Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AJ0538 Zaaknr: C02/119HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 28-11-2003
Datum publicatie: 28-11-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
28 november 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/119HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
BUBBELS B.V., gevestigd te Hoogerheide, gemeente Woensdrecht,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: Bubbels - heeft bij
exploot van 22 september 2000 eiser tot cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de kantonrechter te Bergen op Zoom en
gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst is ontbonden bij
brief van 28 juli 2000 gelet op de toerekenbare tekortkoming in de
nakoming van de overeenkomst;
2. subsidiair de huurovereenkomst te ontbinden wegens toerekenbare
tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst voorzover vereist, en
3. te veroordelen in de door Bubbels geleden en nog te lijden
schade voortvloeiende uit de wanprestatie van nader op te
maken bij staat.
heeft de vordering bestreden.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 31 januari 2001 de vordering van
Bubbels afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Bubbels hoger beroep ingesteld bij de rechtbank
te Breda.
Bij vonnis van 8 januari 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de
kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de tussen partijen
gesloten huurovereenkomst van 12 januari 2000 ontbonden,
veroordeeld tot vergoeding van de door Bubbels geleden schade, op te
maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en het meer of anders
gevorderde afgewezen.
Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de rechtbank heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen Bubbels is verstek verleend.
heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense
strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij brief van 12 januari 2000 heeft bevestigd dat per 1
maart 2000 aan Bubbels het bedrijfspand te wordt
verhuurd voor een termijn van drie jaren met stilzwijgende
verlengingsmogelijkheid, tegen een huurprijs van f 23.250,-- per jaar,
op te leveren met een aantal extra voorzieningen. In de brief staat
tevens vermeld: "Gestreefde opleveringsdatum 1.3.2000".
(ii) In april 2000 stelde aan Bubbels voor drie maanden huur
vooruit te betalen teneinde het gehuurde te kunnen afwerken. Bij
faxbericht van 1 mei 2000 heeft Bubbels aan meegedeeld dat zij
een dergelijke investering niet aangaat zolang niet meer duidelijkheid
omtrent de zaak wordt verschaft en dat zij hoopt dat een en ander
alsnog met spoed kan worden gerealiseerd.
(iii) Bij brief van 28 juli 2000 heeft de gemachtigde van Bubbels aan
meegedeeld dat Bubbels het pand nog niet in gebruik kon nemen
en dat Bubbels een beroep deed op ontbinding van de huurovereenkomst
wegens een door gepleegde tekortkoming. Bubbels ontvangt -
aldus deze brief - graag een bevestiging dat akkoord is met de
ontbinding zodat zij kan zoeken naar vervangende bedrijfsruimte.
Verder hield Bubbels zich de rechten ten aanzien van schade uit
wanprestatie voor.
(iv) Tot 21 september 2000 heeft Bubbels geen gebruik kunnen maken van
het gehuurde.
3.2 Bubbels heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de tussen
partijen gesloten huurovereenkomst is ontbonden bij brief van 28 juli
2000, en subsidiair dat de kantonrechter deze overeenkomst zal
ontbinden, met veroordeling van tot betaling van de door
Bubbels geleden en nog te lijden schade. De kantonrechter heeft deze
vorderingen afgewezen maar de rechtbank heeft de overeenkomst
ontbonden. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat de in de
overeenkomst opgenomen opleveringsdatum van 1 maart 2000 een
streefdatum is en daarom niet als een fatale termijn kan worden
beschouwd (rov. 3.5). Op grond daarvan is in beginsel een
schriftelijke ingebrekestelling vereist om in verzuim te doen
zijn en de brief van 28 juli 2000, waarin niet een redelijke termijn
is opgenomen voor nakoming, rechtvaardigt niet de conclusie dat zij
als een ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 lid 1 BW is bedoeld
(rov. 3.6). De rechtbank is echter van oordeel dat zich in
redelijkheid niet op het ontbreken van een ingebrekestelling kan
beroepen. De rechtbank heeft dit oordeel (in rov. 3.7) als volgt
gemotiveerd:
