Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AL8440 Zaaknr: C02/167HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 5-12-2003
Datum publicatie: 8-12-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
5 december 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/167HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
COÖPERATIEVE RABOBANK GRAAFSCHAP-WEST U.A.,
gevestigd te Hengelo (Gld),
EISERES tot cassatie,
incidenteel verweerster,
advocaat: mr. H.D.O. Blauw,
t e g e n
1. ,
wonende te ,
2. ,
wonende te ,
VERWEERDERS in cassatie, incidenteel eisers,
advocaten: mrs. R.S. Meijer en M.B. Esseling.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerders in cassatie - verder te noemen: c.s. - hebben
bij exploot van 6 juli 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen:
de bank - gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd:
1. te verklaren voor recht dat de bank jegens Tuin- en
Cultuurtechnisch Bureau B.V. - verder te noemen: -
onrechtmatig heeft gehandeld door haar retentierecht op de tot de
golfbaan in aanleg behorende onroerende zaken te ontnemen door haar op
grond van het door de president van de rechtbank te Arnhem in kort
geding op 7 juli 1994 ten onrechte gewezen vonnis, te dwingen de
feitelijke macht over de percelen van de golfbaan op te geven;
2. de bank te veroordelen tot vergoeding aan c.s., als
rechtsopvolgsters van , van de door geleden schade, op te maken
bij staat en te vereffenen volgens de wet.
De bank heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 19 oktober 2000 het gevorderde
afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben c.s. hoger beroep ingesteld bij
het gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 26 februari 2002 heeft het hof het bestreden vonnis
vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van
c.s. alsnog toegewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie
ingesteld. c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel
cassatieberoep ingesteld. De cassatiedag-vaarding en de conclusie van
antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit
arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het
principale beroep.
De advocaat van de bank heeft bij brief van 26 september 2003 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 13 mei 1993 heeft Exploitatiemaatschappij B.V. (hierna:
) aan opdracht gegeven tot de aanleg van een golfbaan ('t
Zelle) op in de gemeente Hengelo (Gld.) gelegen percelen grond.
(ii) Polygonum Amphibium (hierna: Polygonum) had een recht van
erfpacht op bedoelde percelen. In het kader van kredietverstrekking
door de bank aan , waarbij Polygonum zich jegens de bank tot
hoofdelijk medeschuldenaar van heeft verbonden, heeft Polygonum op
18 februari 1993 aan de bank een recht van eerste hypotheek verstrekt
op haar erfpachtsrecht tot een bedrag van f 600.000,--.
(iii) In oktober 1993 heeft haar machines en gereedschappen van
het terrein in kwestie verwijderd. De aanleg van de golfbaan was op
dat moment nog niet voltooid en liet bij de ingang van het terrein
een schaftkeet van haar staan en handhaafde twee borden waarop stond
dat daar door een werk werd uitgevoerd.
(iv) en Polygonum zijn hun verplichtingen jegens de bank uit
hoofde van bedoelde financiering niet nagekomen, waarna de bank op 17
februari 1994 de financiering heeft opgezegd.
(v) heeft begin maart 1994 een gedeelte van het terrein afgezet
met behulp van paaltjes en draad en circa 6 bordjes geplaatst met de
tekst:
"Werk in uitvoering door Tuin- en Cultuurtechnisch Bureau B.V. te
De Steeg TOEGANG VERBODEN behoudens toestemming van B.V. (...)
B.V. heeft een retentierecht op het afgepaalde gebied"
(vi) In het kader van de voorgenomen executie van voormeld
hypotheekrecht heeft de bank tevergeefs gesommeerd om de door haar
aangebrachte afscheiding en bordjes van het terrein te verwijderen.
(vii) Bij vonnis van 7 juli 1994 van de president van de rechtbank te
Arnhem, rechtdoende in kort geding, is onder meer veroordeeld om -
zakelijk weergegeven - de hiervoor onder (v) bedoelde zaken te
verwijderen en verwijderd te houden en is verboden om de
executieveiling negatief te beïnvloeden.
(viii) heeft - zonder dat betekening van het zojuist genoemde
vonnis aan haar had plaatsgevonden - aan de inhoud daarvan voldaan. De
bank heeft haar hypotheekrecht uitgewonnen.
(ix) heeft een vordering op ter zake van onbetaald gebleven
facturen, met inbegrip van rente per 1 januari 1994, van f 785.520,--.
(x) is bij vonnis van 6 oktober 1994 in staat van faillissement
verklaard. heeft ter zake van haar vordering op geen uitkering
uit het faillissement verkregen.
3.2.1 Nadat deze vordering door aan hen was gecedeerd, hebben
c.s. de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld,
strekkende tot het verkrijgen van
(1) een verklaring voor recht dat de bank jegens onrechtmatig
heeft gehandeld door haar retentierecht op de tot de golfbaan in
aanleg behorende onroerende zaken te ontnemen door haar op grond van
het hiervóór in 3.1 onder (vii) vermelde vonnis te dwingen de
feitelijke macht over de percelen van de golfbaan op te geven, en
(2) veroordeling van de bank om aan c.s. als
rechtsopvolgers van de door geleden schade te vergoeden.
3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft haar
toegewezen. Het hof heeft daartoe - samengevat weergegeven en
voorzover in cassatie van belang - het volgende overwogen.
(1) - rov. 4.5 - Door de bank zijn, behoudens de hiervóór in 3.1 onder
(iii) bedoelde feitelijke ontruiming in oktober 1993, geen feiten of
omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het terrein, voordat de bank
bij vonnis in kort geding van 7 juli 1994 een veroordeling van tot
verwijdering van de in maart 1994 geplaatste afscheiding met de op het
retentierecht wijzende bordjes verkreeg, in de macht van de
schuldenaar, in dit geval , of een rechthebbende is gekomen. Dat
het clubhuis door de golfclub in gebruik is genomen speelt te dezen
geen rol, omdat dit is verbouwd door een andere aannemer en daarop
geen retentierecht werd uitgeoefend. Voldoende gesteld noch gebleken
is dat het golfterrein in gebruik is genomen dan wel dat de
onvoltooide werkzaamheden daar door de schuldenaar, een rechthebbende
of derden zijn voortgezet. Het betwiste gebruik door de golfclub van
de reeds voltooide "driving range" vormt daarop mogelijk een
uitzondering. Beslissend is derhalve of het terrein in oktober
1993 heeft ontruimd. De rechtbank heeft immers onbestreden aangenomen
dat tot dan toe over een retentierecht beschikte. In beginsel
duurt het retentierecht alsdan voort, tenzij door ontruiming het
houderschap heeft opgegeven. Niet vereist is dat na oktober 1993
nog feitelijk de mogelijkheid had derden de toegang tot het terrein te
ontzeggen.
