Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AJ3242 Zaaknr: C03/124HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 5-12-2003
Datum publicatie: 8-12-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
5 december 2003
Eerste Kamer
Nr. C03/124HR
AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. CLICKLY.COM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. VONGOLO B.V.,
gevestigd te Muiden,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. D. Rijpma,
t e g e n
JOHNSON SPARK PARTICIPATIE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseressen tot cassatie hebben bij exploot van 5 februari 2001
verweerster in cassatie - verder te noemen: JSP - in kort geding
gedagvaard voor de president van de rechtbank te Rotterdam en
gevorderd:
primair:
JSP te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het te wijzen
vonnis aan Clickly.com te betalen het nog niet betaalde deel van de
overeengekomen financiering ter hoogte van f 1.850.000,--;
subsidiair:
JSP te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het te wijzen
vonnis aan Clickly.com te betalen f 500.000,--, en voorts telkens op
de eerste dag van elke nieuwe maand, gedurende zes maanden een bedrag
van f 200.000,-- te voldoen en uiterlijk op de eerste dag van de
zevende maand een bedrag van f 150.000,-- te voldoen;
meer subsidiair:
JSP te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het te wijzen
vonnis aan Clickly.com te betalen een door de president vast te
stellen bedrag.
JSP heeft de vordering bestreden.
De president heeft bij vonnis van 15 februari 2001 JSP veroordeeld om
binnen twee dagen na betekening van dat vonnis aan thans eiseres tot
cassatie Clickly.com te betalen f 500.000,--. Het meer of anders
gevorderde heeft de president afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft JSP hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof
te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 14 februari 2003 heeft het hof het bestreden vonnis
vernietigd en de vorderingen van thans eiseressen tot cassatie
afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben thans eiseressen tot cassatie
beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest
gehecht en maakt daarvan deel uit.
JSP heeft bij conclusie van antwoord, tevens houdende schriftelijke
toelichting, geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot
vernietiging en verwijzing, alsmede tot veroordeling van JSP in de
kosten van het geding in cassatie.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 13 juli 2000 hebben Clickly.com, gevestigd te Muiden en
ingeschreven in het handelsregister onder nummer 32079974 (hierna ook:
Clickly.com 974) en eiseres tot cassatie Vongolo - verder te noemen:
Vongolo - enerzijds en JSP anderzijds een overeenkomst van
samenwerking gesloten. Bij deze overeenkomst verbond JSP zich tot
participatie in het aandelenkapitaal van Clickly.com 974 en tot het
verschaffen van een achtergestelde lening, tot een totaalbedrag van f
2.500.000,--.
(ii) Tot aan het moment van uitbrengen van de dagvaarding in kort
geding had JSP ingevolge die overeenkomst f 650.000,-- betaald.
(iii) Blijkens een in eerste aanleg overgelegd uittreksel uit het
handelsregister is de toen als eisende partij optredende rechtspersoon
Clickly.com op 29 december 2000 opgericht. Zij staat ingeschreven in
het handelsregister onder nummer 34149246; zij wordt hierna aangeduid
als Clickly.com 246. Blijkens dit uittreksel is haar enig bestuurder
en enig aandeelhouder Clickly.com Holding B.V. Clickly.com Holding
B.V. staat onder hetzelfde nummer in het handelsregister ingeschreven
als Clickly.com 974. De naam van Clickly.com 974 is gewijzigd in
Clickly.com Holding B.V.
3.2.1 In dit kort geding hebben Clickly.com 246 en Vongolo gevorderd
JSP te veroordelen als hiervoor onder 1 vermeld. Blijkens de pleitnota
van haar raadsman onder 11 heeft JSP bij de behandeling van het kort
geding onder meer doen aanvoeren:
"Het zal u niet ontgaan zijn dat in deze als eiseres optreedt
Clickly.com B.V., die geen partij is bij de samenwerkingsovereenkomst
van 13 juli 2000. Clickly.com Holding B.V., voorheen Clickly.com B.V.,
is contractant bij de samenwerkingsovereenkomst. De huidige
Clickly.com B.V. is een besloten vennootschap die pas in december is
opgericht en thans als zelfstandige werkmaatschappij opereert. Deze
besloten vennootschap is geen partij bij de samenwerkingsovereenkomst
en derhalve niet-ontvankelijk in haar vordering."
