Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AK3694 Zaaknr: C02/074HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 28-11-2003
Datum publicatie: 28-11-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
28 november 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/074HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
STICHTING TER EXPLOITATIE VAN NABURIGE RECHTEN SENA, gevestigd te
Hilversum,
EISERES tot cassatie,
incidenteel verweerster,
advocaat: mr. T. Cohen Jehoram,
t e g e n
VERENIGING NEDERLANDSE KABELKRANT PERS, gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie,
incidenteel eiseres,
advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering.
1. Het geding in feitelijke instantie
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: SENA - heeft bij exploot van
10 april 1997 verweerster in cassatie - verder te noemen: NKP -
gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis
uit te spreken dat de vergoeding die uit hoofde van art. 7 van de Wet
op de naburige rechten (hierna: WNR) verschuldigd is voor de
openbaarmaking van op commerciële fonogrammen vastgelegde muziek via
zgn. kabelkranten, ten laste van de bij de gedaagde aangesloten
exploitanten van dergelijke kabelkranten, moet worden berekend naar
rato van 0,7% van het totaal in enig jaar aan derden netto
gefactureerde bedrag, als tegenprestatie voor reclame-uitingen; en wel
aldus betaalbaar, dat telkens per einde maart van elk jaar een
voorschot wordt betaald, berekend naar 70% van de in het betreffende
kalenderjaar redelijkerwijs als verschuldigd te verwachten vergoeding;
en dat eveneens per einde maart van elk jaar aan SENA een
schriftelijke opgave wordt gedaan van de in het afgelopen kalenderjaar
ontvangen commerciële inkomsten als hiervóór bedoeld, met
gelijktijdige betaling van het over het betreffende kalenderjaar
verschuldigde saldo, berekend volgens de hoger genoemde maatstaf, en
verminderd met een eventueel reeds over de betreffende periode betaald
voorschot, waarbij een eventueel negatief saldo mag worden verrekend
met het gelijktijdig per einde maart verschuldigd wordende voorschot
over het dan aangevangen kalenderjaar; alles: met veroordeling van NKP
in de proceskosten.
NKP heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 30 september 1998 een
comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing
aangehouden.
Tegen dit tussenvonnis heeft NKP hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 8 februari 2001 heeft het hof het vonnis waarvan beroep
bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de
rechtbank te 's-Gravenhage verwezen.
Na comparitie van partijen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 19
december 2001:
- voor recht verklaard dat de vergoeding die uit hoofde van artikel 7
WNR verschuldigd is voor de openbaarmaking van op commerciële
fonogrammen vastgelegde muziek via zgn. kabelkranten, ten laste van de
bij NKP aangesloten exploitanten van dergelijke kabelkranten over de
periode van 1 juli 1993 tot en met 31 december 2000 moet worden
berekend naar rato van. 0,28% van het totaal van de over die periode
aan derden netto gefactureerde bedragen, als tegenprestatie voor
reclame-uitingen;
- NKP veroordeeld om, binnen twee maanden na betekening van dit
vonnis, aan SENA schriftelijk opgave te doen van het totaal van de
over de periode van 1 juli 1993 tot en met 31 december 2000 door de
bij NKP aangesloten kabelkrant-exploitanten aan derden netto
gefactureerde bedragen, als tegenprestatie voor reclame-uitingen;
- NKP veroordeeld om, binnen twee maanden na betekening van dit
vonnis, een vergoeding aan SENA te betalen, berekend naar 0,28% van
het totaal van de over de periode van 1 juli 1993 tot en met 31
december 2000 door de bij NKP aangesloten kabelkrantexploitanten aan
derden netto gefactureerde bedragen, als tegenprestatie voor
reclame-uitingen, verminderd met eventueel reeds betaalde
voorschotten;
- het meer of anders gevorderde afgewezen, en
- de proceskosten aldus gecompenseerd dat ieder de eigen kosten
draagt.
Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de rechtbank heeft SENA beroep in cassatie
ingesteld. NKP heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het
incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel
uit.
NKP heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep. SENA
heeft in het incidenteel beroep geconcludeerd tot referte.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor SENA
mede door mr. W.J.M. Diekman en voor NKP mede door mr. J.P. Heering,
beiden advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt zowel in
het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van het
bestreden vonnis, met verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te
's-Gravenhage.
De advocaat van SENA heeft bij brief van 19 september 2003 op die
conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) SENA is de krachtens art. 15 Wet op de naburige rechten (hierna:
WNR) aangewezen rechtspersoon die bij uitsluiting als
vertegenwoordigster van de rechthebbenden optreedt voor de invordering
en verdeling van de ingevolge art. 7 verschuldigde vergoedingen.
(ii) NKP is de overkoepelende organisatie waarin de meeste in
Nederland werkzame exploitanten van zogenoemde kabelkranten zich
hebben verenigd.
(iii) Onder een kabelkrant is te verstaan een via een
kabeldistributienetwerk verspreid televisieprogramma bestaande uit
nieuws en reclameberichten ondersteund met geluid. Het geluid is
veelal muziek.
3.2 SENA vordert in dit geding dat de rechtbank voor recht zal
verklaren dat de vergoeding die uit hoofde van art. 7 WNR verschuldigd
is voor de openbaarmaking van op commerciële fonogrammen vastgelegde
muziek via kabelkranten, ten laste van de bij NKP aangesloten
exploitanten van kabelkranten, moet worden berekend naar rato van 0,7%
van het totaal in enig jaar aan derden, als tegenprestatie voor
reclame-uitingen, gefactureerde bedrag en voorts verklaringen voor
recht ter zake van de wijze van betaling en de vaststelling van de
grootte van de als grondslag te nemen reclame-inkomsten als nader
omschreven onder 1.
3.3.1 In haar - in cassatie niet bestreden - tussenvonnis heeft de
rechtbank vooropgesteld dat partijen het erover eens zijn dat als
grondslag voor de jaarlijks te betalen vergoeding kan dienen het
bedrag van de jaarlijkse reclame-inkomsten c.a. van de exploitanten.
Zij zijn het evenwel, aldus de rechtbank, niet eens geworden over de
hoogte van het als uitgangspunt te hanteren percentage van de
reclame-inkomsten en de vraag of dit percentage in de relatie met NKP
nadere correctie behoeft en zo ja in welke mate. In dat tussenvonnis
heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. In haar
eindvonnis heeft de rechtbank - in cassatie onbestreden - geoordeeld
dat in het onderhavige geding nog slechts aan de orde is welk
basistarief SENA jegens NKP kan hanteren en of, en zo ja, in hoeverre,
daarop nog een correctie voor "niet-Rome-muziek" dient plaats te
vinden.
3.3.2 De Hoge Raad tekent hierbij aan dat ingevolge art. 32 lid 5 WNR
het recht op een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7 WNR niet
geldt voor fonogrammen waarvan de producent geen onderdaan is van noch
rechtspersoon is opgericht naar het recht van een Staat die partij is
bij het Verdrag van Rome inzake de bescherming van uitvoerende
kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties.
"Niet-Rome-muziek" is dus, kort gezegd, muziek waarvoor geen billijke
vergoeding als bedoeld in art. 7 is verschuldigd.
3.3.3 De rechtbank heeft vervolgens, samengevat, als volgt geoordeeld.
De rechtbank stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat het
uitgangspercentage voor het naburig recht 1,125 bedraagt en dat daarop
nog een percentage in mindering moet worden gebracht dat overeenkomt
met het percentage waarvoor de verwervings- en productiekosten deel
uitmaken van de omzet van de kabelkrantexploitanten (rov. 5). In het
licht van het in rov. 7 overwogene dient het ervoor te worden gehouden
dat met aftrek van een percentage voor verwervings- en productiekosten
het jegens het NKP te hanteren percentage 0,44 bedraagt. Dit is het
basistarief (rov. 7). Nu SENA ter comparitie heeft aangegeven dat zij
haar basistarief van 0,7% heeft gebaseerd op "haar algemene
ervaringsregel" dat 75 - 80% van de uitgezonden muziek Rome-muziek is,
betekent dat dat ook het door de rechtbank vastgestelde basistarief
van 0,44% op dit uitgangspunt gebaseerd is te achten (rov. 8). In
redelijkheid kan niet worden volgehouden dat het basistarief onverkort
moet worden toegepast indien het percentage Rome-muziek in de
programma's van de NKP-leden relevant lager is dan 75 - 80%. Er zal
dan ook een evenredige verlaging van het basistarief moeten
plaatsvinden wanneer in rechte is aan te nemen dat de NKP-leden voor
minder dan 75 - 80% Rome-muziek uitzenden (rov. 10). Op grond van
hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de rov. 11 - 21 is de
rechtbank in rov. 22 tot de slotsom gekomen dat het aan SENA is om het
bewijs te leveren van haar stelling dat de programma's van de
NKP-leden voor 75 - 80%, respectievelijk voor een bepaald percentage
Rome-muziek bevatten, althans voor zover deze stelling niet reeds als
vaststaand moet worden beschouwd. In rov. 32 komt de rechtbank tot het
oordeel dat rekening houdend met een correctie voor niet-Rome-muziek
het door SENA jegens NKP te hanteren percentage moet worden bepaald op
0,28. De rechtbank heeft vervolgens een dienovereenkomstige verklaring
voor recht uitgesproken over de periode 1 juli 1993 tot en met 31
december 2000 en voorts NKP veroordeeld om aan SENA schriftelijke
opgave te doen van aan derden netto gefactureerde bedragen en aan SENA
een vergoeding te betalen, één en ander als nader omschreven onder 1.
4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep
4.1.1 Middel 1 bevat slechts een inleiding. Middel 2 keert zich tegen
het oordeel van de rechtbank in rov. 7 dat het jegens NKP te hanteren
basistarief 0,44% bedraagt en de daarvoor gegeven motivering.
4.1.2 De in de onderdelen 2.2, 2.5, 2.6 en 2.8 aangevoerde klachten
kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO,
geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4.1.3 Voor haar oordeel in rov. 7 dat het jegens NKP als basistarief
te hanteren percentage 0,44 bedraagt, heeft de rechtbank redengevend
geacht dat de verwervings- en productiekosten bij kabelkranten "erg
hoog" zijn en dat die kosten 61% [namelijk (1,125% - 0,44%)/1,125 x
100] bedragen. Die redengeving behoefde tegen de achtergrond van het
debat van partijen nadere motivering die evenwel ontbreekt. Immers,
het percentage van 61 is door NKP slechts (impliciet) ter comparitie
genoemd en aldaar door SENA betwist, terwijl dit percentage in
aanzienlijke mate afwijkt van eerder door NKP bij conclusie van
antwoord genoemde percentages. Voor zover de rechtbank ervan is
uitgegaan dat op SENA de bewijslast rustte ter zake van de hoogte van
evenvermelde kosten, is zij uitgegaan van een onjuiste opvatting
omtrent de verdeling van de bewijslast. Immers, de bewijslast ter zake
van de door NKP aangevoerde stelling dat de evenvermelde kosten 61%
bedroegen, rustte op NKP. De hierop gerichte klachten van de
onderdelen 2.3 en 2.4 zijn derhalve gegrond.
4.1.4 De rechtbank heeft voorts voor haar hiervoor in rov. 7 vermelde
oordeel betekenis eraan toegekend dat NKP bij conclusie van antwoord
heeft gesteld dat SENA haar destijds het voorstel had gedaan om 0,49%
(inclusief diverse kortingen) van de commerciële inkomsten als
vergoeding te voldoen, dat SENA deze stelling niet heeft betwist, dat
daaruit kan worden afgeleid dat zij destijds een basistarief van 0,49%
reëel achtte en dat het verschil tussen 0,49% en 0,44% niet groot is.
De enkele omstandigheid dat SENA in een eerder stadium
buitengerechtelijk het voorstel heeft gedaan om een percentage van
0,49 te hanteren, rechtvaardigt evenwel niet de conclusie dat zij dat
tarief reëel achtte. Daarbij moet tevens in aanmerking genomen worden
dat het verschil tussen 0,49% en 0,44% in absolute bedragen
aanzienlijk kan zijn. Een en ander leidt tot de slotsom dat de
motivering van de rechtbank ook op dit punt tekortschiet. De hierop
gerichte klachten van onderdeel 2.7 zijn gegrond.
4.2.1 Middel 3 heeft betrekking op, kort gezegd, de door de rechtbank
in de rov. 10 en 31 toegepaste aftrek voor niet-Rome-muziek.
4.2.2 De in onderdeel 3.2 aangevoerde klachten kunnen niet tot
cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere
motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4.2.3 Uit rov. 8 blijkt dat de rechtbank de stelling van SENA dat zij
haar basistarief van 0,7% heeft gebaseerd op "haar algemene
ervaringsregel" dat 75 - 80% van de uitgezonden muziek Rome-muziek is,
onder ogen heeft gezien. In rov. 10 heeft de rechtbank het gebruik van
die algemene ervaringsregel afgewezen. Voor zover onderdeel 3.3
betoogt dat de rechtbank evenvermelde stelling van SENA niet in haar
oordeelsvorming heeft betrokken, mist het dus feitelijke grondslag.
4.2.4 Door te oordelen dat in redelijkheid niet kan worden volgehouden
dat het basistarief onverkort moet worden toegepast indien het
percentage Rome-muziek in de programma's van de NKP-leden relevant
lager is dan 75 - 80, heeft de rechtbank, mede in het licht van de
wetsgeschiedenis vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal
onder 4.17 en 4.18, niet blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 7 lid 1 WNR. In zoverre
faalt onderdeel 3.3.
4.2.5 De rechtbank heeft voorts (in rov. 20) geoordeeld dat het door
SENA gehanteerde forfaitaire systeem - een tarief, onafhankelijk van
het aandeel dat niet-Rome-muziek uitmaakt van de ten gehore gebrachte
muziek - niet op redelijkheid en billijkheid kan worden gebaseerd.
Anders dan onderdeel 3.3 kennelijk voorts nog wil betogen, is dit
oordeel niet onbegrijpelijk en heeft de rechtbank dit oordeel
alleszins toereikend gemotiveerd in de rov. 16 - 19.
4.2.6 Door te oordelen dat er "dan ook" een evenredige verlaging van
het basistarief zal moeten plaatsvinden, wanneer in rechte is aan te
nemen dat de NKP-leden voor minder dan 75 - 80% Rome-muziek uitzenden,
miskent de rechtbank dat evenredige aanpassing van het basistarief in
dat geval niet zonder meer gerechtvaardigd is. Immers, de
incassokosten, die ook door de vast te stellen billijke vergoeding
moeten worden gedekt, zijn percentueel hoger indien in afwijking van
het bij het basistarief gehanteerde uitgangspunt minder dan 75 - 80%
Rome-muziek wordt uitgezonden. De hierop gerichte subsidiaire klacht
van onderdeel 3.3 slaagt derhalve.
4.3.1 Middel 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov.
22 dat het aan SENA is om het bewijs te leveren van haar stelling dat
de programma's van de NKP-leden voor 75 - 80%, respectievelijk voor
een bepaald percentage Rome-muziek bevatten, althans voor zover deze
stelling niet reeds als vaststaand moet worden beschouwd, en de
daarvoor door de rechtbank gegeven motivering.
4.3.2 De in de onderdelen 4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9 en 4.10 aangevoerde
klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art.
81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of
de rechtsontwikkeling.
4.3.3.1 Met haar hiervoor in 4.3.1 weergegeven oordeel heeft de
rechtbank mede in het licht van de in de conclusie van de
Advocaat-Generaal onder 4.17 en 4.18 vermelde wetsgeschiedenis, niet
blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de
verdeling van de bewijslast. De rechtbank is daarbij in rov. 14
terecht ervan uitgegaan dat art. 32 lid 5 WNR "in feite geen
uitzondering op art. 7 WNR, maar een basisvoorwaarde voor
toepasselijkheid daarvan". Zij heeft haar oordeel ook alleszins
toereikend gemotiveerd. De onderdelen 4.3 en 4.4 stuiten hierop af.
4.3.3.2 Ten aanzien van hetgeen in de onderdelen 4.3 en 4.4 in het
bijzonder nog wordt betoogd, wordt het volgende aangetekend. In de
art. 7 en/of 15 WNR zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de
opvatting van SENA dat op de partij die de stelling betrekt dat zij
een lagere billijke vergoeding verschuldigd is, omdat zij een lager
dan gemiddeld percentage Rome-muziek openbaar maakt, de bewijslast
rust van die stelling. Voorts heeft de rechtbank in de rov. 16 - 20
voldoende gemotiveerd waarom zij geen redenen aanwezig acht voor
omkering van de bewijslast of een forfaitair systeem in verband met
hetgeen SENA heeft aangevoerd omtrent (de problemen bij) incasso van
de vergoedingen.