"Naar stelt werd vertraging in de oplevering niet alleen
veroorzaakt door de hoge bouwkundige eisen die Bubbels volgens
aan het pand stelde, maar ook door het feit dat met een derde
verwikkeld was in een juridische procedure over het pand. Door de
daarmee samenhangende financiële gevolgen was , naar hij stelt,
niet in staat te bouwen en gelijktijdig te procederen. Voor zover
Bubbels in haar faxbericht van 1 mei 2000 al akkoord is gegaan met
deze vertraging, ziet deze toestemming niet op een vertraging voor
onbepaalde tijd. Zij stelt immers dat zij hoopt dat "een en ander
alsnog met spoed gerealiseerd kan worden". In ieder geval had
na ontvangst van de brief van Bubbels van 28 juli 2000 moeten
begrijpen dat Bubbels geen verder uitstel duldde. Gelet op het in deze
brief gedane verzoek van Bubbels aan om te bevestigen of hij
akkoord gaat met een ontbinding van de huurovereenkomst, had het op de
weg van gelegen zich uitdrukkelijk jegens Bubbels bereid te
verklaren tot oplevering van het pand en ter zake nadere afspraken te
maken. Uit de door ter zitting gegeven toelichting blijkt dat
hij dit niet heeft gedaan. De rechtbank is van oordeel dat een
en ander op zijn beloop heeft gelaten en zich onvoldoende heeft
ingespannen om Bubbels enig inzicht te verschaffen in de termijn
waarop het pand kon worden opgeleverd, hetgeen, gezien het feit dat de
vertraging met name werd veroorzaakt door een voor zijn rekening en
risico komende omstandigheid, wel op zijn weg had gelegen."
3.3 Het middel keert zich tegen rov. 3.7 van het vonnis allereerst met
de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat wil een tussen partijen
krachtens de wet van toepassing zijnde regel onder omstandigheden niet
van toepassing zijn, het moet gaan om omstandigheden die maken dat die
toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is. Deze klacht kan evenwel niet tot cassatie leiden
omdat de rechtbank dit niet heeft miskend. Immers onder omstandigheden
kan (i) een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling
onaanvaardbaar zijn of (ii) worden aangenomen dat op grond van de
redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan
blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt
(HR 4 oktober 2002, nr. C01/057, NJ 2003, 257). De rechtbank heeft
klaarblijkelijk met het oog op de omstandigheden van dit geval
geoordeeld dat op grond van de redelijkheid en billijkheid Bubbels
geen ingebrekestelling meer behoefde uit te brengen.
3.4 De tweede klacht van het middel gaat uit van de veronderstelling
dat de rechtbank heeft geoordeeld dat zich een situatie als bedoeld in
art. 6:83, aanhef en onder c, BW zou voordoen. Uit hetgeen hiervóór in
3.3 is overwogen, volgt dat deze veronderstelling onjuist is, zodat
ook deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie
kan leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van Bubbels begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein, E.J. Numann en F.B.
Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels
op 28 november 2003.
*** Conclusie ***
Rolnummer C02/119HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 5 september 2003
Conclusie inzake
tegen
Bubbels B.V.
Inleiding
I.. In deze zaak, waarin thans verweerster in cassatie ontbinding
heeft gevorderd van de door haar als huurder met thans eiser tot
cassatie gesloten huurovereenkomst, heeft de Rechtbank geoordeeld dat
laatstgenoemde "zich in redelijkheid niet op het ontbreken van een
ingebrekestelling kan beroepen", waarna de Rechtbank de overeenkomst
heeft ontbonden. In cassatie wordt betoogd dat de Rechtbank, aldus
oordelend, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.
2. Tussen partijen - hierna: onderscheidenlijk Bubbels - staat
het volgende vast (zie rechtsoverweging 3.3 van het bestreden vonnis
juncto rechtsoverweging 3.1 van het vonnis van de Kantonrechter):
i) Bij brief van 12 januari 2000 heeft bevestigd dat per 1
maart 2000 aan Bubbels wordt verhuurd het bedrijfspand te
, zulks voor een termijn van drie jaren met stilzwijgende
verlengingsmogelijkheid tegen een huurprijs van f 23.250,- per jaar,
op te leveren met een aantal extra, nader omschreven voorzieningen. In
die brief staat tevens vermeld: "Gestreefde opleveringsdatum
1.3.2000".
ii) In april 2000 stelde - teneinde het gehuurde te kunnen
afwerken - aan Bubbels voor om drie maanden huur vooruit te betalen.