(2) - rov. 4.6 - Naar het oordeel van het hof komt geen beslissende
betekenis toe aan de verwijdering door van haar machines en
gereedschappen van het terrein en het niet meer inzetten van haar
personeel aldaar. Evenmin is van belang dat het, vele hectares grote
terrein, net zoals vóór oktober 1993, niet omheind of anderszins
afgesloten was. Door de handhaving van de schaftkeet tezamen met de
borden met aanduiding dat door daar een werk werd uitgevoerd heeft
geen volledige ontruiming plaatsgehad. Het terrein was niet geheel
door verlaten en de haar opgedragen werkzaamheden aldaar waren
zichtbaar nog niet voltooid; in ieder geval moest het inzaaien nog
plaatsvinden. Gesteld nog gebleken is dat de schaftkeet en de
borden na oktober 1993 zonder recht of titel op het terrein aanwezig
had. Die uiterlijke, permanent aanwezige omstandigheden, bezien in
onderlinge samenhang, wezen veeleer op mogelijke voortzetting van het
werk door dan op het verlaten van het werk. Dat het terrein door
derden, zoals leden van de golfclub, wandelaars, ruiters en zelfs
motorcrossers kon worden betreden en dat op onvoltooide delen door de
leden beweerdelijk reeds een golfbal werd geslagen, doet daaraan niet
af, mede omdat het hier kennelijk incidentele omstandigheden betreft.
Daarmee is er naar het oordeel van het hof geen voldoende basis voor
de conclusie dat haar houderschap van het terrein heeft opgegeven.
(3) - rov. 4.10-4.11 - Het hof deelt de opvatting van de rechtbank dat
ook wanneer het retentierecht met betrekking tot een onroerende zaak
jegens een derde met een ouder recht wordt ingeroepen, het vereiste
geldt dat het houderschap voor derden kenbaar is. Ook aan dit
kenbaarheidsvereiste is echter voldaan, nu het terrein niet in de
feitelijke macht van de schuldenaar of een rechthebbende was gekomen,
de werkzaamheden nog niet waren voltooid en de schaftkeet en de
beide borden dat zij daar een werk uitvoerde, had gehandhaafd.
3.3 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden
vooropgesteld.
Een schuldeiser kan, voorzover hier van belang, slechts een
retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij houder van die zaak
is - dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar
verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen
feitelijke macht uitoefent - in dier voege dat, in de terminologie van
art. 3:290 BW, "afgifte" nodig is om de zaak weer in de macht van de
schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Het houderschap van de
schuldeiser eindigt - zoals art. 3:294 naar analogie van art. 3:117
lid 2 meebrengt - niet zolang de zaak niet in de macht van de
schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze regels gelden ook indien
het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak, met dien
verstande dat hier in de regel de afgifte waardoor de zaak weer in de
macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt
door haar te ontruimen.
Daarbij dient te worden opgemerkt dat een retentierecht op een
onroerende zaak naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare
registers en derhalve een bron van onzekerheid kan opleveren voor
derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van de
onroerende zaak hebben geraadpleegd. Met het oog daarop zal een
zodanig retentierecht jegens een derde, die zijn recht op de zaak
heeft verkregen nadat het retentierecht is ontstaan, slechts kunnen
worden ingeroepen, als de schuldeiser op een ook voor een zodanige
derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken
zaak uitoefent. (HR 23 juni 1995, nr. 15662, NJ 1996, 216, en HR 6
februari 1998, nr. 16479, NJ 1999, 303.)
3.4 De onderdelen 1 tot en met 3 bevatten een inleiding.
Onderdeel 8, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, klaagt over het
hiervóór in 3.2.2 onder (3) weergegeven oordeel dat voldaan is aan het
vereiste dat het houderschap voor derden kenbaar is. Onderdeel 2.2 van
het middel in het incidentele beroep is gericht tegen 's hofs oordeel
dat dit vereiste ook geldt, wanneer het retentierecht wordt ingeroepen
jegens een derde met een ouder recht.
Hoewel het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld, zal de Hoge
Raad dit onderdeel eerst behandelen, omdat het de verste strekking
heeft. Het betoogt terecht dat het bedoelde kenbaarheidsvereiste een
derde slechts in die zin tegen het retentierecht beoogt te beschermen,
dat deze derde op het moment dat hij een recht op de betrokken
onroerende zaak wil verkrijgen, bedacht kan zijn op het bestaan van
een retentierecht en aldus (zijn tegenprestatie voor) het verkrijgen
van dit recht kan afwegen tegen de mogelijkheid dat een retentierecht
aan dit recht in de weg komt te staan. Deze ratio van het
kenbaarheidsvereiste brengt mee dat derden met een ouder recht zich
niet erop kunnen beroepen. Hun positie wordt beschermd door de
bepaling van art. 3:291 lid 2, inhoudend dat de schuldeiser het
retentierecht ook kan inroepen tegen derden met een ouder recht,
indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de
schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij
geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen.
De gegrondheid van onderdeel 2.2 brengt mee dat onderdeel 8 van het
middel in het principale beroep wegens gebrek aan belang niet tot
cassatie kan leiden, aangezien het, ook indien het op zichzelf gegrond
mocht zijn, niet tot een voor de bank gunstige beslissing kan leiden.
3.5.1 Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat voor het
antwoord op de vraag of na september/oktober 1993 een
retentierecht met betrekking tot het golfterrein kon uitoefenen, van
doorslaggevend belang is of ook toen nog als houder, met zodanige
feitelijke macht over het golfterrein moet worden beschouwd dat
en/of anderen daarvan geen normaal gebruik zouden kunnen maken. Het
gaat er daarbij om of bouwwerktuigen, bouwbenodigdheden en/of
bouw-materialen op een zodanige wijze heeft achtergelaten dat
en/of anderen van het golfterrein geen normaal gebruik konden maken.
Van een (volledige) ontruiming van een onroerende zaak is ook sprake,
aldus nog steeds het onderdeel, wanneer de schuldeiser weliswaar enige
objecten achterlaat, maar die objecten aan normaal gebruik van de zaak
door de schuldenaar of een rechthebbende niet in de weg staan.