4.4 De in middel 5 en onderdeel 6.2 aangevoerde klachten kunnen niet
tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere
motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4.5 De rechtbank heeft blijkens de rov. 26 - 31 geoordeeld dat bij de
correctie op het basistarief voor de van Digi Music betrokken muziek
uitgegaan moet worden van een percentage van 20% Rome-muziek. Dit
oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de in rov. 27 vastgestelde
percentages van 23,2 en 21,7. De hierop gerichte motiveringsklachten
van de onderdelen 6.3 en 6.4 zijn derhalve gegrond.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 Blijkens het petitum heeft SENA slechts verklaringen voor recht
gevorderd. Met haar dictum is de rechtbank derhalve, naar het middel
met juistheid betoogt, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
5.2 Nu SENA de bestreden beslissing van de rechtbank niet heeft
uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het beroep worden
gereserveerd.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale en het incidentele beroep;
vernietigt het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 19
december 2001;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere
behandeling en beslissing;
in het principale beroep voorts:
veroordeelt NKP in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van SENA begroot op EUR 376,36 aan verschotten
en EUR 1.590,-- voor salaris;
in het incidentele beroep voorts:
reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie
tot de einduitspraak;
begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van
NKP op EUR 68,07 aan verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris, en aan
de zijde van SENA op EUR 68,07 aan verschotten en EUR 1.365,-- voor
salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.M.J. van
Buchem-Spapens en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer F.B. Bakels op 28 november 2003.
*** Conclusie ***
C02/074HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 5 september 2003
Conclusie inzake:
Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten SENA
tegen
Vereniging Nederlandse Kabelkrant Pers
1. Inleiding
1.1. Partijen zullen hierna doorgaans worden aangeduid als Sena en
NKP.
1.2. Het gaat in deze (sprongcassatie)zaak hoofdzakelijk om de
toepassing die de rechtbank heeft gegeven aan artikel 7 lid 1 van de
Wet op de naburige rechten van 1993 (hierna: WNR), meer in het
bijzonder de vaststelling van de daar bedoelde billijke vergoeding:
'Een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram of een
reproduktie daarvan kan zonder toestemming van de producent van het
fonogram en de uitvoerend kunstenaar of hun rechtverkrijgenden worden
uitgezonden of op een andere wijze openbaar gemaakt, mits daarvoor een
billijke vergoeding wordt betaald.'
2. Feiten en procesverloop
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)
a) Sena is de krachtens artikel 15 Wet Naburige Rechten (WNR)
aangewezen rechtspersoon die bij uitsluiting als vertegenwoordigster
van de rechthebbenden optreedt voor de invordering en verdeling van de
ingevolge artikel 7 WNR verschuldigde vergoedingen.
b) NKP is de overkoepelende organisatie waarin de meeste in Nederland
werkzame exploitanten van zogenoemde kabelkranten zich hebben
verenigd.
c) Onder kabelkrant is te verstaan een via een kabeldistributienetwerk
verspreid televisieprogramma bestaande uit nieuws- en
reclameberichten, ondersteund met geluid. Het geluid is veelal muziek.
2.2. Bij inleidende dagvaarding van 10 april 1997 heeft Sena de
onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te
's-Gravenhage.(2) Zij vorderde hierbij een verklaring voor recht,
inhoudende dat:
'het de rechtbank behage om bij vonnis uit te spreken, dat de
vergoeding die uit hoofde van art. 7 WNR verschuldigd is voor de
openbaarmaking van op commerciële fonogrammen vastgelegde muziek via
zgn. kabelkranten, ten laste van de bij de gedaagde aangesloten
exploitanten van dergelijke kabelkranten, moet worden berekend naar
rato van 0,7 % van het totaal in enig jaar aan derden netto
gefactureerde bedrag, als tegenprestatie voor reclameuitingen; en wel
aldus betaalbaar, dat telkens per einde maart van elk jaar een
voorschot wordt betaald, berekend naar 70 % van de in het
desbetreffende kalenderjaar redelijkerwijs als verschuldigd te
verwachten vergoeding; en dat eveneens per einde maart van elk jaar
aan Sena een schriftelijke opgave wordt gedaan van de in het afgelopen
kalenderjaar ontvangen commerciële inkomsten als hiervóór bedoeld, met
gelijktijdige betaling van het over het betreffende kalenderjaar
verschuldigde saldo, berekend volgens de hoger genoemde maatstaf, en
verminderd met een eventueel reeds over de betreffende periode betaald
voorschot; waarbij een eventueel negatief saldo mag worden verrekend
met het gelijktijdig per einde maart verschuldigd wordend voorschot
over het dan aangevangen kalenderjaar; alles: met veroordeling van
gedaagde in de proceskosten'.
2.3. NKP voerde gemotiveerd verweer.
2.4. Op 30 september 1998 wees de rechtbank een tussenvonnis.(3)
Hierin overwoog zij, samengevat weergegeven, het volgende.(4)
Ook in de onderhavige procedure zijn van belang de door de rechtbank
in een (andere) procedure, nl. tussen Sena en de NOS, geformuleerde
criteria, te weten:
(i) de BUMA-tarieven,
(ii) de vergoedingen in de omringende landen,
(iii) de vergoedingen die andere organisaties bereid zijn te betalen,
en
(iv) de kijk- en luisterdichtheden.
Het criterium onder ii (vergelijking met de ons omringende landen)
blijft buiten beschouwing, omdat dit criterium volgens partijen niet
relevant is voor zover het kabelkranten betreft. Omdat partijen de
vergoeding wensen te relateren aan de reclameinkomsten, blijft ook het
criterium onder iv buiten beschouwing, teneinde te voorkomen dat dit
criterium twee maal wordt meegewogen (r.ovv. 4.1-4.4).
De rechtbank gelastte een comparitie van partijen, onder meer ter
verkrijging van nadere inlichtingen ten aanzien van de (resterende)
criteria, alsmede over de aan te brengen correcties op het aan de hand
van genoemde criteria vast te stellen tarief.
2.5. Van dit tussenvonnis is NKP in hoger beroep gegaan. Bij arrest
van 8 februari 2001 bekrachtigde het gerechtshof te 's-Gravenhage het
tussenvonnis van de rechtbank en verwees de zaak terug naar deze
rechtbank ter verdere behandeling en afdoening.
2.6. Na comparitie d.d. 9 oktober 2001 wees de rechtbank op 19
december 2001 eindvonnis.(5) De rechtbank verklaarde hierbij voor
recht:
'dat de vergoeding die uit hoofde van artikel 7 WNR verschuldigd is
voor de openbaarmaking van op commerciële fonogrammen vastgelegde
muziek via zgn. kabelkranten, ten laste van de bij NKP aangesloten
exploitanten van dergelijke kabelkranten over de periode van 1 juli
1993 tot en met 31 december 2000 moet worden berekend naar rato van
0,28 % van het totaal van de over die periode aan derden netto
gefactureerde bedragen, als tegenprestatie voor reclameuitingen.'
De rechtbank veroordeelde NKP om schriftelijk opgaaf te doen van het
totaal van de over de genoemde periode aan derden netto gefactureerde
bedragen, als tegenprestatie voor reclameuitingen, en om aan Sena over
deze periode een vergoeding te betalen van 0,28 % van genoemde
bedragen, verminderd met eventueel reeds betaalde voorschotten.
2.7. In het eindvonnis overwoog de rechtbank hiertoe, samengevat
weergegeven, als volgt. Partijen zijn het erover eens dat het
uitgangspercentage van het naburig recht 1,125 van de reclame-omzet
bedraagt, waarop een percentage in mindering wordt gebracht voor de
productie- en verwervingskosten (r.ovv. 3-5). Aldus is de uitkomst nog
slechts van feitelijke gegevens afhankelijk zodat in het midden kan
blijven naar welke maatstaven in het algemeen de billijke vergoeding
moet worden vastgesteld en behoeft de uitkomst van de prejudiciële
procedure (in de zaak Sena/NOS) niet te worden afgewacht (rov. 6).
Als door NKP ter comparitie gesteld en door Sena niet weersproken
staat vast dat de verwervings- en productiekosten bij de NKP-leden
'erg hoog' zijn. Het door Sena genoemde percentage van 38 % is niet
erg hoog, terwijl het door NKP genoemde percentage van 61 % wel erg
hoog kan worden genoemd. Het verschil tussen het daarbij resterende
basistarief van 0,44 % en het destijds door Sena redelijk geachte
basistarief van 0,49 % is niet groot. Het basistarief bedraagt 0,44 %
(rov. 7).
Dit basistarief is gebaseerd op het door Sena genoemde uitgangspunt
dat naar algemene ervaringsregels, 75-80% van de uitgezonden muziek,
Rome-muziek is (rov. 8). Er zal een evenredige verlaging van het
basistarief moeten worden toegepast wanneer in rechte kan worden
aangenomen dat, zoals de NKP-leden stellen, deze voor minder dan
75-80% Rome-muziek uitzenden (r.ovv. 9-10).
De billijke vergoeding van art. 7 WNR is alleen verschuldigd voor
zover Rome-muziek wordt uitgezonden. Op grond van de hoofdregel van
art. 177 Rv heeft Sena, die zich beroept op het rechtsgevolg van het
door haar gestelde feit dat de NKP-leden voor 75-80 % Rome-muziek
gebruiken, dit feit te bewijzen. De stelling van NKP dat haar leden
geen of minder Rome- muziek uitzenden strekt tot ontkenning van dat
feit, zodat zij dit op grond van die hoofdregel niet hoeft te bewijzen
(r.ovv. 11-14).
De wet geeft geen bijzondere regel voor de bewijslastverdeling en het
bestaan van zo'n regel kan ook niet uit de parlementaire geschiedenis
worden afgeleid (rov. 15). Voor omkering van de bewijslast op grond
van de redelijkheid en billijkheid is geen plaats (rov. 20). Uit de
parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever aan het belang dat
het werken voor Sena anders onmogelijk zou worden, minder grote
betekenis hecht dan Sena zelf doet (r.ovv. 16-18). Aangenomen mag
worden dat Sena ten behoeve van de repartitie over de (meeste)
producentengegevens beschikt. Nu NKP haar playlists heeft aangeboden,
moet het mogelijk zijn dat Sena door vergelijking met haar eigen
gegevens, althans grotendeels, nagaat in welk percentage Rome-muziek
is uitgezonden. Het belang van Sena dat het werken anders onmogelijk
of te kostbaar zal worden, is niet voldoende om haar beroep op de
redelijkheid en billijkheid te dragen (rov. 19). Wel kan van NKP
worden verlangd desgevraagd Sena aanknopingspunten voor de
bewijslevering te bieden door het verstrekken van voldoende feitelijke
gegevens. NKP heeft deze gegevens in de vorm van playlists aangeboden,
zodat de bewijslast ook niet moet worden omgekeerd op de grond dat NKP
niet aan haar stelplicht/informatieplicht heeft voldaan (rov. 21).
De NKP-leden betrekken hun muziek van radiostations, van Digi Music en
van eigen CD's. De rechtbank gaat ervan uit dat in de periode van 1
juli 1993 tot en met 31 december 2000 van de door de NKP-leden
uitgezonden muziek gemiddeld 50 % afkomstig was van Digi Music en
gemiddeld 50% van de radiostations en van eigen CD's (rov. 24). Als
vaststaand moet worden beschouwd de stelling van Sena dat de
radio-muziek en de eigen muziek voor 75-80 % uit Rome-muziek
bestonden. Hiervoor geldt het basistarief van 0,44% onverkort (rov.
25). In de periode 1 juli 1993 tot en met 31 december 2000 bevatte het
muziekbestand van Digi Music in ieder geval voor 20 % Rome-muziek,
waarvoor het te hanteren percentage op een vierde van het
basispercentage, derhalve op 0,11% komt (r.ovv. 27-31). Het gemiddelde
percentage komt dan op 0,28 %, voor welk percentage de gevorderde
verklaring voor recht wordt toegewezen (rov. 32).
De nevenvorderingen van Sena hebben over het verleden geen zin meer,
behalve voor zover zij door de rechtbank worden opgevat in die zin dat
Sena opgave vordert van de tot en met 2000 aan derden netto
gefactureerde bedragen alsmede van betaling van 0,28 % van het totaal
van deze bedragen (rov. 33).
Sena is niet ontvankelijk in haar vorderingen met betrekking tot het
jaar 2001, dat nog niet voorbij is, en de toekomst, zodat deze
vorderingen zullen worden afgewezen (rov. 34).
2.8. Tegen dit vonnis heeft Sena tijdig(6) beroep in cassatie
ingesteld (sprongcassatie(7)). NKP concludeerde tot verwerping van het
beroep en stelde incidenteel cassatieberoep in. Sena concludeerde tot
referte in het incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun
standpunten schriftelijk doen toelichten. Sena heeft gerepliceerd en
NKP heeft gedupliceerd.
3. Inleidende beschouwingen
3.1. Voorafgaand aan de bespreking van de cassatiemiddelen, maak ik de
volgende inleidende opmerkingen.
3.2. Het volledige artikel 7 WNR, dat in deze procedure centraal
staat, luidt als volgt:
'1. Een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram of een
reproduktie daarvan kan zonder toestemming van de producent van het
fonogram en de uitvoerend kunstenaar of hun rechtverkrijgenden worden
uitgezonden of op een andere wijze openbaar gemaakt, mits daarvoor een
billijke vergoeding wordt betaald.
2. Bij gebreke van overeenstemming over de hoogte van de billijke
vergoeding is de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage in eerste
aanleg bij uitsluiting bevoegd om op vordering van de meest gerede
partij de hoogte van de vergoeding vast te stellen.
3. De vergoeding komt toe aan zowel de uitvoerende kunstenaar als de
producent of hun rechtverkrijgenden en wordt tussen hen gelijkelijk
verdeeld.'
Ingevolge artikel 15 WNR is Sena aangewezen als de ter zake van
vergoedingen ex art. 7 WNR exclusief bevoegde incasso-organisatie.
3.3. De artikelen 7 en 15 WNR zijn gebaseerd op art. 12 van het
Internationale verdrag inzake de bescherming van uitvoerende
kunstenaars, van producenten van fonogrammen en van
omroeporganisaties, van Rome, 20 oktober 1961. Ik zal dit verdrag
aanhalen als: Conventie van Rome 1960 of kortweg CvR. In de WNR zelf
en in de door mij geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis wordt
veelal gesproken over 'het Verdrag van Rome', alsof er geen andere
verdragen van Rome zouden zijn.
Artikel 12 CvR luidt:
'Indien een voor handelsdoeleinden openbaar gemaakt fonogram, of een
reproduktie van zulk een geluidsdrager, rechtstreeks wordt gebruikt
voor uitzending of voor enigerlei overbrenging aan het publiek, dient
door de gebruiker één enkele redelijke vergoeding te worden betaald
aan de uitvoerende kunstenaar of aan de producenten van de fonogrammen
of aan beiden. De nationale wetgeving kan, bij het ontbreken van
overeenstemming tussen deze partijen, de voorwaarden inzake de
verdeling van deze vergoeding bepalen.'
Artikel 16 CvR geeft lidstaten de mogelijkheid om voorbehouden te
maken ten aanzien van de toepassing van art. 12. Nederland heeft
hiervan gebruik gemaakt. In onderdeel 4.17 van deze conclusie kom ik
aan de hand van de wetsgeschiedenis van de WNR en van de
CvR-goedkeuringswet daarop terug.
3.4. Reeds thans vermeld ik evenwel dat ingevolge art. 32 lid 5 WNR de
vergoedingsplicht uitsluitend bestaat voor zgn. 'Rome-muziek'. Deze
bepaling luidt:
'5. Het recht op een billijke vergoeding, als bedoeld in artikel 7,
geldt niet voor fonogrammen waarvan de producent geen onderdaan is van
noch rechtspersoon is opgericht naar het recht van een Staat die
partij is bij het in het eerste lid, onder a, bedoelde Verdrag van
Rome.'
3.5. Op grond van de EG-richtlijn 92/100 inzake leen- en verhuurrecht
en bepaalde naburige rechten, is de genoemde vergoedingsaanspraak
binnen de EG geharmoniseerd. De leden 1 en 2 van artikel 8 van
Richtlijn 92/100 luiden:
'1. De Lid-Staten kennen uitvoerende kunstenaars het uitsluitende
recht toe, het uitzenden via de ether en het mededelen aan het publiek
van hun uitvoeringen toe te staan of te verbieden, behalve wanneer de
uitvoering op zichzelf reeds een uitzending is of aan de hand van een
vastlegging is vervaardigd.
2. De Lid-Staten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een
enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer
een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie
daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei
mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld
tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van
fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende
kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de Lid-Staten
bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide
partijen wordt verdeeld.'
