
de ratio van het reclameverbod doorslaggevend: indien van de herhaalde
verwijzing naar de naam Xenical(r) het effect kan uitgaan dat een
consument of patiënt zijn arts met nadruk vraagt het betrokken
geneesmiddel voor te schrijven (de pull-policy van , blz 18
van het Marketing Plan) moet de promotionele bedoeling van de
gebruiker van die naam worden verondersteld.
3.3.3.
Tevens is met bovenstaande bewijsbeslissing vastgesteld dat het in het
voorliggende geval om publieksreclame gaat. Ter terechtzitting is met
klem betoogd dat de deelnemers aan de obesitasdag niet kunnen worden
aangemerkt als publiek in de zin van het Reclamebesluit geneesmiddelen
of als general public in de zin van de Europese richtlijn. De
kantonrechter volgt dit betoog niet. De vraag of sprake is van publiek
vindt niet haar beantwoording in de omvang van de geadresseerden of in
het aantal aanwezigen op de obesitasdag en ook niet in het criterium
of de aanwezigen zich wel of niet moesten aanmelden. De vraag of
sprake is van publiek in de zin van de regelgeving moet naar het
oordeel van de kantonrechter worden beantwoord vanuit deze
regelgeving. Hierin wordt "publiek" telkens gesteld tegenover
"beroepsbeoefenaren"; dit geldt zowel voor beide Europese richtlijnen
als voor het Nederlandse Reclamebesluit geneesmiddelen. Dat betekent
dat publiek zal moeten worden verstaan in de zin van koper / consument
/ eindgebruiker; iedere reclame-uiting die niet uitsluitend is gericht
op de beroepsbeoefenaren zal tot publieksreclame moeten worden
gerekend. Daarom zal een reclame-uiting in het blad Arts en Auto niet
snel tot publieksreclame kunnen worden gerekend, hoe groot ook de
oplage van dit blad moge zijn. Het in het Oostvaarderscollege
aanwezige publiek viel zonder twijfel niet in de categorie
beroepsbeoefenaren en dus wel in de categorie publiek.
3.3.4.
De obesitasdag was voor een ieder toegankelijk en aldus geen besloten
bijeenkomst. Immers elke belangstellende die zich had aangemeld werd
uitgenodigd en er is geen enkele indicatie dat de aanmeldingsprocedure
op enig moment als selectie-instrument heeft gewerkt. Evenmin is er
enige indicatie dat iemand die zich op 24 juni 2000 spontaan en dus
zonder voorafgaande aanmelding aan de zaal van het Oostvaarderscollege
zou hebben gemeld, zou zijn geweigerd.
3.3.5.
Verdachte heeft nadruk gelegd op de stelling dat zij de obesitasdag
niet heeft georganiseerd maar slechts logistieke ondersteuning heeft
geboden. Uit bovenstaande bewijsmiddelen valt te destilleren waarin
deze ondersteuning heeft bestaan en wat de omvang daarvan was. De
kantonrechter acht deze logistieke ondersteuning van een zodanig
leidend karakter dat deze met de organisatie van de dag op één lijn
valt te stellen. (...)"
3.4. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het
Hof van 14 november 2002 gehechte pleitnotitie is in hoger beroep
onder meer het volgende aangevoerd:
"In de beschrijving van het juridisch kader van deze procedure heb ik
er op gewezen dat noch Richtlijn 2001/83/EG noch het Reclamebesluit
geneesmiddelen een bepaling bevat die uitleg geeft voor de term "het
publiek". Voor hun standpunt dat onder dat begrip "het algemene
publiek" dient te worden verstaan en niet een groep belangstellenden
die zich voor een voorlichtingsmiddag heeft aangemeld waarbij de
toegang tot de middag werd gecontroleerd, vinden mijn cliënten steun
in de Engelse tekst van de richtlijn die in artikel. 86, eerste lid,
eerste gedachtestreepje spreekt van "the general public". Voor de
rechtbank te Utrecht was het verschil tussen de Engelse en de
Nederlandse versie van de richtlijn aanleiding in een procedure tegen
VVAA uit te spreken dat het blad "Arts en Auto" niet gericht was op
"het algemene publiek" zodat VVAA geen strafrechtelijk verwijt kon
worden gemaakt van een advertentie die in dat blad was verschenen.
Dezelfde redenering volgde de rechtbank te Utrecht, sector kanton, in
de uitspraak van 17 mei 2002, waarin werd vrijgesproken
van overtreding van het Reclamebesluit geneesmiddelen vanwege een
advertentie in het Nederlands Tijdschrift voor Diëtisten omdat dit,
volgens de rechtbank, niet was gericht tot "het brede publiek als
bedoeld in het Reclamebesluit geneesmiddelen". Afschriften van de
uitspraken van de rechtbank worden als productie 2, en productie 3,
overgelegd.
