Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AK3696 Zaaknr: C02/131HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 28-11-2003
Datum publicatie: 28-11-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
28 november
Eerste Kamer
Nr. C02/131HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DIEZERPOORT B.V., gevestigd te 's-Gravenhage,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga,
t e g e n
DE GEMEENTE ZWOLLE, gevestigd te Zwolle,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.G. de Vries Robbé.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: de gemeente - heeft bij
exploot van 17 juli 2000 - eiseres tot cassatie - verder te noemen:
Diezerpoort - gedagvaard voor de kantonrechter te Zwolle en gevorderd
Diezerpoort te veroordelen tot terugbetaling aan de gemeente van een
bedrag van f 133.724,40 alsmede een bedrag van f 96.495,70, beide
bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente.
Diezerpoort heeft de vordering bestreden. In reconventie heeft
Diezerpoort gevorderd de gemeente te veroordelen een bedrag van f
163.167,-- aan haar te betalen.
De gemeente heeft de vordering van Diezerpoort bestreden.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 6 februari 2001 de vordering in
conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft de gemeente hoger beroep ingesteld bij de
rechtbank te Zwolle.
Bij tussenvonnis van 26 september 2001 heeft de rechtbank een
comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing
aangehouden. Na comparitie van partijen op 26 november 2001 heeft de
rechtbank bij eindvonnis van 30 januari 2002 het vonnis van de
kantonrechter van 6 februari 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende,
Diezerpoort veroordeeld tot terugbetaling aan de gemeente van een
bedrag van f 230.220,10 (EUR 104.469,33), vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf 17 juli 2000 tot de dag der algehele
voldoening. Hetgeen de gemeente meer of anders heeft gevorderd heeft
de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft voorts de vordering van
Diezerpoort afgewezen.
De vonnissen van de rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft Diezerpoort beroep in
cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht
en maakt daarvan deel uit.
De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de
gemeente mede door mr. F. Damsteegt, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot
vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de
conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2.
3.2 In het onderhavige geding heeft de gemeente de op 7 oktober 1994
en op 25 juni 1995 door haar op de voet van art. 3.5 van de
huurovereenkomst aan Diezerpoort betaalde bedragen van
onderscheidenlijk f 133.724,40 en f 96.495,70 teruggevorderd. Aan deze
vordering heeft zij, kort weergegeven, ten grondslag gelegd dat art.
3.5 van de huurovereenkomst volgens zijn tekst en een redelijke uitleg
daarvan slechts van toepassing is indien Diezerpoort
exploitatieverliezen lijdt, hetgeen niet het geval is: Diezerpoort
heeft immers de door haar aan de gemeente verschuldigde huur integraal
doorbelast aan haar onderhuurder PMN. Diezerpoort heeft hiertegen
aangevoerd dat de verrekeningsclausule van toepassing is, zodra in
enig jaar afwijkingen zijn ontstaan ten opzichte van de geraamde
parkeergeldopbrengsten, ook indien Diezerpoort zelf geen
exploitatieverliezen lijdt; dat Diezerpoort een deel van de
exploitatieverliezen op PMN kan afwentelen regardeert de gemeente
niet.
De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen, de rechtbank heeft
haar afgewezen.
3.3 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis, als enerzijds gesteld en
anderzijds niet althans onvoldoende betwist dan wel op grond van de
onbetwiste inhoud van overgelegde producties, als vaststaand
aangenomen dat Diezerpoort de aan de gemeente verschuldigde huur
integraal aan de onderhuurder PMN heeft doorberekend, zodat
Diezerpoort zelf geen exploitatieverliezen lijdt, en dat Diezerpoort
de door de gemeente op de voet van art. 3.5 van de huurovereenkomst
aan haar betaalde bedragen niet aan PMN heeft doorbetaald (rov. 5,
onder g en h). Zij heeft vervolgens overwogen dat het geschil zich
toespitst op de vraag of de gemeente ingevolge art. 3.5 van de
huurovereenkomst de tekorten op de parkeergeldopbrengsten alleen dient
aan te vullen indien Diezerpoort die tekorten zelf lijdt in haar
exploitatie van de parkeergarage, of ook indien die tekorten door een
derde, in dit geval PMN, worden geleden (rov. 8). In haar eindvonnis
heeft zij deze vraag in eerstvermelde zin beantwoord en geoordeeld dat
de gemeente onverschuldigd had betaald (rov. 10-12). Zij heeft het
beroep van Diezerpoort op verjaring van de rechtsvordering van de
gemeente verworpen (rov. 13-16).
3.4 Onderdeel A, dat zich richt tegen de hiervoor in 3.3 weergegeven
vaststelling van de rechtbank dat Diezerpoort de aan de gemeente
verschuldigde huur integraal aan de onderhuurder PMN heeft
doorberekend, zodat Diezerpoort zelf geen exploitatieverliezen lijdt,
treft doel. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen kan deze
vaststelling niet worden gebaseerd op door Diezerpoort onvoldoende
weersproken stellingen van de gemeente, nu Diezerpoort in haar
conclusie van antwoord niet meer heeft erkend dan dat zij een deel van
de exploitatieverliezen kan afwentelen. Deze vaststelling kan evenmin
volgen uit overgelegde producties, waarmee de rechtbank kennelijk
doelt op de overgelegde huurovereenkomst en onderhuurovereenkomst.
Deze overeenkomsten houden weliswaar over de gehele huurperiode van
tien jaar een, op f 1,-- na, gelijk bedrag aan door Diezerpoort te
betalen huur en door haar van PMN te ontvangen onderhuur in, maar dit
geldt niet voor elk afzonderlijk jaar: gedurende de periode van 1
oktober 1993 tot 1 oktober 1996 bedraagt de jaarlijks door Diezerpoort
te betalen huur telkens meer dan de door PMN aan haar te betalen huur.
In het licht van dit een en ander is zonder nadere motivering, die
ontbreekt, niet begrijpelijk op grond waarvan zou kunnen worden aange
nomen dat van integrale doorberekening sprake zou zijn en dat
Diezerpoort geen exploitatieverliezen lijdt.
3.5 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, heeft de
rechtbank aan haar oordeel dat de gemeente onverschuldigd heeft
betaald, ten grondslag gelegd dat Diezerpoort de door haar
verschuldigde huur integraal aan PMN heeft doorberekend en dat zij
zelf geen exploitatieverliezen heeft geleden. Nu de hiertegen gerichte
klacht doel treft, kan onderdeel B dat zich richt tegen rov. 6.1 van
het tussenvonnis van de rechtbank, voor zover daarin ligt besloten dat
het standpunt van de gemeente mede steunt op de vaststelling dat
Diezerpoort de van de gemeente ontvangen bedragen niet aan PMN heeft
doorbetaald, bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
3.6 Onderdeel C klaagt over een tegenstrijdigheid in het vonnis van de
rechtbank, nu zij enerzijds in rov. 3 de vaststelling van de
kantonrechter overneemt dat partijen hebben "afgesproken dat zij bij
afwijking van de geraamde opbrengsten gehouden zijn de positieve of
negatieve verschillen te verrekenen op basis van een vastgestelde
sleutel", en anderzijds zelf in rov. 4 vaststelt dat de gemeente "bij
zou springen in geval van eventuele exploitatietekorten, hetgeen zou
leiden tot terugbetalingen op de huurprijs". Het onderdeel faalt,
omdat het eraan voorbijziet dat de rechtbank in rov. 3 de
vaststellingen van de kantonrechter overneemt, waaronder de hiervoor
als eerste genoemde vaststelling die betrekking heeft op de gesloten
overeenkomst, terwijl zij in rov. 4 na gegrondbevinding van grief 2.a
in het kader van de voorgeschiedenis van de overeengekomen financiële
regeling de hiervoor als tweede genoemde vaststelling heeft opgenomen.