Bij faxbericht van 1 mei 2000 heeft Bubbels aan meegedeeld dat
zij een dergelijke investering niet aangaat zolang niet meer
duidelijkheid omtrent de zaak wordt verschaft en dat zij hoopt dat een
en ander alsnog met spoed kan worden gerealiseerd.
iii) Bij brief van 28 juli 2000 heeft de gemachtigde van Bubbels aan
meegedeeld dat Bubbels het pand nog niet in gebruik kan nemen
en dat Bubbels thans een beroep doet op ontbinding van de
huurovereenkomst wegens door gepleegde tekortkoming. Bubbels
ontvangt - aldus deze brief - graag een bevestiging dat
akkoord is met de ontbinding zodat zij kan zoeken naar vervangende
bedrijfsruimte; verder behoudt Bubbels zich de rechten ten aanzien van
schade uit wanprestatie voor.
iv) Tot 21 september 2000 heeft Bubbels geen gebruik kunnen maken van
het gehuurde.
3. In dit door haar op 22 september 2000 ingeleide geding heeft
Bubbels gevorderd te verklaren voor recht dat de tussen partijen
gesloten huurovereenkomst is ontbonden bij de hiervoor genoemde brief
van 28 juli 2000, subsidiair die huurovereenkomst te ontbinden, en
voorts te veroordelen tot betaling van de door Bubbels geleden
en nog te lijden schade, op te maken bij staat, kosten rechtens.
Bubbels heeft daartoe aangevoerd dat wanprestatie heeft
gepleegd doordat hij het pand niet tijdig heeft opgeleverd en doordat
hij niet heeft gereageerd op de brief van 28 juli 2000 noch op andere
pogingen van Bubbels om met hem in gesprek te geraken teneinde na te
gaan of er reeds duidelijkheid was over de termijn van oplevering.
heeft de vordering bestreden met het volgende betoog. Van
wanprestatie is geen sprake nu de overeenkomst een streefdatum
bevatte, Bubbels wist dat er een juridische procedure liep ten aanzien
van het pand, in verband met de door deze procedure voor hem
rijzende financile problemen het onder 2 sub ii bedoelde voorstel
heeft gedaan en Bubbels in haar afwijzende reactie heeft aangegeven
akkoord te gaan met de impliciete consequentie van een vertraging van
drie maanden. Circa twee maanden na deze afwijzende reactie heeft
Bubbels zonder enige vorm van overleg laten weten dat de
huurovereenkomst moest worden ontbonden; dit komt "slecht over, is
onfatsoenlijk en geeft voeding aan de gedachte dat er andere belangen
mee zijn gemoeid", aldus .
4. Bij vonnis van 31 januari 2001 heeft de Kantonrechter de vordering
van Bubbels afgewezen. De Kantonrechter overwoog daartoe als volgt.
Met de fax van 1 mei 2000 wordt - gelet op de daarin geuite hoop dat
een en ander met spoed kan worden gerealiseerd - geen "vrijbrief voor
oneindig uitstel" gegeven, doch Bubbels heeft met dit bericht geen
redelijke termijn voor nakoming van de huurovereenkomst aan
gesteld. Nu nakoming niet onmogelijk was, ontstond de bevoegdheid tot
ontbinding pas bij verzuim van . Verzuim vereist een
schriftelijke ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn voor
nakoming wordt gegeven; daarop doet kennelijk een beroep met
zijn betoog dat "zonder enige vorm van overleg" ontbinding wordt
verzocht. Gesteld noch gebleken is dat een ingebrekestelling is
uitgebracht; evenmin zijn door Bubbels omstandigheden gesteld op basis
waarvan een ingebrekestelling overbodig zou zijn. Het tevergeefs
trachten met de schuldenaar in gesprek te raken is geen omstandigheid
die een ingebrekestelling onnodig maakt.
