Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AM2772 Zaaknr: 00992/03
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 25-11-2003
Datum publicatie: 25-11-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
25 november 2003
Strafkamer
nr. 00992/03
IV/IV
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Amsterdam van 4 juni 2002, nummer 23/001972-00, in de strafzaak tegen:
, geboren te (Marokko) in 1961, wonende te
---
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Utrecht van 9 februari 2000 - de verdachte
ter zake van "ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen
gepleegd" veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.J.
Stronks, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de
bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voorzover daarin
de toepasselijke wetsbepalingen niet volledig zijn vermeld, dat de
Hoge Raad bij de toepasselijke wetsbepalingen art. 57 Sr zal toevoegen
en het beroep voor het overige zal verwerpen.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat art. 6 EVRM is
geschonden, nu de verdachte in hoger beroep op geen enkel moment de
gelegenheid heeft gehad om zelf het slachtoffer te ondervragen en/of
bij de ondervraging van het slachtoffer aanwezig te zijn.
3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21
mei 2002 houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
"Het onderzoek ter terechtzitting wordt hervat in de stand waarin het
zich bevond op het tijdstip van de schorsing van het onderzoek om over
de voorgedragen wraking te beslissen.
Het onderzoek vindt nu plaats met gesloten deuren. Verdachte bevindt
zich niet meer in de zaal. De pers en de begeleidster van
hebben wel toestemming om in de zittingszaal aanwezig te zijn.
De getuige verschijnt in de zittingszaal.
Op de vragen van de voorzitter (de Hoge Raad leest: doet de getuige)
opgave omtrent naam, voornamen, geboortedatum, woon- of verblijfplaats
en beroep, zoals hieronder is vermeld, en legt vervolgens op de bij de
wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de
gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen, alles voor
zover hieronder niet anders is vermeld.
De voorzitter wijst de getuige, 18 jaar, zonder beroep, op haar recht
zich te verschonen van het beantwoorden van haar gestelde vragen,
omdat zij de dochter is van verdachte.
De getuige wordt het eerst door de raadsman ondervraagd.
De getuige , dochter van de verdachte, geboren op
1984, postadres: Bureau Jeugdzorg, te Utrecht
schoolgaand, verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:
(...)
De voorzitter heeft, nadat de getuige haar verklaring heeft afgelegd
aan de raadsheren en de advocaat-generaal de gelegenheid gegeven tot
het stellen van vragen aan de getuige, en de raadsman de gelegenheid
tegen haar verklaring in te brengen wat tot verdediging kan dienen.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting teneinde de
getuige de gelegenheid te geven te zaal te verlaten.
Na de hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat de
terechtzitting thans weer openbaar is.
De verdachte is weer aanwezig in de zittingszaal en de voorzitter vat
hetgeen buiten aanwezigheid van de verdachte is voorgevallen samen.
De voorzitter vraagt daarop aan de verdachte of hij nog vragen voor de
getuige heeft. De verdachte antwoordt dat zijn zoon een
eigen bed heeft en daarin slaapt. De voorzitter vraagt of de verdachte
nog opmerkingen wil maken naar aanleiding van het verhoor van de
voornoemde getuige. De verdachte antwoordt dat alles wat de getuige
gezegd heeft niet waar is."
3.3. Nu de verdachte door de aanwezigheid van zijn raadsman bij het
verhoor van de getuige in de gelegenheid is geweest haar vragen te
doen stellen, bestaat geen strijd met art. 6, derde lid aanhef en
onder d, EVRM, omdat daarin sprake is van "to examine or have examined
witnesses against him", hetgeen aldus is te verstaan dat dit
voorschrift in acht is genomen indien de gelegenheid is geboden tot
hetzij ondervragen hetzij doen ondervragen (vgl. HR 10 december 1991,
NJ 1992, 340).
3.4. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dat
behoeft, gelet op art. 81 RO, geen nadere motivering, nu het middel in
zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beoordeling van het tweede middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81
RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording
van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
Het Hof heeft verzuimd in het verkorte arrest art. 57 Sr. te vermelden
onder de wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging is gegrond.
De Hoge Raad zal dit verzuim herstellen.
6. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad
geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt
waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden
vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt
moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voorzover daarbij
als wettelijk voorschrift waarop de oplegging van de straf berust niet
art. 57 Sr is vermeld;
Vermeldt in dat verband art. 57 Sr;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als
voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en J. De Hullu, in bijzijn
van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 25 november
2003.
*** Conclusie ***
Nr. 00992/03
Mr. Vellinga
Zitting: 14 oktober 2003
Conclusie inzake:
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 'ontucht
plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd' veroordeeld tot
acht maanden gevangenisstraf.
2. Namens verdachte heeft mr. P.J. Stronks, advocaat te Utrecht, twee
middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over schending van art. 6 EVRM, hierin
bestaande dat de verdachte niet de kans heeft gehad persoonlijk de
getuige te ondervragen noch om persoonlijk bij het horen van de
getuige aanwezig te zijn.
4. Alvorens het middel te bespreken ga ik in op de in de toelichting
op het middel vervatte klacht dat het Hof de beslissing om de getuige
buiten tegenwoordigheid van de verdachte te ondervragen niet althans
onvoldoende heeft gemotiveerd.
5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 mei
2002 houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
"Naar aanleiding van de terechtzitting van 21 december 2001 is een
rapport uitgebracht. Uit deze onderzoeksrapportage van drs. J. Eland,
de dato 10 mei 2002, blijkt dat lijdt aan een
posttraumatische stresstoornis. De voorzitter leidt uit deze
rapportage af dat bereid is als getuige op te treden
indien dit in afwezigheid van haar vader kan plaats vinden. De
conclusie van de rapportage is dat een confrontatie met haar vader
negatieve gevolgen zal hebben voor . Ook bestaat het gevaar
dat zij tijdens het verhoor zal "dichtklappen".
De voorzitter deelt mede dat het hof, in het belang van een goede
rechtspleging, voornemens is de zitting aan te vangen met het verhoor
van de getuige .
De advocaat-generaal laat weten dat het rapport van drs. J. Eland
niets aan duidelijkheid te wensen overlaat.
De raadsman stelt dat verdachte is veroordeeld door de rechtbank
Utrecht vanwege het feit dat hij ontuchtige handelingen met zijn
dochter gepleegd zou hebben. Het bewijs daarvoor is zo mager dat er
wel een grote overtuiging aan de veroordeling ten grondslag moet
hebben gelegen, aldus de raadsman. Door zo'n grote aandacht aan het
rapport te hechten is het volgens de raadsman een voorschot op een te
grote waarde die aan de verklaring van gehecht wordt. Dit
geeft blijk van bevooroordeeldheid waaraan consequenties dienen te
worden verbonden. Vader wil dochter in de ogen kijken en ondervragen,
volgens vader liegt ze.
De oudste raadsheer zegt niet te begrijpen dat het hof bevooroordeeld
zou zijn indien het advies van de psycholoog wordt opgevolgd.
De raadsman antwoordt dat verdachte het rapport als een verlengstuk
van het bewijs, door de rechtbank gebruikt, ziet.
De advocaat-generaal is van oordeel dat hetgeen de raadsman naar voren
brengt verworpen dient te worden.
Het hof onderbreekt het onderzoek terechtzitting.
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof
mede, dat gehoord zal worden buiten de aanwezigheid van
verdachte, met gesloten deuren, met uitzondering van de pers en de
begeleidster van .
De raadsman draagt namens verdachte de wraking van het hof voor,
daartoe aanvoerende, zakelijk weergegeven:
Mijn cliënt wenst aanwezig te zijn bij de ondervraging van zijn
dochter. Cliënt is ervan overtuigd dat zijn dochter liegt en is van
mening dat zijn dochter minder makkelijk liegt wanneer hij haar kan
aankijken. Indien zijn dochter gehoord wordt buiten zijn aanwezigheid
ziet cliënt dat als partijdig handelen, aangezien de verklaringen van
juist door hem worden betwist. Bij verdachte bestaat de
vrees dat het besluit om zijn dochter buiten zijn aanwezigheid te
horen een zwaarwegende aanwijzing oplevert dat de vierde kamer jegens
hem een vooringenomenheid oplevert.
De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede, dat het onderzoek
ter terechtzitting wordt geschorst totdat op de bij de wet
voorgeschreven wijze op de voordracht tot wraking zal zijn beslist.