Deze vaststellingen betreffen derhalve verschillende stadia in de
rechtsverhouding van partijen, zodat van tegenstrijdigheid geen sprake
is.
3.7 Onderdeel D bestrijdt het oordeel van de rechtbank in haar
eindvonnis dat, nu de tekorten in de parkeeropbrengsten door de
onderhuur aan PMN niet meer ten laste van Diezerpoort komen, de
gemeente niet gehouden is bij te dragen in de tekorten op de
parkeeropbrengsten en dat zij dus onverschuldigd heeft betaald. Dat
deze tekorten niet meer ten laste van Diezerpoort komen, heeft de
rechtbank klaarblijkelijk gebaseerd op haar door onderdeel A bestreden
oordeel dat Diezerpoort geen exploitatieverliezen lijdt omdat zij de
door haar aan de gemeente verschuldigde huur integraal aan PMN heeft
doorberekend. Het slagen van onderdeel A brengt mee dat ook onderdeel
D doelt treft.
3.8 De rechtbank heeft het beroep van Diezerpoort op verjaring van de
rechtsvordering van de gemeente uit hoofde van onverschuldigde
betaling verworpen op de grond dat uit de stelling van Diezerpoort
niet kan blijken dat de gemeente reeds eerder dan eind 1998 kennis
droeg van het feit dat zij onverschuldigd aan Diezerpoort betaalde.
Onderdeel E bestrijdt dit oordeel met een motiveringsklacht, doch
tevergeefs. De rechtbank is bij haar oordeel met juistheid ervan
uitgegaan dat het criterium "bekend is geworden" in art. 3:309 BW
subjectief moet worden opgevat, en dat derhalve voor het aanvangen van
de verjaringstermijn vereist is dat de schuldeiser daadwerkelijk
bekend was met het bestaan van zijn vordering en de persoon van de
ontvanger. Dat van een en ander naar het oordeel van de rechtbank voor
eind 1998 geen sprake was, berust op een aan haar voorbehouden uitleg
van de stukken van het geding, die niet onbegrijpelijk is en geen
verdere motivering behoefde. Zij behoefde dan ook niet te onderzoeken
of de gemeente op grond van de in het onderdeel genoemde
omstandigheden eerder ervan op de hoogte moest zijn dat de betalingen
onverschuldigd waren.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank te Zwolle van 26 september
2001 en 30 januari 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van Diezerpoort begroot op EUR 2.861,36
aan verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 28 november 2003.
*** Conclusie ***
C02/131HR
Mr. Keus
Zitting 12 september 2003
Conclusie inzake:
Diezerpoort B.V.
(hierna: Diezerpoort)
tegen:
de gemeente Zwolle
(hierna: de Gemeente)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Diezerpoort heeft van de Gemeente een parkeergarage gehuurd. In de
huurovereenkomst is een regeling opgenomen op grond waarvan
verrekeningen dienen plaats te vinden, indien de
parkeergeldopbrengsten in positieve of negatieve zin van de ramingen
ter zake afwijken. Tussen partijen is vooral in geschil of de Gemeente
op grond van deze regeling in achterblijvende parkeergeldopbrengsten
dient bij te dragen, nu Diezerpoort de parkeergarage heeft
onderverhuurd.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
a. Provastgoed Nederland B.V. (hierna: Provastgoed), "moeder" van
Diezerpoort, was in 1990 de projectontwikkelaar van het project
Diezerpoort te Zwolle. Van dat project maakt de litigieuze
parkeergarage deel uit. Provastgoed kampte met een financieel tekort
in de projectontwikkeling(2), in het bijzonder als gevolg van het door
de parkeergarage gevormde projectonderdeel. Om dit probleem te
ondervangen hebben partijen overlegd. Een en ander heeft ertoe geleid
dat de Gemeente de parkeergarage heeft gekocht om deze vervolgens aan
Diezerpoort te verhuren. Voor het geval dat de parkeergeldopbrengsten
van de ramingen van partijen ter zake zouden afwijken, zou de hierna
onder 1.2.f te noemen regeling van toepassing zijn(3).
b. De Gemeente heeft op 13 december 1991 een huurovereenkomst gesloten
met Diezerpoort, een dochter van Provastgoed. Daarbij heeft
Diezerpoort de parkeergarage, met ingang van de dag waarop deze voor
gebruik gereed is, voor de duur van 10 jaar van de Gemeente gehuurd.
c. De overeengekomen huurprijs bedraagt voor het eerste jaar fl. 1,-
en voor het tweede en ieder daarop volgend jaar fl. 400.000,-,
exclusief BTW.
d. Op 29 oktober 1992, enkele weken na oplevering, heeft Diezerpoort
de parkeergarage met toestemming van de Gemeente onderverhuurd aan
Parkeer Management Nederland C.V. (hierna: PMN).
e. Op 7 oktober 1994 heeft de Gemeente, na door Diezerpoort verstrekte
opgaven, op de voet van art. 3.5 van de huurovereenkomst aan
Diezerpoort een bedrag van fl. 133.724,40 betaald en op 23 juni 1995
fl. 96.495,70.
f. De art. 3.5 en 3.6 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst
luiden als volgt:
"3.5. Zodra in enig jaar afwijkingen ontstaan in de in de bijlage
geraamde parkeergeldopbrengsten, zijn partijen gehouden de positieve
of negatieve verschillen, omgerekend naar de contante waarde, berekend
naar de datum van de aanvang van de exploitatie, door middel van een
percentage van acht, te verrekenen binnen drie maanden na afloop van
het betreffende jaar.
3.6. De in 3.5 bedoelde verrekening zal plaatsvinden bij en met de
jaarhuur van het lopende jaar, gerekend over de looptijd van deze
overeenkomst (10 jaar), waarbij:
a. Diezerpoort nooit meer aan de gemeente verschuldigd is dan het door
de gemeente reeds met Diezerpoort verrekende (nadelige) bedrag; geen
verrekening zal plaats vinden zolang het saldo van de onder 3.5.
genoemde afwijkingen meer bedraagt dan f. 750.000,--, eveneens
omgerekend naar de contante waarde;
b. de gemeente nooit meer aan Diezerpoort verschuldigd is dan een
bedrag van f. 750.000,--.
De verrekening over het tiende jaar zal, bij niet-verlenging van de
huurovereenkomst, in contanten plaats vinden."
g. Diezerpoort heeft de door de Gemeente op de voet van 3.5 van de
huurovereenkomst aan haar betaalde bedragen niet aan PMN doorbetaald.