4. In de bestreden beslissingen heeft de rechtbank te Zwolle, sector
kanton, overwogen dat de uitleg van het begrip "publiek" niet
geplaatst dient te worden in de context van de omvang van de
geadresseerden of het aantal aanwezigen op de Obesitasdag en dat bij
die uitleg evenmin van belang is of belangstellenden zich dienden aan
te melden voor deelname aan de dag. De rechtbank was van mening dat de
uitleg van het begrip geplaatst dient te worden in de sleutel van de
tegenstelling die in de richtlijn en het Reclamebesluit geneesmiddelen
wordt gemaakt tussen "publiek" en "beroepsbeoefenaren". Naar het
oordeel van mijn cliënten is die uitleg niet juist en kan rechtens
niet aanvaard worden dat "iedere reclame-uiting die niet uitsluitend
is gericht op de beroepsbeoefenaren (...) tot publieksreclame gerekend
(zal) moeten worden". De rechtbank heeft dan immers over het hoofd
gezien, dat met de door hem voorgestane uitleg niet te verenigen is
dat het Reclamebesluit zelf toelaat dat uitingen, die volgens het
oordeel van de rechtbank als "publieksreclame" moeten worden
aangemerkt, verspreid worden indien daartoe uitdrukkelijk een verzoek
wordt gedaan: informatie over geneesmiddelen mag immers direct ter
beschikking worden gesteld indien daarom wordt gevraagd. Mijn cliënten
stellen derhalve dat de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan het
begrip "publiek" door die uitleg te plaatsen in de sleutel van de
tegenstelling tussen "publiek" en "beroepsbeoefenaren" de
toepasselijke voorschriften naar inhoud, aard en strekking heeft
miskend. Onjuist is dan ook in de visie van mijn cliënten dat de
aanwezigen op de Obesitasdag als "publiek" zijn aangemerkt omdat zij
geen "beroepsbeoefenaren" zijn, zoals de rechtbank heeft uitgesproken.
Naar het oordeel van mijn cliënten had de rechtbank moeten nagaan of
de aanwezigen op de Obesitasdag - gelet op de waarborgen waarmee de
toegang tot de dag was omgeven - konden worden aangemerkt als "het
brede publiek" of "the general public". Voor een onderzoek naar dat
verschil bestond eens temeer aanleiding waar mijn cliënten, zoals zij
dat ook vandaag hebben gedaan, gewezen hebben op de uitleg die de
Reclamecode Commissie en haar Commissie van Beroep en de Codecommissie
van de Stichting Code Geneesmiddelenreclame aan het begrip "reclame"
geven: in alle aangehaalde regelingen en uitspraken is grondgedachte
dat een uiting die niet in openbaarheid plaatsvindt, of, anders
gezegd, die gedaan wordt in een besloten kring, niet als "reclame"
wordt aangemerkt. Aan het vorengaande wordt nog toegevoegd dat in de
uitleg die de rechtbank heeft gegeven, de woordkeus van de Engelse
versie van de richtlijn die spreekt van "the general public" zonder
betekenis is: wordt de uitleg van de rechtbank gevolgd dan zou de
richtlijn hebben kunnen spreken van "the public". In de overwegingen
van de rechtbank heeft ten slotte een rol gespeeld dat naar het
oordeel van de rechtbank eenieder die zich op de dag zelf spontaan zou
hebben gemeld voor deelname, tot de dag toegelaten zou zijn. Voor die
overweging is geen bewijs bijgebracht. Onverminderd de consequenties
die aan het gebrek aan bewijs dienen te worden verbonden, willen mijn
cliënten naar voren brengen dat zelfs als juist zou zijn dat iemand
die zich spontaan had gemeld tot de dag was toegelaten, de rechtbank
voorbij heeft gezien aan de betekenis die gehecht dient te worden aan
de uiting van die spontane bezoeker aan de dag te willen deelnemen:
met die uiting zou kenbaar zijn gemaakt dat die bezoeker informatie
verlangt over een menselijke aandoening en daarmee had willen
deelnemen aan een bijeenkomst die voor een in omvang beperkte groep
werd georganiseerd door anderen dan mijn cliënten. Met die uiting zou
de spontane bezoeker dus lid van de besloten kring zijn geworden zodat
ook in dat geval geen sprake is van "the general public" of "het brede
publiek". Mijn cliënten roepen in herinnering dat noch op affiches
waar de dag werd aangekondigd, noch aan de buitenkant van de zaal
direct of indirect enige verwijzing naar een receptplichtig
geneesmiddel zichtbaar was."
3.5. Het dictum van het arrest van het Hof houdt in dat het vonnis van
de Kantonrechter wordt vernietigd.
3.6. Op het ten aanzien van het in 3.4 genoemde verweer heeft het Hof
als volgt beslist:
"Door de verdediging is aangevoerd dat het in artikel 1 Reclamebesluit
geneesmiddelen voorkomende begrip "reclame" aldus moet worden
uitgelegd dat de uitingen die in artikel 1 lid 4 van Richtlijn
92/28/EEG (thans gelijkluidend omschreven in artikel 86 van Richtlijn
2001/83/EG) van het toepassingsgebied van de richtlijn zijn
uitgesloten, als "informatie" moeten worden beschouwd en niet onder
"reclame" begrepen zijn. Naar het oordeel van de verdediging is hier
van dergelijke "informatie" sprake geweest.
Voorts heeft de verdediging betoogd dat de als "reclame"
telastegelegde uitingen niet tot "het publiek" gericht waren omdat de
"obesitasdag" niet in het openbaar werd gehouden, doch zij die de dag
wensten te bezoeken, zich daartoe vooraf dienden op te geven. Aldus
waren de telastegelegde uitingen niet tot het grote publiek gericht,
maar tot een besloten kring van personen die blijk hadden gegeven
informatie over obesitas te willen ontvangen.
Tenslotte heeft de verdediging aangevoerd dat de "obesitasdag" niet
door haar georganiseerd is, maar zij slechts aan de organisatoren
logistieke ondersteuning heeft geboden.
Het hof verwerpt deze (ook in eerste aanleg gevoerde) bewijsverweren
op gronden als door de kantonrechter bijgebracht in de onder 3.3 van
zijn vonnis opgenomen overwegingen welke overwegingen het hof
overneemt."
3.7. Door enerzijds het vonnis van de Kantonrechter in zijn geheel te
vernietigen maar anderzijds in hoger beroep gevoerde verweren te
verwerpen op gronden als door de Kantonrechter in het bedoelde vonnis
genoemd, heeft het Hof toepassing gegeven aan art. 423, derde lid, Sv.