De eerste meervoudige kamer voor burgerlijke zaken wijst het verzoek
om wraking af.
Het onderzoek ter terechtzitting wordt hervat in de stand waarin het
zich bevond op het tijdstip van de schorsing van het onderzoek om over
de voorgedragen wraking te beslissen.
Het onderzoek vindt nu plaats met gesloten deuren. Verdachte bevindt
zich niet meer in de zaal."
6. Vervolgens is de getuige gehoord. Daarbij is de raadsman
gelegenheid gegeven de getuige het eerst te ondervragen. Na het
verhoor van de getuige heeft de getuige de gelegenheid gekregen de
zittingszaal te verlaten. Daarna is de terechtzitting in het openbaar
hervat en heeft de voorzitter in het kort weergegeven hetgeen buiten
tegenwoordigheid van de verdachte is voorgevallen. Vervolgens is de
verdachte in de gelegenheid gesteld vragen op te geven die hij aan de
getuige gesteld zou willen zien, en opmerkingen te maken ten aanzien
van hetgeen de getuige heeft verklaard. De getuige heeft geen vragen
opgegeven die de getuige zouden moeten worden voorgelegd doch volstaan
met het maken van opmerkingen naar aanleiding van de verklaring van de
getuige.
7. De klacht dat het Hof zijn beslissing om de getuige buiten
tegenwoordigheid van de verdachte te horen onvoldoende heeft
gemotiveerd, is op zichzelf gegrond. Uit het proces-verbaal van de
terechtzitting blijkt niet met zoveel woorden op welke gronden die
beslissing is gebaseerd. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting
blijkt echter onmiskenbaar dat het Hof aan zijn beslissing het rapport
van de deskundige J. Eland ten grondslag heeft gelegd, waarin
geconcludeerd wordt dat het horen van de getuige in tegenwoordigheid
van haar vader negatieve gevolgen voor haar zal hebben en dat het er
voorts toe kan leiden dat zij tijdens het horen "dichtklapt".
Klaarblijkelijk heeft het Hof besloten de getuige buiten
tegenwoordigheid van haar vader te horen teneinde te voorkomen dat zij
negatieve gevolgen van het horen als getuige zal ondervinden en voorts
om het gevaar dat de getuige tijdens het horen zal "dichtklappen" te
beteugelen. Bij deze stand van zaken moet ook voor verdachte helder
zijn waarom het Hof genoemde beslissing heeft genomen. Daarom behoeft
de klacht niet tot cassatie te leiden.
8. Dan kom ik nu toe aan de klacht dat verdachte geen eerlijk proces
in de zin van art. 6 EVRM heeft gehad, omdat verdachte op geen enkel
moment in hoger beroep de gelegenheid heeft gehad persoonlijk de
getuige te ondervragen of persoonlijk bij de ondervraging aanwezig te
zijn. In het licht van de toelichting op het middel versta ik de
klacht aldus dat verdachte geen eerlijk proces heeft gehad omdat
verdachte geen gelegenheid heeft gehad gebruik te maken van het in
art. 6, derde lid onder d, EVRM verwoorde recht getuigen à charge te
ondervragen. Ik versta de klacht dus zo dat in het bijzonder
laatstgenoemde bepaling is geschonden.
9. Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld, dat het
bewijs in de onderhavige zaak in hoofdzaak steunt op de verklaring van
het slachtoffer. Daarom kan het feit, dat de verdachte niet in de
gelegenheid is geweest het slachtoffer te ondervragen, niet worden
gecompenseerd doordat de betrokkenheid van de verdachte bij het hem
tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere
bewijsmiddelen.(1) In beginsel staat dus de omstandigheid dat
verdachte het slachtoffer niet heeft kunnen ondervragen aan gebruik
van haar verklaring voor het bewijs in de weg. In gevallen als de
onderhavige, waarin verdachte ter bescherming van de persoonlijke
levenssfeer van de getuige niet in staat is gesteld die getuige te
ondervragen is dat echter niet steeds het geval.