1.3 De Gemeente heeft bij de kantonrechter Zwolle terugbetaling
gevorderd van de bedragen van fl. 133.724,40 en fl. 96.495,70,
vermeerderd met wettelijke rente. Zij heeft aan haar vordering ten
grondslag gelegd dat zij deze bedragen onverschuldigd aan Diezerpoort
heeft betaald. Volgens de Gemeente is art. 3.5 van de huurovereenkomst
volgens de tekst en een redelijke uitleg daarvan slechts van
toepassing, indien Diezerpoort exploitatieverliezen lijdt. Dat is
echter niet het geval. De Gemeente heeft bemerkt dat Diezerpoort de
aan de Gemeente verschuldigde huur integraal aan PMN heeft doorbelast,
overigens zonder de door de Gemeente betaalde bedragen aan PMN door te
betalen.
1.4 Diezerpoort heeft, voor zover in cassatie van belang, als verweer
gevoerd dat de Gemeente bij het sluiten van de overeenkomst wist dat
Diezerpoort de garage niet zelf zou exploiteren. Voorts heeft zij erop
gewezen dat de Gemeente onvoorwaardelijk toestemming tot onderverhuur
heeft gegeven. Volgens Diezerpoort is de verrekeningsclausule ook van
toepassing, indien Diezerpoort zelf geen exploitatieverliezen lijdt.
De verrekeningsclausule is van toepassing zodra in enig jaar
afwijkingen ontstaan ten opzichte van de in de bijlage bij de
overeenkomst geraamde parkeergeldopbrengsten. Dat Diezerpoort een deel
van de exploitatieverliezen op PMN kan afwentelen, regardeert de
Gemeente niet. Overigens heeft Diezerpoort zich op het standpunt
gesteld dat de vordering van de Gemeente is verjaard.
In reconventie heeft Diezerpoort een bedrag van fl. 163.167,-
gevorderd. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat de Gemeente op
grond van het bepaalde in art. 3 van de huurovereenkomst in totaal fl.
586.833,- heeft uitgekeerd, terwijl zij uit hoofde van art. 3.6 van de
huurovereenkomst fl. 750.000,- zou zijn verschuldigd.
1.5 De kantonrechter heeft, voor zover in cassatie van belang, in zijn
vonnis van 6 februari 2001 geoordeeld dat de Gemeente niet heeft
bedongen dat zij pas behoeft bij te dragen indien Diezerpoort verlies
lijdt. Voorts heeft de kantonrechter overwogen:
"4.4 Het staat een huurder van bedrijfsruimte vrij om het gehuurde te
exploiteren binnen de grenzen van de wet en de overeenkomst, en dus
ook met behulp van derden indien dat niet is verboden. In het
onderhavige geval heeft de Gemeente ongeclausuleerd toestemming voor
onderhuur gegeven. Zij heeft geen nadere afspraken gemaakt met
Diezerpoort over de wijze waarop eventuele exploitatieverliezen
berekend zouden moeten worden nu een derde daarop invloed zou kunnen
hebben; ook heeft zij er geen toezicht op gehouden of de vooraf
gefinancierde bijdrage in verwachte exploitatietekorten (via de eerste
huurtermijn) voor een evenredig deel ten goede zou komen aan de
onderhuurder.
Aldus ontbreekt iedere aanwijzing voor de uitleg die de Gemeente aan
de bewuste huurbepaling hecht."
De kantonrechter heeft de vordering in conventie afgewezen en de
vordering in reconventie toegewezen. Aan een beoordeling van de vraag
of de vordering van de Gemeente is verjaard, is de kantonrechter niet
toegekomen.
1.6 De Gemeente heeft van het vonnis van de kantonrechter hoger beroep
ingesteld en het geschil in volle omvang aan de rechtbank Zwolle
voorgelegd.
1.7 In haar tussenvonnis van 26 september 2001 heeft de rechtbank als
vaststaand aangenomen dat Diezerpoort de aan de Gemeente verschuldigde
huurprijs integraal aan PMN heeft doorberekend, zodat Diezerpoort zelf
geen exploitatieverliezen meer lijdt (rov. 5.g), en dat Diezerpoort de
door de Gemeente op de voet van art. 3.5 van de huurovereenkomst aan
haar betaalde bedragen niet aan PMN heeft doorbetaald (rov. 5.h).
Volgens de rechtbank spitst het geschil zich toe op de vraag of de
Gemeente op grond van art. 3.5 van de huurovereenkomst de tekorten op
de parkeergeldopbrengsten alleen dan dient aan te vullen indien
Diezerpoort die tekorten zelf in haar exploitatie van de parkeergarage
lijdt, of ook indien die tekorten door een derde worden geleden (rov.
8). De rechter dient de betekenis van het beding vast te stellen aan
de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit
elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij
daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen,
hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van
elkaar mochten verwachten (rov. 9). In dat verband heeft de rechtbank
als volgt overwogen:
"10. Enerzijds heeft de gemeente in dit verband een beroep gedaan op
de voorgeschiedenis van de bijdrageregeling en het beoogde doel van de
gemeente om tegemoet te komen in te verwachten exploitatietekorten van
Diezerpoort. Anderzijds is van de zijde van Diezerpoort aangevoerd,
dat, in het overleg tussen de gemeente en Provastgoed over het
opvangen van het financieel tekort in de projectontwikkeling,
uiteindelijk is afgesproken, dat de gemeente tot een maximum van f
750.000,= een eventueel nadelig verschil in de geraamde
parkeergeldopbrengsten zou bijpassen, ongeacht of een dergelijk
nadelig verschil volledig voor rekening van Diezerpoort zelf zou komen
of niet. Voorts is van de zijde van Diezerpoort in dit verband
aangevoerd, dat, indien de gemeente had willen stipuleren, dat de
bijdrage in de exploitatie slechts zou worden uitgekeerd als een
negatieve afwijking van de geraamde parkeergeldopbrengsten volledig
door Diezerpoort zelf zou worden gedragen, Provastgoed hetzij een
kleinere garage zou hebben gerealiseerd, hetzij een hogere
verkoopprijs voor de parkeergarage zou hebben bedongen. Tenslotte
heeft Diezerpoort in dit verband gesteld, dat van meet af aan
vaststond dat Diezerpoort de parkeergarage niet zelf zou exploiteren."
De rechtbank heeft vervolgens een comparitie van partijen gelast tot
het geven van nadere inlichtingen over hetgeen partijen ter
voorbereiding op de huurovereenkomst over en weer hebben verklaard en
redelijkerwijze hebben mogen begrijpen.