5. Bubbels heeft hoger beroep ingesteld. Zij betoogde primair (grief
I) dat de contractuele termijn van 1 maart 2001 een fatale termijn in
de zin van art. 6:83 BW oplevert en subsidiair (grief II) dat de brief
van 28 juli 2000 als ingebrekestelling dient te worden opgevat (grief
II); zij betoogde voorts (grief III) dat art. 6:83 sub c BW -
inhoudende dat geen ingebrekestelling is vereist ingeval van een
mededeling van de schuldenaar waaruit de schuldeiser moet afleiden dat
deze zal tekortschieten - in casu van toepassing is omdat in
het geheel niet heeft gereageerd op haar mededelingen. Bubbels heeft
ten slotte (grief III, slot) een beroep gedaan op Uw arrest van 6
oktober 2000, NJ 2000, 691, waarin Uw Raad - onder verwijzing naar de
parlementaire geschiedenis - benadrukte dat art. 6:83 BW niet een
limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder
ingebrekestelling intreedt maar dat ook de redelijkheid en billijkheid
hierbij een rol kunnen spelen, en waarin Uw Raad vervolgens in stand
liet het in die zaak in cassatie bestreden oordeel van de Rechtbank
dat de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
zich achteraf niet erop kan beroepen dat de schuldeiser hem niet in
gebreke heeft gesteld. Bubbels betoogde dat het niet redelijk en
billijk is dat zich erop mag beroepen dat geen
ingebrekestelling is ontvangen "gelet op het weigeren contact op te
nemen door het niet beantwoorden van de brief van 28 juli 2000".
heeft betoogd dat van een fatale termijn geen sprake was, dat
de brief van 28 juli 2000 niet als ingebrekestelling kan worden
opgevat en dat er in casu geen sprake is van een situatie waarin een
ingebrekestelling achterwege kon blijven op grond van art. 6:83 BW of
op grond van de redelijkheid en billijkheid.
6. De Rechtbank heeft in haar vonnis van 8 januari 2002 het beroepen
vonnis vernietigd; zij heeft - conform de subsidiaire vordering van
Bubbels - de tussen partijen gesloten huurovereenkomst ontbonden en
veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. Zij
overwoog daartoe - in rechtsoverweging 3.7 - als volgt, na te hebben
vooropgesteld dat kern van het geschil is de vraag of in
verzuim is ten aanzien van de verplichting tot oplevering en na te
hebben overwogen dat de in de huurovereenkomst opgenomen
leveringstermijn niet als fatale termijn kan worden beschouwd omdat
zij enkel als streeftermijn is genoemd en dat de brief van 28 juli
2000 niet als ingebrekestelling kan gelden omdat in deze brief geen
termijn wordt gesteld:
"De rechtbank is echter met Bubbels van oordeel dat zich in
redelijkheid niet op het ontbreken van een ingebrekestelling kan
beroepen. Naar stelt werd de vertraging in oplevering niet
alleen veroorzaakt door de hoge bouwkundige eisen die Bubbels volgens
aan het pand stelde, maar ook door het feit dat met
een derde verwikkeld was in een juridische procedure over het pand.
Door de daarmee samenhangende financiële gevolgen was , naar
hij stelt, niet in staat te bouwen en gelijktijdig te procederen. Voor
zover Bubbels in haar faxbericht van 1 mei 2000 al akkoord is gegaan
met deze vertraging, ziet deze toestemming niet op een vertraging voor
onbepaalde tijd. Zij stelt immers dat zij hoopt dat "een en ander
alsnog met spoed gerealiseerd kan worden". In ieder geval had
na ontvangst van de brief van Bubbels van 28 juli 2000 moeten
begrijpen dat Bubbels geen verder uitstel duldde. Gelet op het in deze
brief gedane verzoek van Bubbels aan om te bevestigen of hij
akkoord gaat met een ontbinding van de huurovereenkomst, had het op de
weg van gelegen zich uitdrukkelijk jegens Bubbels bereid te
verklaren tot oplevering van het pand en ter zake nadere afspraken te
maken. Uit de door ter zitting gegeven toelichting blijkt dat
hij dit niet heeft gedaan. De rechtbank is van oordeel dat een
en ander op zijn beloop heeft gelaten en zich onvoldoende heeft
ingespannen om Bubbels enig inzicht te geven in de termijn waarop het
pand kon worden opgeleverd, hetgeen, gezien het feit dat de vertraging
met name werd veroorzaakt door een voor zijn rekening en risico
komende omstandigheid, wel op zijn weg had gelegen."
7. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Bubbels is in
cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.
Het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel keert zich met een tweetal klachten - een
primaire en een subsidiaire - tegen rechtsoverweging 3.7 van het
bestreden vonnis. Primair verwijt het middel de Rechtbank dat zij met
haar oordeel "dat zich in redelijkheid niet op het ontbreken
van een ingebrekestelling kan beroepen" heeft miskend dat "een tussen
partijen krachtens de wet van toepassing zijnde regel onder
omstandigheden niet van toepassing is, maar dat het dan moet gaan om
omstandigheden die maken dat die toepassing naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn". Subsidiair
klaagt het middel dat mocht de Rechtbank - na de constatering in
rechtsoverweging 3.6 dat geen sprake is geweest van een
ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 lid 1 BW - van oordeel zijn
geweest dat niettemin het verzuim is ingetreden zonder
ingebrekestelling omdat zich zou voordoen de situatie als bedoeld in
art. 6:83 aanhef en sub a BW (in de schriftelijke toelichting wordt
vermeld dat hier is bedoeld: sub c), zulks onbegrijpelijk is in het
licht van de in rechtsoverweging 3.7 vastgestelde feiten waaruit
immers blijkt dat nu juist geen sprake was van een mededeling van
---
9. Bij de bespreking van dit middel moet het volgende worden
vooropgesteld. Ingeval van een tekortkoming in de nakoming van een
verbintenis ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding, evenals de
verplichting tot schadevergoeding, pas als sprake is van verzuim van
de schuldenaar, voorzover althans de nakoming niet reeds blijvend
onmogelijk is; bij de ontbinding geldt dit laatste ook voor tijdelijke
onmogelijkheid: art. 6:74 en 265 BW. Art. 6:82 lid 1 BW bepaalt dat
het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld
bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor
nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft; lid
2 bepaalt dat indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit
zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de
ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling
waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming
aansprakelijk wordt gesteld. Ingevolge artikel 6:83 BW is geen
ingebrekestelling vereist wanneer: a. een tussen partijen
overeengekomen fatale termijn wordt overschreden, b. een verbintenis
uit onrechtmatige daad of wanprestatie ex art. 6:74 BW niet terstond
wordt nageleefd en c. de schuldeiser uit een mededeling van de
schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten.
Hoewel de formulering anders doet vermoeden, behelst art. 6:83 BW geen
limitatieve opsomming van de gevallen waarin verzuim zonder
ingebrekestelling intreedt. Ook de redelijkheid en billijkheid spelen
een rol, zoals met zoveel woorden wordt vermeld in de volgende passage
van de MvA II (Parl. Gesch. Boek 6, p. 289), waar wordt opgemerkt:
"dat het hier niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de
schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter
zal kunnen toepassen, maar dat deze artikelen veeleer aan de rechter
de mogelijkheid dienen te verschaffen om in de gevallen dat partijen -
zoals meestal - zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben
gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in
de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden
verwacht. De ter zake kundige schuldeiser die zich in alle opzichten
zekerheid wil verschaffen en dit niet reeds deed door in zijn
overeenkomst een termijn voor de nakoming te bedingen, kan zich alsnog
beveiligen door overeenkomstig artikel 7 lid 1 (art. 6:82 lid 1; A-G)
een aanmaning uit te brengen. De wetgever dient echter de schuldeiser
te hulp te komen in die gevallen dat een aanmaning in de gegeven
omstandigheden niet voor de hand lag en het dan ook begrijpelijk is
dat zij door hem achterwege is gelaten, terwijl de schuldenaar er ook
niet op mocht rekenen nog een nadere termijn voor de nakoming te
krijgen. Anderzijds kan weer behoefte bestaan aan een zekere
bescherming van de schuldenaar, in die gevallen waarin hij op zijn
minst mag rekenen op een waarschuwing van de schuldeiser dat het deze
inderdaad ernst is, alvorens de gevolgen van het verzuim intreden".