3.2.2 Nadat de president de vordering had toegewezen op de wijze als
hiervoor onder 1 vermeld, heeft JSP hoger beroep ingesteld. Bij arrest
van 14 februari 2003 heeft het hof het vonnis van de president
vernietigd en de vorderingen van Clickly.com 246 en Vongolo alsnog
afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen:
"4. In eerste aanleg heeft JSP in punt 11 van de pleitnota van haar
raadsman het volgende verweer gevoerd. Clickly.com 34149246 is geen
partij bij de samenwerkingsovereenkomst van 13 juli 2000. Clickly.com
Holding B.V., voorheen Clickly.com B.V. genaamd, is contractant bij de
samenwerkingsovereenkomst. Clickly.com 34149246 is een besloten
vennootschap die pas in december 2000 is opgericht en thans als
zelfstandige werkmaatschappij opereert. Deze vennootschap is geen
partij bij de samenwerkingsovereenkomst en derhalve niet ontvankelijk
in haar vordering.
5. De president van de rechtbank heeft in het bestreden vonnis dit
verweer niet behandeld en zelfs niet genoemd. Hoewel JSP dit verweer
in haar memorie van grieven niet expliciet noemt, schrijft JSP in punt
2 van haar memorie van grieven, dat zij het geschil in volle omvang
aan het hof wenst voor te leggen. Hieruit leidt het hof af, dat JSP
bedoeld heeft dit door de president niet genoemde en niet behandelde
verweer in hoger beroep aan het hof voor te leggen.
6. Dit verweer is gegrond. Clickly.com 34149246 was geen partij bij de
overeenkomst van samenwerking en was zelfs nog niet opgericht toen de
overeenkomst van samenwerking werd gesloten. Clickly.com 34149246 en
Vongolo hebben niet aangegeven waarom JSP verplicht zou zijn om aan
Clickly.com 34149246 te betalen. Dit betekent dat de vorderingen van
Clickly.com 34149246 en Vongolo niet toewijsbaar zijn."
3.3 Eiseressen tot cassatie bestrijden dit oordeel en de daarop
gebaseerde beslissing van het hof met een middel dat vier onderdelen
telt. De onderdelen 1 en 2 klagen dat het hof buiten de grenzen van de
rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, daar JSP haar in eerste
aanleg gevoerde ontvankelijkheidsverweer betreffende Clickly.com 246
in hoger beroep niet op voor thans eiseressen tot cassatie kenbare
wijze naar voren heeft gebracht, althans dat onbegrijpelijk is 's hof
uitleg van de memorie van grieven van JSP dat daarin een behoorlijk
naar voren gebrachte grief tegen het onbehandeld blijven van het
niet-ontvankelijkheidsverweer in het vonnis van de president besloten
ligt.
3.4.1 Bij de beoordeling van de klachten dient het volgende te worden
vooropgesteld. De grenzen van het geschil in hoger beroep worden in
beginsel bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven.
Voor zover de appellant tegen een eindbeslissing in eerste aanleg geen
grief heeft aangevoerd, blijft deze buiten de rechtsstrijd behoudens
de werking van de openbare orde en de devolutieve werking van het
hoger beroep binnen het door de grieven ontsloten gebied. Als grieven
worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge
dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de
eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn
gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers
moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar
zijn.
3.4.2 Het hof, dat in rov. 5 overweegt dat JSP haar in eerste aanleg
gevoerde, door de president niet behandelde verweer met betrekking tot
de ontvankelijkheid van eiseres Clickly.com in haar memorie van
grieven niet expliciet heeft genoemd, heeft uit de vermelding in punt
2 van die memorie - dat JSP het geschil in volle omvang aan het hof
wenste voor te leggen - afgeleid dat JSP ook dat verweer in hoger
beroep behandeld wenste te zien.
3.4.3 Indien aan 's hofs oordeel de opvatting ten grondslag ligt dat
het meerbedoelde verweer van JSP ook zonder een behoorlijk naar voren
gebrachte, voor de geïntimeerden kenbare grief aan zijn oordeel was
onderworpen, geeft zijn beslissing, gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.1
is overwogen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.4.4 Indien het oordeel van het hof inhoudt dat de enkele vermelding
in de memorie van grieven dat JSP het geschil in volle omvang aan de
appelrechter wenst voor te leggen voldoende is om aan te nemen dat ook
het onderhavige geschilpunt in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt
gesteld, is dit oordeel niet begrijpelijk, omdat het hof niet
duidelijk maakt op grond waarvan moet worden aangenomen dat voor de
wederpartij van JSP kenbaar was dat dit niet door JSP vermelde
geschilpunt naast andere door JSP wel nader omlijnde bezwaren in hoger
beroep aan de appelrechter werd voorgelegd.
3.4.5 De op het voorgaande gerichte klachten van de onderdelen 1 en 2
treffen derhalve doel. Het middel behoeft voor het overige geen
behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14
februari 2003;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt JSP in kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van eiseressen begroot op EUR 4.973,38 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, E.J.
Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer F.B. Bakels op 5 december 2003.