1.8 In haar eindvonnis van 30 januari 2002 heeft de rechtbank
overwogen dat, gelet op de door haar als vaststaand aangenomen
voorgeschiedenis, het er partijen in de eerste plaats om te doen was
een dreigend financieel tekort van Provastgoed af te wenden. In het
kader daarvan hebben partijen ervoor gekozen dat de Gemeente de
parkeergarage zou kopen en aan Diezerpoort zou verhuren en hebben zij
een regeling getroffen volgens welke de Gemeente zou bijdragen in
eventuele exploitatietekorten als gevolg van tegenvallende
parkeergeldopbrengsten (rov. 3). Daarbij hebben zij de geraamde
parkeergeldopbrengsten tot uitgangspunt genomen voor de bijdrage van
de Gemeente in de exploitatierisico's die Diezerpoort ten gevolge van
de onzekerheid omtrent de te verwachten parkeergeldopbrengsten liep
(rov. 4). Tegen die achtergrond heeft de rechtbank geoordeeld:
"5. Gelet op het doel waartoe deze regeling tussen partijen is tot
stand gekomen, namelijk bescherming van Diezerpoort tegen
onaanvaardbare financiële risico's, alsmede de hiervoor omschreven
wijze waarop partijen de bijdrage van de gemeente in de
exploitatierisico's van Diezerpoort hebben geregeld, kan de rechtbank
de in de huurovereenkomst vastgelegde regeling, in het bijzonder
artikel 3.5. daarvan, niet anders dan aldus verstaan, dat het gaat om
de tekorten in de parkeergeldopbrengsten zoals door Diezerpoort zelf
geleden."
De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat in het overleg
tussen de Gemeente en Provastgoed niet nadrukkelijk onderwerp van
gesprek is geweest of de Gemeente zou bijpassen, ongeacht of een
nadelig verschil al dan niet volledig voor rekening van Diezerpoort
zou komen (rov. 6). Voorts achtte de rechtbank van belang dat niet is
gebleken dat het de Gemeente ten tijde van het sluiten van de
overeenkomst en het voorafgaande overleg daarover reeds bekend was wie
de parkeergarage zou exploiteren en in welke juridische vorm dat zou
gebeuren, en wat daarvan de financiële gevolgen zouden zijn voor de
exploitatierisico's waarop de regeling nu juist zag (rov. 8). Volgens
de rechtbank had het op de weg van Diezerpoort gelegen te bedingen dat
de Gemeente ook zou moeten bijdragen, indien zij zelf geen
exploitatieverliezen leed. Nu Diezerpoort dit heeft nagelaten, was de
Gemeente naar het oordeel van de rechtbank onder de gegeven
omstandigheden - "te weten de onderverhuur aan PMN waarbij de tekorten
in de parkeergeldopbrengsten niet meer ten laste van Diezerpoort
komen" - niet gehouden in de tekorten op de parkeergeldopbrengsten bij
te dragen (rov. 10).
1.9 Ten aanzien van het beroep op verjaring heeft de rechtbank
geoordeeld dat niet is gebleken dat de Gemeente eerder dan eind 1998
kennis droeg van het feit dat zij onverschuldigd aan Diezerpoort heeft
betaald (rov. 16). Uit het feit dat de Gemeente overeenkomstig het
bepaalde in de huurovereenkomst toestemming heeft gegeven voor de
onderverhuur, kan volgens de rechtbank niet worden afgeleid dat de
Gemeente ook daadwerkelijk kennis droeg van de inhoud van de
onderhuurovereenkomst (rov. 15), zodat het beroep op verjaring moet
worden verworpen.
1.10 De rechtbank heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en
alsnog de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie
afgewezen.
1.11 Diezerpoort heeft van de vonnissen van de rechtbank tijdig
cassatieberoep ingesteld(4). De Gemeente heeft verweer gevoerd. Beide
partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Onderdeel A van het cassatiemiddel is gericht tegen de volgens
Diezerpoort onbegrijpelijke feitelijke vaststelling in rov. 5.g van
het tussenvonnis dat "Diezerpoort (...) de aan de gemeente
verschuldigde huurprijs integraal aan de onderhuurder PMN heeft
(heeft) doorberekend, zodat Diezerpoort zelf geen exploitatieverliezen
meer lijdt". Diezerpoort wijst erop te hebben aangevoerd dat zij
slechts een deel van de exploitatieverliezen op PMN kan afwentelen(5).
Voorts wijst Diezerpoort erop dat uit haar overeenkomst met de
Gemeente en die met PMN(6) voortvloeit dat van een integrale
doorberekening van de door haar verschuldigde huur aan PMN geen sprake
is. Volgens Diezerpoort verschillen de door haar en door PMN
verschuldigde huurbedragen en was de door haar verschuldigde huurprijs
in elk geval over de periode waarop het geding betrekking heeft, hoger
dan die voor de onderhuur.
2.2 Uit de beide, tot de gedingstukken behorende huurovereenkomsten
blijkt, dat inderdaad van verschillende huurbedragen sprake is,
aangenomen dat de beide overeenkomsten in duur samenvallen(7) en
afgezien van eventuele verrekeningen(8) of additionele
huurbetalingen(9) in verband met van de ramingen afwijkende
parkeergeldopbrengsten of omzetten. De door Diezerpoort verschuldigde
huur bedraagt over het eerste jaar fl. 1,- en over elk van de daarop
volgende jaren fl. 400.000,-, exclusief BTW(10). De door PMN
verschuldigde (basis)huurprijs(11), steeds exclusief omzetbelasting,
bedraagt over de eerste vier jaren respectievelijk fl. 100.000,-, fl.
200.000,-, fl. 250.000,- en fl. 350.000, en loopt op tot fl. 450.000,-
over het vijfde en elk van de latere jaren.
2.3 Over de periode van 1 oktober 1993 tot 1 oktober 1996 (het tweede
tot en met vierde jaar) bedraagt de door Diezerpoort jaarlijks
verschuldigde huur steeds méér dan de door PMN over elk van die jaren
verschuldigde (basis)huur. Althans over die periode is van een
integrale doorberekening van de door Diezerpoort verschuldigde huur
aan PMN, afgezien van eventuele additionele huurbetalingen door PMN,
dan ook geen sprake.
2.4 Kennelijk heeft de rechtbank echter niet het oog gehad op de van
jaar tot jaar verschillende huurbedragen, maar heeft zij de gehele
huurperiode en het totaal van de huurlasten en huurinkomsten van
Diezerpoort over die periode beslissend geacht(12).
Naar zich uit de beide huurovereenkomsten laat afleiden, zijn over de
gehele huurperiode het totaal van de door Diezerpoort en het totaal
van de door PMN te verrichten huurbetalingen (nagenoeg) gelijk: voor
Diezerpoort bedraagt dat totaal fl. 3.600.001,-, voor PMN fl.
3.600.000,-. Deze (nominale) gelijkheid rechtvaardigt echter niet de
conclusie dat, over de gehele huurperiode bezien, "Diezerpoort (...)
de aan de gemeente verschuldigde huurprijs integraal aan de
onderhuurder PMN (heeft) doorberekend, zodat Diezerpoort zelf geen
exploitatieverliezen meer lijdt".
Bij een vergelijking van de door Diezerpoort en PMN contractueel te
verrichten betalingen (zonder de aan de parkeergeldopbrengsten c.q.
omzetten gerelateerde verrekeningen en additionele betalingen), blijkt
het gecumuleerde totaal van de door Diezerpoort te verrichten
betalingen reeds na het tweede jaar(13) het gecumuleerde totaal van
haar ontvangsten uit de onderverhuur te overtreffen. Dit aan de hand
van de gedingstukken (de beide huurovereenkomsten) eenvoudig vast te
stellen en voor Diezerpoort nadelige verschil loopt op van fl.