10. In enkele recente uitspraken(2) heeft het EHRM zich uitgelaten
over de vraag wanneer bij zaken van seksueel misbruik van
minderjarigen, waarin - zoals in het onderhavige geval - het enige
directe bewijs van seksueel misbruik bestaat in de verklaring van het
slachtoffer, nog aan de eisen wordt voldaan die voortvloeien uit het
bepaalde in art. 6 EVRM en wel in het bijzonder art. 6 lid 3 sub d
EVRM in geval er aan de zijde van de verdediging geen gelegenheid is
geweest het slachtoffer te ondervragen. In de Duitse zaak die
uiteindelijk leidde tot EHRM 20 december 2001, NJ 2002, 435, m.nt. Sch
(P.S. tegen Duitsland)(3) was de klager, een muziekleraar, in eerste
aanleg veroordeeld wegens seksueel misbruik van een achtjarig meisje
tijdens de muziekles. De veroordeling in eerste aanleg was gebaseerd
op de verklaring van de moeder over hetgeen haar dochter haar verteld
had, het gedrag van haar dochter vlak na het gewraakte gebeuren en het
karakter van de dochter in het algemeen, en op de verklaring die was
afgelegd door de politiefunctionaris die het meisje een dag na het
gewraakte gebeuren had gehoord. Deze veroordeling hield stand in hoger
beroep. De appèlrechter gebruikte voor het bewijs de verklaring van de
moeder, die van de politiefunctionaris en het rapport van een
psychologe waarin verslag werd gedaan van de betrouwbaarheid van de
door het meisje afgelegde verklaring. Deze gang van zaken kon de
Straatsburgse toets aan artikel 6 EVRM niet doorstaan(4). Het EHRM
overwoog, voor zover hier van belang, als volgt:
"9. Where a conviction is based solely or to a decisive degree on
depositions that have been made by a person whom the accused has had
no opportunity to examine or have examined, whether during the
investigation or at the trial, the rights of the defence are
restricted to an extent that is incompatible with the guarantees
provided by Article 6 (...). Accordingly, the Court has held in a
previous case that there was a violation of Article 6 § 1, taken
together with Article 6 § 3 (d), noting that "in convicting the
applicant in the instant case the
domestic courts relied solely on the statements made in the United
States before trial and that the applicant was at no stage in the
proceedings confronted with his accusers" (see the A.M. v. Italy
judgment, no. 37019/97, 14 December 1999, § 26, 28).
10. In the present case, the applicant was convicted of having
sexually abused S., an eight-year-old girl.
11. The Court notes that at no stage of the proceedings has S. been
questioned by a judge, nor did the applicant have any opportunity of
observing the demeanour of this witness under direct questioning, and
thus from testing her reliability (...).
12. At first instance, the District Court, in its decision of 10
January 1994, relied on the statements made by S.'s mother, who had
given evidence concerning her daughter's account of the events and her
behaviour on 29 April 1993 as well as her character in general, and of
the police officer who had questioned the girl shortly after the
offence in April 1993.
The District Court decided not to hear S. in order to protect her
personal development as, according to her mother, she had meanwhile
repressed her recollection of the event and would seriously suffer if
reminded thereof.
13. Organising criminal proceedings in such a way as to protect the
interests of juvenile witnesses, in particular in trial proceedings
involving sexual offences, is a relevant consideration, to be taken
into account for the purposes of Article 6. However, the reasons given
by the District Court, in its judgment of 10 January 1994, for
refusing to question S. and dismissing the applicant's request for an
expert opinion are rather vague and speculative and do not, therefore,
appear relevant.
14. The Regional Court, aware of the shortcomings in the taking of
evidence, ordered a psychological expert opinion on S.'s credibility
which was eventually prepared in October 1994, i.e. one and a half
years after the relevant events. The girl was again not heard in court
on account of her parents' refusal, which was motivated by the
possible risk to her health. In addition to the evidence available at
first instance, the Regional Court had at its disposal an expert
opinion on S.'s credibility. However, considering the delay of about
eighteen months between the event in question and the preparation of
this opinion, the Court finds that in the present circumstances, the
procedure followed by the judicial authorities cannot be considered as
having enabled the defence to challenge the evidence of S., reported
in court by third persons, one of them a close relative.
15. Finally, the information given by the girl was the only direct
evidence of the offence in question and the domestic courts based
their finding of the applicant's guilt to a decisive extent on S's
statements. (...).
16. In these circumstances, the use of this evidence involved such
limitations on the rights of the defence that the applicant cannot be
said to have received a fair trial."