*** Conclusie ***
Rolnummer C03/124HR
Mr. Keus
Zitting 12 september 2003 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CLICKLY.COM
B.V.
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ONGOLO B.V.
(hierna: Clickly.com en Vongolo of gezamenlijk: Clickly.com c.s.)
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JOHNSON SPARK
PARTICIPATIE B.V.
(hierna: JSP)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak - althans in cassatie - vooral om de vraag
of het hof als appelrechter de door JSP als appellante getrokken
grenzen van de rechtsstrijd al dan niet heeft overschreden.
1.2 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1).
(a) Clickly.com is een zogeheten "start-up" internetbedrijf. Zij
drijft sinds medio 2000 een onderneming in het verhuren en verkopen
van producten door middel van e-commerce. Vongolo is enig
aandeelhoudster van Clickly.com.
JSP is een onderneming die onder meer investeert in internetbedrijven.
(b) Op 13 juli 2000 hebben Clicky.com, gevestigd te Muiden en
ingeschreven in het handelsregister onder nummer 32079974 (hierna ook:
Clicky.com 32079974) en Vongolo enerzijds en JSP anderzijds een
overeenkomst van samenwerking gesloten(2). Bij deze overeenkomst
hebben zij verklaard het volgende te zijn overeengekomen:
"1. Johnson Spark Participatie B.V. zal gaan participeren in
Clicky.com B.V. Daartoe zal Clicky.com B.V. nieuwe aandelen gaan
emitteren aan Johnson Spark Participatie B.V.
2. De aandelenverhouding in Clickly.com B.V. zal er na de emissie als
volgt uitzien:
- Vongolo B.V.: 57,5%
- Johnson Spark Participatie B.V.: 42,5%
3. Johnson Spark Participatie B.V. zal voor haar aandeel in het
kapitaal van Clickly.com B.V. uiterlijk op de dag van de emissie f
1.500.000 storten in contanten.
4. Johnson Spark Participatie B.V. zal daarnaast een achtergestelde
lening verstrekken ten bedrage van f 1.000.000, eveneens te storten in
contanten op de dag van de emissie.
5. De emissie zal plaatsvinden nadat het volledige bedrag a f
2.500.000 is gestort.
(...)
7. Vongolo B.V. en Johnson Spark Participatie B.V. ontvangen voor het
door hun directeuren verrichte management een fee ter grootte van f
10.000 (exclusief omzetbelasting en kosten) per persoon per maand naar
rato van bestede tijd. Dit zal (in) een separate overeenkomst worden
uitgewerkt. Na de eerste financieringsronde zal deze management fee in
onderling overleg worden verhoogd.
8. Clickly.com B.V. verklaart bij deze dat zij in het bezit is van de
intellectueel eigendommen die samenhangen met het Clickly-concept.
9. De samenwerkingsovereenkomst zal komen te vervallen indien het niet
mogelijk blijkt de samenwerking met Intertrust te realiseren. (...)
10. Johnson Spark Participatie B.V. zal op verzoek van (de) directie
van Clickly.com BV aan haar stortingsverplichtingen voldoen in
veelvouden van f 100.000,-.
11. Indien in de samenwerking tussen partijen conflicten ontstaan, die
niet door partijen zelf zijn op te lossen, dan zullen partijen elk hun
eigen bemiddelaar aanwijzen die gezamenlijk tot een oplossing dienen
te komen, welke voor partijen bindend zal zijn.
(...)"
(c) Blijkens een in eerste aanleg overgelegd uittreksel uit het
handelsregister(3) is Clickly.com 34149246 op 29 december 2000
opgericht. Zij staat ingeschreven in het handelsregister onder nummer
34149246. Blijkens dit uittreksel is haar enig bestuurder en enig
aandeelhouder Clickly.com Holding B.V.. Clickly.com Holding B.V. staat
onder hetzelfde nummer in het handelsregister ingeschreven als
Clickly.com 32079974. De naam van Clickly.com 32079974 is gewijzigd in
Clickly.com Holding B.V..
(d) Tot aan het moment van uitbrengen van de dagvaarding in kort
geding had JSP fl. 650.000,- aan Clickly.com betaald.
1.3 Tegen deze achtergrond hebben Clickly.com en Vongolo bij
dagvaarding in kort geding van 5 februari 2001 de onderhavige
procedure voor de president van de rechtbank Rotterdam ingeleid.
Clickly.com en Vongolo hebben primair gevorderd JSP te veroordelen om
binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan
Clickly.com B.V. te betalen het nog niet betaalde deel van de
overeengekomen financiering van fl. 1.850.000,-. Subsidiair hebben
Clickly.com en Vongolo gevorderd JSP te veroordelen om binnen twee
dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Clickly.com fl.