3.5.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft zijn oordeel dat het
retentierecht na september/oktober 1993 is blijven voortbestaan,
hierop gegrond dat enerzijds de aanleg van de golfbaan nog niet
voltooid was en blijkens het laten staan van de schaftkeet en het
handhaven van de twee borden waarop stond dat daar door een werk
werd uitgevoerd, de betrokken onroerende zaken niet aan de schuldenaar
heeft willen afgeven en anderzijds deze die zaken ook niet in gebruik
heeft genomen. Het hof heeft daarbij mede betekenis gehecht aan de
omstandigheid dat het om een vele hectares groot terrein ging. Aldus
oordelend heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting.
3.5.3 Het in 3.5.2 overwogene brengt mee dat ook de in onderdeel 5
voorgedragen motiveringsklacht niet kan slagen, nu deze kennelijk
strekt ten betoge dat, indien het hof wel van de door de bank juist
geachte maatstaf is uitgegaan, het daarvan in de motivering van zijn
arrest onvoldoende heeft doen blijken.
3.5.4 Ook onderdeel 6 faalt. Het hof heeft in rov. 4.5 - hiervóór in
3.2.2 weergegeven onder (1) - terecht bepalend geacht of het terrein
waarop het retentierecht betrekking had, in de macht van de
schuldenaar ( ) of - hetgeen in het kader van dit onderdeel verder
geen rol speelt - een rechthebbende was gekomen, en heeft daarvoor
onvoldoende geacht hetgeen omtrent gebruik door anderen door de bank
was gesteld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, nu het hof op grond
van de summiere stellingen in de gedingstukken zeer wel kon oordelen
dat het gebruik van het - buiten het retentierecht vallende - clubhuis
niet meebracht dat ook het niet-voltooide golfterrein in gebruik
had genomen, en dat ook de omstandigheid dat op onvoltooide delen van
het terrein door de leden beweerdelijk reeds een golfbal werd
geslagen, niet als gebruik door kon worden aangemerkt, mede omdat
het hier kennelijk incidentele omstandigheden betreft. Dit oordeel
behoefde ook geen nadere motivering.
Ten aanzien van de driving range heeft het hof het kennelijk mogelijk
geacht dat deze buiten het retentie-recht was komen te vallen, maar
het niet nodig geoordeeld om daarover een beslissing te geven.
Blijkbaar heeft het hof het niet nodig geacht om in deze procedure de
precieze omvang van het retentierecht vast te stellen. Dit is niet
onbegrijpelijk, nu het hof conform de vordering van c.s.
de zaak naar de schadestaat-procedure verwees voor de vaststelling van
de omvang van de schade en eerst in dat stadium de precieze omvang van
het retentierecht van belang wordt.
3.5.5 Onderdeel 7 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot
cassatie leiden. Anders dan het onderdeel aanneemt, heeft het hof bij
zijn in 3.5.4 besproken oordeel niet de aard van het gebruik bepalend
geacht doch - terecht - of het om gebruik door of een andere
rechthebbende ging.
3.6 Onderdeel 9 klaagt erover dat het hof zonder motivering aan het
bewijsaanbod van de bank is voorbijgegaan. Ook deze klacht kan niet
slagen.
De bank heeft haar, in de eerste instantie slechts in algemene termen
gedane, bewijsaanbod in hoger beroep aldus gespecificeerd dat het
strekte tot het leveren van bewijs van haar stellingen:
(a) dat in de maand september/oktober 1993 het werk in onvoltooide
staat heeft verlaten,
(b) dat daardoor de feitelijke macht over de onroerende zaak heeft
prijsgegeven,
(c) dat in de maand maart 1994 van geen opdracht heeft
gekregen het werk af te maken, en
(d) dat de reden waarom in de maand september/oktober 1993 het
werk in onvoltooide staat heeft verlaten - het onbetaald blijven van
haar facturen aan - in de maand maart 1994 nog steeds bestond.
Het hof heeft dit bewijsaanbod kennelijk niet ter zake dienend geacht.
Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is
niet onbegrijpelijk, nu het bewijsaanbod deels strekte tot bewijs van
een stelling van de bank die het hof zonder bewijslevering aan zijn
oordelen ten grondslag heeft gelegd (stelling (a)), deels een
conclusie uit die stelling betrof en niet een zelfstandige feitelijke
stelling (stelling (b)) en voor het overige betrekking had op
stellingen die het hof kennelijk voor zijn beslissing niet van belang
heeft geacht. Daarbij verdient aantekening dat het middel tegen dit
laatste geen klacht inhoudt.
3.7 Onderdeel 10 kan wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot
cassatie leiden. Zoals hiervóór in 3.5.4 reeds is geconstateerd, heeft
het hof zich niet uitgesproken over de precieze omvang van het aan
toekomende retentierecht doch het oordeel daarover vooruitgeschoven
naar de schadestaatprocedure.
3.8 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat
het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest
van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen
verder geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van c.s. begroot op EUR
301,34 aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman,
A.H. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer F.B. Bakels op 5 december 2003.
*** Conclusie ***
nr. C02/167HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 12 september 2003
Conclusie inzake
Coöperatieve Rabobank Graafschap-West U.A.
tegen
en
Feiten en procesverloop
1) De vaststaande feiten in deze zaak zijn de volgende.(1)
Op 13 mei 1993 heeft Exploitatiemaatschappij B.V. (hierna: )
aan Tuin- en Cultuurtechnisch Bureau B.V. (hierna: ) opdracht
gegeven tot de aanleg van een golfbaan, 't Zelle geheten, op in de
gemeente Hengelo (Gld.) gelegen percelen grond.
De besloten vennootschap Polygonum Amphibium B.V. (hierna: Polygonum)
heeft een recht van erfpacht op die percelen.
In het kader van kredietverstrekking door eiseres tot cassatie, de
coöperatie Coöperatieve Rabobank Graafschap-West U.A. (verder te
noemen: de bank) aan , waarbij Polygonum zich jegens de bank tot
hoofdelijk schuldenaar van heeft verbonden, heeft Polygonum op 18
februari 1993 aan de bank een recht van eerste hypotheek verstrekt op
haar erfpachtrecht tot een bedrag van EUR 600.000--.