100.001,- na het tweede jaar tot fl. 300.001,- na het vierde jaar, om
vervolgens geleidelijk af te nemen tot fl. 50.001,- na het negende
jaar. Na het tiende jaar heeft het gecumuleerde totaal van de door PMN
te betalen (basis)huur het gecumuleerde totaal van de door Diezerpoort
te verrichten betalingen tot op fl. 1,- benaderd.
Bedrijfseconomisch kan men in een bepaald jaar opgelopen tekorten niet
tegen nominaal gelijke overschotten uit latere jaren wegstrepen. Nog
afgezien van de inflatie (waardoor een eerder betaalde gulden méér
waard is dan de gulden die men later ontvangt) is, zoals hiervoor
reeds bleek, over nagenoeg de volledige huurperiode sprake van een
negatief verschil van het gecumuleerde totaal van de huurinkomsten van
Diezerpoort en dat van haar huurverplichtingen, hetgeen (reeds vanwege
de kosten van financiering van dat verschil) de bedrijfsresultaten van
Diezerpoort negatief beïnvloedt. Al om die reden is in het licht van
de gedingstukken (en, meer in het bijzonder, van de beide
huurovereenkomsten) niet, althans niet zonder nadere motivering,
begrijpelijk, waarom, bezien over de volledige huurperiode, de door
Diezerpoort verschuldigde huur - in economische zin - integraal aan
PMN zou zijn doorberekend.
2.5 De rechtbank heeft in rov. 5.g van het tussenvonnis overigens
gesproken van een integrale doorberekening aan PMN, "zodat Diezerpoort
zelf geen exploitatieverliezen meer lijdt". Wat de rechtbank in rov.
5.g met "exploitatieverliezen" heeft bedoeld, laat zich uit het
vervolg van het tussenvonnis en uit het eindvonnis vaststellen.
De rechtbank heeft voor haar uitleg van art. 3.5 van de tussen
partijen gesloten huurovereenkomst beslissend geacht of een
achterblijven van de opbrengsten van de parkeergelden al dan niet voor
rekening van Diezerpoort komt. In rov. 8 van het tussenvonnis heeft de
rechtbank het als volgt verwoord:
"8. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de gemeente, ingevolge
artikel 3.5. van de tussen partijen geldende huurovereenkomst, de
tekorten op de parkeergeldopbrengsten alleen dient aan te vullen
indien Diezerpoort die tekorten zelf lijdt in haar exploitatie van de
parkeergarage, of ook indien die tekorten door een derde, in dit geval
door de onderverhuurder (lees: onderhuurder; LK) PMN worden geleden."
Ook uit het eindvonnis blijkt dat de rechtbank beslissend heeft geacht
voor wiens rekening negatieve verschillen tussen de gerealiseerde en
de geprognosticeerde parkeergeldopbrengsten komen. Zie bijvoorbeeld
rov. 5 van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft gesproken van "de
tekorten in de parkeergeldopbrengsten zoals door Diezerpoort zelf
geleden" en rov. 7 van het eindvonnis, waarin de rechtbank van belang
heeft geacht of tussen partijen al dan niet is besproken dat de
gemeente een eventueel nadelig verschil in de parkeergeldopbrengsten
zou bijpassen, ongeacht of "een negatieve afwijking al dan niet door
Diezerpoort zelf zou moeten worden gedragen".
In het eindvonnis ligt het oordeel besloten dat Diezerpoort de
tekorten op de parkeergeldopbrengsten (in de woorden van rov. 8 van
het tussenvonnis:) niet zelf heeft geleden, welk oordeel de rechtbank
kennelijk slechts op rov. 5.g van het tussenvonnis heeft
gebaseerd(14). Naar ik meen moet de in rov. 5.g van het tussenvonnis
voorkomende zinsnede "zodat Diezerpoort zelf geen exploitatieverliezen
meer lijdt" in dat licht worden uitgelegd. Met "exploitatieverliezen"
heeft de rechtbank kennelijk niet negatieve bedrijfsresultaten(15),
maar voor rekening van Diezerpoort komende, negatieve verschillen
tussen de gerealiseerde en geprognosticeerde parkeergeldopbrengsten
bedoeld.
De - economisch - niet met elkaar in balans zijnde geldstromen zoals
hiervóór (onder 2.4) bedoeld, vrijwaren Diezerpoort niet van
exploitatieverliezen, ook niet in de zin van voor haar rekening
komende, negatieve verschillen tussen de gerealiseerde en
geprognosticeerde parkeergeldopbrengsten. Overigens zouden
exploitatieverliezen in die zin evenmin zijn uitgesloten, als de
bedoelde geldstromen wèl in balans zouden zijn. Negatieve verschillen
tussen de gerealiseerde en geprognosticeerde parkeergeldopbrengsten
komen ten laste van Diezerpoort, als Diezerpoort daardoor inkomsten
misloopt(16), zelfs als die inkomsten niet voor het "dekken" van haar
huurlasten noodzakelijk zouden zijn. Onderdeel A slaagt, ook omdat
zonder nadere motivering niet begrijpelijk is waarom sprake zou zijn
van een zodanige doorberekening van de huurlasten van Diezerpoort aan
PMN, dat Diezerpoort van exploitatieverliezen in de door de rechtbank
bedoelde zin zou zijn gevrijwaard.
2.6 In onderdeel B klaagt Diezerpoort dat de weergave van het
standpunt van de Gemeente in rov. 6.1 van het tussenvonnis
onbegrijpelijk is. Volgens Diezerpoort zou - anders dan in de
bestreden weergave besloten ligt - het standpunt van de Gemeente niet
mede hierop berusten dat Diezerpoort de door haar ontvangen bijdragen
niet aan PMN heeft doorbetaald.
2.7 Ik kan Diezerpoort in haar klacht niet volgen. De rechtbank heeft
het standpunt van de Gemeente in rov. 6.1 als volgt weergegeven:
"Een redelijke uitleg van de huurovereenkomst brengt mee, dat de
regeling betreffende het bijdragen in de exploitatieverliezen door de
gemeente op grond van artikel 3.5. van de huurovereenkomst, alleen van
toepassing is indien Diezerpoort die exploitatieverliezen zelf lijdt.
Nu Diezerpoort de parkeergarage heeft onderverhuurd aan PMN, die de
exploitatie op zich heeft genomen en Diezerpoort de aan de gemeente
verschuldigde huur integraal aan PMN heeft doorberekend, zodat zij
geen exploitatieverliezen meer lijdt, terwijl zij voorts de door de
gemeente op 7 oktober 1994 en op 23 juni 1995 aan haar betaalde
bedragen van respectievelijk f 133.724,40 en f 96.495,70 niet heeft
doorbetaald aan PMN, heeft de gemeente die bedragen onverschuldigd
voldaan, zodat Diezerpoort deze bedragen aan haar dient terug te
betalen."