500.000,- te betalen en voorts telkens op de eerste dag van elke
nieuwe maand, gedurende 6 maanden een bedrag van fl. 200.000,- en
uiterlijk op de eerste dag van de zevende maand een bedrag van fl.
150.000,-. Clickly.com en Vongolo hebben meer subsidiair gevorderd JSP
te veroordelen tot betaling van een door de president vast te stellen
bedrag. Naast hetgeen hiervóór onder 1.2 is weergegeven, hebben
Clickly.com en Vongolo aan hun vordering ten grondslag gelegd dat JSP
op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst zonder meer is
gehouden tot voldoening van het nog niet betaalde deel van de
financiering ad fl. 1.850.000,-.
JSP heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft gesteld dat de
president niet bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen, omdat
het onderhavige conflict door bemiddelaars dient te worden beslecht
(art. 11 van de samenwerkingsovereenkomst). Onder 11 van zijn
pleitnota heeft de advocaat van JSP aangevoerd:
"Het zal u niet ontgaan zijn dat in deze als eiseres optreedt
Clickly.com B.V., die geen partij is bij de samenwerkingsovereenkomst
van 13 juli 2000. Clickly.com Holding B.V., voorheen Clickly.com B.V.,
is contractant bij de samenwerkingsovereenkomst. De huidige
Clickly.com B.V. is een besloten vennootschap die pas in december is
opgericht en thans als zelfstandige werkmaatschappij opereert. Deze
besloten vennootschap is geen partij bij de samenwerkingsovereenkomst
en derhalve niet-ontvankelijk in haar vordering."
Daarnaast diende volgens JSP ook Vongolo niet-ontvankelijk te worden
verklaard, omdat zij niet een zelfstandig recht op het gevorderde zou
hebben; bovendien hebben Clickly.com en Vongolo betaling aan
Clickly.com gevorderd en niet aan Vongolo(4). Voorts heeft JSP
aangevoerd dat de samenwerking tussen partijen is gebaseerd op het
Business Plan versie 2.3 van april 2000(5). De doelstellingen van de
Business Plan zijn grotendeels niet gehaald. Clickly.com is er niet in
geslaagd andere participanten aan te trekken, hoewel zij zich in het
Business Plan daartoe had verplicht. Het project is mislukt en de
reeds geïnvesteerde fl. 650.000,- bleek weggegooid geld, aldus JSP.
JSP heeft verder gesteld dat zij voornemens is een bodemprocedure of
een arbitrage aanhangig te maken om op grond van gewijzigde
omstandigheden tot ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst te
komen. Tot slot heeft JSP op het restitutierisico gewezen. Zij heeft
de president verzocht aan een eventuele toewijzing van de vordering
een verplichting van Clickly.com en Vongolo tot het stellen van een
garantie te verbinden.
1.4 De president heeft bij vonnis in kort geding van 15 februari 2001
(ook) Vongolo in haar vordering ontvangen(6) en JSP veroordeeld tot
betaling van fl. 500.000,- aan Clickly.com. Volgens de president staat
vast dat JSP de hiervóór onder 1.2.b bedoelde overeenkomst niet
nakomt. Naar het oordeel van de president vloeit uit de
samenwerkingsovereenkomst niet voort dat het ten volle realiseren van
het Business Plan voorwaarde voor verdere financiering is. Nu
Clickly.com heeft gesteld dat haar liquiditeitsbehoefte fl. 500.000,-
bedraagt en JSP dit niet heeft betwist, heeft de president de
vordering tot dit bedrag toegewezen. Daarbij heeft de president ervan
afgezien Clickly.com te verplichten zekerheid te stellen.
1.5 Tegen het vonnis heeft JSP onder aanvoering van acht grieven hoger
beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld.
Clickly.com en Vongolo hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
1.6 Bij arrest van 14 februari 2003 heeft het hof het vonnis van de
president van de rechtbank vernietigd. Tegen dit arrest hebben
Clickly.com en Vongolo tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. JSP
heeft haar verweer in haar "conclusie van antwoord, tevens houdende
schriftelijke toelichting" opgenomen en tot verwerping van het beroep
geconcludeerd. Partijen hebben er (overigens) van afgezien de zaak
door hun advocaten schriftelijk te doen toelichten(8).
2. Beoordeling van het middel
2.1 Clickly.com c.s. voeren één middel van cassatie aan. Dit middel
omvat vier onderdelen. Het middel is in al zijn onderdelen gericht
tegen de afwijzing van de vordering van Clickly.com 34149246, omdat
zij geen partij is bij de samenwerkingsovereenkomst van 13 juli 2000.