In oktober 1993 heeft haar machines en gereedschappen van het
terrein in kwestie verwijderd. De aanleg van de golfbaan was op dat
moment nog niet voltooid. Bij de ingang van het terrein liet een
schaftkeet staan. Tevens handhaafde twee borden met aanduiding dat
door daar een werk werd uitgevoerd.(2)
en Polygonum zijn hun verplichtingen jegens de bank uit hoofde van
de hiervoor bedoelde kredietverstrekking niet nagekomen, waarna de
bank op 17 februari 1994 de financiering heeft opgezegd.
heeft begin maart 1994 een gedeelte van het terrein afgezet met
behulp van paaltjes en draad en circa 6 bordjes geplaatst met de
tekst:
"Werk in uitvoering door Tuin- en Cultuurtechnisch Bureau B.V. te
De Steeg TOEGANG VERBODEN behoudens met toestemming van B.V. (...)
B.V. heeft een retentierecht op het afgepaalde gebied".
In het kader van de voorgenomen executie van het hiervoor genoemde
hypotheekrecht heeft de bank tevergeefs gesommeerd om de door haar
aangebrachte afscheiding en bordjes van het terrein te verwijderen.
Bij kort gedingvonnis van de president van de rechtbank te Arnhem van
7 juli 1994 is onder meer veroordeeld om de hiervoor bedoelde
paaltjes en borden te verwijderen en verwijderd te houden en is het
verboden de executieveiling negatief te beïnvloeden. heeft aan
dit vonnis voldaan. De bank heeft haar hypotheekrecht uitgewonnen.
heeft een vordering op ter zake van onbetaald gebleven
facturen inclusief rente sinds 1 januari 1994 ter hoogte van EUR
785.520,--.
is bij vonnis van 6 oktober 1994 in staat van faillissement
verklaard. heeft ter zake van haar vordering op geen uitkering
uit het faillissement verkregen.
Aan het voorgaande voeg ik duidelijkheidshalve toe dat in cassatie
vaststaat dat in elk geval tot oktober 1993 de feitelijke macht
over het terrein had en dat haar jegens de bank een retentierecht
toekwam (vonnis r.o. 5.6 en arrest r.o. 4.5).
2) Verweerders in cassatie, c.s., hebben van
gecedeerd(3) gekregen de vordering tot schadevergoeding die
pretendeert te hebben op de bank, op de grond dat de bank door middel
van een kort geding heeft gedwongen het door gepretendeerde
retentierecht op de percelen grond in kwestie op te geven.
c.s. hebben de bank gedagvaard en een verklaring voor
recht gevorderd dat de bank jegens onrechtmatig heeft gehandeld
door haar retentierecht op de tot de golfbaan in aanleg behorende
onroerende zaken te ontnemen door haar op grond van het kort
gedingvonnis d.d. 7 juli 1994 te dwingen de feitelijke macht over de
percelen van de golfbaan op te geven, alsmede veroordeling van de bank
tot schadevergoeding op te maken bij staat en veroordeling van de bank
in de kosten van het geding.
3) De bank heeft zich tegen deze vorderingen verweerd. Voor zover in
cassatie nog van belang, heeft de bank zich op het standpunt gesteld
dat door in oktober 1993 haar werkzaamheden te staken en het werk
in onvoltooide staat met al haar personeel, machines en gereedschappen
te verlaten, de feitelijke macht en haar aanspraken op een
retentierecht onherroepelijk heeft prijsgegeven.
4) Bij vonnis van 19 oktober 2000 heeft de rechtbank de vorderingen
van c.s. afgewezen. De rechtbank volgde de bank in haar
stelling dat het terrein in oktober 1993 zodanig heeft ontruimd
dat zij daardoor de feitelijke macht over het terrein heeft verloren,
waarmee zij haar retentierecht heeft prijsgegeven. Hieraan kan de
enkele aanwezigheid op het terrein van een schaftkeet en een tweetal
borden niet afdoen, aldus de rechtbank. Het subsidiaire betoog van
dat zij haar retentierecht vanaf begin maart 1994 heeft herkregen
doordat zij haar werkzaamheden toen heeft hervat en bordjes en
paaltjes op het terrein heeft geplaatst als hiervoor onder 1 vermeld,
heeft de rechtbank verworpen.
5) Tegen het vonnis van de rechtbank hebben c.s. hoger
beroep ingesteld. Met hun grieven 1 tot en met 5 bestreden zij de
beslissing van de rechtbank dat in oktober 1993 haar retentierecht
op het litigieuze terrein heeft prijsgegeven. c.s.
betoogden onder meer dat het vereiste dat het retentierecht op een
onroerende zaak voldoende kenbaar dient te zijn voor derden, slechts
geldt ten opzichte van derden met een jonger recht, maar niet jegens
derden met een ouder recht op de zaak zoals in casu de bank. De bank
heeft de grieven van c.s. bestreden.
6) Bij arrest van 26 februari 2002 heeft het gerechtshof te Arnhem het
vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de
vorderingen van c.s. alsnog toegewezen.
Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, overwogen (r.o. 4.5)
dat door de bank, behoudens de feitelijke ontruiming in oktober 1993,
geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat het
terrein in de macht van de schuldenaar, , of een rechthebbende is
gekomen. Voorts heeft het hof (t.a.p.) overwogen dat, naar de
rechtbank onbestreden heeft aangenomen, tot oktober 1993 over een
retentierecht beschikte. In beginsel duurt het retentierecht dan
voort, aldus het hof, tenzij door ontruiming het houderschap heeft
opgegeven. Het hof heeft daarom beslissend geacht of het terrein
in oktober 1993 heeft ontruimd.
In r.o. 4.6 heeft het hof beslist dat er onvoldoende basis is voor de
conclusie dat haar houderschap van het terrein heeft opgegeven.
In r.o. 4.10 heeft het hof overwogen dat het de opvatting van de
rechtbank deelt, dat het zogenaamde kenbaarheidsvereiste voor het
inroepen van een retentierecht op een onroerende zaak evenzeer geldt
wanneer het retentierecht wordt ingeroepen jegens een derde met een
ouder recht op de zaak. Aan dit kenbaarheidsvereiste is in casu
evenwel volgens het hof voldaan.
6) Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie
ingesteld. c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van
het principale cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel beroep in
cassatie ingesteld. De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het
voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun
stellingen schriftelijk doen toelichten.