De eerste volzin van de geciteerde passage stemt althans zakelijk
overeen met (het ook in de cassatiedagvaarding aangehaalde) punt 4,
tweede volzin, van de inleidende dagvaarding. De tweede volzin van de
geciteerde passage is een naar mijn mening correcte weergave van de
(eveneens in de cassatiedagvaarding genoemde) nadere ontwikkeling van
het standpunt van de Gemeente op p. 2/3 van de appeldagvaarding, ertoe
strekkende dat Diezerpoort tot behoud van haar aanspraak op een
bijdrage van de Gemeente in tekorten als gevolg van tegenvallende
parkeergeldopbrengsten zowel haar rechten als verplichtingen op grond
van haar overeenkomst met de Gemeente "één op één" aan PMN had moeten
doorgeven. In deze nadere ontwikkeling van het standpunt van de
Gemeente is wel degelijk relevant dat Diezerpoort de door haar van de
Gemeente ontvangen bijdrage niet aan PMN heeft doorbetaald. Juist de
doorbreking van het "één op één" doorgeven van zowel rechten als
verplichtingen (wèl de verschuldigde huur, maar niet een aanspraak op
een bijdrage in geval van tegenvallende parkeergeldopbrengsten)(17)
staat in het standpunt van de Gemeente, zoals dit in hoger beroep
nader is ontwikkeld, aan een geslaagd beroep op de met de Gemeente
overeengekomen bijdrageregeling in de weg.
2.8 Overigens rijst de vraag naar het belang van Diezerpoort bij het
onderdeel. Nog daargelaten dat Diezerpoort in cassatie niet mede heeft
geklaagd over de vaststelling dat Diezerpoort de haar door de Gemeente
betaalde bedragen niet aan PMN heeft doorbetaald (rov. 5.g van het
tussenvonnis), lijkt, zoals hiervóór (onder 2.5) reeds aan de orde
kwam, het bestreden oordeel van de rechtbank niet mede op die
vaststelling te berusten.
2.9 In onderdeel C klaagt Diezerpoort dat de rechtbank in rov. 4 van
haar tussenvonnis de in rov. 3 van datzelfde tussenvonnis als
uitgangspunt gekozen vaststellingen, vervat in de rov. 1b-e van het
vonnis van de kantonrechter, zou hebben miskend.
2.10 Voor zover Diezerpoort erover klaagt dat de vaststellingen van de
rechtbank "een verdere strekking" hebben dan die van de kantonrechter,
werkt de cassatiedagvaarding de klacht niet verder uit. Daardoor
voldoet de klacht niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv
te stellen eisen. Overigens valt niet zonder meer in te zien waarom
het feit dat de appelrechter bepaalde vaststellingen van de eerste
rechter als uitgangspunt kiest, hem van nadere vaststellingen van
verdere strekking zou moeten weerhouden.
2.11 Voor zover Diezerpoort erover klaagt dat de eigen vaststellingen
van de rechtbank onverenigbaar zijn met de door de rechtbank
overgenomen vaststellingen van de kantonrechter, spitst de klacht zich
toe op de vaststelling in rov. 4 dat partijen voor de problemen rond
de exploitatie van de parkeergarage een oplossing hebben gevonden,
onder meer inhoudende dat de gemeente "bij zou springen in geval van
eventuele exploitatietekorten, hetgeen zou leiden tot terugbetalingen
op de huurprijs". Deze vaststelling zou in strijd zijn met de in rov.
3 als uitgangspunt gekozen vaststelling van de kantonrechter dat
partijen hebben "afgesproken dat zij bij afwijking van die geraamde
opbrengsten gehouden zijn de positieve of negatieve verschillen te
verrekenen op basis van een vastgestelde sleutel" (rov. 1.c van het
vonnis van de kantonrechter).
Naar mijn mening berust de aan de klacht ten grondslag gelegde
veronderstelling dat de rechtbank de bedoelde vaststelling van de
kantonrechter tot (onbestreden) uitgangspunt zou hebben genomen, op
een onjuiste lezing van rov. 3 van het tussenvonnis. Weliswaar neemt
de rechtbank daarin de feitelijke vaststellingen van rov. 1 van het
vonnis van de kantonrechter over, doch slechts voor zover daartegen
geen grieven zijn aangevoerd en onder erkenning dat althans één van de
door de Gemeente aangevoerde grieven die feitelijke vaststellingen
raakt ("Behoudens de hiervoor onder 2.a. geformuleerde grief zijn er
geen grieven aangevoerd tegen de door de kantonrechter in het
bestreden vonnis onder 1 tussen partijen als vaststaand aangenomen
feiten, zodat ook de rechtbank daarvan uit zal gaan"). Het is
vervolgens de (volgens de rechtbank niet weersproken) toelichting op
juist die grief ("Als toelichting bij de hiervoor onder 2.a.
geformuleerde grief (...)") die de rechtbank tot de door het onderdeel
gewraakte vaststelling aanleiding geeft. Aldus heeft de rechtbank niet
gehandeld in strijd met haar oordeel, dat ook zij van de feitelijke
vaststellingen van rov. 1 van het vonnis van de kantonrechter, voor
zover daartegen geen grieven zijn gericht, dient uit te gaan.
2.12 Onderdeel D klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van de
rechtbank dat de Gemeente onverschuldigd zou hebben betaald, nu de
tekorten in de parkeergeldopbrengsten niet ten laste van Diezerpoort
komen. In verband met dit laatste wijst Diezerpoort erop dat althans
in de periode dat de betalingen van 7 oktober 1994 en 23 juni 1995
werden gedaan, de door Diezerpoort aan de Gemeente verschuldigde huur
de door PMN verschuldigde huur overtrof, terwijl het achterblijven van
de parkeergeldopbrengsten tot gevolg heeft gehad dat Diezerpoort
jegens PMN geen aanspraak op de overeengekomen (en omzetgerelateerde)
additionele huurprijs tot het niveau van de aan de Gemeente
verschuldigde huurprijs heeft kunnen maken.
2.13 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop, dat het oordeel
dat de tekorten op de parkeergeldopbrengsten niet ten laste van
Diezerpoort komen (welk oordeel naar mijn mening slechts op rov. 5.g
van het tussenvonnis is gebaseerd; zie hiervóór onder 2.5), reeds in
verband met het slagen van onderdeel A geen stand kan houden.
Overigens kan - ten overvloede - het volgende worden opgemerkt.
2.14 Aangenomen dat de hoofdhuur en de onderhuur (ook met het oog op
de verschuldigde huurprijs) gelijktijdig zijn ingegaan(18), heeft de
door Diezerpoort aan de Gemeente verschuldigde huur de basishuurprijs
waarop Diezerpoort jegens PMN aanspraak kan maken, over de periode tot
7 oktober 1994 c.q. 23 juni 1995 niet steeds overtroffen. Over het
eerste jaar was Diezerpoort slechts fl. 1,- aan de Gemeente
verschuldigd en kon zij op betaling van een bedrag van fl. 100.000,-
door PMN aanspraak maken. Een voor Diezerpoort negatief verschil was
er wèl over de periode van 1 oktober 1993 tot 1 oktober 1996, over
welke periode Diezerpoort jaarlijks een bedrag van fl. 400.000,- aan
de Gemeente was verschuldigd en op betaling van bedragen van
respectievelijk fl. 200.000,-, fl. 300.000,- en fl. 350.000,-
aanspraak kon maken.