3.6. In een geding tussen Sena en de NOS, dat eveneens de billijke
vergoeding van art. 7 WNR betrof, heeft de Hoge Raad prejudiciële
vragen gesteld aan het Hof van Justitie der EG. Het Hof heeft die
vragen op 6 februari 2003 beantwoord.(8)
Ik vermeld aanstonds dat het Hof in zijn arrest enerzijds heeft
bevestigd dat het begrip 'billijke vergoeding' een communautair
rechtsbegrip is, maar anderzijds aan de nationale rechters van de
lidstaten nog steeds grote vrijheid heeft toegekend ten aanzien van de
invulling daarvan. Anders gezegd: het Hof heeft zijn 'eindcontrole'
weliswaar niet 'weggegeven', maar heeft anderzijds, althans voorlopig,
veel ruimte gelaten voor hetgeen naar nationale maatstaven 'billijk'
wordt geacht. Van een streven van het Hof naar een uniform EU-tarief,
of zelfs maar van een uniform of limitatief aangeven van in aanmerking
komende parameters bij de vaststelling van het tarief, blijkt for the
time being geen sprake, nu het Hof in wezen ieder berekeningsmodel
toelaat 'voorzover met dit model een juist evenwicht kan worden
bereikt tussen het belang van uitvoerende kunstenaars en producenten
om een vergoeding voor de uitzending van een bepaald fonogram te
ontvangen en het belang van derden om dit fonogram onder redelijke
voorwaarden te kunnen uitzenden'.(9),(10)
3.7. Ook de partijen Sena en NKP zijn - kennelijk - van mening dat in
deze zaak van het HvJEG geen nadere verlossende woorden zijn te
verwachten.
De Haagse rechtbank heeft immers in haar eindvonnis, nadat zij had
vastgesteld dat partijen het over het uitgangspercentage eens waren
geworden niet (meer), als in het tussenvonnis nog was overwogen, op
basis van de daarin vermelde criteria zelfstandig de hoogte van de te
betalen billijke vergoeding vastgesteld, maar heeft de inmiddels - op
basis van dat artikel bereikte - overeenstemming tussen
partijen/partijafspraak uitgelegd en 'doorgerekend'. Om die reden
overwoog de rechtbank dat zij in staat was om uitspraak te doen,
zonder te wachten op de hierboven weergegeven prejudiciële beslissing
van HvJEG (r.ovv. 5-6 van het bestreden vonnis). Aan de in het
tussenvonnis nog wel aangehaalde algemene criteria heeft de rechtbank,
nadat partijen overeenstemming over het 'basistarief' hadden bereikt,
dan ook niet meer getoetst. Tegen de r.ovv. 5 en 6, waarin de
rechtbank een en ander uiteenzet, zijn geen klachten gericht.
3.8. Volledigheidshalve geef ik hieronder het dictum van het arrest
van het HvJEG weer, en vervolgens enige rechtsoverwegingen uit het
arrest.
Het dictum luidt:
'1) Het begrip billijke vergoeding (?) moet in alle lidstaten uniform
worden uitgelegd en in dier voege worden toegepast dat elke lidstaat
op zijn grondgebied de meest relevante criteria vaststelt om er binnen
de door het gemeenschapsrecht en met name door deze richtlijn gestelde
grenzen voor te zorgen dat dit communautaire begrip wordt
geëerbiedigd.
2) Artikel 8, lid 2, van de richtlijn 92/100 verzet zich niet tegen
een model voor de berekening van de billijke vergoeding van
uitvoerende kunstenaars of producenten dat variabele en vaste factoren
bevat, zoals het aantal uren dat fonogrammen worden uitgezonden, de
kijk- en luisterdichtheden van de door de omroeporganisatie
vertegenwoordigde radio- en televisieomroepen, de bij overeenkomst
vastgestelde tarieven op het gebied van de rechten voor uitvoering en
uitzending van door het auteursrecht beschermde muziekwerken, de
tarieven die de publieke omroepen in de buurlanden van de betrokken
lidstaat toepassen en de door de commerciële omroepen betaalde
bedragen, voorzover met dit model een juist evenwicht kan worden
bereikt tussen het belang van uitvoerende kunstenaars en producenten
om een vergoeding voor de uitzending van een bepaald fonogram te
ontvangen en het belang van derden om dit fonogram onder redelijke
voorwaarden te kunnen uitzenden en het model niet in strijd is met
enig beginsel van het gemeenschapsrecht.'
3.9. Het hof kwam tot de eerste beslissing op grond van onder meer de
volgende overwegingen:
'34. Bij gebreke van een communautaire definitie van het begrip
billijke vergoeding is er evenwel geen enkele objectieve reden voor de
vaststelling van precieze methodes ter bepaling van een uniforme
billijke vergoeding door de gemeenschapsrechter, waardoor het Hof zich
noodzakelijkerwijs in de plaats zou moeten stellen van de lidstaten,
waaraan richtlijn 92/100 geen enkel bijzonder criterium oplegt (?).
Het staat dus uitsluitend aan de lidstaten om op hun grondgebied de
meest relevante criteria vast te stellen om er binnen de door het
gemeenschapsrecht en in het bijzonder richtlijn 92/100 gestelde
grenzen voor te zorgen dat dit communautaire begrip wordt
geëerbiedigd.'
'37. Gelijk de Commissie beklemtoont, impliceert deze vergoeding, die
de tegenprestatie vormt voor het gebruik van een commercieel fonogram,
vooral voor uitzending, dat de billijkheid ervan met name moet worden
beoordeeld tegen de achtergrond van de waarde van dit gebruik in het
handelsverkeer.'
In verband met het onder 2 gegeven antwoord, overwoog het HvJ EG over
zijn rol ten aanzien van de bij de berekening van de billijke
vergoeding te hanteren criteria:
'40. Gelijk uit het antwoord op de eerste vraag blijkt, staat het niet
aan het Hof om zelf de criteria voor een billijke vergoeding vast te
stellen of algemene en vooraf bepaalde grenzen te stellen voor de
vaststelling van dergelijke criteria, maar dient het de verwijzende
rechter de gegevens te verschaffen die deze nodig heeft om te kunnen
beoordelen of de nationale criteria voor de vaststelling van de
vergoeding van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen
van dien aard zijn dat zij hun, in overeenstemming met het
gemeenschapsrecht, een billijke vergoeding verzekeren.'
3.10. Ik sta nog stil bij de verwijzing door het Hof in zijn rov. 37
naar 'de achtergrond van de waarde van dit gebruik in het
handelsverkeer'. Ik meen in het kader van mijn inleidende opmerkingen
hierover het volgende te moeten opmerken.
De bepaling van 'de waarde in het handelsverkeer' (of: marktwaarde)
is, op zijn zachtst gezegd, een uiterst moeizaam hanteerbare parameter
in een situatie waarin er aan aanbodzijde geen sprake is van
concurrentie. Het systeem van art. 12 CvR, art. 8 lid 2 Richtlijn
92/100 en in elk geval art. 7 jo. art. 15 WNR brengt mee dat
concurrentie aan aanbodzijde - als het ware per definitie - is
uitgesloten.(11)
De door Sena (zie haar middelonderdeel 2.5) ingeroepen omstandigheid
dat er debiteuren ex art. 7 WNR zijn, die bereid zijn om zonder
rechterlijke veroordeling daartoe de door Sena voorgestelde tarieven
te betalen, doet daaraan m.i. niet of onvoldoende af. Een
betalingsbereidheid ten aanzien van door een monopolist gevraagde
tarieven kan immers eerder duiden op onwetendheid of een hoge 'value'
die iemand toekent aan het voorkomen van 'nuisance', dan dat daaruit,
bij gebreke aan de nu eenmaal wettelijk uitgesloten concurrentie, 'de
waarde in het handelsverkeer', respectievelijk de 'billijkheid' van
die tarieven zou behoren te worden afgeleid.(12)
4. Bespreking van het principale cassatieberoep van Sena
4.1. Middel 2 (middel 1 bevat slechts een inleiding)(13), keert zich
met acht onderdelen tegen rov. 7 van het vonnis waarvan
cassatieberoep. Daarin overwoog de rechtbank:
'7. Ter comparitie is namens NKP gesteld dat, en aangegeven waarom, de
verwervings- en productiekosten bij kabelkranten 'erg hoog' zijn. Sena
heeft, hoewel haar de gelegenheid daartoe was geboden, deze deugdelijk
gemotiveerde stelling niet voldoende betwist, zodat deze stelling van
NKP als vaststaand wordt beschouwd. Uitgaande van het door Sena
genoemde percentage van 0,7% zouden de productie- en verwervingskosten
ongeveer 38% van de omzet van
de kabelkrantexploitanten uitmaken, en dat is niet erg hoog. NKP heeft
ter comparitie, onder verwijzing naar de erg hoge verwervings- en
productiekosten van haar leden, gesteld dat het uiteindelijke tarief
op 0,44 % van de totale reclame-inkomsten van haar leden dient te
komen. Bij dit tarief zou het aandeel van de verwervings- en
productiekosten in de omzet 61% [namelijk (1,125% - 0,44%)/1,125 x
100] zijn, hetgeen wel erg hoog is te noemen. Bij antwoord (pagina 11,
bovenaan) heeft NKP gesteld dat Sena haar destijds het voorstel had
gedaan om 0,49% (inclusief diverse kortingen) van de commerciële
inkomsten als vergoeding te voldoen. Sena heeft ook deze stelling
niet, althans niet duidelijk weersproken en daaruit kan worden
afgeleid dat zij destijds een basistarief van 0,49% reëel achtte. Het
verschil tussen 0,49% en 0,44% is niet groot. In het licht van dit een
en ander dient het ervoor te worden gehouden dat met aftrek van een
percentage voor verwervings- en productiekosten het jegens NKP te
hanteren percentage 0,44% bedraagt. Dit is het basistarief.'
4.2. Onderdeel 2.2 (onderdeel 2.1 bevat een inleiding), verwijt de
rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden (art.
48 Rv (oud)), althans haar oordeel onvoldoende te hebben gemotiveerd,
omdat partijen bij comparitie het eens waren over de redelijkheid van
een verhouding van 1:2 voor het naburig recht ten opzichte van het
auteursrecht. Voorts zou de rechtbank bij voormeld oordeel hebben
verzuimd essentiële stellingen van partijen in zijn oordeel te
betrekken. Hiertoe wijst het onderdeel op door NKP overgelegde
overeenkomst waaruit blijkt dat NKP aan BUMA een vergoeding van 2,25%
minus 25% verwervingskosten verschuldigd is.
4.3. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voorzover het klaagt dat
de rechtbank uit het oog heeft verloren dat partijen overeenstemming
hadden bereikt over een verhouding 1:2 tussen naburig recht en
auteursrecht. De rechtbank heeft immers in r.ovv. 3 tot en met 5 van
het eindvonnis geoordeeld dat partijen ter comparitie overeenstemming
hadden bereikt over genoemde verhouding, maar zij heeft daarbij deze
overeenstemming alleen aanwezig geacht terzake van het
uitgangspercentage, waarop vervolgens nog een percentage voor de
productie- en verwervingskosten in mindering moet worden gebracht.
Het (feitelijk) oordeel dat de bereikte overeenstemming niet zag op de
verhouding tussen de na kostenaftrek resterende percentages, is niet
onbegrijpelijk, nu de rechtbank heeft vastgesteld dat NKP ter
comparitie bij hantering van een uitgangspercentage van 1,125 na
kostenaftrek op een tarief van 0,44% - derhalve een kostenaftrek van
61% - uitkwam, terwijl Sena bij hantering van hetzelfde
uitgangspercentage, een tarief van 0,7% vorderde - daarbij derhalve
uitgaand van een kostenaftrek van 0,38%. Hieruit kon de rechtbank
concluderen, met voorbijgaan aan de in het onderdeel genoemde
overeenkomsten, dat partijen geen overeenstemming hadden bereikt over
aansluiting bij de tussen NKP en BUMA gehanteerde kostenaftrek. Tot
het oordeel dat ook Sena van een verhouding 1:2 van de
uitgangspercentages - vóór aftrek van een percentage voor de
productie- en verwervingskosten - uitging, kwam de rechtbank door een
vergelijking van het percentage van 1,125% met het door Sena
gevorderde percentage van 0,7% (rov. 3). Ook dit feitelijk oordeel is
alleszins begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt
derhalve.
4.4. De onderdelen 2.3 en 2.4 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
Onderdeel 2.3 acht de overweging van de rechtbank, dat de verwervings-
en productiekosten van de kabelkranten 'erg hoog' zijn, waarbij de
rechtbank vervolgens het door NKP laatst genoemde percentage van 61 %
van de omzet aanneemt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende
gemotiveerd. Het onderdeel voert aan dat het kostenpercentage waarvan
Sena uitging (38%), al hoger is dan het door Buma/Stemra gehanteerde
percentage alsmede hoger is dan de eerder bij CvA door NKP genoemde
percentages en voorts dicht ligt bij het door NKP, eveneens bij CvA,
als hoogst genoemde kostenpercentage (40%).
Onderdeel 2.4 wijst erop dat NKP het door haar eerst bij comparitie
genoemde percentage, volgens de rechtbank neerkomend op 61%, op geen
enkele wijze heeft onderbouwd noch dienaangaande bewijs heeft
aangeboden, terwijl NKP eerder bij CvA kortings/kostenpercentages van
31,5% en 40% had genoemd. Van Sena kon een gemotiveerde betwisting ter
comparitie niet gevergd worden, zo wil het onderdeel.
4.5. Het oordeel van de rechtbank dat de kostenaftrek 61% bedraagt,
berust uitsluitend op de overweging dat als onvoldoende betwist
vaststaat, dat de productie- en verwervingskosten bij kabelkranten
'erg hoog' zijn, waarop de rechtbank het door Sena genoemde percentage
van 38 % niet 'erg hoog' achtte, in tegenstelling tot het door NKP bij
comparitie (impliciet) genoemde percentage van 61%.
Dit oordeel acht ook ik onbegrijpelijk, althans onvoldoende
gemotiveerd. Ook indien als onvoldoende betwist vaststaat dat de
kosten bij NKP 'erg hoog' zijn, staat daarmee niet eveneens als
onbetwist vast dat deze 61% van de omzet bedragen. De door NKP ter
comparitie naar voren gebrachte percentages waren door Sena ter
comparitie immers wél betwist. Het had op de weg van NKP gelegen om
dit wel betwiste en eerst bij comparitie (impliciet) genoemde
percentage met cijfermateriaal te onderbouwen. Dat de rechtbank het
door NKP ter comparitie genoemde percentage van 61% overneemt is te
meer onbegrijpelijk, nu dit percentage in aanzienlijke mate afwijkt
van eerder bij CvA door NKP genoemde kostenpercentages. In de
redenering van de rechtbank had, zo lijkt het, in wezen ieder door NKP
ter comparitie genoemd nog hoger percentage gehonoreerd kunnen worden,
omdat dit ook 'erg hoog' zou zijn.
Bedacht moet voorts worden dat, anders dan de s.t. zijdens NKP
voorhoudt, de onderhavige beslissing inzake de hoogte van de
kostenaftrek geen noodzakelijkerwijze 'intuïtief' rechterlijk oordeel
betreft: het kortingspercentage komt in de redenering van de rechtbank
immers rechtstreeks overeen met het feitelijke (en objectief vast te
stellen) aandeel van de productie- en verwervingskosten in de omzet
van de kabelkranten.(14)
Voor zover de rechtbank gemeend heeft dat op Sena de bewijslast rustte
terzake van de hoogte van de kosten, heeft zij art. 177 Rv (oud)
geschonden: gelet op de even genoemde betwisting door Sena was het
immers aan NKP om de door haar gestelde kostencijfers te onderbouwen,
waartoe zij ook in staat zou moeten worden geacht.
4.6. Ook de onderdelen 2.5 en 2.6 lenen zich voor gezamenlijke
bespreking.
Onderdeel 2.5 stelt dat het in rov. 7 vervatte oordeel in strijd is
met art. 7 WNR, althans onbegrijpelijk is, omdat de rechtbank niet in
zijn oordeel heeft betrokken welke 'billijke vergoeding' de
zelfstandige, met de bij NKP aangesloten exploitanten vergelijkbare,
exploitanten van kabelkranten aan Sena betalen. Het onderdeel komt
erop neer dat de rechtbank heeft verzuimd bij de vaststelling het in
het tussenvonnis als relevant genoemde criterium (iii) (hetgeen door
vergelijkbare derden wordt betaald) in zijn oordeel over het
basistarief te betrekken.
Onderdeel 2.6, eveneens klagend over schending van art. 7 WNR, voert
aan dat de rechtbank niet in zijn oordeel heeft betrokken, welke
vergoedingen door de commerciële radio-omroepen aan Sena worden
betaald. Voorzover het oordeel niet in strijd is met art. 7 WNR, is
het onvoldoende gemotiveerd, omdat de rechtbank een aantal essentiële
stellingen van Sena op dit punt heeft gepasseerd (het onderdeel
verwijst naar de brief mr. Cohen Jehoram aan mr. Hensen van 7
september 2001, p. 2 en de stukken nrs. 3 t/m 7 die ter comparitie
door Sena zijn overgelegd).