Retentierecht op onroerende zaak; algemene opmerkingen
7) Onder het oude BW was lange tijd onzeker of retentierecht door een
aannemer op een onroerende zaak mogelijk was. In de literatuur was de
meerderheidsopvatting dat het retentierecht uitsluitend gold voor
roerende zaken. Zie Asser-Coehorst-De Leede-Thunissen (1988), nr. 649
met verdere gegevens. Het argument voor die opvatting was dat het niet
mogelijk was een onroerende zaak "onder zich te hebben" als vereist
door artikel 1652 BW (oud)(4). De tegengestelde opvatting, dat een
retentierecht op een onroerende zaak wel mogelijk was, werd wel
beargumenteerd naar analogie van de artikelen 762 en 772 BW (oud),
waarin een retentierecht werd toegekend aan de opstaller op de
opstallen bij het einde van het opstalrecht respectievelijk aan de
grondeigenaar op door de erfpachter aangebrachte gebouwen en
beplantingen bij het einde van het erfpachtrecht. Zie bijvoorbeeld
Heyning-Plate, Eigenrichting tot zekerheid (diss. 1969), p. 188 en
Aarts, Het retentierecht (diss. 1990), p. 159. Kort voor de invoering
van het huidige BW besliste de Hoge Raad de kwestie in bevestigende
zin (HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 m.nt. WMK (Agema/WUH). De zaak
waarin dat gebeurde betrof een door een aannemer gebouwd bedrijfspand
met ondergrond. De Hoge Raad overwoog:
"Vooropgesteld moet worden dat retentierecht op onroerend goed
mogelijk is, ook in een geval als het onderhavige waarin een aannemer
het retentierecht op art. 1652 BW uitoefent jegens de erfpachter die
tevens de aanbesteder is, ter zake van de grond en het daarop door hem
gebouwde, zoals hij dat uit hoofde van de aannemingsovereenkomst onder
zich heeft gekregen. Een zodanig retentierecht - dat niet kenbaar is
uit de openbare registers, en derhalve een bron van onzekerheid kan
opleveren voor derden die deze registers met het oog op de
rechtstoestand van het onroerend goed hebben geraadpleegd - dient
echter te worden beperkt tot het geval waarin de schuldeiser die het
retentierecht uitoefent, op een ook voor derden voldoende duidelijke
wijze de feitelijke macht over het goed uitoefent, zodat feitelijke
afgifte, veelal ontruiming, nodig is om deze macht weer op de
rechthebbende - hier: de erfpachter - te doen overgaan."
De Hoge Raad erkende derhalve in het algemeen de mogelijkheid van
retentierecht op een onroerende zaak, maar stelde aan het bestaan van
een dergelijke retentierecht wel de (ten opzichte van het
retentierecht op een roerende zaak: aanvullende) eis dat de
uitoefening van de feitelijke macht over de onroerende zaak door de
retentiegerechtigde ook voor derden voldoende kenbaar is. Vereist is
daarvoor dat feitelijke afgifte, veelal ontruiming, nodig is om de
feitelijke macht weer op de rechthebbende te doen overgaan.
8) Sindsdien heeft de Hoge Raad - inmiddels onder de vigeur van het
huidige BW - nog enkele malen de mogelijkheid van retentierecht op een
onroerende zaak bevestigd. In het huidige BW is het retentierecht
algemeen geregeld in Boek 3, en wel in de vierde afdeling 4 van Titel
10 (Verhaalsrecht op goederen), in de artikelen 3:290 tot en met
3:295. Het daar gehanteerde criterium is dat de schuldeiser de zaak
"in zijn macht" (vergelijk de artikelen 291 lid 1, 294 en 295) dient
te hebben.
In zijn arrest van 23 juni 1995, NJ 1996, 216 m.nt. WMK (Deen/van der
Drift) overwoog de Hoge Raad:
"Een schuldeiser kan, voor zover hier van belang, slechts
retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij houder van die zaak
is - dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar
verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen
feitelijke macht uitoefent - in dier voege dat, in de terminologie van
het huidige art. 3:290 BW, "afgifte" nodig is om de zaak weer in de
macht van de schuldenaar of een rechthebbende te brengen. Het
houderschap van de schuldeiser eindigt - zoals het huidige art. 3:294
naar analogie van art. 3:117 lid 2 meebrengt - niet zolang de zaak
niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze
regels gelden ook indien het gaat om een retentierecht op een
onroerende zaak met dien verstande dat hier in de regel de afgifte,
waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de
rechthebbende moet worden gebracht, geschiedt door haar te ontruimen
(HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628, r.o. 3.2).
Daarbij dient te worden opgemerkt dat, zoals eveneens in voormeld
arrest wordt overwogen, een retentierecht op een onroerende zaak naar
zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers en derhalve een
bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met
het oog op de rechtstoestand van de onroerende zaak hebben
geraadpleegd. Met het oog daarop zal een zodanig retentierecht jegens
een derde, die zijn recht op de zaak heeft verkregen nadat het
retentierecht is ontstaan, slechts kunnen worden ingeroepen, als de
schuldeiser op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke
wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent. Bij de
beoordeling of aan deze eis is voldaan, dient evenwel mede rekening te
worden gehouden met hetgeen aan de derde omtrent het retentierecht
bekend was toen hij het recht op grond waarvan hij ontruiming van de
zaak vordert, verkreeg. Zulks strookt met de regel van art. 3:24 lid
1, volgens welke ook op een niet ingeschreven feit, dat voor
inschrijving vatbaar is, een beroep kan worden gedaan jegens een derde
die dit feit bij de verkrijging van zijn recht kende."
De Hoge Raad stelde dus aan het bestaan van een retentierecht op een
onroerende zaak in zoverre dezelfde eis als in het arrest uit 1991,
dat het moet gaan om feitelijke macht in dier voege dat "afgifte",
veelal ontruiming, nodig is om de zaak weer in de macht van de
schuldenaar of de rechthebbende te brengen. De Hoge Raad stelde in
1995 echter niet meer de eis dat de uitoefening van de feitelijke
macht ook voor derden voldoende kenbaar is; derhalve gaat hij er thans
blijkbaar vanuit dat een aldus uitgeoefende feitelijke macht over de
onroerende zaak niet noodzakelijkerwijs kenbaar is voor derden. Wel is
ook in de uitspraak van 1995 nog sprake van kenbaarheid voor derden,
echter niet langer geformuleerd als bestaansvereiste voor
retentierecht op een onroerende zaak, maar als voorwaarde voor de
mogelijkheid het retentierecht in te roepen jegens een derde met een
jonger recht op de zaak.