3.8. Dit laat echter onverlet dat indien in hoger beroep een verweer
wordt gevoerd waarvan de verwerping in beginsel uitdrukkelijk en
gemotiveerd dient te geschieden en niet wordt volstaan met louter
herhaling van het in eerste aanleg gevoerde verweer waarop in eerste
aanleg uitdrukkelijk en voldoende gemotiveerd is beslist, maar het
desbetreffende oordeel van de rechter in eerste aanleg uitdrukkelijk
en gemotiveerd worden betwist, de appèlrechter is gehouden daarop
zelfstandig uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen.
3.9. In dit geval is met betrekking tot de in de tenlastelegging
voorkomende term 'publiek' - welke daarin klaarblijkelijk wordt
gebezigd in de in art. 1 van het Reclamebesluit geneesmiddelen
(hierna: het Reclamebesluit) daaraan toegekende betekenis - in hoger
beroep opnieuw verweer gevoerd. Daarbij zijn, naar uit het onder 3.3
en 3.4 weergegevene volgt, enkele nieuwe stellingen betrokken en
nieuwe argumenten aangevoerd, welke niet als van louter feitelijke
aard hun weerlegging in de bewijsmiddelen kunnen vinden, maar waarin
tevens de rechtsvraag aan de orde is of het begrip 'publiek' beperkter
moet worden uitgelegd dan de Kantonrechter heeft gedaan. Kort gezegd
gaat het daarbij om het betoog van de verdediging dat van "reclame,
gericht op het publiek" in de zin van het Reclamebesluit niet
gesproken kan worden indien deze reclame door de consument
uitdrukkelijk wordt verzocht of indien deze wordt gemaakt in een
besloten bijeenkomst, die slechts voor een in omvang beperkte groep
van consumenten toegankelijk is.
Het Hof heeft volstaan met verwerping van het verweer door ook met
betrekking tot deze onderdelen van het verweer te verwijzen naar de
verwerping van het verweer door de Kantonrechter. Daardoor heeft het
Hof in zoverre het zo-even aangeduide motiveringsvoorschrift
geschonden.
3.10. Dat verzuim behoeft echter niet tot cassatie te leiden,
aangezien het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen op grond
van het volgende.
3.10.1. Het Reclamebesluit strekt ter implementatie van Richtlijn
92/28/EEG van 31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen
voor menselijk gebruik (Pb EG L113, hierna: de Richtlijn). Wat dient
te worden verstaan onder "tot het publiek gerichte reclame" is in geen
van beide regelingen nader gedefineerd.
3.10.2. Beide regelingen onderscheiden wel twee soorten reclame,
namelijk a) publieksreclame (zie Hoofdstuk II van de Richtlijn en
paragraaf 2 van het Reclamebesluit) en b) op beroepsbeoefenaren uit de
gezondheidssector gerichte reclame, respectievelijk tot
beroepsbeoefenaren gerichte reclame (zie Hoofdstuk III van de
Richtlijn, respectievelijk paragraaf 3 van het Reclamebesluit).
In de toelichting op paragraaf 2 van het Reclamebesluit staat vermeld:
"In paragraaf 2 van het Reclamebesluit zijn bijzondere voorschriften
opgenomen voor reclame, gericht tot het brede publiek" (Nota van
toelichting, Stb. 1994, 787, blz. 13).
3.10.3. Beide regelingen kunnen redelijkerwijs niet anders worden
begrepen dan dat geneesmiddelenreclame die niet is gericht tot
beroepsbeoefenaren en naar normaal spraakgebruik moet worden opgevat
als in het algemeen op het publiek gericht, moet worden beschouwd als
op het 'publiek' gerichte reclame in de zin van het Reclamebesluit.
Daarmee strookt dat aan geneesmiddelenreclame het karakter van
zodanige publieksreclame niet komt te ontvallen in het geval de
reclame wordt gemaakt in een besloten bijeenkomst van (een in omvang
beperkte groep van) niet-beroepsbeoefenaren en ook niet in het geval
op uitdrukkelijk verzoek van (een in omvang beperkte groep van)
niet-beroepsbeoefenaren aan deze(n) geneesmiddelenreclame wordt
verschaft of onder hen wordt verspreid. Bij een andere opvatting zou
het verbod gemakkelijk kunnen worden ontdoken en daarmee ineffectief
worden gemaakt.
3.11. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld,
kort gezegd, dat:
(i) de obesitas-dag met folders, posters en advertenties werd
aangekondigd in Almere (de bewijsmiddelen 2b, 2c en 2d);
(ii) de obesitas-dag werd georganiseerd voor iedereen die te maken
heeft met of geïnteresseerd is in overgewicht (de bewijsmiddelen 2c,
2d en 9b);
(iii) het daarbij in het bijzonder ging om inwoners van Almere
(bewijsmiddel 2e);
(iv) geïnteresseerden zich konden aanmelden via de antwoord-strook die
samen met de aankondigingen was verspreid (bewijsmiddel 2b).
3.12. Die vaststellingen laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat
hier geen sprake is van tot beroepsbeoefenaren gerichte of op
uitdrukkelijk verzoek van niet-beroepsbeoefenaren verschafte of onder
hen verspreide reclame voor het geneesmiddel Xenical en dat het
reclame betreft die is verschaft in een in het algemeen voor
geïnteresseerden in overgewicht toegankelijke bijeenkomst, die zich
daartoe konden aanmelden. De geneesmiddelenreclame was derhalve
gericht op het 'publiek' als bedoeld in het Reclamebesluit.
3.13. Het middel faalt.
4. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.
81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of
de rechtsontwikkeling.
5. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad
ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak
ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden
verworpen.