4.7. Beide onderdelen zien m.i. eraan voorbij dat de rechtbank tot
uitgangspunt heeft genomen dat partijen overeenstemming hadden bereikt
over het te hanteren uitgangspercentage. In de redenering van de
rechtbank, zo blijkt uit de voorafgaande r.ovv. 5-6, kon na die
gebleken overeenstemming, een toets aan de 'algemene criteria' van
art. 7 WNR voor de vaststelling van dit (uitgangs)percentage (welke
criteria in het tussenvonnis waren besproken), achterwege blijven. Tot
die in het eindvonnis achterwege te laten algemene criteria behoorden,
volgens het tussenvonnis: '(iii) de vergoedingen die andere
organisaties bereid zijn te betalen' (zie de weergave van het
tussenvonnis in par. 2.4 hierboven, A-G).
Tegen r.ovv. 5 en 6 van het eindvonnis zijn geen klachten gericht.
Op grond van dit een en ander kunnen de onderdelen 2.5 en 2.6 van het
middel m.i. niet tot cassatie leiden.
De onderdelen falen m.i. eveneens, voorzover zij zouden inhouden dat
de rechtbank ook ongeacht de bereikte overeenstemming alsnog het
uitgangspercentage diende te toetsen aan de algemene criteria van art.
7 WNR (met andere woorden: dat de billijke vergoeding niet op basis
van partij-autonomie kan worden vastgesteld, maar alleen door de
rechter aan de hand van aan de wet ontleende criteria).(15)
4.8. Onderdeel 2.7 bevat een rechts-, subsidiair motiveringsklacht,
gericht tegen de overweging dat het verschil tussen het door de
rechtbank gevonden (basis)tarief na aftrek van 61% kosten niet groot
is vergeleken met het door Sena voorafgaand aan de procedure genoemde
basistarief van 0,49%. Het onderdeel betoogt dat de rechtbank in
strijd met art. 7 WNR in zijn oordeel heeft betrokken, de
omstandigheid dat Sena in buitengerechtelijke onderhandelingen had
aangeboden akkoord te gaan met een vergoeding van 0,49% van de
commerciële inkomsten aan NKP. Dat de rechtbank heeft geoordeeld dat
Sena destijds zo'n percentage redelijk achtte, is voorts onvoldoende
gemotiveerd, gelet op de omstandigheden dat het om buitengerechtelijke
(schikkings)onderhandelingen ging, waarbij het aangeboden percentage
tevens de toen lopende periode betrof, in welke periode Sena 'nog in
de kinderschoenen' stond.
4.9. De overweging dat het - door de kostenaftrek van 61% - in 0,44%
van de netto commerciële inkomsten resulterende basistarief, dicht in
de buurt lag van het destijds door Sena in buitengerechtelijke
onderhandelingen gevorderde tarief van 0,49%, diende voor de rechtbank
kennelijk als aanvullende motivering van de aanvaardbaarheid van
genoemde uitkomst van 0,44%.
Het gaat hierbij m.i. niet om een dragend argument, maar om een
argument ten overvloede. De rechtbank heeft eerder in rov. 7 een 'erg
hoog' percentage voor verwervings- en productiekosten nl. níet (ook
niet vanwege die hoogte) gediskwalificeerd, maar integendeel de
aftrekbaarheid van die 'erg hoge' kosten als een gegeven genomen,
omdat (i) partijen het eens waren over aftrek voor verwervings- en
productiekosten (rov. 5 waartegen geen klacht is gericht), en omdat
(ii) Sena NKP's stellingen over de hoogte van het bij kabelkranten
spelende 'erg hoge' percentage (door de rechtbank in het voetspoor van
de stellingen van NKP ter comparitie op 61% gehouden), niet voldoende
betwist zou hebben. Een nadere argumentatie voor het uitkomen op 0,44%
had de rechtbank dus niet nodig, waarmee het 'ten overvloede'-karakter
van de hier aangevochten deeloverweging zich aandient.
Aldus bezien mist Sena belang bij deze klacht.
Het ontbreken van dit belang veronderstelt intussen dat
gegrondbevinding van onderdelen 2.3 en/of 2.4 (waartoe ik hierboven
genoegzame reden zag), níet afstuit op de hier besproken
deeloverweging. Indien men - anders dan ik en anders dan kennelijk ook
NKP - daaraan wél zou denken, heeft Sena weer wél belang bij deze
klacht. In dat geval meen ik dat de klacht, als motiveringsklacht,
opgaat. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien
waarom een kostenpercentage van 61% voor Sena acceptabel moet zijn
omdat na aftrek van dit kostenpercentage, het verschil van de
einduitkomst ad 0,44% 'niet groot' is in verhouding tot een (veel)
eerder door Sena in het kader van buitengerechtelijke onderhandelingen
voor Sena acceptabel geacht basistarief van 0,49%. Het op deze wijze
welhaast 'afstraffen' van tegemoetkomendheid met het oog op een
buitengerechtelijke oplossing, acht ik niet een begrijpelijke ofwel
terzake dienende motivering.
In dit verband herinner ik eraan - mede in het licht van het
Sena/NOS-arrest van het HvJEG - dat bij dit onderwerp enerzijds
materieelrechtelijk veel waarderingsvrijheid is overgelaten aan de
burgerlijke rechter, maar dat het anderzijds bij het vaststellen van
de billijke vergoeding om een voor partijen zeer essentiële
aangelegenheid gaat. Anders gezegd: kan bezwaarlijk een rechtsklacht
worden gericht tegen de (on)billijkheid van een tarief van 0,44% in
plaats van 0,49% over reclame-inkomsten, daar staat tegenover dat
juist omdat tegelijkertijd het verschil tussen 0,49% en 0,44% in
absolute bedragen aanzienlijk kan zijn, er in deze context aanleiding
is om hoge(re) eisen te stellen aan de motivering met betrekking tot
in aanmerking te nemen parameters en argumenten.
4.10. Uitsluitend voor het geval de voorgaande klachten niet tot
cassatie leiden, komt onderdeel 2.8 op tegen het oordeel van de
rechtbank dat een vergoeding van 0,44% van de commerciële inkomsten
'billijk' is. Het onderdeel voert aan dat het verschil tussen het
destijds door Sena in buitengerechtelijke onderhandelingen
voorgestelde vergoedingspercentage (0,49% van de commerciële
inkomsten) en het door de rechtbank billijk geachte
vergoedingspercentage (0,44%) anders dan de rechtbank heeft overwogen,
substantieel is (10%). Op grond hiervan acht het onderdeel dit oordeel
in strijd met art. 7 WNR, althans onvoldoende gemotiveerd.
4.11. Hetgeen ik hierboven heb overwogen, brengt mee dat dit onderdeel
naar mijn mening geen bespreking behoeft. Zou het onderdeel naar het
oordeel van uw Raad wél bespreking behoeven, dan acht ik het - als
motiveringsklacht - gegrond overeenkomstig hetgeen ik in de laatste
alinea van nr. 4.9 heb opgemerkt.
4.12. Middel 3 gaat, kort gezegd, over de door de rechtbank toegepaste
aftrek voor 'niet-Rome-muziek'. Het middel komt met rechts- en
motiveringsklachten op tegen r.ovv. 10 en 31 van het bestreden vonnis,
waarin de rechtbank overwoog:
'10. De rechtbank begrijpt uit hetgeen Sena ter comparitie heeft
opgemerkt dat zij zich op het standpunt stelt dat het basistarief een
forfaitair tarief is in die zin dat zij het percentage daarvan jegens
NKP kan hanteren ongeacht of de NKP-leden Rome-muziek of niet
Rome-muziek uitzenden, althans zolang niet gebleken is dat de
NKP-leden geen enkele Rome-titel openbaar maken. Naar het oordeel van
de rechtbank kan echter in redelijkheid niet worden volgehouden dat
het basistarief onverkort moet worden toegepast indien het percentage
Rome-muziek in de programma's van de NKP-leden relevant lager is dan
75-80%. Er zal dan ook een evenredige verlaging van het basistarief
moeten plaatsvinden wanneer in rechte is aan te nemen dat de NKP-leden
voor minder dan 75-80% Rome-muziek uitzenden.'
'31. Bij 80% Rome-muziek hoort (zie rov. 8) een vergoeding naar rato
van 0,44%. Blijkens het zojuist overwogene is in rechte echter aan te
nemen dat tot en met 31 december 2000 de programma's van Digi Music
gemiddeld voor niet meer dan 20% uit Rome-muziek bestonden en daarvoor
dient een evenredige correctie plaats te vinden (zie rov. 10). 20% is
1/4e van 80%. Derhalve komt, gezien het basispercentage van 0,44%,
terzake van de van Digi Music betrokken muziek het jegens de NKP-leden
te hanteren percentage op 1/4e daarvan, derhalve op 0,11%.'
4.13. Onderdeel 3.2 (onderdeel 3.1 bevat alleen een inleiding) acht
rov. 10 onbegrijpelijk omdat Sena zich, anders dan daarin wordt
overwogen, niet op het standpunt heeft gesteld dat het basistarief ook
verschuldigd is wanneer in het geheel geen Rome-muziek wordt
uitgezonden, maar alleen heeft gesteld dat het basistarief (steeds)
geldt wanneer het percentage uitgezonden Rome-muziek lager ligt dat
75-80% (maar hoger dan 0%). De verwerping door de rechtbank van het
standpunt van Sena dat ook bij een lager percentage dan 75-80%
gebruikte Rome-muziek hetzelfde basispercentage moet worden
gehanteerd, is volgens het onderdeel ontoereikend gemotiveerd, nu in
dat oordeel van de rechtbank niet kenbaar zijn betrokken, de
essentiële stellingen van Sena dat een andere benadering te arbeids-
en (daardoor) kostenintensief zou zijn waardoor een onwenselijk hoog
deel van de geïncasseerde vergoedingen moet worden gebruikt tot
dekking van de incassokosten, alsmede dat forfaitaire vergoedingen
gebruikelijk zijn bij collectieve incasso.
4.14. De eerste klacht, gericht tegen de in rov. 10, eerste volzin,
weergegeven lezing van de in het proces-verbaal van comparitie
vervatte stellingen van Sena, faalt bij gebrek aan belang, omdat het
oordeel van de rechtbank dat een evenredige verlaging moet
plaatsvinden wanneer de percentages gebruikte Rome-muziek relevant
lager liggen dan 75-80%, is gebaseerd op de in rov. 8 weergegeven
eigen stelling van Sena dat het gevorderde basistarief is gebaseerd op
een percentage van 75-80%. Voorts ziet de klacht eraan voorbij dat de
rechtbank in die volzin (na het woord 'althans') een alternatieve,
niet bestreden (maar juist in het onderdeel herhaalde), tweede lezing
van de stelling van Sena toevoegt, terwijl ten slotte de (niet
onbegrijpelijke) interpretatie van de gedingstukken (proces-verbaal
van de comparitie) aan de feitenrechter is voorbehouden.
4.15. De tweede in onderdeel 3.2 vervatte klacht mist feitelijke
grondslag. Blijkens rov. 20 heeft de rechtbank Sena's argumenten
omtrent de haalbaarheid van een niet-forfaitair systeem zowel
beoordeeld in het kader van de omkering van de bewijslast, als bij
haar beoordeling (en verwerping) van het door Sena voorgestane
forfaitaire systeem.
4.16. Onderdeel 3.3 keert zich eveneens tegen de beslissing van de
rechtbank dat wanneer het percentage Rome-muziek beneden de 75-80%
ligt, een evenredige verlaging van het basistarief moet plaatsvinden.
Allereerst betoogt het onderdeel dat de rechtbank heeft miskend dat
Sena het gevorderde percentage van 0,7% niet erop heeft gebaseerd dat
NKP-leden 75-80% Rome-muziek openbaar maken, maar op een algemene
ervaringsregel dat 20-25% van de openbaargemaakte muziek,
niet-Rome-muziek is. Door anders te oordelen heeft de rechtbank de
stellingen van Sena onbegrijpelijk uitgelegd, gelet op de bij MvA
aangevoerde stellingen, dat bij wisselende percentages gebruikte
muziek het vaststellen van individuele percentages ondoenlijk en
onwenselijk is (MvA, nrs. 13-17). Ten slotte bevat het onderdeel, voor
het geval de voorgaande klachten van onderdeel 3 niet tot cassatie
leiden, de klacht dat het hof heeft miskend dat een billijke
vergoeding als de onderhavige niet voor evenredige vermindering
vatbaar is, omdat ongeacht het percentage Rome-muziek, steeds sprake
is van vaste incassokosten, welke kosten procentueel hoger zijn
naarmate een kleiner percentage Rome-muziek wordt gebruikt.
Intermezzo: 'Niet-Rome-muziek' in de parlementaire geschiedenis
4.17. Bij de behandeling van de onderscheiden klachten in dit
middelonderdeel 3.3 (en tevens met het oog op de beoordeling van
middel 4, in het bijzonder onderdeel 4.7) moge ik het volgende
vooropstellen.
4.17.1. Krachtens de wet (art. 7 jo. art. 32 WNR) bestaat slechts een
betalingsverplichting, en heeft Sena dus slechts een vordering, binnen
de in art. 32 (lid 5) WNR aangegeven
(internationaalprivaatrechtelijke) toepassingscriteria: in navolging
van partijen en de rechtbank hier kort aan te duiden als het
'Rome-repertoire' of 'Rome-muziek'.
4.17.2. De wetgever had verder kunnen gaan, en had kunnen afzien van
de beperking tot 'Rome-muziek'. De wetgever heeft evenwel, na ampele
overweging (waarop het eindvonnis van de rechtbank in rov. 18 deels
ingegaan is) die beperking wél gemaakt.
Aan de Parlementaire geschiedenis van de WNR(16) en van de (daaraan
voorafgegane) Rijkswet tot goedkeuring van het op 26 oktober 1961 te
Rome tot stand gekomen Internationale Verdrag inzake bescherming van
uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en
omroeporganisaties(17), ontleen ik in dit verband het volgende.
4.17.3. Het voorstel voor de even bedoelde goedkeurings(rijks)wet
(w.v. 20.021/R1330) hield, in art. 2, aanstonds het voorbehoud in met
betrekking tot het 'Rome-repertoire':
'Artikel 2. Goedgekeurd worden de volgende voorbehouden:
Het Koninkrijk der Nederlanden maakt de in artikel 16, eerste lid,
onderdeel (a) onder (iii) en (iv) van voorziene voorbehouden,
en verklaart dat:
het Koninkrijk artikel 12 van voornoemd Verdrag niet zal toepassen op
fonogrammen waarvan de producent geen onderdaan is van een andere
verdragsluitende Staat '.
In de MvT van het desbetreffende wetsvoorstel werd de volgende (korte)
toelichting gegeven:
'In artikel 2 van het voorstel van Rijkswet worden twee voorbehouden
geformuleerd die bij de bekrachtiging van het Verdrag van Rome worden
gemaakt. Op de inhoud van deze voorbehouden is nader ingegaan in de
toelichting bij art. 16 van het Verdrag van Rome'.(18)
In de toelichting bij dit art. 16 van de CvR is, voor zover hier van
belang, vermeld:
'De derde mogelijkheid houdt in dat een verdragsluitende staat
verklaart artikel 12 niet toe te passen ten aanzien van fonogrammen
waarvan de producent geen onderdaan is van een andere verdragsluitende
Staat. Deze uitzondering brengt mee dat artikel 12 niet wordt
toegepast ten aanzien van een fonogram dat voor de eerste keer in een
verdragsluitende Staat is vastgelegd of op de markt is gebracht,
indien de eerste vastlegging niet is verricht door een onderdaan van
een verdragsluitende Staat.'(19)
Het voorstel van de regering om dit voorbehoud te maken, heeft bij de
parlementaire geschiedenis van de goedkeuringswet niet tot discussie
geleid.
Dat die discussie destijds uitbleef, behoeft niet te verbazen. In de
voorafgaande ca. tien jaren was er vanuit de Tweede Kamer meer dan
eens geïnformeerd naar de plannen van de regering om de Conventie van
Rome te ratificeren en om een wet op de naburige rechten in te voeren.
De regering nam lange tijd een afhoudend standpunt in, waarbij vooral
de financiële gevolgen voor Nederland (meer in het bijzonder voor de
omroep) als motivering naar voren werden gebracht. De verlangens
vanuit de Tweede Kamer werden evenwel mettertijd met meer nadruk naar
voren gebracht.(20) Uiteindelijk leidde dit tot een brief van de
ministers van justitie en van welzijn, volksgezondheid en cultuur d.d.
3 maart 1986, waarvan de slotalinea luidde:
'De regering is voornemens te bevorderen dat een voorstel van wet
houdende goedkeuring van het VvR met als enig voorbehoud de nog uit te
werken, op artikel 16 van gebaseerde voorwaarde van
reciprociteit zal worden voorbereid alsmede een daarmee verband
houdend voorstel van wet houdende een nationale regeling van de
naburige rechten, zoals hierboven summier is omschreven.'(21)
Met dit voornemen, inclusief het voornemen tot het maken van het nader
uit te werken voorbehoud, was de Tweede Kamer destijds kennelijk
tevreden. Het parlement was kennelijk ook tevreden met de in art. 2
van de Goedkeuringswet aan dit voornemen gegeven uitwerking.