Het hof heeft daarover overwogen:
"4. In eerste aanleg heeft JSP in punt 11 van de pleitnota van haar
raadsman het volgende verweer gevoerd. Clickly.com 34149246 is geen
partij bij de samenwerkingsovereenkomst van 13 juli 2000. Clickly.com
Holding B.V., voorheen Clickly.com B.V. genaamd, is contractant bij de
samenwerkingsovereenkomst. Clickly.com 34149246 is een besloten
vennootschap die pas in december 2000 is opgericht en thans als
zelfstandige werkmaatschappij opereert. Deze vennootschap is geen
partij bij de samenwerkingsovereenkomst en derhalve niet ontvankelijk
in haar vordering.
5. De president van de rechtbank heeft in het bestreden vonnis dit
verweer niet behandeld en zelfs niet genoemd. Hoewel JSP dit verweer
in haar memorie van grieven niet expliciet noemt, schrijft JSP in punt
2 van haar memorie van grieven, dat zij het geschil in volle omvang
aan het hof wenst voor te leggen. Hieruit leidt het hof af, dat JSP
bedoeld heeft dit door de president niet genoemde en niet behandelde
verweer in hoger beroep aan het hof voor te leggen.
6. Dit verweer is gegrond. Clickly.com 34149246 was geen partij bij de
overeenkomst van samenwerking en was zelfs nog niet opgericht toen de
overeenkomst van samenwerking werd gesloten. Clickly.com 34149246 en
Vongolo hebben niet aangegeven waarom JSP verplicht zou zijn om aan
Clickly.com 34149246 te betalen. Dit betekent dat de vorderingen van
Clickly.com 34149246 en Vongolo niet toewijsbaar zijn."
2.2 Het eerste onderdeel verwijt het hof te zijn getreden buiten de
grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. Clickly.com c.s. stellen
dat JSP haar verweer dat Clickly.com geen partij is bij de
samenwerkingsovereenkomst en derhalve niet-ontvankelijk is in haar
vordering, niet op een voor hen kenbare wijze (ook) in hoger beroep
naar voren heeft gebracht. Volgens het onderdeel heeft de appelrechter
slechts te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte
grieven.
2.3 Het onderdeel kiest terecht als uitgangspunt dat de grieven van de
appellerende partij de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep
bepalen(9). Behalve in het geval dat de beroepen uitspraak met een
bepaling van openbare orde in strijd is(10), mag de appelrechter die
uitspraak niet buiten de grieven om vernietigen(11). Anderzijds geldt
op het door de grieven ontsloten terrein de zogenaamde devolutieve
werking van het appel. Die devolutieve werking houdt in "dat door het
hoger beroep (...) in beginsel de gehele zaak zoals zij voor de eerste
rechter diende naar de hogere rechter wordt overgebracht ter
beslissing door deze"(12). Het is van belang reeds hier te vermelden
dat de Hoge Raad de devolutieve werking van het appel ook wel aldus
omschrijft, dat het hoger beroep meebrengt dat de zaak in volle omvang
aan het oordeel van de appelrechter wordt onderworpen(13).
2.4 De appelrechter dient - in de woorden van de Hoge Raad - slechts
"behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven"(14) in
aanmerking te nemen. Daarmee is niet gezegd dat slechts specifieke,
als zodanig aangeduide grieven in aanmerking komen; "(t)er
beantwoording van de vraag of de conclusie van eis in hoger beroep
naar het wettelijk voorschrift met redenen is omkleed, kunnen als
"grieven" gelden alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge
dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd"(15). Wèl zullen die
gronden voor de appelrechter en de geïntimeerde voldoende kenbaar
moeten zijn. De Hoge Raad overwoog daarover:
"Blijkens art. 347 lid 1 in verband met art. 140 Rv is de wetgever
ervan uitgegaan dat de appellant, evenals de eiser in eerste aanleg,
in zijn "conclusie van eis'' aan de tegenpartij en aan de rechter
kenbaar moet maken niet alleen wat hij vordert, maar ook wat de
grondslag is van zijn eis in hoger beroep. Het vereiste dat de
conclusie met redenen omkleed moet zijn, vindt zijn grondslag mede
daarin, dat de wederpartij moet weten waartegen zij zich heeft te
verweren (HR 24 april 1981, NJ 1981, 495)."(16)
2.5 Clickly.com c.s. hebben aan het onderdeel (terecht) niet ten
grondslag gelegd dat een specifieke en als zodanig aangeduide grief
met betrekking tot de identiteit van Clickly.com (wèl procespartij,
géén partij bij de samenwerkingsovereenkomst) ontbreekt. Volgens
Clickly.com c.s. had het hof de kwestie niet in zijn oordeel mogen
betrekken, omdat JSP haar in eerste instantie ingenomen standpunt
dienaangaande niet op een voor hen kenbare wijze (ook) aan haar eis in
hoger beroep ten grondslag heeft gelegd.