6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als
voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en W.A.M. Van Schendel,
in bijzijn van de waarnemend-griffier L.J.J. Okker-Braber, en
uitgesproken op 25 november 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 00094/03
Mr Machielse
Zitting 7 oktober 2003
Conclusie inzake:
(1)
1. De enkelvoudige kamer van het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte
op 28 november 2002 voor het medeplegen van overtreding van een
voorschrift, uitgevaardigd op grond van artikel 26 van de Wet op de
Geneesmiddelenvoorziening, gepleegd door een rechtspersoon,
veroordeeld tot een geldboete van EUR 11.250,-.
2. Mr A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie
ingesteld. Mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, heeft een
schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof op ontoereikende wijze
gevoerde verweren heeft afgedaan.
Het arrest houdt onder meer het volgende in:
Bewijsoverweqingen
Door de verdediging is aangevoerd dat het in artikel 1 Reclamebesluit
geneesmiddelen voorkomende begrip "reclame" aldus moet worden
uitgelegd dat de uitingen die in artikel 1 lid 4 van Richtlijn
92/28/EEG (thans gelijkluidend omschreven in artikel 86 van Richtlijn
2001/83/EG) van het toepassingsgebied van de richtlijn zijn
uitgesloten, als "informatie" moeten worden beschouwd en niet onder
"reclame" begrepen zijn. Naar het oordeel van de verdediging is hier
van dergelijke "informatie" sprake geweest.
Voorts heeft de verdediging betoogd dat de als "reclame"
telastegelegde uitingen niet tot "het publiek" gericht waren omdat de
"obesitasdag" niet in het openbaar werd gehouden, doch zij die de dag
wensten te bezoeken, zich daartoe vooraf dienden op te geven. Aldus
waren de telastegelegde uitingen niet tot het grote publiek gericht,
maar tot een besloten kring van personen die blijk hadden gegeven
informatie over obesitas te willen ontvangen.
Tenslotte heeft de verdediging aangevoerd dat de "obesitasdag" niet
door haar georganiseerd is, maar zij slechts aan de organisatoren
logistieke ondersteuning heeft geboden.
Het hof verwerpt deze (ook in eerste aanleg gevoerde) bewijsverweren
op gronden als door de kantonrechter bijgebracht in de onder 3.3 van
zijn vonnis opgenomen overwegingen welke overwegingen het hof
overneemt.
De steller van het middel voert aan dat het hof eerder in zijn arrest
heeft aangekondigd dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal
vernietigen. Door die vernietiging bestaan die overwegingen van de
kantonrechter niet meer en kunnen zij ook niet worden overgenomen. Nu
het hof verwijst naar niet (meer) bestaande overwegingen is het arrest
niet meer leesbaar of begrijpelijk. Van de appelrechter mag worden
verwacht dat hij zelfstandig de in hoger beroep gevoerde verweren
bespreekt, nu ook van de verdediging in hoger beroep wordt gevergd dat
zij niet volstaat met verwijzing naar in eerste aanleg gevoerde
verweren. Voorts voert de steller van het middel aan dat de eerste
twee in appel gevoerde verweren in wezen kwalificatieverweren zijn die
belangrijke rechtsvragen aan de orde stellen en die zeker afzonderlijk
behandeld hadden moeten worden. Tenslotte betoogt de steller van het
middel dat het hof niet kon volstaan met een overneming van de
verwerping van de verweren door de kantonrechter nu in hoger beroep de
overwegingen van de kantonrechter juist uitdrukkelijk en gemotiveerd
zijn betwist.
3.2. Art. 423 lid 3 Sv voorziet in de mogelijkheid dat het hof het
vonnis waarvan beroep vernietigt en toch in zijn arrest gedeelten van
het vonnis van eerste aanleg overneemt, voor zover deze niet aan
nietigheid lijden. Die regel geldt niet enkel voor gedeeltelijke
vernietigingen, maar ook voor gehele vernietigingen.(2) Voorts kent de
regel geen beperkingen in die zin dat bijvoorbeeld onderdelen van de
bewijsvoering wel mogen worden overgenomen, maar verwerpingen van
kwalificatieverweren niet. De wetgever heeft dus een voorziening
getroffen, evenals de wetgever de toepassing van art. 358 lid 3 Sv
enkel tot uitdrukkelijk voorgedragen verweren heeft willen beperken.
Een interessant punt dat de steller van het middel nog aanvoert is in
hoeverre een zelfstandige responsieplicht rust op de appelrechter en
tot waar die responsieplicht gaat. Wanneer in eerste aanleg verweren
worden verworpen die in hoger beroep worden herhaald lijkt mij geen
probleem te rijzen wanneer de appelrechter de gronden voor verwerping
van eerste aanleg overneemt. Maar het wordt al lastiger wanneer in
hoger beroep de verweren niet letterlijk worden herhaald, maar de
kritiek zich richt op de manier waarop de rechter in eerste aanleg met
die verweren is omgesprongen. Zeker kan de appelrechter niet volstaan
met een verwijzing naar de verwerping in eerste aanleg indien de
verdediging in hoger beroep nieuwe verweren voert. Van de appelrechter
mag worden gevergd dat hij zich nauwkeurig rekenschap geeft van de
overeenkomsten en verschillen tussen hetgeen de verdediging in eerste
aanleg en in appel aanvoert als hij van plan is gedeelten van het
vonnis in eerste aanleg over te nemen. Overneming van gronden komt
alleen in aanmerking als er van samenval sprake is. De verdachte
krijgt nogmaals hetzelfde antwoord op dezelfde vragen. De verdachte
die in appel in herhaling valt behoeft ook niet veel meer te
verwachten indien de appelrechter van oordeel is dat het standpunt van
de eerste instantie correct is. Als de vragen anders worden kan de
appelrechter echter niet volstaan met het herhalen van het eerste
antwoord.