2.15 Naar ik meen brengt het bedoelde negatieve verschil echter niet
zonder meer mee, dat het achterblijven van de parkeergeldopbrengsten
ten laste van Diezerpoort is gekomen. Noch de basishuur waarop
Diezerpoort aanspraak kon maken, noch de door haar (vóór eventuele
verrekeningen) aan de Gemeente verschuldigde huur was immers aan het
realiseren van de ramingen met betrekking tot de
parkeergeldopbrengsten gerelateerd. Een negatief verschil zoals door
Diezerpoort bedoeld, zou zich - met andere woorden - bij een volledige
realisering van de prognoses met betrekking tot de
parkeergeldopbrengsten evenzeer hebben voorgedaan.
2.16 Diezerpoort heeft aan het onderdeel echter mede ten grondslag
gelegd dat zij door het achterblijven van de parkeergeldopbrengsten
geen aanspraak heeft kunnen maken op betaling van additionele huur,
waarmee zij de van PMN ontvangen basishuur tot het niveau van de door
haar aan de Gemeente verschuldigde huur had kunnen aanvullen. Of
Diezerpoort als gevolg van het niet realiseren van de
geprognosticeerde parkeergeldopbrengsten additionele huurbetalingen
heeft gemist, is inderdaad relevant: doet dat geval zich voor, dan
drukt (anders dan de rechtbank kennelijk heeft aangenomen) een
negatief verschil tussen de gerealiseerde en geprognosticeerde
parkeergeldopbrengsten (mede) op Diezerpoort. Als Diezerpoort door
achterblijvende parkeergeldopbrengsten huurinkomsten misloopt, worden
haar bedrijfsresultaten daardoor immers negatief beïnvloed, waarbij
naar mijn mening overigens niet ter zake doet hoe de huurlasten en de
huurinkomsten van Diezerpoort zich exact verhouden.
2.17 De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe, dan
dat het niet realiseren van de prognoses van de Gemeente en
Diezerpoort met betrekking tot de parkeergeldopbrengsten er
onvermijdelijk toe leidt dat Diezerpoort additionele huurinkomsten
(waarop zij bij het realiseren van die prognoses aanspraak zou kunnen
maken) misloopt. Naar blijkt uit een vergelijking van de door partijen
aan hun overeenkomst ten grondslag gelegde prognoses en de omzetten
waarboven PMN contractueel een additionele huurprijs zou zijn
verschuldigd, zou PMN bij volledige realisering van de door
Diezerpoort en de Gemeente geraamde parkeergeldopbrengsten, bezien
over de periode tot 1 oktober 1997, over het eerste jaar (van 1
oktober 1992 tot 1 oktober 1993) een additionele huurprijs van 1/2 x
(fl. 453.734,- - fl. 400.000,-) = fl. 26.867,- verschuldigd zijn
geworden. Over de periode ná 1 oktober 1997 (het zesde tot en met het
tiende huurjaar) zou PMN, naar zich aan de hand van de beide
huurovereenkomsten laat vaststellen, bij realisering van de door
Diezerpoort en de Gemeente geraamde parkeergeldopbrengsten additionele
betalingen van respectievelijk fl. 9.770,50, fl. 47.864,-, fl.
47.864,-, fl. 85.957,50 en fl. 85.957,50 verschuldigd zijn geworden.
Ik acht de klacht gegrond, voor zover de rechtbank eraan heeft
voorbijgezien dat Diezerpoort, bij het niet realiseren van de
geprognosticeerde parkeergeldopbrengsten, additionele huurbetalingen
waarop zij bij realisering van de prognoses aanspraak kan maken, mist.
2.18 Onderdeel D bevat voorts de klacht dat het oordeel dat de
Gemeente onverschuldigd heeft betaald, onjuist is, omdat voor de
betalingen van de Gemeente wel degelijk een rechtsgrond aanwezig was.
De Gemeente heeft Diezerpoort op grond van de huurovereenkomst betaald
aan de hand van door PMN verstrekte opgaven van de
parkeergeldopbrengsten. Van de onderverhuur aan PMN was de Gemeente op
de hoogte.
2.19 De klacht miskent dat in het bestreden eindvonnis het oordeel
besloten ligt dat de overeenkomst tussen Diezerpoort en de Gemeente,
zoals uitgelegd door de rechtbank, géén rechtsgrond voor de door de
Gemeente aan Diezerpoort gedane betalingen kan vormen. Art. 3.5 van de
overeenkomst biedt naar het oordeel van de rechtbank slechts een
aanspraak op een bijdrage van de Gemeente in het zich (volgens de
rechtbank) niet voordoende geval van door Diezerpoort zelf geleden
tekorten in de parkeergeldopbrengsten. De tweede klacht van het
onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.20 In onderdeel E klaagt Diezerpoort over de afwijzing van haar
beroep op verjaring in het eindvonnis. Zij acht het oordeel dat niet
is gebleken dat de Gemeente reeds eerder dan 1998 kennis droeg van het
feit dat zij onverschuldigd aan Diezerpoort heeft betaald,
onbegrijpelijk. Diezerpoort wijst er in dit verband op dat de
rechtbank als vaststaand heeft aangenomen dat de Gemeente op de hoogte
was van de exploitatie door PMN en dat de parkeergeldopbrengsten door
PMN werden genoten, zodat onverschuldigdheid van haar betalingen de
Gemeente reeds vanaf 1992 bekend moet zijn geweest.
2.21 De rechtbank, die voor de vordering van de Gemeente beslissend
heeft geacht of eventuele tekorten in de parkeergeldopbrengsten voor
rekening van Diezerpoort zouden komen, heeft voor de beoordeling van
het beroep op verjaring als uitgangspunt gekozen dat de in art. 3:309
BW bedoelde bekendheid, die de termijn van verjaring van de
rechtsvordering uit onverschuldigde betaling doet aanvangen,
subjectief moet worden opgevat (rov. 15). Dit uitgangspunt acht ik
juist(19).
Dat de Gemeente met de onderhuur en de exploitatie van de
parkeergarage door Diezerpoort bekend was, impliceert niet dat de
Gemeente er óók mee bekend was dat eventuele tekorten in de
parkeergeldopbrengsten niet door Diezerpoort zelf zouden worden
geleden. Of achterblijvende parkeergeldopbrengsten de
bedrijfsresultaten van Diezerpoort in negatieve zin zouden
beïnvloeden, was immers geheel afhankelijk van hetgeen Diezerpoort en
PMN, in het bijzonder over de huurprijs en de eventuele relatie tussen
de huurprijs en de verwachte omzetten, waren overeengekomen. De
stellingen van de Gemeente, in het bijzonder die op p. 2 van de
appeldagvaarding, houden in dat de Gemeente had aangenomen dat "de
rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst door Diezerpoort één
op één doorbelast waren aan de onderhuurder", bij welke stand van
zaken achterblijvende parkeergeldopbrengsten (via een verrekening met
de door PMN verschuldigde huurprijs) wèl voor rekening van Diezerpoort
zouden komen. Dat de Gemeente, anders en eerder dan door haar gesteld,
ermee bekend is geworden dat de overeenkomst tussen Diezerpoort en PMN
impliceerde dat achterblijvende parkeergeldopbrengsten niet (volledig)
voor rekening van Diezerpoort zouden komen, is gesteld noch gebleken.