11. Het voorgaande maakt niet onvermijdelijk, dat een slachtoffer in
een zaak van seksueel misbruik wordt gehoord. Dat blijkt uit EHRM 2
juli 2002, nr 34209/96 (S.N. tegen Zweden)(5). Dit arrest betrof de
veroordeling door een Zweedse rechter wegens misbruik van een
tienjarige jongen. Het eerste verhoor van de jongen, dat geschiedde in
het bijzijn van de ouders van de jongen door een in het horen van
slachtoffers van seksuele delicten ervaren politieman, was opgenomen
op videoband. Tijdens het proces werd de jongen opnieuw door die
politieman gehoord. Dit verhoor werd op geluidsband opgenomen. Tevoren
had verdachtes raadsman gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid
op te geven waarover de jongen moest worden ondervraagd. Hij had ervan
afgezien het tweede verhoor bij te wonen omdat de raadsman van de
jongen niet aanwezig kon zijn en hij als raadsman van verdachte er mee
instemde dat het verhoor, hoewel hij het bij afwezigheid van de
raadsman van het slachtoffer niet kon bijwonen, niet werd uitgesteld.
Toch vroeg hij niet het verhoor op videoband op te nemen. Tijdens het
proces vroeg hij nimmer om het slachtoffer te mogen ondervragen. Wel
werden tijdens het proces de videoband en de geluidsband afgedraaid en
kon de verdediging de juistheid van de verklaringen van het
slachtoffer en diens geloofwaardigheid aanvechten. Dat leidde er toe
dat een deel van hetgeen de verdachte was tenlastegelegd niet bewezen
werd geacht.
12. Bij de beoordeling van de klacht dat het uit art. 6 EVRM
voortvloeiende recht de minderjarige, die als getuige optrad, als
zodanig te kunnen ondervragen was geschonden, neemt het EHRM als
uitgangspunt:
"47. The Court has had regard to the special features of criminal
proceedings concerning sexual offences. Such proceedings are often
conceived of as an ordeal by the victim, in particular when the latter
is unwillingly confronted with the defendant. These features are even
more prominent in a case involving a minor. In the assessment of the
question whether or not in such proceedings an accused received a fair
trial, account must be taken of the right to respect for the private
life of the perceived victim. Therefore, the Court accepts that in
criminal proceedings concerning sexual abuse certain measures may be
taken for the purpose of protecting the victim, provided that such
measures can be reconciled with an adequate and effective exercise of
the rights of the defence."
13. De bijzonderheden van het onderhavige geval - het opnemen van de
verhoren en het afspelen daarvan ter zitting, zodat de raadsman van
verdachte opmerkingen over die verhoren kan maken (welke ook resultaat
hebben gehad), de deskundigheid van de verhorende ambtenaar, en
(mogelijk) de proceshouding van verdachtes raadsman - brengen mee, dat
het Hof in het onderhavige geval - anders dan in de Duitse zaak - geen
schending van art. 6 EVRM aanneemt. Het EHRM meent dat er in voldoende
mate voor was gezorgd dat de verklaringen van het slachtoffer door de
verdediging in het proces tegen het licht konden worden gehouden.
14. In een zedenzaak waarin voor het bewijs gebruik was gemaakt van de
verklaring van het slachtoffer bij de politie zonder dat er voor de
verdachte gelegenheid was geweest het slachtoffer te (doen)
ondervragen, overwoog de Hoge Raad (arrest van 20 mei 2003, 01915/02,
rov. 3.6):
"In een geval als het onderhavige, waarin het gaat om ontucht met een
minderjarige, zal de rechter, indien hij daartoe gronden aanwezig
acht, het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer
van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de
verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen. Als dientengevolge
voor de verdachte de gelegenheid heeft ontbroken het slachtoffer te
(doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM er niet zonder meer aan in de
weg dat de door het slachtoffer bij de politie afgelegde verklaring,
indien voldoende steunbewijs in de hiervoor onder 3.3 bedoelde zin(6)
ontbreekt, tot het bewijs wordt gebezigd. In een dergelijk geval dient
aan de verdachte die die verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te
toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve
verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het
ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het
slachtoffer (vgl. EHRM 20 december 2001, NJ 2002, 435, en EHRM 2 juli
2002, nr. 34209/96). De wijze waarop een zodanige compensatie zal
kunnen worden geëffectueerd zal afhangen van de omstandigheden van het
geval."