2.6 Er is mijns inziens aanleiding het eerste onderdeel in samenhang
met het tweede onderdeel te bespreken. Het tweede onderdeel spitst
zich toe op de uitleg die het hof aan de memorie van grieven van JSP
heeft gegeven. Naar ook Clickly.com c.s. aan het tweede onderdeel ten
grondslag hebben gelegd, heeft het hof uit de in punt 2 van die
memorie voorkomende vermelding dat JSP het geschil "in volle omvang"
aan het hof wenste voor te leggen, afgeleid "dat JSP bedoeld heeft dit
door de president niet genoemde en niet behandelde verweer in hoger
beroep aan het hof voor te leggen". Het tweede onderdeel klaagt dat
dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel
onbegrijpelijk is.
2.7 Als het bestreden oordeel aldus moet worden verstaan dat volgens
het hof niet ter zake doet of (ook) voor Clickly.com c.s. kenbaar was
dat JSP haar standpunt met betrekking tot de identiteit van
Clickly.com (wèl procespartij, géén partij bij de
samenwerkingsovereenkomst) aan haar eis in hoger beroep ten grondslag
wenste te leggen, geeft dit oordeel inderdaad van een onjuiste
rechtsopvatting blijk. In dat geval slaagt de rechtsklacht, niet
slechts die van het tweede, maar ook die van het eerste onderdeel,
omdat het hof dan zou hebben miskend dat het de bestreden uitspraak
slechts op grond van "behoorlijk in het geding naar voren gebrachte
grieven" kon vernietigen.
2.8 Als (hetgeen méér voor de hand ligt) het bestreden oordeel aldus
moet worden verstaan dat volgens het hof (ook) voor Clickly.com c.s.
kenbaar moet zijn geweest dat JSP bedoelde de kwestie van de
identiteit van Clickly.com tot onderdeel van de rechtsstrijd in hoger
beroep te maken, zou dit oordeel naar mijn mening onbegrijpelijk zijn.
In dat geval zou het eerste onderdeel niet, en het tweede onderdeel,
zij het slechts in zoverre, wèl slagen.
Het hof heeft van belang geacht dat JSP in haar memorie van grieven
heeft vermeld dat zij het geschil in volle omvang aan het hof wenste
voor te leggen. Deze vermelding kan, in het licht van het
grievenstelsel, echter onmogelijk aldus worden uitgelegd dat daarmee
alle niet in het voordeel van de appellerende partij besliste
geschilpunten zonder meer ook tot inzet van de rechtsstrijd in hoger
beroep worden gemaakt. Het grievenstelsel zou zijn betekenis hebben
verloren, als een standaardformule zou volstaan om de appelrechter tot
een nieuwe en integrale beoordeling van de zaak in staat te stellen
(en te dwingen). Voordat een dergelijke formule eraan kan bijdragen
dat de grondslag van de eis in hoger beroep (ook) aan de wederpartij
kenbaar is, zal de memorie van grieven tenminste verdere
aanknopingspunten voor de vaststelling van die grondslag moeten
bieden(17). In het onderhavige geval geldt dat temeer, nu de wijze
waarop de litigieuze formule in de memorie van grieven is opgenomen,
er allerminst op wijst dat zij, naast de acht daarop volgende grieven,
als afzonderlijke grond voor de eis in hoger beroep is bedoeld. Punt 2
van de memorie van grieven luidt aldus:
"JSP wenst derhalve(18) het geschil in volle omvang aan uw Hof voor te
leggen en formuleert daartoe de navolgende grieven."
Als in de geciteerde passage (en in het bijzonder in het woord
"daartoe") al niet besloten ligt dat de wens het geschil in volle
omvang aan het hof voor te leggen, in de (acht) daarop volgende
grieven (volledig) is uitgewerkt, behoeft althans nadere motivering
waarom, naast de specifieke en als zodanig aangeduide grieven, in de
standaardformule(19) van punt 2 een (nadere) grond voor de eis in
hoger beroep zou moeten worden gelezen. Overigens kan nog in
aanmerking worden genomen dat (ook) een slotgrief die tegen het
resumerend oordeel van de eerste rechter is gericht zonder nadere
gronden voor het hoger beroep aan te voeren, niet redelijkerwijs aldus
kan worden opgevat, dat het geschil daardoor in al zijn onderdelen
(ook voor zover niet door de overige grieven bestreken) in de
rechtsstrijd in hoger beroep is betrokken(20). Dat en waarom de
memorie van grieven van JSP verdere aanknopingspunten voor een "grief"
met betrekking tot de identiteit van Clickly.com biedt, blijkt niet
uit het bestreden oordeel. In zoverre slaagt de klacht dat dit oordeel
onbegrijpelijk is of niet naar behoren is gemotiveerd.