3.3. In de onderhavige zaak is zowel in eerste aanleg als in hoger
beroep een pleitnota overgelegd. Vergelijking van de inhoud van de
twee pleitnota's leert mij dat zij nagenoeg identiek zijn behoudens
enige kleine tekstuele aanpassingen en behoudens hetgeen is opgenomen
in de appelnota op p. 11 onder 4. In dat onderdeel keert de advocaat
zich rechtstreeks tegen de volgende, door het hof overgenomen,
overweging van de kantonrechter:
3.3.3.
Tevens is met bovenstaande bewijsbeslissing vastgesteld dat het in het
voorliggende geval om publieksreclame gaat. Ter terechtzitting is met
klem betoogd dat de deelnemers aan de obesitasdag niet kunnen worden
aangemerkt als publiek in de zin van het Reclamebesluit geneesmiddelen
of als general public in de zin van de Europese richtlijn. De
kantonrechter volgt dit betoog niet. De vraag of sprake is van publiek
vindt niet haar beantwoording in de omvang van de geadresseerden of in
het aantal aanwezigen op de obesitasdag en ook niet in het criterium
of de aanwezigen zich wel of niet moesten aanmelden. De vraag of
sprake is van publiek in de zin van de regelgeving moet naar het
oordeel van de kantonrechter worden beantwoord vanuit deze
regelgeving. Hierin wordt "publiek" telkens gesteld tegenover
"beroepsbeoefenaren"; dit geldt zowel voor beide Europese richtlijnen
als voor het Nederlandse Reclamebesluit geneesmiddelen. Dat betekent
dat publiek zal moeten worden verstaan in de zin van koper / consument
/ eindgebruiker; iedere reclame-uiting die niet uitsluitend is gericht
op de beroepsbeoefenaren zal tot publieksreclame moeten worden
gerekend. Daarom zal een reclame-uiting in het blad Arts en Auto niet
snel tot publieksreclame kunnen worden gerekend, hoe groot ook de
oplage van dit blad moge zijn. Het in het Oostvaarderscollege
aanwezige publiek viel zonder twijfel niet in de categorie
beroepsbeoefenaren en dus wel in de categorie publiek.
3.3.4.
De obesitasdag was voor een ieder toegankelijk en aldus geen besloten
bijeenkomst. Immers elke belangstellende die zich had aangemeld werd
uitgenodigd en er is geen enkele indicatie dat de aanmeldingsprocedure
op enig moment als selectie-instrument heeft gewerkt. Evenmin is er
enige indicatie dat iemand die zich op 24 juni 2000 spontaan en dus
zonder voorafgaande aanmelding aan de zaal van het Oostvaarderscollege
zou hebben gemeld, zou zijn geweigerd.
Onder nummer 4 op blz. 11 van de pleitnota in appel voert de
verdediging aan dat de kantonrechter aldus heeft veronachtzaamd dat
publieksreclame wel mag worden verschaft en verspreid indien daarom
vanwege de consument uitdrukkelijk wordt verzocht. Het onderscheid dat
de kantonrechter aanbracht tussen 'het publiek' en de
'beroepsbeoefenaren' zou daarom te star zijn en zou de inhoud en
strekking van het Reclamebesluit geneesmiddelen miskennen. Dat
onderscheid zou er geen rekening mee houden dat uitingen in besloten
kring gedaan niet als publieksreclame te beschouwen zijn. Voorts
voerde de pleitnota in hoger beroep in dit onderdeel aan dat nergens
vaststond dat ieder die zich spontaan zou hebben aangemeld voor
deelname aan de obesitasdag ook zou zijn toegelaten of dat - indien
dat wel het geval zou zijn geweest - deze kennelijk
informatiebehoeftige persoon niet daardoor deel zou zijn gaan uitmaken
van een in omvang beperkte groep die niet met 'het publiek' is gelijk
te stellen.
3.4. Het lijkt mij dat het hof dit onderdeel ten onrechte heeft
veronachtzaamd. Het onderdeel keert zich tegen de uitleg door de
kantonrechter van de woorden "tot het publiek gerichte reclame" in de
tenlastelegging, waarin deze woorden kennelijk zijn gebezigd in
dezelfde betekenis als die zij hebben in art. 5 Reclamebesluit
geneesmiddelen (Stb. 1994, 787). De verdediging voerde in hoger beroep
immers aan dat het misschien wel om publieksreclame ging, maar dan om
een geoorloofde variant ervan, te weten de reclame op verzoek.
Overnemen van de gronden die de kantonrechter heeft gelegd onder zijn
oordeel dat dit onderdeel bewezenverklaard kon worden doet wel blijken
dat het hof het met de uitleg van de kantonrechter eens is, maar legt
niet uit waarom de beperking van het begrip 'publiek' die de
verdediging voorstaat onaanvaardbaar zou zijn. Het hof heeft de
redenering van de kantonrechter overgenomen zonder in te gaan op het
in appel voor het eerst aangevoerde aspect.
Hiermee is niet meteen gegeven dat op deze grond het arrest ook zou
moeten worden gecasseerd. Indien de uitleg van de kantonrechter die
het hof heeft overgenomen juist zou zijn, of indien een juiste uitleg
in dit geval geen verschil in uitkomst zou hebben gegeven kan de Hoge
Raad dat duidelijk maken, zodat verdachtes belangen niet worden
geschaad.