In het arrest van 6 februari 1998, HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303
m.nt. WMK (Winters / Kantoor van de Toekomst) heeft de Hoge Raad de
zojuist geciteerde overwegingen uit het arrest van 23 juni 1995
vrijwel letterlijk herhaald.
9) Of een schuldeiser de voor het uitoefenen van een retentierecht
vereiste feitelijke macht over een zaak uitoefent, hangt ervan af of
hij houder is van de zaak. Deze vraag dient te worden beantwoord aan
de hand van de verkeersopvatting, de wet en de uiterlijke
omstandigheden (artikel 3:108 BW). Zoals gezegd, geldt daarvoor niet
de eis dat de uitoefening van de feitelijke macht ook voor derden
voldoende kenbaar is.
Blijkens de voormelde uitspraken "(eindigt) het houderschap van de
schuldeiser - zoals het huidige art. 3:294 naar analogie van art.
3:117 lid 2 meebrengt - niet zolang de zaak niet in de macht van de
schuldenaar of de rechthebbende komt." Volgens art. 3:294 eindigt het
retentierecht doordat de zaak in de macht komt van de schuldenaar of
de rechthebbende (tenzij de schuldeiser haar weer uit hoofde van
dezelfde rechtsverhouding onder zich krijgt). Art. 3:117 bepaalt in
lid 1 dat een bezitter van een goed het bezit verliest, wanneer hij
het goed kennelijk prijsgeeft, of wanneer een ander het bezit van het
goed verkrijgt, terwijl lid 2 bepaalt dat zolang niet een der in het
vorige lid genoemde gronden van bezitsverlies zich heeft voorgedaan,
een aangevangen bezit voortduurt.
Van de beide in art. 3:117 lid 1 genoemde gevallen noemt de Hoge Raad
alleen het geval, dat de zaak in de macht van de schuldenaar of de
rechthebbende(5) komt: door afgifte (in de regel ontruiming) komt de
zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende. De
formulering in het arrest van 1998 is op dit punt nog duidelijker dan
die in het arrest in 1995: waar de Hoge Raad in 1995 nog overwoog dat
de afgifte van de zaak waardoor de zaak weer in de macht van de
schuldenaar of de rechthebbende moet worden gebracht, geschiedt door
haar te ontruimen, overwoog hij in 1998 dat de afgifte waardoor de
zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt
gebracht, geschiedt door haar te ontruimen.
De Hoge Raad noemt niet het eerste in art. 3:117 lid 1 genoemde geval,
dat de schuldeiser de zaak kennelijk prijsgeeft. Dat lijkt mij juist.
Uit art. 3:294 vloeit immers voort dat het retentierecht niet door de
enkele prijsgave van de zaak eindigt. Voor de onderhavige zaak is dat
overigens niet van belang.
10) De wet noch de wetsgeschiedenis bieden concrete aanknopingspunten
voor de beantwoording van de vraag of sprake is van feitelijke
machtsuitoefening over een onroerende zaak. Aangaande de
verkeersopvattingen (zo die er al zijn op dit punt) ter zake bieden de
gedingstukken evenmin aanknopingspunten.
Bij de feitelijke macht over onroerende zaken zoals landerijen en
bossen wordt door Asser-Mijnssen-De Haan (2001), nr. 119 bijvoorbeeld
als criterium genoemd hij die de zaak gebruikt naar haar bestemming,
die op het land poot, zaait, maait, die de bossen kapt en er paden
door legt, kortom die daden ten aanzien van de zaak verricht, waardoor
hij haar met uitsluiting van anderen aan zich dienstbaar maakt.
Fesevur is van mening dat een aannemer om retentierecht op een
onroerende zaak te kunnen uitoefenen een zodanige feitelijke macht
over de zaak moet hebben dat deze voor de schuldenaar ontoegankelijk
of onbruikbaar is. Zie Retentierecht van aannemers op onroerende zaken
en de botsing met hypotheek, WPNR 6129 (1994), p. 222; Mon. Nieuw BW
B-13, nr. 15, p. 47/48 en Enige praktische kwesties betreffende
retentierecht op onroerende zaken, Bouwrecht 1999, p. 760. Dit doet
zich volgens deze schrijver voor als bij een nieuw te bouwen werk of
bij werkzaamheden in een leegstaand bouwwerk de bouwplaats is omheind,
of anderszins door de aannemer is afgesloten terwijl de schuldenaar
niet over een sleutel beschikt (WPNR 6129, p. 223). Voorts is volgens
Fesevur van ontoegankelijkheid sprake als de aannemer weigert de
bouwplaats te ontruimen, bijvoorbeeld door het laten staan van
draglines, afvalcontainers en dergelijke, waardoor het feitelijk
gebruik van de onroerende zaak voor de schuldenaar praktisch
onmogelijk gemaakt wordt. De aanwezigheid van borden op het werk met
de naam van de aannemer acht Fesevur zonder betekenis.
Ook door andere schrijvers wordt wel aangenomen dat voor het
uitoefenen van de feitelijke macht over een onroerende zaak is vereist
dat de retentor (meestal de aannemer) het stuk grond of het gebouw in
kwestie heeft omheind of op andere wijze ontoegankelijk heeft gemaakt.
Zie bijv. Asser-Kortmann-De Leede-Thunissen (1994), nr. 647. De
rechtspraak van de Hoge Raad wijst echter in een andere richting; zie
hierna onder 12.
Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep
11) In onderdeel 4 (de onderdelen 1 tot en met 3 bevatten geen
klachten) wordt het hof verweten dat het heeft blijk gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de feitelijke macht
over het terrein behield door het achterlaten van een schaftkeet en
twee borden met de aanduiding dat daar een werk uitvoerde. In het
onderdeel wordt betoogd dat voor het antwoord op de vraag of de
feitelijke macht over en daarmee retentierecht op het terrein behield,
beslissend is of en/of anderen van het terrein al dan niet normaal
gebruik konden maken. Volgens het onderdeel is van (volledige)
ontruiming van een onroerende zaak ook sprake wanneer de schuldeiser
weliswaar enige objecten achterlaat, maar die objecten aan normaal
gebruik van de zaak door de schuldenaar of een rechthebbende niet in
de weg staan. De achterlating van een schaftkeet en twee borden maken
normaal gebruik van een golfterrein van vele hectaren niet onmogelijk,
aldus het onderdeel.