Onder uitdrukkelijke verwijzing naar deze passage uit de parlementaire
geschiedenis overwoog Uw Raad in zijn meergenoemde arrest van 6
oktober 2000, NJ 2000, 691, dat art. 6:83 BW niet een limitatieve
opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder
ingebrekestelling intreedt maar dat ook de redelijkheid en billijkheid
hierbij een rol kunnen spelen; Uw Raad oordeelde vervolgens in het
toen te berechten geval dat niet blijk gaf van een onjuiste
rechtsopvatting het oordeel van de Rechtbank dat in de gegeven
omstandigheden - waaronder het niet reageren van de schuldenaar op een
brief waarmee de schuldeiser liet weten te begrijpen dat de
schuldenaar iedere aansprakelijkheid van de hand wees, omstandigheden
die een vergelijkbare situatie als beschreven in art. 6:83 onder c BW
opleveren - de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat hij niet in
gebreke is gesteld. In zijn arrest van 4 oktober 2002, NJ 2003, 257,
m.nt JH, oordeelde Uw Raad dat - mede in verband met de
hanteerbaarheid van het wettelijk stelsel in de praktijk - onder
omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan
zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en
billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de
schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Uw Raad
casseerde het arrest a quo op de grond dat 's Hofs oordeel over dit
een en ander niets inhield. De Procureur-Generaal Hartkamp had in zijn
conclusie voor het arrest van 4 oktober 2002 erop gewezen dat het
arrest van 6 oktober 2000, gezien de in dat arrest gebruikte
formulering, aannemelijk maakt dat in de onderhavige materie de
aanvullende en de beperkende werking van de redelijkheid en
billijkheid samengaan. Zie over het arrest van 6 oktober - onder
anderen - ook Van den Brink, NbBW 2002, p. 138 en Hartlief, WPNR 6427,
p. 899. In zijn arrest van 4 oktober 2002 maakt Uw Raad uitdrukkelijk
een onderscheid tussen de beperkende en de aanvullende werking. Zie
daarover ook de annotator Hijma, die deze aanpak "analytisch
superieur" noemt aangezien tussen beide "inwerkingen" van de
redelijkheid en billijkheid het volgende subtiele maar niet
onbelangrijke verschil bestaat. "De eerste route houdt vast aan het
vertrekpunt dat de schuldeiser een ingebrekestelling had moeten
uitbrengen (zij het, dat de ander zich daar uiteindelijk niet op kan
beroepen). De tweede route is ingrijpender; zij brengt een principiële
overschakeling naar het standpunt dat de schuldeiser rechtens geen
ingebrekestelling behoefde uit te brengen." Hijma betoogt verder dat
in abstracto niet kan worden gezegd welke van beide benaderingswijzen
de voorkeur verdient en dat de keuze afhankelijk is van de aard en de
omstandigheden van het geval, waarbij naar zijn oordeel onder meer een
rol kan spelen of het om een eenmalige casus of veeleer om een
standaardsituatie gaat.