3.5. Mijns inziens is het laatste het geval. De Nota van toelichting
op het Reclamebesluit geneesmiddelen houdt in dat onderscheid dient te
worden gemaakt tussen reclame en voorlichting.(3) Zulke voorlichting
kan, ook in het licht van artikel 1, vierde lid, van
Geneesmiddelenrichtlijn,(4) slechts dan niet als reclame worden
aangemerkt indien daarin niet - zelfs niet indirect - wordt verwezen
naar een geneesmiddel.(5) Voorts is in de Nota gesteld dat 'reclame
voor geneesmiddelen' in brede zin wordt verstaan.(6) Het is wellicht
zo dat degene die zich wendt tot een pharmaceutische industrie met het
verzoek om informatie over een bepaald geneesmiddel ongestraft deze
informatie toegestuurd kan krijgen, maar in deze zaak is er wel wat
anders aan de hand. Ik verwijs naar de volgende bewijsmiddelen;
- de verklaring van , inhoudende (bewijsmiddel 2b);
Ik heb van de obesitasdag op 24 juni 2000 in de aula van het
Oostvaarderscollege te Almere vernomen uit een aankondiging / poster
met folders en een antwoordstrook, die waren opgehangen in de hal van
het gezondheidscentrum De Notekraker. Na inzending van de
antwoordstrook ontving ik in een enveloppe van een
bevestiging met het programma van de dag. Bij binnenkomst in de aula
van het Oostvaarderscollege trof ik minstens acht mensen aan die een
blauw shirt droegen met de naam , bij wie ik mij moest
melden en die voor de ontvangst zorgden. Ik ontving een balpen als
presentje met daarop de naam Xenical(r). Ik weet dat dit een
geneesmiddel is dat alleen op recept verkrijgbaar is. Ook ontving ik
een verhaal, de Eet en Beweegwijzer met een verwijzing naar
www.overgewicht.nl. Mij bleek dat de dag voor en door was
georganiseerd. Er zijn op 24 juni 2000 inleidingen gehouden over het
verminderen van overgewicht. Hierbij werd gebruik gemaakt van sheets
met linksonder op deze sheets het logo of vignet van . Uit
de presentaties trok ik de conclusie dat het een verkooppraatje voor
Xenical(r)orlistat was.
- de verklaring van , inhoudende (bewijsmiddel 2c);
De obesitasdag op 24 juni 2000 te Almere werd georganiseerd voor
iedereen die te maken heeft met of geïnteresseerd is in overgewicht.
Geïnteresseerden konden zich aanmelden via een folder die in veel
gezondheidscentra te Almere hing. Op 24 juni 2000 zorgden mensen van
voor de ontvangst. De bezoekers kregen een pen
overhandigd. Tijdens mijn presentatie heb ik het geneesmiddel
Xenical(r) genoemd; ik heb er over gesproken dat dit geneesmiddel
alleen op recept verkrijgbaar is. Ik verwijs naar de diskette met
sheets van de presentatie. Op twee sheets wordt Xenical(r) aangehaald.
Ik kon deze uiting niet verwijderen. Deze sheets zijn afkomstig van
. De grafieken zijn door aangeleverd; uit deze
grafieken is de info niet te verwijderen. Ik heb een
onkostenvergoeding ontvangen van voor mijn presentatie.
- de verklaring van , inhoudende voor zover van belang
(bewijsmiddel 2d);
(...) De dag werd georganiseerd voor de Almeerse bevolking.
Belangstellenden konden zich aanmelden voor deze dag via een
advertentie in het Groene Weekblad of via foldertjes in de
gezondheidscentra en op de polikliniek Interne Geneeskunde.
heeft de folder voor aanmelding ontworpen.
heeft overeenkomstig haar aanbod gezorgd voor de verzending van de
uitnodigingen. De bezoekers werden ontvangen door mensen van
. Zij kregen een informatiemap en een balpen; volgens mij
stond daar Xenical(r) op. De naam Xenical(r) heeft ook op de sheets
van gestaan.
Uit deze bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat de
obesitasdag is aangekondigd als een voorlichtingsdag voor iedereen die
geïnteresseerd was in overgewicht, dat nauw betrokken is
geweest bij de organisatie en vormgeving van die dag en dat de
geïnteresseerden op die dag geconfronteerd werden met een volledig en
uitsluitend op Xenical gericht programma. Het is - dunkt mij - een
onjuiste voorstelling van zaken om te beweren dat de drijfveer van de
mensen die op de obesitasdag afkwamen lag in het verlangen nader over
Xenical te worden geïnformeerd. Bewijsmiddel 2b wijst duidelijk in een
andere richting. Aldus rijst het beeld uit de bewijsconstructie op van
een uitnodiging aan geïnteresseerden in overgewicht om een
voorlichtingsbijeenkomst bij te wonen, welke bijeenkomst louter bleek
te draaien om Xenical. Niet is uit te sluiten dat er personen aanwezig
waren die wél enkel en alleen voor die informatie kwamen, maar het hof
heeft zoals gezegd een ander beeld vastgesteld. Door de wijze van
aankondiging van de dag hebben de organisatoren zich tot het brede
publiek gericht. Dat ook personen van een tussencategorie, te weten de
mensen die meer wilden weten over Xenical, aanwezig waren doet daaraan
niet af.