15. Het voorgaande brengt ons bij de vraag of de omstandigheid dat
verdachte de getuige niet persoonlijk heeft kunnen ondervragen
voldoende is gecompenseerd. In het onderhavige geval heeft verdachtes
raadsman de gelegenheid gehad de getuige te ondervragen. Hij heeft
daarbij meer dan het volle pond gekregen want de voorzitter heeft hem
als eerste vragen aan de getuige laten stellen hoewel de wet daartoe
in het onderhavige geval niet verplichtte (art. 292, vierde lid, Sv).
De getuige was immers in het voorbereidend onderzoek al eerder
gehoord. Voorts is verdachte nadat hij op de hoogte was gesteld van
hetgeen de getuige had verklaard de gelegenheid gegeven de vragen op
te geven die zijns inziens aan de getuige moesten worden gesteld.
Aldus acht ik tegen de achtergrond van de hiervoor aangehaalde
Europese rechtspraak het feit dat de verdachte de getuige niet
persoonlijk heeft kunnen ondervragen voldoende gecompenseerd.
Weliswaar was de getuige ten tijde van de terechtzitting van het Hof
inmiddels 18 jaar oud, maar daar staat tegenover dat de verdediging
geen strobreed in de weg is gelegd bij het ondervragen van de getuige.
16. Ten slotte wordt nog gesteld dat ter terechtzitting van 9 maart
2001 door de verdediging geopperd is de getuige te horen terwijl de
verdachte zich op de publieke tribune zou bevinden. Deze klacht faalt
reeds omdat dit verzoek tijdens de terechtzittingen van 21 december
2001 en 21 mei 2002 niet herhaald is.
17. Het middel faalt.
18. Het tweede middel bevat de klacht dat art. 6 EVRM geschonden is,
omdat niet is beslist door een onafhankelijke en onpartijdige rechter.
19. In het middel wordt gesteld dat het Hof - door het overnemen van
de conclusies van het rapport van drs. J. Eland - blijk heeft gegeven
van vooringenomenheid en onvoldoende garanties heeft gegeven terzake
van de rechterlijke onpartijdigheid omdat uit de onderzoeksmethode van
de deskundige zou blijken dat deze van de aanvang af partijdig zou
zijn geweest.
20. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van
onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6 eerste lid EVRM
dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling
moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke
omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor
het oordeel dat een rechter jegens de verdachte een vooringenomenheid
koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande
vrees objectief gerechtvaardigd is.(7)
21. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 mei 2002 houdt in:
"De raadsman stelt dat verdachte is veroordeeld door de rechtbank
Utrecht vanwege het feit dat hij ontuchtige handelingen met zijn
dochter gepleegd zou hebben. Het bewijs daarvoor is zo mager dat er
wel een grote overtuiging aan de veroordeling ten grondslag moet
hebben gelegen, aldus de raadsman. Door zo'n grote aandacht aan het
rapport te hechten is het volgens de raadsman een voorschot op een te
grote waarde die aan de verklaring van gehecht wordt. Dit
geeft blijk van bevooroordeeldheid waaraan consequenties dienen te
worden verbonden. Vader wil dochter in de ogen kijken en ondervragen,
volgens vader liegt ze."
en
"De raadsman draagt namens verdachte de wraking van het hof voor,
daartoe aanvoerende, zakelijk weergegeven:
Mijn cliënt wenst aanwezig te zijn bij de ondervraging van zijn
dochter. Cliënt is ervan overtuigd dat zijn dochter liegt en is van
mening dat zijn dochter minder makkelijk liegt wanneer hij haar kan
aankijken. Indien zijn dochter gehoord wordt buiten zijn aanwezigheid
ziet cliënt dat als partijdig handelen, aangezien de verklaringen van
juist door hem worden betwist. Bij verdachte bestaat de
vrees dat het besluit om zijn dochter buiten zijn aanwezigheid te
horen een zwaarwegende aanwijzing oplevert dat de vierde kamer jegens
hem een vooringenomenheid oplevert."
22. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter terechtzitting
geschorst totdat op de bij de wet voorgeschreven wijze op de
voordracht tot wraking zou zijn beslist. Het verzoek tot wraking is
afgewezen(8) op de volgende gronden:
"Het wrakingsverzoek betreft de heden ter terechtzitting genomen
beslissing van het hof, welke verdachte onwelgevallig is, om zijn
dochter buiten zijn aanwezigheid als getuige te horen.
Op grond van de omstandigheden dat de vierde kamer een gemotiveerde
beslissing heeft genomen, waaraan een rapport van een
gedragsdeskundige ten grondslag is gelegd en die de omstandigheden
waaraan de getuige zal worden gehoord bepaalt, kan niet worden gezegd
dat daardoor de rechterlijke onpartijdigheid in deze zaak schade zal
lijden, of de gerechtvaardigde schijn zou zijn gewekt dat de
rechterlijke onpartijdigheid schade zou (hebben) kunnen lijden omdat
hiermee niet wordt vooruit gelopen op een eindoordeel in de strafzaak
tegen verdachte."
23. Aan het verzoek tot wraking lag ten grondslag dat het Hof de
conclusies van het onderzoek van de deskundige J. Eland (psycholoog)
heeft overgenomen. Dat onderzoek van de psycholoog was volgens de
verdediging van de aanvang af partijdig geweest. Daarom heeft het Hof
door het overnemen van de conclusies daarvan blijk gegeven van
vooringenomenheid. Door het overnemen van die conclusies heeft het Hof
- volgens de steller van het middel - immers reeds een oordeel
uitgesproken over de ernstige bezwaren tegen de verdachte.
24. Aan het middel ligt de stelling ten grondslag dat een rechter
vooringenomen is dan wel de schijn van vooringenomenheid op zich laadt
wanneer hij zijn beslissing baseert op een rapport van een partijdige
deskundige. Uiteraard noopt partijdigheid van een deskundige(9) de
rechter tot extra behoedzaamheid bij het volgen van de conclusies van
die deskundige maar dat wil nog niet zeggen dat die conclusies niet
juist zijn. Hetzelfde geldt voor verklaringen van partijdige getuigen,
zoals slachtoffers van delicten. Ook hier is behoedzaamheid op zijn
plaats, maar wil partijdigheid van de getuige nog niet zeggen dat zijn
verklaring per definitie geen geloof verdient. Volgt een rechter een
conclusie van een partijdige deskundige of hecht hij geloof aan de
verklaring van een partijdige getuige dan zie ik niet in waarom hij
daarmee de schijn van partijdigheid op zich zou laden. Die keuze kan
immers berusten op een veelheid aan gronden. Wil die keuze de schijn
van vooringenomenheid oproepen dan wel op vooringenomenheid zijn
gebaseerd(10), dan moeten daar aanwijzingen voor zijn die verder gaan
dan de enkele voor verdachte onwelgevallige keuze.(11) Kortom, de
stelling die aan het middel ten grondslag ligt gaat niet op.
25. Voor het onderhavige geval komt daar nog het volgende bij. Het Hof
is bij de beslissing op de vraag of de getuige buiten tegenwoordigheid
van de verdachte moest worden gehoord, niet over één nacht ijs gegaan.
Het heeft niet zonder meer besloten de getuige buiten tegenwoordigheid
van de verdachte te horen maar heeft daarbij een rapport van een
deskundige dat met het oog op de beantwoording van die vraag was
vervaardigd, geraadpleegd. Dat rapport is ter terechtzitting aan de
orde geweest. Hoewel verdachte en zijn raadsman daartoe in de
gelegenheid zijn geweest hebben zij de inhoud van het rapport niet
betwist. Om nu vervolgens te roepen dat het Hof vooringenomen is dan
wel de schijn van vooringenomenheid op zich laadt omdat het dat
rapport aan zijn beslissing ten grondslag legt, is wel erg kort door
de bocht. Zou het volgen van dat rapport door het Hof al schijn van
partijdigheid willen oproepen, dan zal het toch minstgenomen zo moeten
zijn dat er op de inhoud van dat rapport wat valt aan te merken in
voor verdachte ongunstige zin. Daarvan blijkt niet. In de toelichting
op het middel worden weliswaar enkele klachten over de door de
deskundige gehanteerde onderzoeksmethode geformuleerd, maar dergelijke
klachten kunnen niet voor het eerst in cassatie worden gedaan omdat
deze een onderzoek van feitelijke aard vergen waarvoor in cassatie
geen plaats is. Van de klacht over de (schijn van) vooringenomenheid
blijft daarom niet meer over dan dat deze is gebaseerd op een voor
verdachte onwelgevallige beslissing. Dat is niet voldoende.