De onderdelen 5 en 6 voegen daar motiveringsklachten aan toe: volgens
onderdeel 5 heeft het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang
gegeven en zijn beslissing dat door het achterlaten van een
schaftkeet en twee borden de feitelijke macht over het golfterrein
heeft behouden, onvoldoende met redenen omkleed. Onderdeel 6 acht
onbegrijpelijk 's hofs oordeel (r.o. 4.5, aanvang) dat de bank,
behoudens de feitelijke ontruiming, geen feiten en omstandigheden
heeft gesteld waaruit volgt dat het terrein - voorafgaande aan het
kort gedingvonnis van 7 juli 1994 - in de macht van de schuldenaar,
, of een rechthebbende is gekomen.
12) Deze onderdelen treffen m.i. geen doel. De rechtsklacht van
onderdeel 4 faalt omdat voor de vraag of een schuldeiser feitelijke
macht heeft over een onroerende zaak, m.i. niet beslissend is of de
zaak ontoegankelijk en/of onbruikbaar is voor de schuldenaar of
rechthebbende. Wel vormen de (mate van) toegankelijkheid en
bruikbaarheid omstandigheden die van belang kunnen zijn bij de
beantwoording van de vraag of sprake is van feitelijke macht door de
schuldeiser.
In het geval dat leidde tot het arrest Deen/Van der Drift (zie onder
8), was het terrein niet afgesloten of afgerasterd, noch bewaakt, en
er lag nog enig, in omvang beperkt, bouwmateriaal op het terrein.
Verder was er een klein bordje met de naam van het bedrijf van de
aannemer aangebracht in de nok van het dak (zie de in cassatie niet
bestreden r.o. 5 van het arrest van het hof in die zaak). In die zaak
oordeelde de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat geen sprake was
van feitelijke machtsuitoefening door de aannemer berustte op een
onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende inzicht gaf in 's hofs
gedachtegang. Hieruit blijkt reeds dat voor de conclusie dat sprake is
van feitelijke macht over een onroerende zaak volgens de Hoge Raad
niet nodig is dat de onroerende zaak is omheind of anderszins
ontoegankelijk is, dan wel dat deze onbruikbaar is, bijvoorbeeld
doordat een grote hoeveelheid bouwmaterialen, machines en dergelijke
is achtergelaten.
Ook overigens geeft het oordeel van het hof geen blijk van een
onjuiste rechtsopvatting. Het hof gaat er terecht (zie de arresten van
de Hoge Raad van 23 juni 1995 en HR 6 februari 1998 en hiervoor onder
9) vanuit dat het houderschap van de retentor niet eindigt zolang de
zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt.
13) Wat de motiveringsklacht van onderdeel 5 betreft: m.i. is het
oordeel van het hof dat er onvoldoende basis is voor de conclusie dat
het terrein heeft ontruimd en daardoor haar houderschap van het
terrein heeft opgegeven (r.o. 4.6) niet onbegrijpelijk en behoefde dit
geen nadere motivering.
Het hof heeft in aanmerking genomen dat het terrein vele hectares
groot was en dat dit ook vóór oktober 1993, toen in elk geval
houder van het terrein was, niet omheind of anderszins afgesloten was.
Dat het hof het ontbreken van omheining of andere afsluiting niet
doorslaggevend acht, is in het licht van een en ander niet
onbegrijpelijk. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof de verwijdering
door van haar machines en gereedschappen van het terrein en het
niet meer inzetten van haar personeel aldaar, niet doorslaggevend
heeft geacht en de handhaving van de schaftkeet en twee borden met de
aanduiding dat door daar een werk werd uitgevoerd, zwaarder heeft
laten wegen in dier voege dat door die handhaving volgens het hof geen
volledige ontruiming heeft plaatsgehad. Het hof heeft daarbij mede in
aanmerking genomen dat de aan opgedragen werkzaamheden
(samengevat: het aanleggen van een golfterrein) zichtbaar nog niet
voltooid waren; in het bijzonder heeft het hof overwogen dat in ieder
geval het inzaaien (kennelijk: van het gras) nog moest plaatsvinden.
Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof hiermee bedoeld dat, nu
het gaat om een vele hectares groot terrein waarop een golfbaan werd
aangelegd, de afwezigheid van gras een opvallende aanwijzing voor het
onvoltooid zijn van de werkzaamheden vormt, die nadere betekenis geeft
aan de achtergelaten borden en de schaftkeet.
Anders dan Fesevur in zijn aangehaalde WPNR-artikel ben ik van mening
dat de achtergelaten borden met de aanduiding dat daar een werk
uitvoerde wel een rol kunnen spelen bij de vraag naar het houderschap
van . De omstandigheid dat sprake is van een op houderschap
gerichte wil, tot uitdrukking komend in borden als de onderhavige, kan
immers naar verkeersopvattingen van belang zijn voor het antwoord op
de vraag of iemand feitelijke macht over een zaak uitoefent. Zie
Asser/Mijnssen/De Haan (2001), nr. 120.
Ten slotte is evenmin onbegrijpelijk dat de omstandigheid dat derden,
zoals leden van de golfclub, wandelaars, ruiters en motorcrossers het
terrein betraden, het hof niet tot een ander oordeel heeft gebracht.
Het betrof hier immers naar het hof heeft aangenomen incidentele
omstandigheden, terwijl het ging om een zeer groot en derhalve
moeilijk voor derden af te sluiten terrein; voorts blijkt uit de
gedingstukken niet dat (de bank gemotiveerd heeft gesteld dat) deze
betredingen met toestemming van plaatsvonden.
14) De motiveringsklacht van onderdeel 6 is, zoals onder 11 reeds
aangegeven, gericht tegen ´s hofs beslissing in r.o. 4.5, dat de bank
geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het
terrein (voorafgaand aan het kort gedingvonnis van 7 juli 1994 waarbij
de bank de door c.s. gewraakte voorziening kreeg) in de
macht van of een rechthebbende is gekomen. Deze beslissing is
volgens het onderdeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen
van de bank dat na september/oktober 1993 het clubhuis, de driving
range en de overige niet voltooide delen van de golfbaan door de leden
van de golfclub zijn gebruikt, dat na haar vertrek en ontruiming
van het golfterrein niet in staat is geweest derden de toegang te
beletten en zij daartoe van september/oktober 1993 tot maart 1994 ook
niet de intentie heeft gehad.