2.9 Het derde onderdeel klaagt dat het hof, door het in eerste aanleg
door JSP gevoerde ontvankelijkheidsverweer te behandelen en gegrond te
oordelen, Clickly.com c.s. voor een verrassing heeft gesteld die niet
is te verenigen met de eisen van een goede procesorde. Volgens
Clickly.com c.s. heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor
geschonden.
2.10 Naar ik meen doet zich in het gegeven geval een situatie voor,
die door Tjong Tjin Tai als die van een oneigenlijke
verrassingsbeslissing is aangemerkt:
"Een aantal situaties betreffen gevallen waarin weliswaar door de A-G
of de rechter gesproken werd over een verrassing, doch waar het in
feite om de toepassing van een andere regel gaat. Dit zijn
oneigenlijke verrassingsbeslissingen. Zo zijn er gevallen waarin de
rechter een uitleg aan de grieven heeft gegeven die onbegrijpelijk is
en daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is
getreden. (...) Omdat partijen er geen rekening mee behoeven te houden
dat de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt, levert
dit uit de aard der zaak een verrassing op, echter het 'verrassende'
aspect hiervan is niet wezenlijk voor wat er mee mis is. Het verschil
blijkt daaruit, dat in deze gevallen de rechter de beslissing in het
geheel niet mòcht geven, terwijl in het geval van een
verrassingsbeslissing de beslissing zelf wel toelaatbaar kan zijn,
doch partijen eerst in de gelegenheid moeten worden gesteld om zich
hierover uit te laten."(21)
Ook in het onderhavige geval is het niet zozeer van belang dat, naar
mag worden aangenomen, de bestreden beslissing (althans) Clickly.com
c.s. heeft verrast, als wel dat die verrassing hierin is gelegen dat
Clickly.com c.s. niet bedacht behoefden zijn op een beslissing die het
hof überhaupt niet vrijstond. De bestreden beslissing kan vanwege dit
laatste niet in stand blijven. De vraag of van een ontoelaatbare
verrassingsbeslissing sprake is, komt bij die stand van zaken niet
meer aan de orde. Niet onderdeel 3, maar onderdeel 1 en/of onderdeel 2
dient naar mijn mening tot cassatie te leiden.
2.11 Volgens het vierde onderdeel heeft JSP het verweer dat
(procespartij) Clickly.com geen partij was bij de
samenwerkingsovereenkomst, bij de mondelinge behandeling prijsgegeven.
Voorzover het onderdeel een cassatieklacht formuleert die voldoet aan
de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen, faalt die
klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Van de door Clickly.com
c.s. bedoelde gang van zaken blijkt niet uit het vonnis van de
president. Voorts is van het verhandelde ter zitting van 7 februari
2001 geen proces-verbaal opgemaakt; althans bevindt zodanig
proces-verbaal zich niet in de procesdossiers van partijen. De aan de
cassatiedagvaarding gehechte brief van de griffier van de rechtbank
Rotterdam aan de advocaat van Clickly.com c.s. in de feitelijke
instanties behoort niet tot de stukken van het geding (art. 419 lid 2
Rv); zie HR 16 september 1994, NJ 1995, 7:
"3.1 Onderdeel 1 van het middel mist feitelijke grondslag voor zover
het steunt op de daarin vermelde brieven van de raadsman van
verzoekster en van het lid van de Enkelvoudige Kamer van de Rechtbank
die dit geding heeft behandeld. De feitelijke grondslag der middelen
kan immers alleen worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de
stukken van het geding in feitelijke instanties (art. 419 Rv.).
Daartoe behoren niet voormelde brieven die dateren van nà de bestreden
uitspraak. Op andere, niet uit de bestreden uitspraak of de stukken
van het geding blijkende feiten mag in beginsel geen acht worden
geslagen, zelfs niet als ze, zoals hier, als vaststaand kunnen worden
aangemerkt. Een bijzonder geval dat zou wettigen een uitzondering op
dit beginsel aan te nemen, doet zich hier niet voor."
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing, alsmede tot
veroordeling van JSP in de kosten van het geding in cassatie. Hoewel
JSP de bestreden beslissing niet heeft uitgelokt, heeft zij deze in
cassatie wel verdedigd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 1 van het bestreden arrest en rov. 2.1 van het vonnis van
de president van de rechtbank Rotterdam.
2 Prod. 2 van Clickly.com in eerste aanleg.
3 Prod. 1 van de door Clickly.com in eerste aanleg overgelegde
producties.
4 Zie rov. 4.2. In het vonnis van de president wordt overigens niet
gerefereerd aan het door JSP met betrekking tot de ontvankelijkheid
van Clickly.com in haar vordering gevoerde verweer.