Bij de beperkende werking geldt de maatstaf dat het beroep op het
ontbreken van de ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar moet zijn, terwijl het bij de aanvullende
werking gaat om de vraag of naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid een ingebrekestelling was vereist zodat op het ontbreken
daarvan een beroep kan worden gedaan. Met betrekking tot de beperkende
werking van de redelijkheid en billijkheid heeft Uw Raad in ander
verband bij herhaling overwogen dat bij het oordeel dat een tussen
partijen geldende wettelijke regel of contractuele bepaling buiten
toepassing blijft, terughoudendheid dient te worden betracht, zoals
tot uitdrukking is gebracht met de formulering "naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar" in de artikelen 6:2 lid 2
en 248 lid 2 BW; de rechter zal in zijn motivering van deze
terughoudendheid ook blijk moet geven, hetgeen in beginsel vereist dat
uitdrukkelijk wordt aangegeven dat is getoetst aan de maatstaf van
onaanvaardbaarheid; weergave van een andere lichtere maatstaf, zoals
die van de redelijkheid, leidt doorgaans tot cassatie. Zie HR 19 maart
1993, NJ 1994, 92 m.nt EAAL; HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 m.nt ARB;
HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 m.nt. ARB; HR 14 december 2001, NJ
2002, 59 en HR 8 februari 2002, NJ 2002, 284. Daarbij verdient evenwel
aantekening dat de mate waarin terughoudendheid moet worden betracht
niet in iedere situatie dezelfde is: zij is mede afhankelijk van de
aard van de buiten toepassing te laten regel en van de belangen welke
die regel beoogt te beschermen. Zo kan van een goederenrechtelijke
bepaling als die van art. 1:100 BW, luidende dat de ontbonden
huwelijksgemeenschap bij helfte wordt gedeeld, gezien het zwaarwegende
belang van de rechtszekerheid en de betrokkenheid van de belangen van
derden niet dan in zeer uitzonderlijke omstandigheden worden
afgeweken; zie laatstelijk HR 27 juni 2003, RvdW 2003, 118. Nu de
regeling van het intreden van verzuim, in het bijzonder de regeling
van art. 6:83 BW, vooral beschouwd moet worden als een uitwerking van
de eisen van redelijkheid en billijkheid overeenkomstig welke
schuldeiser en schuldenaar zich uit hoofde van art. 6:2 lid 1 BW
jegens elkaar hebben te gedragen, lijkt een grote mate van
terughoudendheid niet op zijn plaats. De rechter zal zowel bij
toepassing van de beperkende werking als bij toepassing van de
aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid met name zijn
beslissing zodanig moeten motiveren dat daaruit blijkt dat hij een
gedachtengang heeft gevolgd die met de strekking van de
verzuimregeling in overeenstemming is, te weten dat enerzijds de
schuldeiser - ingeval geen fatale termijn is overeengekomen - geen
aanspraak kan maken op ontbinding of schadevergoeding ingeval hij de
schuldenaar niet duidelijk heeft gemaakt wanneer hij nakoming wenst en
hem aldus in de gelegenheid stelt om daadwerkelijk alsnog te presteren
dan wel - zonodig - in overleg te treden over een ruimere termijn,
doch dat anderzijds - om met de hiervoor geciteerde MvA te spreken -
de schuldeiser te hulp moet worden gekomen in die gevallen waarin een
aanmaning in de gegeven omstandigheden niet voor de hand lag en het
dan ook begrijpelijk is dat zij door hem achterwege is gelaten terwijl
de schuldenaar ook niet erop mocht rekenen nog een nadere termijn voor
de nakoming te krijgen.
10. Het middel gaat met zijn primaire klacht kennelijk (zo blijkt ook
uit de schriftelijke toelichting) ervan uit dat de Rechtbank in haar
bestreden overweging het oog heeft gehad op de beperkende en niet op
de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid; het verwijt
de Rechtbank vervolgens niet de maatstaf te hebben toegepast die in
het kader van de beperkende werking dient te worden gehanteerd. Aldus
gaat het middel uit van een verkeerde lezing van het vonnis van de
Rechtbank en moet het reeds op die grond falen. Uit haar overwegingen
blijkt immers dat de Rechtbank het oog heeft gehad op de aanvullende
werking van de redelijkheid en billijkheid; zo heeft de Rechtbank in
haar gewraakte overweging vooropgesteld dat zij het standpunt van
Bubbels onderschrijft dat zich in redelijkheid niet op het
ontbreken van een ingebrekestelling kan beroepen, een standpunt dat -
zoals hiervoor onder 5 ter sprake kwam - met name in appel was gegrond
op het arrest van Uw Raad van 6 oktober 2000 waarin het juist ging om
de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De
subsidiaire klacht faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag
nu in het vonnis van de Rechtbank niet valt te lezen dat de Rechtbank
van oordeel is geweest dat in casu geen ingebrekestelling zou zijn
vereist omdat zich een geval voordeed als bedoeld in art. 6:83 aanhef
en sub onder c BW dat bepaalt dat geen ingebrekestelling is vereist
ingeval van een mededeling van de schuldenaar waaruit de schuldeiser
moet afleiden dat deze zal tekortschieten.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Hoge Raad der Nederlanden