3.6. Het betoog in appel dat het zou gaan om een bijeenkomst 'binnen
besloten kring' is met het voorgaande niet te rijmen. Ik wijs er
voorts op dat de uitdrukking 'besloten kring' ook in de Wet
effectenhandel (Weh) voorkwam en door de Hoge Raad daar als volgt is
uitgelegd:
7.3 Doel en strekking van de bepaling brengen daarom mee art. 4,
eerste lid, van de Wet aldus op te vatten dat van een besloten kring
als aldaar bedoeld slechts sprake kan zijn voorzover tussen de
effecten uitgevende instelling en de effecten nemende leden van die
kring tevoren reeds een zodanige relatie bestond dat die leden
daardoor van de bijzonderheden van de uitgevende instelling en van de
aangeboden effecten redelijkerwijze op de hoogte konden zijn, en dat
van aanbieden als in die bepaling bedoeld (AM, buiten een besloten
kring) tevens sprake kan zijn indien de uiteindelijke nemers van de
effecten tevoren daartoe reeds hun interesse hadden getoond en ook
indien de uitgever van de aandelen zich heeft gericht tot bepaalde
personen afzonderlijk.(7)
Voorzover de advocaat zich ten aanzien van de uitdrukking 'besloten
kring'door art. 4 Weh (oud) heeft laten inspireren zou dat verdachte
dus niet kunnen baten.
Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte afzonderlijke
onderdelen onder a, en d heeft bewezenverklaard althans die
gedragingen heeft bestempeld tot 'publieksreclame maken voor een
geneesmiddel (etc.)'. Het enkele uitdelen of aanbieden van
Quetelet-indexen (onder a) zou geen reclame maken zijn omdat die
indexen niet aan enig geneesmiddel waren gekoppeld. Hetzelfde zou
gelden voor het uitdelen van formulieren met verwijzingen naar het
e-mailadres info@xenical.nl of naar de -informatielijn (onder c),
waar men met vragen over het programma terecht zou kunnen. Tenslotte
zou de bewezenverklaring van onderdeel d niet uit de gebezigde
bewijsmiddelen kunnen volgen omdat die niets inhouden over de inhoud
van de vertoonde sheets.
4.2. Ten aanzien van de Quetelet-indexen moet ik toegeven dat een
beschrijving van de indexen in de bewijsmiddelen ontbreekt. Uit de
inhoud van een van de bewijsmiddelen (9b) kan wel worden afgeleid dat
het gaat om schijven die de gebruiker in staat stellen na te gaan of
er bij hem sprake is van overgewicht. Ook al zouden deze schijven geen
enkele verwijzing naar Xenical bevatten,(8) dan nog maken zij
onderdeel uit van een geheel dat in het teken staan van Xenical. De
gehele bijeenkomst was gericht op het bevorderen van de
naamsbekendheid van Xenical, zoals blijkt uit de hiervoor aangehaalde
bewijsmiddelen. De constatering van overgewicht met gebruikmaking van
de index leidde de gebruiker direct de wereld van Xenical binnen. Mét
het probleem was ook de suggestie van een verantwoorde oplossing
gegeven. Het een stond in nauw verband met het ander. Het hof heeft
daarom naar mijn mening het uitdelen of aanbieden van Quetelet-indexen
kunnen benoemen als onderdeel van het maken van publieksreclame voor
Xenical.
4.3. Hetzelfde geldt voor het onderdeel onder c. Met 'het programma'
is kennelijk bedoeld de zgn. Eet- en beweegwijzer, naar alle
waarschijnlijkheid een geheel van raadgevingen op het gebied van eten
en bewegen die de strekking hebben een gezond lichaamsgewicht te
bereiken of te handhaven. Verwijzing in dat verband naar
info@xenical.nl of naar de -informatielijn heeft weer de
strekking het door ontwikkelde preparaat onder de aandacht
te brengen.
4.4. Onderdeel d is in zoverre terecht voorgesteld dat uit de inhoud
van de gebezigde bewijsmiddelen niet kan blijken dat de vertoonde
sheets de aanduidingen bevatten die de steller van het middel op p. 7
van de schriftuur onder 11 opsomt. Deze aanduidingen kwamen wél voor
op de uitgedeelde balpennen. Er is mijns inziens sprake van een
kennelijke vergissing van het hof. De bewezenverklaring zal verbeterd
moeten worden gelezen met weglating van die aanduidingen. Wel staat
vast - met name uit de bewijsmiddelen 2b, 2c, 2d en 3 - dat tijdens
het vertonen van de sheets het middel Xenical ter sprake is gekomen.
Door verbeterde lezing komt de grondslag aan dit onderdeel te
ontvallen.
Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.
5.1. Het derde middel komt op tegen de strafoplegging. Het hof heeft
verdachte een geldboete van EUR 11.250,- opgelegd voor één
overtreding, terwijl de AG uit was gegaan van vier strafbare feiten en
voor die feiten vier geldboetes had gevorderd van EUR 5.000,-. Uit die
vordering trekt de steller van het middel de conclusie dat de AG voor
één overtreding een lagere boete wilde doen opleggen dan EUR 11.250,-,
zodat het hof art. 359 lid 7 Sv heeft geschonden.
5.2. Het middel ziet over het hoofd dat art. 359 lid 7 Sv een
vergelijking vergt van het totaal van de opgelegde straf(fen) met het
totaal van de gevorderde straf(fen).(9) Wat de AG zou hebben gevorderd
als die vordering slechts één overtreding zou betreffen staat niet
vast en is niet af te leiden uit de vordering die gedaan is voor vier
overtredingen.
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt dat de strafmotivering onder de maat is.
Het hof heeft met toepassing van art. 23 lid 7 Sr aan verdachte de
hoogst mogelijke geldboete voor één overtreding opgelegd en die
strafoplegging als volgt gemotiveerd:
Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de
aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden
waaronder dit is begaan, mede gelet op het maatschappelijk
functioneren van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek
ter terechtzitting is gebleken.