4.17.4. In de MvT bij het voorstel voor de Wet op de naburige rechten
(w.v. 21.244) werd, vervolgens, ten deze opgemerkt:
'Een ander voorbehoud, dat wordt gemaakt bij de bekrachtiging van het
Verdrag, is nader uitgewerkt in het vijfde lid van artikel 32. Dit
voorbehoud houdt in dat artikel 7, waarin een recht op billijke
vergoeding voor secundair gebruik is voorzien, alleen geldt voor
fonogrammen waarvan de producent onderdaan is van een Staat die partij
is bij het Verdrag van Rome. Het recht op een billijke vergoeding kan
derhalve in Nederland niet worden geldend gemaakt (noch door de
fonogrammenproducent, noch door de uitvoerende kunstenaar) indien de
eerstgenoemde geen onderdaan is van een lid-staat van het Verdrag van
Rome.'(22)
4.17.5. Aan de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer ontleen ik het
volgende:
'De leden van de VVD-fractie verwezen naar de Franse regeling, waarbij
een onderscheid is gemaakt tussen de verplichting te betalen vanwege
naburige rechten en identificatie van de rechthebbende. Een en ander
betekent naar de mening van deze leden dat, ongeacht waar een creatie
is opgenomen een vergoedingsplicht geldt. De leden van de
VVD-fractie waren van mening dat een dergelijke regeling nog een
bijkomend voordeel in zich draagt. Het is naar hun mening slechts ten
koste van zeer hoge perceptie-kosten mogelijk na te gaan of
bijvoorbeeld discotheken, wanneer deze melden slechts opnames van voor
1964 en creaties uit landen die de Conventie niet hebben geratificeerd
, ook daadwerkelijk zo handelen.
Het creëren van een vergoedingsverplichting, ongeacht de plaats van
eerste vastlegging, is naar onze mening niet te verenigen met de
voorbehouden die door Nederland in het kader van artikel 12 van het
Verdrag van Rome worden gemaakt en die juist gebaseerd zijn op
reciprociteit. Wij zijn ons ervan bewust dat de criteria die in
artikel 32 zijn uitgewerkt en die ontleend zijn aan het Verdrag van
Rome, de incasso en de repartitie van de op grond van deze wet
verschuldigde vergoedingen kunnen compliceren. Het is ons echter niet
gebleken dat in andere landen, die eveneens deze voorbehouden hebben
gemaakt, dit tot grote problemen aanleiding heeft gegeven. Overigens
blijft ook indien de in artikel 32, vierde en vijfde lid, gestelde
beperkingen niet zouden gelden, de beoordeling of aan de overige
criteria wordt voldaan, onverlet.'(23)
Alsmede:
'Het recht op een billijke vergoeding, als bedoeld in artikel 7, geldt
volgens artikel 32, vijfde lid, niet voor fonogrammen waarvan de
producent geen onderdaan is van noch rechtspersoon is naar het recht
van een staat die partij is bij het Verdrag van Rome. Voor het
secundair gebruik van fonogrammen die voldoen aan het in artikel 32,
vijfde lid, in negatieve zin geformuleerde criterium, bestaat derhalve
niet de verplichting tot betaling van een billijke vergoeding.'
'Deze voorbehouden [bedoeld zijn de voorbehouden bij de ratificatie
van de CvR, A-G] worden immers gemaakt om de financiële gevolgen van
de toetreding van Nederland tot het Verdrag van Rome te beperken en te
voorkomen dat vergoedingen dienen te worden betaald aan onderdanen van
landen die zelf een dergelijk recht niet kennen.
Bij de praktische uitvoering van de onderhavige regeling in het
bijzonder de vaststelling van de hoogte van de tarieven zullen de in
het wetsvoorstel voorziene beperkingen in aanmerking moeten worden
genomen. Het is ons niet bekend dat in andere landen die dezelfde
voorbehouden hebben gemaakt, praktische problemen zich voordoen bij de
toepassing daarvan.'(24)
4.17.6. In de Nota naar aanleiding van het Eindverslag valt ten deze
nog te lezen:
'Gelet op het vorenstaande ligt het niet in de lijn van de in artikel
16 van het Verdrag voorziene, relevante voorbehouden - Frankrijk heeft
dezelfde voorbehouden gemaakt als Nederland - dat ondanks het feit dat
door een voorbehoud onder bepaalde omstandigheden artikel 12 van het
Verdrag buiten toepassing blijft en mitsdien de aanspraak op een
billijke vergoeding ontbreekt, er niettemin toch een
betalingsverplichting bestaat voor secundair gebruik. Een dergelijke
betalingsverplichting kan dan niet geacht worden gegrond te zijn op
het naburige recht, zoals omschreven in artikel 12 van het Verdrag.
Vorenstaande overwegingen in aanmerking nemende zijn wij dan ook van
mening dat het Franse stelsel, hoewel daar vanuit cultuurbeleid iets
voor te zeggen valt, niet voor navolging in aanmerking kan komen.
Daarbij komen dan nog de financiële consequenties van een algemene
betalingsverplichting voor de gebruikers. De door de leden van de
PvdA-fractie gestelde voordelen van een algemene betalingsverplichting
wegen naar onze mening dan ook niet op tegen de hiervoor geschetste
bezwaren van juridische en financiële aard. Wij zijn ons er overigens
van bewust dat de regeling als geformuleerd in het onderhavige
wetsvoorstel meer gecompliceerd is, maar daarom nog niet onduidelijk
is.'(25)
4.17.7. Het 'Franse stelsel' was vervolgens inzet van een
amendement-Jurgens (nr. 24) op art. 32 (ontwerp: art. 31), voor zover
hier van belang luidende:
'I. Het vierde lid wordt vervangen door:
4. De verplichting tot betaling van een billijke vergoeding als
bedoeld in artikel 7 geldt voor gebruik van ieder fonogram, ongeacht
de herkomst.
II. Het vijfde lid wordt vervangen door:
5. Het recht op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7,
geldt voor fonogrammen waarvan de producent onderdaan is van of
rechtspersoon is opgericht naar het recht van een Staat die partij is
bij het in het eerste lid, onder a, bedoelde Verdrag.
III. Na het vijfde lid wordt een nieuw lid ingevoegd, luidende:
4. Met betrekking tot fonogrammen, waarvan de producent onderdaan is
van dan wel rechtspersoon is opgericht naar het recht van een Staat
die partij is bij het in het eerste lid, onder a, bedoelde Verdrag
geldt het recht op een billijke vergoeding slechts in de mate waarin
en de duur waarvoor deze Staat bescherming verleent ten aanzien van
fonogrammen, waarvan de producent Nederlander is dan wel zijn zetel
heeft in Nederland.'(26)
4.17.8. Dit amendement-Jurgens werd, na ampele mondelinge discussie,
die ik niet overneem, maar waarnaar ik verwijs(27), verworpen.(28)
4.17.9. Over de stelplicht en bewijslast ten aanzien van
'niet-Rome-repertoire' in de zin van art. 32 lid 5 WNR, is, bij de
parlementaire behandeling van de WNR nauwelijks gesproken. Dat laat
zich begrijpen, nu de aandacht vooral uitging naar het - hierboven
besproken - verdergaande alternatief van het 'Franse stelsel' als
neergelegd in het amendement-Jurgens nr. 24: een alternatief waarbij
de kwestie van stelplicht en bewijslast ten aanzien van
'niet-Rome-repertoire' nu juist niet zou spelen.
Ik wijs echter nog op de volgende uitlating van staatssecretaris Kosto
bij de mondelinge behandeling van dat amendement:
'Van de kant van rechthebbenden is opgemerkt dat de incasso
makkelijker en minder kostbaar is, aangezien men niet hoeft na te gaan
welke fonogrammen secundair gebruikt worden. Het is echter de vraag of
dit praktische argument voldoende gewicht heeft om een onjuiste
uitwerking van de voorbehouden te rechtvaardigen. Ook onder het regime
van het amendement zal de repartitie moeten geschieden op basis van
feitelijke informatie, waarbij ook inlichtingen van de gebruikers
relevant zijn. Er zal dus recherche gepleegd moeten worden naar wat er
wordt gebruikt.'(29)
4.18. De kwestie van stelplicht en bewijslast is in de parlementaire
geschiedenis van de WNR nadrukkelijker aan de orde geweest bij een
verwante kwestie: de vraag van toepasselijkheid van de WNR in de tijd.
Over de duur van de bescherming, resp. de terugwerking in tijd onder
overgangsrecht is uitvoerig gediscussieerd. In dat verband is door
niemand een 'eeuwigdurend' systeem (naar analogie van het Franse
stelsel) voorgesteld. Hier bestond dus aanleiding voor discussie over
stelplicht en bewijslast ten aanzien van het aandeel van gebruik van
'nog wel' of 'niet meer' beschermd materiaal. De discussie had in het
bijzonder plaats aan de hand van het voorstel voor (thans) art. 33 WNR
(in het wetsvoorstel nog genummerd: 32).
Aan de parlementaire geschiedenis van de WNR op dit punt ontleen ik
het volgende.(30)
4.18.1. In de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer valt ten deze
te lezen:
'Het is in het kader van het secundair gebruik van fonogrammen in
eerste instantie aan de incasso-organisatie om te bewijzen dat een
gebruiker fonogrammen ten gehore brengt die vallen onder de
werkingssfeer van de wet. De rechter heeft echter de mogelijkheid om
vanwege de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling
van de bewijslast op te leggen. Een dergelijke omkering is niet
ondenkbaar indien de gebruiker, die zich erop beroept onbeschermd
repertoire ten gehore te brengen, beschikt over gegevens terzake.'(31)
4.18.2. In de Nota naar aanleiding van het Eindverslag (NEV) is het
volgende te vinden:
'Het in het wetsvoorstel gekozen tijdstip brengt met zich mee dat het
secundair gebruik van voor 1 januari 1964 vervaardigde fonogrammen
niet leidt tot een vergoedingsverplichting zoals omschreven in artikel
7 van het wetsvoorstel. De gebruiker die stelt dat hij alleen
fonogrammen openbaar maakt die vallen buiten de werkingssfeer van de
onderhavige regeling, zal dit aan de incasso-organisatie moeten
bewijzen.'(32)
4.19. Tussenbalans op basis van de wetsgeschiedenis. Bovenstaand
exposé van de - tamelijk recente - wetsgeschiedenis van de WNR wijst
in de eerste plaats uit dat de wetgever welbewust gekozen heeft voor
een stelsel, waarbij slechts betaald behoeft te worden voor
'Rome-repertoire'. Het wijst voorts uit dat beperking van de
financiële gevolgen van de invoering van de WNR daarvoor het argument
was. Uit een en ander laat zich afleiden dat naar de zo niet
expliciete, dan toch impliciete bedoeling van de wetgever, de mate
waarin 'Rome-repertoire' gebruikt zou worden, bij de tarifering
overeenkomstig art. 7 WNR een rol diende te spelen, of minst genomen
zou mogen spelen.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat in dit verband het bezwaar
van het onbelast laten van 'niet-Rome-repertoire', bestaande in hogere
perceptiekosten, door de wetgever onder ogen is gezien, doch niet
doorslaggevend is geoordeeld.
Ten slotte blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever ten aanzien
van stelplicht en bewijslast ervan uitgegaan is dat die in beginsel
bij de rechthebbenden (Sena) liggen. De mogelijkheid van
bewijslastomkering door de rechter is aangeduid voor gevallen waarin
de gebruiker, die zich op gebruik van onbeschermd repertoire beroept,
beschikt over gegevens terzake, of in het geval dat de gebruiker stelt
alleen maar 'vrije' fonogrammen openbaar te maken.
4.20. Aan deze bevindingen aan de hand van de wetsgeschiedenis voeg ik
nog het volgende toe.
Het staat een organisatie als Sena uiteraard vrij om in het kader van
een door haar voorgesteld 'tarief' voor de billijke vergoeding ex art.
7 WNR, een 'forfaitair' tarief voor te stellen, waarin, via een
(verlaagde) hoogte van het tarief, ceteris paribus, het gebruik van
meer of minder niet-Sena-plichtig materiaal - naar analogie van een
vaststellingsovereenkomst - is verdisconteerd.
Evenzo staat het een organisatie als Sena vrij om in het kader van een
door haar voorgesteld 'tarief' voor de billijke vergoeding ex art. 7
WNR, bij het 'forfaitaire' tariefvoorstel uit te gaan van een volgens
haar aanwezige ervaringsregel van '75-80% Rome-repertoire'.
Daarmee staat evenwel de billijkheid van de door Sena gevraagde,
forfaitaire vergoeding op basis van een Sena-inschatting van 'naar
haar ervaringsregels 75-80% Rome-repertoire' ten opzichte van
gebruikers die aanzienlijk minder 'Rome-repertoire' gebruiken, níet
vast. Er mogen goede argumenten zijn voor het forfaitaire systeem
(zoals door Sena in de feitelijke instanties en in cassatie ampel
verdedigd), maar daarmee is niet gezegd dat dit 'billijk' (of 'het
meest billijk') is in de zin van art. 7 WNR. En aan de
wetsgeschiedenis vallen contra-argumenten te ontlenen.
4.21. Na dit intermezzo, met een tussenbalans op basis van de
wetsgeschiedenis in nr. 4.19 en mijn aanvulling daarop in nr. 4.20,
keer ik terug naar het cassatiemiddelonderdeel waar ik gebleven was:
onderdeel 3.3.
Middelonderdeel 3.3 e.v.
4.22. Voor zover onderdeel 3.3 betoogt dat de rechtbank niet in zijn
oordeel heeft betrokken, de stelling van Sena dat zij zich terzake van
het percentage Rome-muziek op een 'algemene ervaringsregel' beroept en
niet op daadwerkelijk gebruik door NKP, mist het feitelijke grondslag.
Uit rov. 8 blijkt immers dat de rechtbank deze stelling van Sena wél
onder ogen heeft gezien. De rechtbank heeft in r.ovv. 10 en 20 echter
het gebruik van de genoemde algemene ervaringsregel afgewezen voor het
geval in rechte kan worden aangenomen dat het daadwerkelijk gebruik
door de NKP leden van Rome-muziek 'relevant lager is' dan genoemd
percentage Rome-muziek (rov. 10).
4.23. Voorzover onderdeel 3.3 betoogt dat de rechtbank, gezien die
afwijzing, artikel 7 WNR heeft geschonden, dan wel de ter
ondersteuning van het beroep op het gebruik van zo'n algemene
ervaringsregel aangevoerde stellingen onbegrijpelijk heeft uitgelegd,
faalt het eveneens.
4.24. De rechtsklacht (schending van art. 7 WNR met het criterium van
een 'billijke vergoeding') stuit m.i. hierop af dat de rechtbank in
het licht van de hierboven gereleveerde wetsgeschiedenis zonder
schending van het recht heeft kunnen oordelen dat de billijkheid van
het Sena-tarief (tot op zekere hoogte) differentiatie naar de mate van
gebruik van 'niet-Rome-repertoire' verlangt, en dat de rechtbank
daarbij, eveneens zonder schending van het recht, heeft kunnen
oordelen dat niet 'het basistarief onverkort moet worden toegepast
indien het percentage Rome-muziek in de programma's van de NKP-leden
relevant lager is dan 75-80%'. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers
de wens van de wetgever dat (met het oog op de financiële gevolgen van
de invoering van de WNR) met gebruik van niet-Rome-repertoire en
daardoor te beperken financiële gevolgen wel degelijk rekening wordt
gehouden. Zonder schending van het recht kon de rechtbank dan ook
oordelen dat een Sena-systeem, waarbij geen verschil gemaakt wordt
tussen de gebruiksintensiteit van 'Rome-repertoire' binnen een
bandbreedte van 0% en 75%, te ruw is: daar komt het oordeel van de
rechtbank op neer.
Dat Sena in haar optiek op basis van haar ervaringsregels vanwege
mogelijk 'niet-Rome-gebruik' reeds 25% 'cadeau gegeven' had (de 25 %
tussen 75-80% 'Rome-repertoire' op een totaal van 100% muziek), doet
daaraan niet af.
Men kan het hier besproken, door Sena verdedigde tariefsysteem
vergelijken met het menusysteem van restaurants. In het Sena-systeem
krijgt de consument van een menu weliswaar een 'toetje' (20-25% van
het repertoire) altijd 'cadeau', vergeleken bij de á la carte-prijs,
zoals in de horeca niet ongebruikelijk. Maar waar de rechtbank niét in
mee ging was dat de consument van enkel een voorgerecht of enkel een
hoofdgerecht als het ware óók steeds de gehele menuprijs moet betalen
(al krijgt hij er dan een gratis toetje bij). Dat de rechtbank dit
geen billijk tariefsysteem vindt, getuigt m.i. niet van een onjuiste
rechtsopvatting. Daarbij moet niet uit het oog verloren worden dat,
nog steeds in dezelfde beeldspraak, Sena (wettelijk) het enige
'restaurant' is, waar de consument die in Nederland iets uit de
'Rome-keuken' wil gebruiken, terecht kan.