De klacht van Diezerpoort over de afwijzing van haar beroep op
verjaring kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.22 Onderdeel E herhaalt ten slotte de klacht dat het oordeel dat
Diezerpoort geen exploitatieverliezen heeft geleden onjuist is, nu van
een integrale doorbelasting van de huur aan PMN geen sprake is. Deze
klacht kwam bij de bespreking van onderdeel A reeds aan de orde.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie het vonnis van de kantonrechter van 6 februari 2001 onder 1 en
het tussenvonnis van de rechtbank van 26 september 2001 onder 3, 5.f
en 5.h. De weergave van de inhoud van de door partijen getroffen
oplossing als vervat in rov. 4 en de vaststelling als vervat in rov.
5.g van het tussenvonnis van de rechtbank worden in cassatie bestreden
(onderdeel C resp. onderdeel A).
2 In rov. 4 van het tussenvonnis van 26 september 2001 heeft de
rechtbank slechts van een financieel tekort gesproken. Partijen hebben
zelf echter gesproken van een financieel tekort in de
projectontwikkeling; zie de appeldagvaarding onder 2 en 6.2.1, resp.
de memorie van antwoord onder 1. In de appeldagvaarding onder 3 (slot)
heeft de Gemeente, nog preciezer, van een tekort in de
exploitatieopzet van de projectontwikkeling gesproken.
3 Onderdeel C stelt aan de orde, dat de door partijen gemaakte
afspraken door de kantonrechter en de rechtbank op uiteenlopende wijze
zijn omschreven. Terwijl volgens de kantonrechter partijen hebben
"afgesproken dat zij bij afwijking van die geraamde opbrengsten
gehouden zijn de positieve of negatieve verschillen te verrekenen op
basis van een vastgestelde sleutel" (rov. 1.c), heeft de rechtbank
gesproken van een door partijen gevonden "oplossing (...), inhoudende
dat de gemeente (...) bij zou springen in geval van eventuele
exploitatietekorten, hetgeen zou leiden tot terugbetalingen op de
huurprijs" (rov. 4 van het tussenvonnis).
4 Het bestreden arrest dateert van 30 januari 2002, de
cassatiedagvaarding van 26 april 2002.
5 Conclusie van antwoord, p. 4 bovenaan.
6 Beide overeenkomsten zijn overgelegd als de prod. 1 en 2 bij de
conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie.
7 Zie de art. 2.1 resp. 2.1 en 3.1 van deze overeenkomsten. In het
navolgende ga ik ervan uit, dat, althans voor de berekening van de
verschuldigde huurbedragen, de huur op 1 oktober 1992 is aangevangen.
8 De art. 3.5 en 3.6 van de huurovereenkomst van partijen.
9 Art. 3.5 van de huurovereenkomst van Diezerpoort en PMN.
10 Art. 3.2 van de huurovereenkomst van partijen.
11 De art. 3.1 en 3.4 van de huurovereenkomst van Diezerpoort en PMN.
12 Aldus ook de mrs. De Vries Robbé en Damsteegt in hun schriftelijke
toelichting onder 4.3. Ook in de feitelijke instanties heeft de
Gemeente het standpunt ingenomen dat de totale huurlasten en de totale
huurinkomsten van Diezerpoort over het geheel van de huurperiode in
aanmerking moeten worden genomen. Zo heeft de Gemeente in het debat
over het geheel of gedeeltelijk afwentelen van de lasten van
Diezerpoort op PMN in haar conclusie van repliek onder 4 verwezen naar
een notitie van de advocaat van Diezerpoort (prod. 2 bij diezelfde
conclusie), waaruit blijkt dat de door Diezerpoort over de gehele
periode verschuldigde huur van fl. 3,6 miljoen met de door PMN aan
Diezerpoort verschuldigde huur overeenstemt. Uit de bedoelde notitie
blijkt overigens dat de Gemeente in het preprocessuele stadium geen
ander standpunt heeft ingenomen: "(3) De gemeente stelt in haar brief
van 21 december 1998 te hebben ontdekt dat over een periode van 10
jaar door PMN aan Diezerpoort in het totaal hetzelfde bedrag aan huur
wordt betaald als Diezerpoort aan de Gemeente betaalt."
13 Over het eerste jaar heeft de aan Diezerpoort toekomende basishuur
de door haar aan de Gemeente (zonder verrekeningen) verschuldigde huur
met een bedrag van fl. 99.999,- overtroffen.
14 In rov. 10 van het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld, dat
"onder de onderhavige omstandigheden - te weten de onderverhuur aan
PMN waarbij de tekorten in de parkeergeldopbrengsten niet meer ten
laste van Diezerpoort komen -" de Gemeente op grond van art. 3.5 van
de tussen partijen gesloten huurovereenkomst niet tot een bijdrage in
die tekorten is gehouden.
15 Dat de rechtbank met de term "exploitatieverliezen" negatieve
bedrijfsresultaten van Diezerpoort zou hebben bedoeld, ligt ook daarom
niet voor de hand, omdat de bedrijfsresultaten van Diezerpoort
uiteraard van meer factoren afhankelijk zijn dan de mate waarin zij
haar huurlasten uit de inkomsten uit onderverhuur en/of de
parkeergeldopbrengsten goedmaakt. Tegenvallende parkeergeldopbrengsten
hoeven niet per se tot een negatief bedrijfsresultaat te leiden.
Anderzijds kan sprake zijn van een negatief bedrijfsresultaat, zonder
dat de gerealiseerde parkeergeldopbrengsten bij de geprognosticeerde
opbrengsten achterblijven.
16 Ik wijs er in dit verband op dat de bruto-omzetbedragen waarboven
PMN een additionele huurprijs is verschuldigd, over het eerste jaar,
het zesde jaar en alle daarop volgende jaren is gelegen onder de door
Diezerpoort en de Gemeente geraamde bruto-opbrengsten van de
parkeergelden. Bij over die jaren op de ramingen achterblijvende
parkeergeldopbrengsten mist Diezerpoort derhalve (additionele)
huurinkomsten.
17 Op p. 3 van de appeldagvaarding spreekt de Gemeente van het
financieel niet parallel lopen van de hoofdhuurovereenkomst en de
onderhuurovereenkomst.
18 Zie hiervóór onder 2.2.
19 Vgl. HR 6 april 2001, NJ 2002, 383, m.nt. HJS onder HR 20 april
2001, NJ 2002, 384 en HR 20 april 2001, NJ 2002, 384, m.nt. HJS.
Hoge Raad der Nederlanden