Overtreding van een voorschrift gesteld krachtens art. 26 Wet op de
geneesmiddelenvoorziening kan worden bestraft met onder meer een
geldboete van de derde categorie (art. 31 Wet op de
geneesmiddelenvoorziening). Artikel 23 lid 7 Sr opent de mogelijkheid
tot doorbreking van dit maximum. Het hof heeft die wettelijke
mogelijkheid ten volle benut. Het middel klaagt dat het hof de
strafoplegging onvoldoende heeft verantwoord, omdat nergens blijkt
waarom het hof van oordeel was dat de bedreigde boete van derde
categorie ontoereikend was, maar de hoogst mogelijke boete van de
opvolgende categorie moest worden opgelegd.
6.2. Artikel 23 Sr is een product van de Wet vermogenssancties (Stb.
1994, 92). Het zevende lid ervan is in de memorie van toelichting als
volgt toegelicht:
In het zevende lid is ondergebracht de door de commissie als artikel
24 voorgestelde bepaling betreffende de mogelijkheid van overgang naar
de naast hogere categorie bij veroordeling van een rechtspersoon de
vennootschap (zonder rechtspersoonlijkheid) genoemd. Dit hangt samen
met het in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek gevolgde systeem.
Verder heb ik het door de commissie gekozen criterium voor de
overgang, te weten: "de grote omvang van het door de rechtspersoon
uitgeoefende bedrijf" niet overgenomen.
"Grote omvang" is niet alleen een al te vage aanduiding, zij kan
vanuit bedrijfseconomisch oogpunt op uiteenlopende wijzen worden
beoordeeld, met telkens verschillende, soms tegengestelde, uitkomsten.
Zo kan de omvang van een onderneming worden gemeten naar het
geplaatste aandelenkapitaal, het aantal werknemers, de
investeringscapaciteit, de gedane investeringen, de omzet, de gemaakte
winst enz. Ook wordt de grootte van een onderneming niet altijd
bepaald door de mate waarin zij winst behaalt of verlies lijdt. De
omvang van het bedrijf kan derhalve bezwaarlijk als leidraad dienen
voor de rechter. Omdat ook bij de oplegging van een geldboete aan de
rechtspersoon de rechter gehouden is het draagkrachtbeginsel toe te
passen, kan het aan hem worden overgelaten om te beoordelen wanneer de
voor het strafbare feit gepaalde categorie geen passende bestraffing
toelaat.(10)
In de Memorie van antwoord is het volgende te lezen:
De leden van de V.V.D-fractie vragen in dit verband of het toekennen
van een uitzonderingspositie aan rechtspersonen, en het met het oog
daarop instellen van een zesde categorie wel verenigbaar is, met de in
de memorie van toelichting uitgesproken wens tot de afschaffing van
algemene strafver-hogende omstandigheden. Het antwoord daarop luidt
bevestigend. Voor strafbare feiten begaan door rechtspersonen bestaat,
wanneer deze ernstig zijn, niet de mogelijkheid uit te wijken naar een
vrijheidsstraf als de in het concrete geval passende straf. De
reikwijdte van de geldboete dient hier dus structureel groter te zijn.
Die grotere reikwijdte moet ook in het -hogere -strafmaximum tot
uiting komen, daar anders geen passende sanctie op de (ernstiger)
strafbare feiten van de (grotere) rechtspersonen voorhanden zou zijn.
Deze bij de strekking en in het systeem van het wetsontwerp passende
bijzondere regeling voor rechtspersonen is niet te kwalificeren als
een algemene, de strafbaarheid verhogende omstandigheid.(11)
Uit enerzijds de grote vrijheid die aan de rechter wordt gelaten bij
toepassing van het zevende lid van art. 23 Sr en anderzijds uit de
wens een structureel passend kader voor bestraffing van rechtspersonen
te scheppen maak ik op dat de doorbreking van de bedreigde
boetecategorie ingeval een rechtspersoon werd veroordeeld voor de
wetgever geen uitzonderlijke situatie betekende; integendeel, die
mogelijkheid was noodzakelijk ter compensatie van het ontbreken van de
mogelijkheid een vrijheidsstraf op te leggen. Het past niet bij die
gedachte van de wetgever om een extra motivering van de rechter te
verlangen wanneer hij art. 23 lid 7 Sr activeert. Alleen wanneer de
straftoemeting onbegrijpelijk zou worden zonder zo een extra
motivering(12) zal men van de rechter meer mogen verlangen.
Het middel faalt.
7. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld. Het derde middel kan
worden verworpen met gebruikmaking van de in art. 81 RO aangereikte
motivering.
Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding
behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak Bieri, nr. 00093/03, waarin ik ook
heden concludeer.
2 HR NJ 1927,925; HR NJ 1986,424.
3 Stb. 1994, 787, p. 11.
4 Richtlijn 92/28/EEG van 31 maart 1992 betreffende reclame voor
geneesmiddelen voor menselijk gebruik (Pb EG L113).
5 Aldus HR 15 oktober 2002, nr. 00933/01, rov. 3.7.
6 Stb. 1994, 787, p. 8.
7 HR NJ 1998,21 m.nt. Kn. Zie voorts DD 98.114 over 'besloten kring'
in art.6 Wet toezicht effectenverkeer en HR NJ 1999,293 over 'publiek'
en 'eigen kring' in verband met art. 82 lid 1 Wet toezicht
kredietwezen.
8 Het dossier bevat drie schijfjes waarop is te lezen "Gewicht in
bedwang. Van levensbelang". Twee van de schijfjes verwijzen naar
Xenical, het derde naar www.overgewicht.nl.
9 DD 95.228; HR NJ 1999, 292.
10 Kamerstukken II 1977-1978, 15012, nr. 3, p. 41-42, verkort herhaald
in Memorie van antwoord, II 1981-1982, 15012, nr. 5, p. 32.
11 Kamerstukken II 1981-1982, 15012, nr. 5, p. 18.
12 Zoals in HR NJ 2000, 95.
Hoge Raad der Nederlanden