4.25. Naar mijn mening faalt eveneens de motiveringsklacht tegen de
verwerping door de rechtbank van Sena's beroep op de billijkheid van
haar tarief, waarbij volgens Sena het reeds naar haar ervaringsregels
verdisconteerde aandeel van 'niet-Rome-repertoire' geen nadere aftrek
bij relevant lager 'Rome-repertoire'-gebruik zou rechtvaardigen. Voor
zover deze klacht niet reeds strandt omdat met een motiveringsklacht
niet tegen een rechtsoordeel kan worden opgekomen, wijs ik nog op het
volgende.
De rechtbank heeft de in het onderdeel genoemde stellingen van Sena in
de r.ovv. 16-20 uitvoerig besproken. Nadat de rechtbank deze
stellingen te licht bevonden had om een omkering van de bewijslast
terzake van de percentages gebruikte Rome-muziek te rechtvaardigen,
heeft zij in rov. 20 uitdrukkelijk aangegeven dat deze - door de
rechtbank als beroep op de redelijkheid en billijkheid aangemerkte -
feitelijke argumenten onvoldoende steun bieden voor het door Sena
voorgestane forfaitaire systeem.
Al had in het kader van een hoger beroep het hof hierover wellicht,
zonder schending van het recht, anders kunnen oordelen, deze met een
waardering van feiten verweven beoordeling door de rechtbank is m.i.
in (sprong)cassatie niet verder toetsbaar.(33)
4.26. De laatste, subsidiaire klacht van onderdeel 3.3 (dat het
oordeel van de rechtbank dat het basistarief evenredig moet worden
verlaagd als vaststaat dat relevant minder Rome-muziek wordt gebruikt
miskent dat de basiskosten aan evenredige vermindering in de weg
staan), acht ik wél gegrond.
Zonder nadere motivering - die ten deze ontbreekt - is zo'n evenredige
of pondspondsgewijze vermindering, door de rechtbank gerelateerd aan
Sena's ervaringsregels, inderdaad niet begrijpelijk. In lijn met
Sena's hier besproken klacht valt op te merken dat algemeen bekende en
begrijpelijke ervaringsregels uitwijzen dat het afnemen van een minder
groot aantal diensten uit een groter pakket (of: menu) doorgaans niet
leidt tot een pondspondsgewijze vermindering van het te betalen
bedrag. Zoals het onderdeel aangeeft (en zoals trouwens eveneens van
algemene bekendheid mag heten), kunnen basiskosten aan de zijde van de
dienstverlener een (goed) argument vormen voor een niet-evenredige
aftrek. Ten onrechte is de rechtbank zonder motivering voorbijgegaan
aan Sena's desbetreffende, in het middelonderdeel vermelde stellingen.
Ik herinner aan mijn opmerking in nr. 4.9, laatste alinea, dat een
grote mate van materieelrechtelijke waarderingsvrijheid voor de
burgerlijke rechter bij het vaststellen van de voor partijen in een
zaak als deze zeer essentiële aangelegenheid van de billijke
vergoeding, aanleiding geeft om hoge(re) eisen te stellen aan de
motivering met betrekking tot in aanmerking te nemen parameters en
argumenten.
4.27. Middel 4 keert zich tegen de overwegingen 11 tot en met 22,
waarin de rechtbank zich heeft uitgesproken over de
bewijslastverdeling terzake van het percentage gebruikte
(vergoedingsplichtige) Rome-muziek.
4.28. Onderdeel 4.2 (onderdeel 4.1 omvat slechts een inleiding)
betoogt dat onbegrijpelijk is de beslissing van de rechtbank dat Sena
dient te bewijzen dat NKP-leden 75-80% openbaarmaken, omdat Sena zich
niet op een daadwerkelijk gebruikspercentage, maar juist op een, op
algemene ervaringsregels gebaseerd, percentage had beroepen.
4.29. Het onderdeel, dat evenals onderdeel 3.3 klaagt dat de rechtbank
heeft miskend dat Sena van een forfaitair systeem uitgaat, mist
feitelijke grondslag, zoals blijkt uit r.ovv. 8-10 en 20. De rechtbank
heeft in r.ovv. 8-10 wel degelijk het door Sena gewenste forfaitaire,
van het concrete geval geabstraheerde, systeem onder ogen gezien, maar
zij heeft dit van de hand gewezen indien kan worden aangenomen dat,
zoals door NKP (mede met betrekking tot de van Digi Music betrokken
muziek) is gesteld, relevant minder Rome-muziek wordt gebruikt.
Vervolgens heeft de rechtbank de vraag beoordeeld of Sena al dan niet
moet bewijzen dat NKP al dan niet minder dan het door haar gestelde
(op ervaringsregels gebaseerde) percentage gebruikt (r.ovv. 11 e.v.).
4.30. Onderdeel 4.3 behelst de rechtsklacht dat de beslissing van de
rechtbank in strijd is met (het doel van) art. 7 en/of 15 WNR, omdat
deze voor Sena en de rechthebbenden kostenverhogend werkt en een
deugdelijke handhaving belemmert. Onderdeel 4.4 voegt daaraan toe dat
de artikelen 7 en 32 lid 5 WNR alsmede 177 Rv (oud) meebrengen dat
sprake moet zijn van een effectieve incasso, hetgeen betekent dat van
forfaitaire bedragen gebruik mag worden gemaakt, alsmede dat op de
gebruiker die muziek openbaar maakt, de bewijslast rust dat hij geen
of een lager percentage dan het naar ervaringsregels vastgestelde
percentage Rome-muziek openbaar maakt.
4.31. De rechtbank heeft overwogen dat op grond van art. 32 lid 5 WNR
geldt dat alleen voor het gebruik van 'Rome-muziek' de
vergoedingsplicht van art. 7 WNR ontstaat. Hieraan heeft de rechtbank
vervolgens de gevolgtrekking verbonden dat het dan ook aan Sena is om
te bewijzen dat de NKP-leden het door Sena gestelde en door NKP
betwiste, op ervaringsregels gebaseerde, percentage Rome-muziek
openbaarmaken, waarbij zij tevens overwoog dat NKP Sena
aanknopingspunten voor de bewijslevering dient te verschaffen in de
vorm van playlists (rov. 21).
Van strijd met het doel van art. 7 en/of 15 WNR is ten aanzien van dit
oordeel m.i. geen sprake. In deze artikelen en de wetsgeschiedenis
zijn geen (althans: onvoldoende) aanknopingspunten te vinden voor de
opvattingen van Sena, terwijl daarentegen, zoals de rechtbank in rov.
13 terecht overwoog, art. 32 lid 5 de vergoedingsplicht uitdrukkelijk
beperkt tot 'Rome-muziek'. Ik verwijs naar hetgeen ik hierboven onder
het kopje 'Intermezzo' over de wetsgeschiedenis heb gerelateerd.
Ik voeg hieraan, ten overvloede, nog toe dat de wettelijke
vertegenwoordiging van rechthebbenden door Sena, blijkens art. 15 lid
1, tweede volzin, WNR inhoudt dat zij inderdaad alleen de
'rechthebbenden' vertegenwoordigt. Dit kan in verbinding met art. 32
lid 5 WNR slechts rechthebbenden uit Rome-landen betreffen.
4.32. Naar mijn oordeel heeft de rechtbank in r.ovv. 16-20 met
voldoende motivering de door Sena aangevoerde feitelijke argumenten
omtrent de praktische (on)haalbaarheid van de incasso indien op haar
de bewijslast rustte en zij geen forfaitair systeem kan hanteren,
gerelativeerd en verworpen. Een verdere beoordeling van deze
feitelijke stellingen van Sena zou in een hogere feitelijke instantie
plaats gehad kunnen hebben. Zonder iets te willen indiceren over een
(mogelijk andere) uitkomst daarvan, acht ik een beroep in
(sprong)cassatie voor een zodanige herwaardering niet de juiste
plaats.
4.33. Ook de in deze onderdelen 4.3 en 4.4 vervatte klacht dat de
rechtbank in strijd met (het systeem van) art. 177 Rv de bewijslast
bij Sena heeft gelegd, faalt. De rechtbank heeft m.i. in rov. 14
terecht geoordeeld dat art. 32 lid 5 WNR materieel gezien als
voorwaarde moet worden aangemerkt en niet als uitzondering op art. 7.
Zij heeft daaraan m.i. terecht, althans zonder schending van het
recht, de gevolgtrekking verbonden dat op Sena de bewijslast rust dat
NKP (overeenkomstig de door Sena genoemde ervaringsregels) voor 75-80%
Rome-muziek openbaar maakt. Dit wordt niet anders door de
omstandigheid dat art. 32 lid 5 WNR het gevolg is van een door
Nederland bij toetreding tot de CvR gemaakt voorbehoud (art. 16 lid 1
sub a, onder iii CvR). De bewijslastverdeling op grond van de
hoofdregel van art. 177 Rv (oud) moet worden gezocht in het materiële
recht.(34) De in de artikelen 7 en 32 lid 5 neergelegde systematiek
van de WNR houdt (mede blijkens de wetsgeschiedenis) onmiskenbaar in
dat de vergoedingsplicht van art. 7 alleen bestaat voor Rome-muziek
(en dus niet dat een reeds ontstane vergoedingsplicht jegens Sena weer
kan wegvallen(35)). De rechtbank heeft dan ook de hoofdregel van 177
Rv juist toegepast.
4.34. In de parlementaire geschiedenis van de WNR is, zoals reeds
vermeld, de bewijslastverdeling in verband met de ouderdom van de
nabuurrechtelijke prestaties aan de orde geweest. De desbetreffende
passages heb ik hiervoor in nrs. 4.17.9, 4.18.1 en 4.18.2
aangehaald.(36)
4.35. De passage uit de MvA, aangehaald in nr. 4.18.1, ondersteunt de
door de rechtbank gekozen hoofdregel, namelijk dat de bewijslast dat
Rome-repertoire wordt gebruikt in beginsel bij Sena ligt. Voorzover in
die passage over een omkering van de bewijslast wordt gesproken, wordt
slechts de mogelijkheid aangegeven dat de rechter in een concreet
geval de bewijslast omkeert, waarbij 'niet ondenkbaar' is, dat een
omkering van de bewijslast aan de orde is wanneer de gebruiker over de
relevante gegevens beschikt.
4.36. Of men de minder uitgebouwde passage in de NEV, aangehaald in
nr. 4.18.2, nu (met de rechtbank) in strijd acht met de passage in de
MvA, dan wel (met Sena) de passages met elkaar te rijmen acht, hangt
ervan af wat men in elk van beide passages leest. Ik volg het
uitgangspunt van Sena's stelling, dat er bij vergelijking van de
volledige citaten géén sprake is van tegenstrijdigheid.
Met het standpunt in de MvA II, reeds aangehaald in par. 4.18.1 (doch
hier gemakshalve herhaald):
'Het is in het kader van het secundair gebruik van fonogrammen in
eerste instantie aan de incasso-organisatie om te bewijzen dat een
gebruiker fonogrammen ten gehore brengt die vallen onder de
werkingssfeer van de wet. De rechter heeft echter de mogelijkheid om
vanwege de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling
van de bewijslast op te leggen. Een dergelijke omkering is niet
ondenkbaar indien de gebruiker, die zich erop beroept onbeschermd
repertoire ten gehore te brengen, beschikt over gegevens terzake.'(37)
acht ik, anders dan de rechtbank, en mét Sena, te rijmen de uitlating
in de NEV, reeds aangehaald in par. 4.18.2 (eveneens gemakshalve hier
herhaald):
' De gebruiker die stelt dat hij alleen fonogrammen openbaar maakt
die vallen buiten de werkingssfeer van de onderhavige regeling, zal
dit aan de incasso-organisatie moeten bewijzen.'(38)
De beide passages vallen goed te rijmen bij een lezing:
(i) dat het primair aan Sena is om te bewijzen dat een gebruiker
fonogrammen ten gehore brengt die vallen onder de werkingssfeer van de
wet;
(ii) dat er vanwege de eisen van redelijkheid en billijkheid
aanleiding kan zijn voor omkering van de bewijslast indien de
gebruiker, die zich erop beroept onbeschermd repertoire ten gehore te
brengen, beschikt over gegevens terzake;
(iii) dat voor bewijslastomkering te meer aanleiding is, indien de
gebruiker stelt dat hij alleen fonogrammen openbaar maakt die vallen
buiten de werkingssfeer van de onderhavige regeling (mijn
cursiveringen, A-G).
4.37. Een zodanige - met de bewijslastverdeling volgens het WvBRv
strokende - interpretatie van de wetsgeschiedenis van de WNR bevestigt
intussen, qua uitkomst, dat Sena géén gelijk heeft waar zij in
middelonderdeel 4.4 de passage uit de NEV verabsoluteert.(39),(40)
Dat de rechtbank vervolgens in het onderhavige geval heeft geoordeeld
dat op grond van de redelijkheid en billijkheid geen plaats is voor
een omkering van de bewijslast, juist vanwege de specifieke kennis bij
Sena over de producentengegevens in verband met de repartitie, en
daarbij tevens op NKP de verplichting legde om door overlegging van
playlists aanknopingspunten voor dat bewijs te bieden, geeft in het
licht van het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Het oordeel is voor het overige zodanig verweven met waarderingen van
feitelijke aard, dat het niet verder voor toetsing in cassatie vatbaar
is.
4.38. Volgens onderdeel 4.5 heeft de rechtbank zonder toereikende
motivering essentiële stellingen van Sena gepasseerd, welke stellingen
erop neerkomen dat het voor Sena niet mogelijk is om het gevraagde
bewijs te leveren, omdat (mede doordat steeds nieuwe landen tot het
Verdrag van Rome toetreden) het Sena-bestand voortdurend verandert en
veel titels nog niet zijn aangemeld en Sena daardoor steeds enigszins
achterloopt. Hierdoor kan Sena niet op voorhand uitsluitsel geven over
het percentage gebruikte Rome-muziek.
4.39. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Uit de overweging in
rov. 19 dat het voor Sena mogelijk moet zijn om door de bedoelde
vergelijking in ieder geval grotendeels na te gaan welk percentage
Rome-muziek wordt gebruikt, kan worden afgeleid dat de rechtbank wel
degelijk met de desbetreffende stellingen van Sena rekening heeft
gehouden. De rechtbank heeft daaruit evenwel niet de door Sena
gewenste verdergaande conclusie - dat het daardoor niet mogelijk zou
zijn om het percentage Rome-muziek te achterhalen - getrokken, maar
daarentegen, niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat het mogelijk moet
zijn om grotendeels het gebruikte Rome-repertoire vast te stellen.
Bovendien miskent het onderdeel dat de rechtbank in deze overwegingen
omtrent de bewijslast niet heeft geoordeeld dat Sena op voorhand
uitsluitsel dient te geven over het percentage gebruikte Rome-muziek.
4.40. Onderdeel 4.6 klaagt dat onbegrijpelijk is, het in rov. 19
gegeven oordeel dat, 'zoals Sena ook zelf heeft aangegeven', het voor
Sena niet zo moeilijk moet zijn om door vergelijking van de playlists
met haar producentengegevens na te gaan welk percentage van de
openbaargemaakte muziek Rome-muziek is. Volgens het onderdeel heeft
Sena dit niet aangegeven, maar heeft zij integendeel gesteld dat dit
voor haar uiterst bezwaarlijk is.
De stellingen waarop het onderdeel beroept zijn de volgende. Sena
heeft ter comparitie aangegeven dat zij niet kan onderzoeken waar alle
titels zijn geproduceerd, zeker niet nu deze regelmatig veranderen, en
dat het uitgebreide personeelskosten zou vergen indien zij zich met
het controleren van playlists op beschermd repertoire zou moeten bezig
houden. Voorts heeft Sena bij MvA - overigens in ander verband -
gesteld dat 'zelfs' zij de vereiste gegevens met enige vertraging
ontvangt en niet op voorhand uitsluitsel kan geven over de gebruikte
Rome-muziek.(41)
4.41. Voorzover het onderdeel klaagt dat de rechtbank deze stellingen
heeft miskend, mist het feitelijke grondslag. Met de overweging, dat
aangenomen mag worden dat Sena de beschikking heeft over de
producentengegevens omdat zij anders geen repartitie zou kunnen
verrichten, heeft de rechtbank klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk
de bij comparitie geuite stelling van Sena dat zij niet kan
onderzoeken waar alle titels zijn geproduceerd, verworpen. Uit de
vierde volzin van rov. 19 ('Het belang (?) dat het werken voor haar
onmogelijk of te kostbaar zou worden?') blijkt ook dat de rechtbank de
in het onderdeel genoemde stellingen wel onder ogen heeft gezien, maar
te licht heeft bevonden.