26. De middelen falen.
27. Ambtshalve vraag ik de aandacht voor het volgende. Het Hof heeft
blijkens het verkorte arrest de opgelegde straf gegrond op art. 249
(oud) Sr. In de aanvulling op het verkort arrest heeft het Hof
overwogen:
"Het hof heeft in het verkort arrest verzuimd artikel 57 van het
Wetboek van Strafrecht te vermelden als wettelijk voorschrift waarop
de opgelegde straf is gegrond. Het hof heeft bij het bepalen van de
strafoplegging niettemin rekening gehouden met hetgeen in dit
wetsartikel is bepaald, zodat onder "De toepasselijke wettelijke
voorschriften" in het verkort arrest tevens artikel 57 van het Wetboek
van Strafrecht vermeld had moeten worden. Het hof herstelt dit verzuim
thans alsnog en wijst er uitdrukkelijk op dat onder de toepasselijke
wettelijke voorschriften ook het meerbedoeld artikel 57 is begrepen.
De verdachte wordt door dit herstel van een kennelijke vergissing niet
benadeeld."
28. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 28 januari 2002, NJ 2003,
168 volgt dat het de rechter niet vrijstaat in de aanvulling op het
verkorte arrest de kwalificatie en de aan te halen wettelijke
voorschriften te wijzigen. Bij de beoordeling van het beroep in
cassatie moet derhalve worden uitgegaan van de vermelding van de
toepasselijke wettelijke voorschriften die in het verkorte arrest zijn
opgenomen.
29. Hieruit volgt dat het Hof heeft verzuimd art. 57 Sr te vermelden
bij de wettelijke voorschriften waarop de straf is gegrond. De Hoge
Raad kan dit verzuim zelf herstellen.
30. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden
vernietigd, doch uitsluitend voorzover daarin de toepasselijke
wetsbepalingen niet volledig zijn vermeld, dat de Hoge Raad bij de
toepasselijke wetsartikelen art. 57 Sr zal toevoegen en dat het beroep
voor het overige zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zoals in beginsel mogelijk is volgens o.a. HR 12 oktober 1999, NJ
1999, 827.
2 De punten 10 - 13 ontleen ik aan mijn conclusie bij het hierna te
noemen arrest HR 20 mei 2003, 01915/02.
3 Zie ook A.M. tegen Italië, EHRM 14 december 1999, Appl. no.
37019/97.
4 Ik vraag mij af of HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827 nog wel met dit
arrest te verenigen valt.
5 Zie voor een samenvatting NJCM-bulletin 2003, nr. 1, p. 86-87.
6 Te weten (WHV): met betrekking tot die onderdelen van de verklaring
van de getuige die de verdachte betwist.
7 HR 31 oktober 2000, LJN AA7956, rov. 3.5.
8 Deze omstandigheid staat er niet aan in de weg dat toch nog wordt
geklaagd over schending van art. 6 EVRM omdat de rechter niet
onpartijdig zou zijn. Zie voor een vergelijkbaar geval HR 31 oktober
2000, LJN AA7956, rov.3.3.
9 Voor dit gevaar waarschuwt A.J. Marx, Rechter en deskundige, NJB
1931, blz. 190.
10 Zie over de onpartijdigheid van de rechter M.I. Veldt, Het EVRM en
de onpartijdige strafrechter, diss. Tilburg 1997.
11 Het WODC-rapport Schijn van partijdigheid van rechters van M. ter
Voert en J. Kuppens, Onderzoek en beleid nr. 199 noemt als door hen
gevonden redenen om een rechter te wraken gelegen in bejegening of
behandeling van de zaak: uitlatingen of handelingen van rechters,
ongelijke behandeling, schending van hoor en wederhoor,
procedurefouten, en vooringenomenheid (blz. 27).
Hoge Raad der Nederlanden