5 Prod. 6 van de door Clickly.com in eerste aanleg overgelegde
producties.
6 Zie rov. 5.2, waarin de president onder het kopje "ontvankelijkheid"
slechts de ontvankelijkheid van Vongolo in haar vordering heeft
besproken.
7 Het arrest is uitgesproken ter zitting van 14 februari 2003. De
cassatiedagvaarding is uitgebracht op 10 april 2003, derhalve binnen
de cassatietermijn van acht weken van art. 402 lid 2 jo 339 lid 2 Rv.
8 Zie in dit verband ook de aanzegging op p. 4 van de
cassatiedagvaarding:
"(...) dat mijn requiranten de procedure in cassatie wensen te
bespoedigen:
- hetzij doordat gerequireerde, zo zij in cassatie verschijnt, haar
verweer opneemt in haar conclusie van antwoord in cassatie, en alle
partijen vervolgens afzien van het geven van schriftelijke of
mondelinge toelichtingen; (...)."
9 Zie bijvoorbeeld HR 8 december 2000, NJ 2001, 269, rov. 3.5; zie
voorts Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep
in burgerlijke zaken (2001), p. 25; Snijders/Wendels, Civiel appel
(2003), nr. 166.
10 Zie bijvoorbeeld HR 18 oktober 1985, NJ 1986, 291, m.nt. PAS, rov.
3.1.
11 Zie bijvoorbeeld HR 30 januari 1998, NJ 1999, 477.
12 HR 30 september 1983, NJ 1984, 231, m.nt. PAS, rov. 3.2.
13 HR 23 maart 1979, NJ 1979, 430; HR 9 juni 1989, NJ 1990, 215, m.nt.
WHH, rov. 3.3: "Door het ingestelde hoger beroep (...) was de zaak in
volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof mocht
zich niet ten dele aan zijn taak onttrekken door na gegrondbevinding
van de grief omtrent de niet-ontvankelijkheid de
zaak terug te verwijzen naar de Rb.".
14 Zie voor deze formulering onder meer HR 11 november 1983, NJ 1984,
298 (volledige tekst in RvdW 1983, 194).
15 HR 9 september 1994, NJ 1995, 6, rov. 3.2.
16 HR 21 december 1990, NJ 1992, 96, m.nt. HJS, rov. 3.3.
17 In HR 16 december 1988, NJ 1989, 204, rov. 3.2, was een grief aan
de orde die beoogde het geding in volle omvang aan de appelrechter
voor te leggen. Dat rechtvaardigde volgens de Hoge Raad echter niet
een verdergaande beoordeling van het geschil dan het enige
inhoudelijke bezwaar dat appellant overigens in hoger beroep had
aangevoerd, meebracht. In HR 9 september 1994, NJ 1995, 6, was aan de
orde dat de appellerende partij geen specifieke en als zodanig
aangeduide grieven had ontwikkeld, maar in haar memorie van grieven
wel voorop had gesteld dat het ingestelde appel ertoe strekte het
geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof had de
appellerende partij in haar hoger beroep ontvangen. De Hoge Raad
sauveerde dit oordeel, omdat het hof er op grond van de memorie van
grieven en de daarbij overgelegde stukken van mocht uitgaan dat de
appellerende partij (kennelijk buiten de bedoelde vermelding omtrent
de strekking van haar appel om) gronden voor haar eis in hoger beroep
had aangevoerd. Zie over die gronden ook de conclusie van A-G Vranken
onder 11: "Wel moet hij (de appellant; LK) voldoende duidelijk maken
welke bezwaren hij heeft tegen het bestreden vonnis. In dit geval is
dit m.i. overduidelijk: De Winter vond, mede op grond van een nieuwe
lezing van een akte van 1899, die zij pas in appel overlegt, dat de
rechtbank haar ten onrechte met het bewijs heeft belast. Uit de akte
blijkt volgens haar dat hetzij in het geheel geen sprake is van enige
erfdienstbaarheid, hetzij dat deze zo onwaarschijnlijk is dat het op
de weg van Gloudemans ligt het bestaan ervan aan te tonen."
18 Met het woord "derhalve" wordt kennelijk gerefereerd aan punt 1 van
de memorie, waarin JSP stelt zich niet met het vonnis van de president
te kunnen verenigen.
19 Zie over een andere "clause de style" in de memorie van grieven de
conclusie van A-G Mok (onder 5.2.2) vóór HR 28 juni 1991, NJ 1992,
420, m.nt. JBMV.
20 HR 11 mei 1984, NJ 1984, 597, rov. 3.4.
21 E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen, NJB 2000, p. 259-264,
in het bijzonder p. 260, r.k..
Hoge Raad der Nederlanden