Voorzover het onderdeel zich specifiek richt op de, klaarblijkelijk
ten overvloede gegeven zinsnede 'zoals zij (Sena) zelf ook aangeeft',
stuit het onderdeel reeds af op gebrek aan belang, omdat deze zinsnede
in de redenering van de rechtbank ('hieruit volgt') niet dragend is
voor de beslissing dat door vergelijking van de (reeds voor de
repartitie benodigde) producentengegevens met de playlists in ieder
geval grotendeels kan worden nagegaan welk percentage Rome-muziek
wordt gebruikt. Bovendien miskent de klacht dat de rechtbank in de
desbetreffende zinsnede klaarblijkelijk doelt op de stelling van Sena
dat zij niet op voorhand uitsluitsel kan geven over het percentage
gebruikte Rome-muziek, waaruit de rechtbank niet onbegrijpelijk heeft
geconcludeerd dat Sena in ieder geval 'grotendeels' kan nagaan in welk
percentage de door de NKP-leden uitgezonden muziek Rome-muziek bevat.
4.42. Onderdeel 4.7 betoogt dat het in strijd is met de taak van Sena
en met artikel 15 WNR, om te verlangen dat Sena de investeringen die
zij heeft aangewend tot het verkrijgen van haar bestanden aanwendt ten
behoeve van anderen, die de vergoedingsplicht trachten te ontlopen. Op
grond hiervan is het oordeel van de rechtbank (in rov. 19) rechtens
onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd omdat de rechtbank aan de
desbetreffende stellingen van Sena is voorbijgegaan.
4.43. De rechtsklacht faalt. Waar het onderdeel spreekt van het
'ontlopen van de vergoedingsplicht', berust het op een onjuiste
rechtsopvatting, omdat voor niet-Rome-muziek immers op grond van art.
32 lid 5 jo. 7 WNR uitdrukkelijk geen vergoedingsplicht bestaat, en
artikel 15 houdt niet meer in dat Sena met de inning van de in artikel
7 bedoelde vergoeding belast is en de rechthebbenden in en buiten
rechte vertegenwoordigt.
Dat de beslissing van de rechtbank omtrent de bewijslastverdeling kan
meebrengen dat voor gebruikers transparant(er) wordt voor welke muziek
de vergoedingsplicht bestaat, is in ieder geval niet in strijd met de
door de wetgever in genoemde artikelen gekozen opzet, waarbij door de
uitsluiting van niet-Rome-muziek (en de afwijzing van het bij
amendement voorgestelde 'Franse stelsel') een beperking van de
financiële gevolgen van de invoering van de WNR is beoogd. Ik verwijs
naar hetgeen ik daarover in de nrs. 4.17-4.19 van deze conclusie heb
opgemerkt.
Voorzover het onderdeel betoogt dat de beslissing ertoe leidt dat Sena
met haar investeringen in strijd met art. 15 WNR en/of haar taak zou
handelen, faalt het om dezelfde reden, en voorts omdat, zoals de
rechtbank overwoog, reeds investeringen voor de repartitie aan de
rechthebbenden moeten worden gedaan.
4.44. Ook de motiveringsklacht faalt. Blijkens de vijfde volzin van
rov. 19 heeft de rechtbank de desbetreffende stellingen van Sena in
zijn oordeel betrokken. De rechtbank heeft evenwel geoordeeld dat de
aan die stellingen ten grondslag liggende belangen van onvoldoende
gewicht zijn om op grond van de redelijkheid en billijkheid tot een
omkering van de bewijslast te komen.
Hieraan legde de rechtbank ten grondslag dat naar heersende
rechtsopvattingen niets laakbaars is gelegen in het streven zoveel
mogelijk niet-Rome-muziek te gebruiken. Dit oordeel is niet
onvoldoende gemotiveerd, mede in het licht van de meermaals genoemde
systematiek en geschiedenis van de WNR ten deze.
4.45. Onderdeel 4.8 klaagt op de in het voorgaande onderdeel
aangevoerde gronden, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat
het belang van Sena, om te voorkómen dat de muziekgebruikers hun
vergoedingsplicht zullen trachten ontlopen door alleen
niet-Rome-muziek openbaar te maken, niet zodanig van gewicht is, om
een beroep op de redelijkheid en billijkheid bij de
bewijslastverdeling te doen slagen.
Het onderdeel vormt een herhaling van de voorgaande klacht, en faalt
om dezelfde, in nrs. 4.43 en 4.44 aangegeven, redenen.
4.46. Onderdelen 4.9 en 4.10 verwijten de rechtbank dat zij in strijd
met art. 337 Rv (oud) niet het uitdrukkelijk en zonder voorbehoud
gegeven oordeel van het hof in rov. 4 van zijn arrest van 8 februari
2001 heeft gevolgd. De onderdelen stellen dat de rechtbank gebonden
was aan de door het hof hierin uitdrukkelijk en zonder voorbehoud
gegeven eindbeslissing, welke beslissing inhoudt dat op NKP de
bewijslast rust met betrekking tot haar stelling dat uitsluitend
niet-Rome-muziek wordt uitgezonden.
4.47. Het hof overwoog in rov. 4 van zijn arrest, voor zover hier van
belang:
'Grief II houdt blijkens de toelichting verder in, dat de
kabelexploitanten, die NKP vertegenwoordigt, uitsluitend, dan wel
bijna uitsluitend "niet-Rome muziek" uitzenden. Het reeds bij antwoord
gevoerde betoog van NKP, dat de door haar vertegenwoordigde
kabelexploitanten slechts muziek uitzenden (betrokken van Digi Music)
afkomstig van fonogrammen die krachtens art. 32 lid 5 juncto lid 7 WNR
buiten het toepassingsgebied van art. 7 vallen, is gemotiveerd door
Sena bij repliek weersproken. Hierop heeft NKP bij dupliek slechts
haar eerdere stelling herhaald, zonder op die gemotiveerde betwisting
van Sena in te gaan. In de toelichting op de grief stelt zij dat 147
(94 %) van de 157 kabelkranten die NKP vertegenwoordigt, gebruik maken
van volledig dan wel nagenoeg volledig WNR-rechten vrije
muziekselecties. Nu zij evenwel van deze door Sena al eerder betwiste
stelling geen bewijs heeft aangeboden en de juistheid van haar betoog
niet reeds uit de stukken is gebleken, leidt de grief niet tot
vernietiging van het vonnis, zodat dit geschilpunt alsnog aan de orde
zal komen ter comparitie, zoals in het vonnis is overwogen.'
De rechtbank overwoog in haar eindvonnis in rov. 13 (in fine):
'De stelling van NKP dat haar leden geen Rome-muziek uitzenden, of
veel minder dan volgens Sena het geval is, strekt tot ontkenning van
het door Sena te bewijzen feit [dat de NKP-leden voor 75-80 %
Rome-muziek gebruiken, A-G], zodat, uitgaande van de hoofdregel van
art. 177 Rv, NKP deze stelling niet hoeft te bewijzen.'
4.48. De onderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat
het hof niet een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven
eindoordeel over de bewijslast ter zake van het daadwerkelijk aandeel
van niet-Rome-muziek in de door NKP vertegenwoordigde
kabelexploitanten heeft gegeven. Het hof heeft in de geciteerde
overweging slechts over het geschilpunt of de NKP-leden in het geheel
geen of nagenoeg geen Rome-muziek gebruiken geoordeeld dat NKP tegen
de gemotiveerde weerspreking hiervan door Sena bij repliek, bij
dupliek slechts haar stellingname ten deze heeft herhaald en geen
bewijs heeft aangeboden en de juistheid daarvan niet reeds uit de
stukken is gebleken, en dat daarom deze stellingname van NKP niet
(aanstonds) tot vernietiging van het vonnis kan leiden. Daarmee heeft
het hof enerzijds beslist dat niet (ten voordele van NKP, althans
NKP-leden die alleen muziek van Digi Music gebruiken) de vordering van
Sena van de baan was, maar het heeft anderzijds geen beslissing, laat
staan een voorbehoudloze eindbeslissing gegeven over de bewijslast ten
aanzien van het aandeel van het Rome-repertoire in de muziek die de
NKP-leden uitzenden. Het hof heeft, naar ook blijkt uit de
deeloverweging 'dat dit geschilpunt alsnog aan de orde zal komen ter
comparitie, zoals in het vonnis is overwogen', de rechtstoestand van
partijen zoals die in het tussenvonnis was neergelegd, als het ware
'bevroren'.
Bij een en ander heeft het hof in de laatste volzin van rov. 4
bovendien verwezen naar het tussenvonnis (kennelijk naar rov. 9.1 t/m
9.3 van het tussenvonnis), waarin evenmin een (eind)beslissing over de
bewijslast kan worden gelezen. De rechtbank gaf daar aan dat partijen
haar omtrent het verschijnsel Digi Music slechts summier hadden
voorgelicht en stelde voor dat NKP 'als voorlopige indicatie' van de
juistheid van de ter comparitie met partijen te bespreken stelling van
NKP een playlist van een willekeurige dag zou overleggen.
4.49. Middel 5 keert zich met een andere motiveringsklacht (nogmaals)
tegen r.ovv. 19 en 21, voor zover de rechtbank daarin het volgende
overwogen heeft. In rov. 21 gaat het om het oordeel:
'dat van NKP kan worden verlangd dat zij desgevraagd aan Sena
voldoende feitelijke gegevens verstrekt om Sena aanknopingspunten voor
eventuele bewijslevering te bieden. Zoals zojuist is overwogen, heeft
NKP zulke gegevens (in de vorm van haar playlists) evenwel aan Sena
aangeboden, zodat evenmin tot omkering van de bewijslast (?) kan
worden overgegaan op de grond dat NKP niet aan haar
stelplicht/informatieplicht heeft voldaan.'
In de tweede volzin van rov. 21 verwees de rechtbank naar rov. 19,
waarin zij vaststelde:
'NKP heeft onweersproken gesteld (bijvoorbeeld op pagina 10, tweede
alinea, van de conclusie van antwoord) dat zij herhaaldelijk haar
playlists aan Sena heeft aangeboden.'
4.50. Onderdeel 5.2 (onderdeel 5.1 bevat slechts een inleiding) komt
met motiveringsklachten op tegen het in rov. 21 gegeven oordeel, dat
een omkering van de bewijslast ook niet aan de orde was, omdat NKP
voldoende feitelijke gegevens had overgeleverd. De eerste klacht houdt
in dat de rechtbank daarbij onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan
aan de eigen stelling van NKP dat de overgelegde playlists door Sena
als niet volledig ingevuld waren geretourneerd, waaruit volgens het
onderdeel blijkt dat die playlists onvoldoende aanknopingspunten boden
voor de bewijsvoering door Sena.
Vervolgens brengt het onderdeel naar voren dat NKP in de procedure
geen playlists hééft overlegd of anderszins aannemelijk heeft gemaakt
in welke omvang zij niet-Rome-muziek gebruikt.
Tenslotte heeft NKP niet voldaan aan het door de rechtbank bij
tussenvonnis gegeven bevel een playlist over te leggen, aldus het
onderdeel.
4.51. De eerste klacht faalt. Het oordeel van de rechtbank dat moet
worden aangenomen dat NKP door overlegging van haar playlists aan haar
informatieplicht voldoet, is niet onbegrijpelijk gezien de daaraan
voorafgaande overweging van de rechtbank dat Sena voor de repartitie
zelf geacht moet worden te beschikken over de producentengegevens
(rov. 19, eerste volzin). De klacht dat de rechtbank uit de eigen
stelling van NKP dat de overgelegde playlists door Sena als niet
volledig ingevuld waren geretourneerd, had moeten afleiden dat die
playlists onvoldoende aanknopingspunten boden voor de bewijsvoering
door Sena, voldoet m.i. reeds niet aan de door art. 407 lid 2 Rv.
gestelde eisen, nu het onderdeel niet aangeeft waarom de
aanknopingspunten onvoldoende zouden zijn. Daarnaast mist deze
motiveringsklacht feitelijke grondslag: de rechtbank heeft in r.ovv.
19 en 21 niet geoordeeld dat NKP alle door Sena gevraagde informatie
(zoals producentengegevens, die Sena blijkens haar stellingname bij
CvR, p. 5 ook verlangde) diende te verschaffen. Het onderdeel geeft
niet aan dat en waarom het voor Sena niet mogelijk (zij het,
vermoedelijk: administratief belastender) zou zijn de playlists te
vergelijken met de bij Sena aanwezige producentengegevens. Het oordeel
van de rechtbank, blijkens rov. 19, tweede volzin, dat de door NKP
overgelegde playlists voldoende aanknopingspunten bieden voor de
bewijslevering, is overigens een feitelijk en op zichzelf niet
onbegrijpelijk oordeel, dat zich wellicht zou lenen voor een andere
beoordeling in hoger beroep, maar dat niet voor verdere toetsing in
cassatie vatbaar is.
4.52. De tweede klacht, dat NKP geen playlists hééft overlegd, noch
anderszins aannemelijk heeft gemaakt of en in welke mate haar leden
(niet-)Rome-muziek openbaar maken, miskent dat de rechtbank gesproken
heeft over het door Sena onweersproken aanbod tot het overleggen van
playlists, en mist dus feitelijke grondslag. Voor zover Sena het oog
heeft op haars inziens onvoldoende aanknopingspunten biedende
playlists (die zij aan NKP geretourneerd heeft), deelt de klacht het
lot van de eerste klacht van dit onderdeel.
4.53. De derde klacht van onderdeel 5.2, dat het eindvonnis
onbegrijpelijk zou zijn omdat NKP niet aan de bij tussenvonnis bevolen
overlegging van een playlist zou hebben voldaan, miskent niet alleen
dat het daarbij om een niet bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis
ging, maar ook dat blijkens r.ovv. 19 en 21 van het eindvonnis de
rechtbank van oordeel was dat NKP aan haar informatieplicht had
voldaan op basis van de als onweersproken vastgestelde omstandigheid
dat NKP haar aanbod had gedaan, respectievelijk al eerder (vergeefs)
playlists aan Sena had overgelegd.
4.54. Middel 6 komt met een drietal klachten op tegen r.ovv. 26 tot en
met 31. Hierin overwoog de rechtbank:
'26. De vraag is nu of voor de van Digi Music betrokken muziek een
correctie op het basistarief is geïndiceerd.
27. Ter comparitie heeft de rechter-commissaris partijen een passage
voorgehouden uit de - hem ambtshalve bekende - conclusie van repliek
van Sena van 26 september 2000 in de door haar jegens Digi Music bij
deze rechtbank aanhangig gemaakte procedure (rolnummer 00/1235). In
deze passage, waarop partijen ter comparitie hebben kunnen reageren,
is vermeld dat Sena op basis van door Digi Music aangeleverde gegevens
over de periode tussen 5 november en 10 december 1999 heeft
vastgesteld dat Digi Music in die periode 23,2% van de tijd
Rome-muziek verzorgde alsmede dat een in opdracht van Sena uitgevoerde
steekproef in de periode 19 november 1999 - 19 december 1999 heeft
uitgewezen dat 21,7% van de van Digi Music afkomstige muziek
Rome-muziek was.
28. Sena kan aan de uitkomsten van deze eigen onderzoeken worden
gehouden, terwijl NKP de daaruit blijkende feiten niet of niet
voldoende heeft betwist. Derhalve wordt als vaststaand aangenomen dat
in de periode 5 november - 19 december 1999 de van Digi Music
betrokken muziek voor circa 20 % uit Rome-muziek bestond.
29. Dit vaststaande feit wettigt het vermoeden dat in de periode 1
juli 1993 tot en met 31 december 2000 het muziekbestand van Digi Music
in ieder geval voor 20% Rome-muziek bevatte. Bij gebreke van een
aanbod van NKP tot tegenbewijs zal dit vermoeden voor juist worden
gehouden.
30. Met dit vaststaande feit is echter ook de stelling van NKP, dat de
van Digi Music afkomstige muziek voor (veel) minder dan 75-80% uit
Rome-muziek bestond, genoegzaam onderbouwd te achten. De stelling van
Sena, dat dit percentage hoger was dan 20%, wordt gepasseerd nu zij
voor deze, derhalve voldoende betwiste, stelling geen bewijs heeft
aangeboden, hoewel op haar de bewijslast rust (zie de rovv. 11 tot en
met 21).
31. Bij 80% Rome-muziek hoort (zie rov. 8) een vergoeding naar rato
van 0,44%. Blijkens het zojuist overwogene is in rechte echter aan te
nemen dat tot en met 31 december 2000 de programma's van Digi Music
gemiddeld voor niet meer dan 20% uit Rome-muziek bestonden en daarvoor
dient een evenredige correctie plaats te vinden (zie rov. 10). 20% is
1/4e van 80%. Derhalve komt, gezien het basispercentage van 0,44%,
terzake van de van Digi Music betrokken muziek het jegens de NKP-leden
te hanteren percentage op 1/4e daarvan, derhalve op 0,11%.'
4.55. Onderdeel 6.2 (onderdeel 6.1 vormt een inleiding) klaagt dat de
rechtbank in strijd met art. 177 Rv (oud), althans onbegrijpelijk,
heeft geoordeeld (in rov. 28) dat Sena kan worden gehouden aan de
uitkomsten van de eigen onderzoeken naar de omvang van het door Digi
Music ingestelde gebruikte percentage Rome-muziek. Sena had immers
gesteld dat het hierbij ging om summier onderzoek door middel van
steekproeven, gebaseerd op door Digi Music aangeleverde gegevens. Uit
dit onderzoek kan alleen het minimaal gebruikte percentage Rome-muziek
worden afgeleid.
4.56. In het onderdeel lees ik niet de klacht dat de rechtbank - op
grond van art. 176 lid 1 Rv (oud) - de gegevens in de procedure tussen
Sena en Digi Music in de onderhavige niet mocht gebruiken. Wel bevat
het onderdeel de klacht dat de rechtbank in haar oordeel 'dat Sena aan
de uitkomsten van de eigen onderzoeken kan worden gehouden' art. 177
Rv (oud) heeft geschonden, althans onvoldoende gemotiveerd is
voorbijgegaan aan de genoemde stellingen van Sena.
De rechtsklacht faalt m.i., omdat niet valt in te zien waarom, nu op
Sena de bewijslast ter zake van het percentage gebruikte Rome-muziek
ligt, het aangevochten oordeel in strijd is met art. 177 Rv (oud).
Voorzover het onderdeel zich opnieuw tegen de beslissing omtrent de
bewijslastverdeling richt, faalt het op de bij de bespreking van
onderdeel 4 genoemde gronden.
4.57. Ook de motiveringsklacht faalt, nu de rechtbank in rov. 30
(tweede volzin), wél op de in het onderdeel bedoelde stelling is
ingegaan. Kennelijk doelt de rechtbank aldaar met 'de stelling van
Sena, dat dit percentage hoger was dan 20%' op de in dit onderdeel
aangevoerde stellingen. De rechtbank overwoog evenwel dat zij aan deze
stelling voorbij kon gaan, omdat Sena voor deze door NKP betwiste
stelling, waarvoor op Sena de bewijslast rustte, geen bewijs had
aangeboden.
4.58. De onderdelen 6.3 en 6.4 lenen zich voor gezamenlijke
behandeling. Onderdeel 6.3 acht, in de kern, strijdig met art. 7 WNR,
althans ontoereikend of tegenstrijdig gemotiveerd, de beslissing van
de rechtbank dat bij de correctie op het basistarief, van een
percentage van 20% Rome-muziek moet worden uitgegaan. Het onderdeel
voert aan dat het door de rechtbank gehanteerde percentage 10% lager
ligt dan het gemiddelde van de door Sena uitgevoerde, door de
rechtbank tot uitgangspunt genomen steekproeven. Bij dit laatste doelt
Sena kennelijk op de door de rechtbank in rov. 27 gereleveerde
percentages van 21,7 resp. 23,2%.
Onderdeel 6.4 bestrijdt, in het verlengde van onderdeel 6.3, de
toepassing door de rechtbank (in rov. 31) van een 'evenredige
correctie' overeenkomstig rovv. 29 en 30 voor de periode 1 juli 1993
t/m 31 december 2000 aan de hand van een basistarief, gebaseerd op
gebruik van 80% Rome-muziek. Het onderdeel klaagt in de kern erover
dat de rechtbank in haar vonnis steeds was uitgegaan dat het
basistarief gold voor een gebruik van 75-80% Rome-muziek.
4.59. Ik meen dat de (motiverings)klachten slagen. Tussen de
percentages in de door Sena uitgevoerde onderzoeken (resp. 21,7 en
23,2%) en het door de rechtbank gekozen percentage van 20% bestaat een
verschil, dat in procentpunten op het eerste gezicht gering mag
lijken, maar qua uitkomst in geld bij de rechtbank zo'n 10% lager ligt
dan de uitkomst van de Sena-steekproeven, die de rechtbank nu juist
tot uitgangspunt heeft genomen. Zonder nadere motivering, die
ontbreekt, acht ik deze afronding naar beneden onbegrijpelijk.(42)
Ik verwijs naar mijn stellingname in nr. 4.9, laatste alinea, om in
een WNR-context als deze hoge(re) eisen te stellen aan de motivering
met betrekking tot in aanmerking te nemen parameters en argumenten.
5. Bespreking van het incidentele cassatieberoep van NKP
5.1. Het incidentele cassatieberoep van NKP richt zich tegen het
dictum van het bestreden vonnis. Het middel verwijt de rechtbank met
dit dictum buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden, nu
de vordering van Sena slechts ertoe strekte dat de rechtbank een
verklaring voor recht zou geven omtrent genoemde opgaaf en betaling,
althans is de lezing van die vordering door de rechtbank
onbegrijpelijk.
5.2. Het petitum(43) luidde als onder 2.2 van deze conclusie
weergegeven.
5.3. Het dictum luidde:
'De rechtbank:
- Verklaart voor recht dat de vergoeding die uit hoofde van artikel 7
WNR verschuldigd is voor de openbaarmaking van op commerciële
fonogrammen vastgelegde muziek via zgn. kabelkranten, ten laste van de
bij NKP aangesloten exploitanten van dergelijke kabelkranten over de
periode van 1 juli 1993 tot en met 31 december 2000 moet worden
berekend naar rato van 0,28% van het totaal van de over die periode
aan derden netto gefactureerde bedragen, als tegenprestatie voor
reclameuitingen;
- Veroordeelt NKP om, binnen twee maanden na betekening van dit
vonnis, aan Sena schriftelijk opgave te doen van het totaal van de
over de periode van 1 juli 1993 tot en met 31 december 2000 door de
bij NKP aangesloten kabelkrant-exploitanten aan derden netto
gefactureerde bedragen, als tegenprestatie voor reclame-uitingen;
- Veroordeelt NKP om, binnen twee maanden na betekening van dit
vonnis, een vergoeding aan Sena te betalen, berekend naar 0,28% van
het totaal van de over de periode van 1 juli 1993 tot en met 31
december 2000 door de bij NKP aangesloten kabelkrant-exploitanten aan
derden netto gefactureerde bedragen, als tegenprestatie voor
reclame-uitingen, verminderd met eventueel reeds betaalde
voorschotten.'
In rov. 33 overwoog de rechtbank:
'De nevenvorderingen van Sena hebben voor het verleden geen zin meer
waar zij de specifieke wijze waarop jaarlijks schriftelijk opgave moet
worden gedaan en de specifieke wijze van jaarlijkse betaalbaarstelling
op het oog hebben. De rechtbank zal deze - niet op zelfstandige
gronden betwiste - vorderingen, voor zover zij betrekking hebben op
het verleden, aldus opvatten dat Sena opgave vordert van de door de
NKP-leden tot en met het kalenderjaar 2000 aan derden netto
gefactureerde bedragen alsmede betaling van 0,28% van het totaal van
deze bedragen. Deze vorderingen zullen worden toegewezen in voege als
in het dictum te vermelden.'
5.4. Het petitum is steeds de uiterste grens voor het aanvullen van
rechtsgronden van de rechter, dat wil zeggen het oorspronkelijk
gevorderde met inachtneming van nadien gevolgde eiswijzigingen.(44)
Het dictum levert een overschrijding van de grenzen van de
rechtsstrijd op, en tevens een verrassingsbeslissing, wanneer meer
wordt toegewezen dan is gevorderd.
5.5. Het incidentele middel slaagt. Blijkens het petitum heeft Sena in
de onderhavige zaak, afgezien van een kostenveroordeling, slechts een
verklaring voor recht gevorderd, ook voor wat betreft hetgeen de
rechtbank in rov. 33 als nevenvorderingen heeft aangemerkt.
5.6. Aangezien Sena de in het incidentele middel bestreden beslissing
niet heeft uitgelokt, en zich in cassatie heeft gerefereerd, is er
geen plaats voor veroordeling van Sena in de kosten van het
incidentele beroep.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt zowel in het principale beroep als in het
incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis, met
verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan het tussenvonnis van 30 september 1998 van de rechtbank
te Den Haag, zie aldaar onder 1.
2 De rechtbank te 's-Gravenhage is op grond van art. 7 lid 2 WNR
uitsluitend bevoegd ten aanzien van geschillen omtrent de hoogte van
de op grond van art. 7 WNR verschuldigde vergoeding.
3 Gepubliceerd in Mediaforum 1999, p. 293 m.nt. D.J.G. Visser.
4 De door de rechtbank en hof verworpen stelling van NKP, dat bij de
kabelkranten op grond van art. 2 lid 9 WNR geen sprake is van een
(afzonderlijke) openbaarmaking, is in cassatie niet langer aan de
orde, en blijft in deze conclusie verder buiten beschouwing.
5 Gepubliceerd in AMI 2002, nr. 5, p. 46 m.nt. D.J.G. Visser. Zoals
het vonnis aangeeft, wees de rechtbank 's-Gravenhage eveneens op 19
december 2001 een (eind)vonnis in de zaak Sena/Digi Music. Dat vonnis
is gepubliceerd in AMI 2002, nr. 6, p. 50 m.nt. D.J.G. Visser.
6 De cassatiedagvaarding dateert van 19 maart 2002.
7 Zie par. 1.1 van de cassatiedagvaarding, niet weersproken bij de
conclusie van antwoord in cassatie.
8 HR 9 juni 2000, AMI 2000, p. 164 m.nt. Seignette, Mediaforum 2000,
p. 247 m.nt. D.J.G. Visser, NJ 2001, 569 m.nt. DWFV; HvJEG 6 februari
2003, zaak C-245/00, AMI juli/aug. 2003, p. 136 met comm. Seignette op
p. 109 (117-119).
9 Deze uitkomst verbaast niet, in het licht van het 'officieuze'
commentaar op de richtlijn van de Commissieambtenaren Reinbothe en Von
Lewinski: The EC Directive on Rental and Lending Rights and on Piracy,
London 1993, p. 98.
10 In de monografie van F. Brison, Het naburig recht van de
uitvoerende kunstenaar, Brussel 2001 (bewerking diss. 1988) heb ik
voor de beoordeling van de onderhavige zaak geen nadere
aanknopingspunten aangetroffen; evenmin in het recente artikel van
Fernández-Albar Baltar in GRUR Int. 2003, p. 595.
11. Vgl. reeds Hof 's-Gravenhage in het arrest a quo in de zaak
Sena/NOS, NJ 2001, 569, rov. 24.
12 In deze zin eerder een opmerking in de noot in NJ 2001, 569, sub
15.
13 Sena's cassatiedagvaarding spreekt op pag. 2 van middelen tot
cassatie, en ik houd mij maar aan die terminologie, al houdt Sena zelf
die niet consequent vast.
14 Dit blijft zo, ook als de steller van de s.t. namens NKP gelijk
heeft dat het vaststellen van de billijke vergoeding ex art. 7,
niettegenstaande het streven naar aansluiting bij 'algemene objectieve
criteria', in het algemeen (althans in de aanloopperiode) wel een
zeker 'intuïtief' karakter zal hebben. In het onderhavige geval is
sprake is van een uitgangspercentage dat berust op een
onderhandelingsresultaat, en van een berekenbaar kostenpercentage.
15 Ik verwijs terzijde nog naar hetgeen ik in par. 3.10 opmerkte over
het, in een zaak als deze, al dan niet indicatief karakter van hetgeen
derde partijen bereid waren te betalen.
16. Waar hierna verwezen wordt naar Parl. Gesch. WNR plus
paginanummer, is bedoeld een verwijzing naar Verkade/Visser,
Parlementaire geschiedenis van de Wet op de naburige rechten, Delft
1993. De aldaar aangebrachte vernummering naar de uiteindelijke
nummering van artikelen en artikelleden in de WNR neem ik over, zonder
telkens de oorspronkelijke nummering volgens het wetsvoorstel te
vermelden.
17 Stb. 1990, 303. De parlementaire geschiedenis van deze Rijkswet is
eveneens opgenomen in de in de vorige voetnoot bedoelde uitgave.
18 Parl. Gesch. WNR, p. 329.
19 Parl. Gesch. WNR, pp. 374-375.
20 Vgl. Parl. Gesch. WNR, inhoudsopgave p. IX bovenaan, resp. pp.
295-315.
21 Parl. Gesch. WNR, p. 316 e.v. (322).
22 Parl. Gesch. WNR, p. 209.
23 Parl. Gesch WNR, pp. 211-212.
24 Parl. Gesch WNR, pp. 213-214.
25 Parl. Gesch WNR, p. 219.
26 Parl. Gesch WNR, p. 223.
27 Parl. Gesch WNR, p. 224 (Koetje, CDA), pp. 226-227 (Jurgens, PvdA),
pp. 227-229 (Wolffensperger, D66; Jurgens, PvdA; Koetje, CDA), pp.
231-234 (staatssecretaris Kosto; Koetje, CDA, Jurgens, PvdA), pp.
236-239 (staatssecretaris Kosto; Wolffensperger, D66; Jurgens, PvdA).
28 Parl. Gesch WNR, p. 239 (PvdA en Groen Links vóór, overige fracties
tegen).
29 Parl. Gesch. WNR, p. 231.
30 Het gaat hier om muziek die de aanvankelijk volgens art. 33 WNR als
pre-1964 repertoire buiten de regeling zou vallen, en niet om de
'niet-Rome'-beperking in art. 32 lid 5 WNR. Ook al is eerst bedoelde
uitzondering later weer geschrapt (zie daarover Parl.Gesch. WNR
(1993), Inleiding, p. 14, en de op p. 255 opgenomen passage uit de
NvW3), het stelplicht/bewijslast-debat ging voordien evenzeer om een
muziekcategorie die buiten de regeling zou vallen. De schrapping bij
NvW3 ontdoet de bewuste passages uit de parlementaire geschiedenis dus
niet zonder meer van hun betekenis voor de onderhavige kwestie.
31 Parl. Gesch. WNR, p. 248.
32 Parl. Gesch. WNR, p. 252.
33 Als NJ-annotator ben ik in mijn noot onder HR 9 juni 2000, NJ 2001,
569 (Sena/NOS) nader ingegaan op de mate van toetsing door de HR van
het oordeel van de hoogste feitenrechter in zaken als deze: zie de
nrs. 12-13 van die annotatie.
34 Asser, Bewijslastverdeling, Mon. Nieuw BW A24 (1992), p. 77 e.v.
35 Zoals bij een ontbindende voorwaarde, waarbij de bewijslast voor
het vervuld zijn van die voorwaarde op de partij rust die daardoor van
zijn (reeds ontstane) verbintenis wordt bevrijd (HR 21 oktober 1988,
NJ 1989, 80 (Schilperoort/De Nijs)). Bij een opschortende voorwaarde,
dient de partij die nakoming verlangt te bewijzen dat deze niet langer
aan de nakoming in de weg staat (HR 7 december 2001, NJ 2002, 494
(Probis/De Smedt)).
36 Zie over de context van een en ander voetnoot 30.
37 Parl. Gesch. WNR, p. 248.
38 Parl. Gesch. WNR, p. 252.
39 Een lezing van Sena, dat het eerstgenoemde citaat uit de MvA
slechts inhoudt dat Sena moet bewijzen dát (en niet hoeveel)
Rome-muziek wordt gebruikt, is m.i. onjuist, evenals de betekenis die
Sena aan het woord 'alleen' in het citaat uit de NEV hecht. Dat woord
zwakt de door de steller van de NEV gegeven regel juist af.
40 In dit verband dringt zich nog een herinnering op aan de discussie
over de bewijslastverdeling in het kader van het zgn. 'reprorecht' bij
de behandeling van het - later ingetrokken - wetsvoorstel 22.600. Het
voorstel, zoals het bij de Eerste Kamer werd ingediend (zittingsjaar
1993-1994, 22.600, nr. 62), omvatte in art. 17 een bevoegdheid van de
incasso-organisatie om op basis van 'een
representatieve steekproef en de overige gegevens' het aandeel van het
reprorechtplichtig materiaal op het totaal van de door de betrokken
kopieerder gemaakte kopieën eenzijdig te 'schatten'. Daarmee zou de
door de kopieerder te betalen vergoeding vaststaan, tenzij deze
aannemelijk maakt dat van een ander percentage moet worden uitgegaan.
Juist dit onderdeel van het wetsvoorstel leidde in de Eerste Kamer tot
breed gedragen bezwaren: zie Handelingen I, 1994-1995, 7 februari
1995, pp. 17-585 t/m 17-596, en vervolgens tot de intrekking van het
wetsvoorstel.
In 2001 is een nieuw wetsvoorstel (27 617) voor het reprorecht
ingediend, dat geleid heeft tot de wet van 28 maart 2002, Stb. 2002,
186. Zie daarover Holzhauer, Het nieuwe reprorecht, AMI 2002, p. 1).
De wet is per 1 februari 2003 in werking getreden (vgl. AMI 2003, p.
64). In deze regeling komt geen bewijslastregeling voor, zoals die in
het oude wetsvoorstel 22 600 was voorzien.
41 Zie proces-verbaal van de comparitie, p. 2; MvA, nr. 13.
42. Hetzelfde zou, ceteris paribus, opgemerkt kunnen worden in geval
van een afronding naar boven.
43 Inleidende dagvaarding van 10 april 1997, pp. 4-5.
44 Zie bijv. Hugenholtz/Heemskerk, 19e druk 1998, nr. 76.
Hoge Raad der Nederlanden