Deze klacht is m.i. evenmin gegrond. Het hof stond voor de vraag of
het terrein als zodanig in de macht van dan wel een rechthebbende
was gekomen. Het hof heeft daaromtrent allereerst overwogen (r.o. 4.5)
dat voldoende gesteld noch gebleken is dat het golfterrein in gebruik
is genomen dan wel dat de onvoltooide werkzaamheden daar door de
schuldenaar, een rechthebbende of derden zijn voortgezet.
Wat betreft het gebruik van het clubhuis door de golfclub heeft het
hof overwogen dat dit geen rol speelt omdat het clubhuis is verbouwd
door een andere aannemer en daarop door geen retentierecht werd
uitgeoefend. Ten aanzien van het door de bank gestelde gebruik van de
reeds voltooide driving range door leden van de golfclub heeft het hof
overwogen dat dit mogelijk een uitzondering vormt. Kennelijk en niet
onbegrijpelijk - in verhouding tot de rest van het terrein van enkele
hectares groot zal het hier immers slechts om een klein gedeelte van
het terrein gaan - heeft het hof het gebruik van clubhuis en driving
range onvoldoende geacht om aan te nemen dat daarmee het gehele
terrein als zodanig in de feitelijke macht van de golfclub is gekomen.
Wat betreft het gebruik van de overige, onvoltooide delen van het
terrein door leden van de golfclub is het hof ervan uitgegaan dat dit
van incidentele aard was (zie r.o. 4.6). Dit laatste is niet
onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering tegen de achtergrond
van de stellingen van partijen(6). Deze overwegingen vormen tezamen
een genoegzame motivering van 's hofs oordeel dat de bank geen,
althans onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit
volgt dat het terrein in de macht van of een rechthebbende is
gekomen.
Dat niet in staat was noch de intentie had derden de toegang tot
het terrein te beletten doet aan de begrijpelijkheid van 's hofs
oordeel niet af.
15) Onderdeel 7 betoogt dat het hof niet (ongemotiveerd) aan het
gebruik van het terrein na september/oktober 1993 voor andere
doeleinden (wandelaars, motorcrossers, ruiters) voorbij had mogen
gaan, nu, aldus het onderdeel, ieder gebruik, dus ook ander gebruik
dan als golfterrein, relevant kan zijn voor de vraag of aan de
feitelijke macht van over het golfterrein en daarmee aan haar
retentierecht een einde is gekomen.
Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof
aan het in het onderdeel bedoelde gebruik niet is voorbijgegaan, maar
heeft aangenomen dat het hier incidentele omstandigheden betreft.
16) Onderdeel 8 bestrijdt het oordeel van het hof dat voldaan is aan
het kenbaarheidsvereiste. Het onderdeel acht onbegrijpelijk dat
volgens het hof de omstandigheden (a) dat het terrein niet in de
feitelijke macht van de schuldenaar of een rechthebbende was gekomen
en (b) dat de werkzaamheden nog niet waren voltooid, kenbaar waren
voor derden. De omstandigheid (c) dat de schaftkeet en twee borden
had gehandhaafd is volgens het onderdeel op zichzelf onvoldoende om te
oordelen dat aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan.
Naar mijn mening speelt de kenbaarheid van de door uitgeoefende
feitelijke macht in het onderhavige geval geen rol, nu haar
retentierecht inroept tegen een derde met een ouder recht op de zaak
(zie hiervoor onder 8). Het hof heeft in andere zin geoordeeld, welk
oordeel - m.i. terecht - wordt bestreden in het voorwaardelijk
incidenteel cassatieberoep (hierna nr. 22). Dit brengt mee dat de
onderhavige klacht faalt wegens gebrek aan belang.
17) Voorzover de Hoge Raad daarover anders zou oordelen, meen ik dat
de motiveringsklacht faalt. Wat betreft omstandigheid a heeft het hof
m.i. bedoeld dat er geen uiterlijk waarneembare omstandigheden waren
die bij derden de indruk zouden kunnen doen ontstaan dat de feitelijke
macht over het terrein op de schuldenaar of een rechthebbende was
overgegaan. Een dergelijke omstandigheid had in de visie van het hof
bijvoorbeeld kunnen zijn dat het terrein reeds als golfterrein in
gebruik zou zijn genomen; daarvan is evenwel - wellicht met
uitzondering van de reeds voltooide driving range - geen sprake
geweest, aldus het hof. Een andere voor derden zichtbare omstandigheid
had bijvoorbeeld kunnen zijn dat de onvoltooide werkzaamheden door een
andere aannemer werden voortgezet. Ook daarvan is volgens het hof
evenwel geen sprake geweest (r.o. 4.5).
Met betrekking tot omstandigheid b geldt hetgeen ik bij de behandeling
van onderdeel 5 heb opgemerkt: het hof heeft kennelijk en niet
onbegrijpelijk bedoeld dat de afwezigheid van gras op een vele
hectares groot terrein voor derden een duidelijke aanwijzing vormt dat
de aanleg van de golfbaan nog niet voltooid is.
Het oordeel dat aan het vereiste van kenbaarheid voor de bank in casu
is voldaan is daarom niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere
motivering.
Ik wijs er overigens op dat de bank de aanleg van de golfbaan
financierde zodat zij, als professionele kredietverlener, op de hoogte
was althans behoorde te zijn van de mogelijkheid dat de aannemer een
retentierecht zou verkrijgen. De bank had dan ook maatregelen kunnen
treffen ter bescherming van haar hypotheekrecht: zo had zij kunnen
bedingen dat het door haar verstrekte krediet zou worden opgenomen in
de vorm van rechtstreekse betalingen door de bank aan de aannemer.
18) Onderdeel 9 bevat de klacht dat het hof ongemotiveerd het
bewijsaanbod van de bank (conclusie van antwoord onder 28 en conclusie
van dupliek onder 32) heeft gepasseerd.
Deze klacht faalt. De bank heeft in eerste aanleg slechts een in zeer
algemene bewoordingen gesteld bewijsaanbod gedaan. In hoger beroep
heeft de bank opnieuw bewijs aangeboden, meer in het bijzonder ten
aanzien van het door haar gestelde met betrekking tot (i) het feit dat
in de maand september /oktober 1993 het werk in onvoltooide staat
heeft verlaten; (ii) daardoor de feitelijke macht over de onroerende
zaak heeft prijsgegeven; (iii) in de maand maart 1994 van geen
opdracht heeft gekregen het werk af te maken en (iv) de reden waarom
zij in de maand september/oktober 1993 het werk in onvoltooide staat
heeft verlaten - het onbetaald blijven van haar facturen aan - in
de maand maart 1994 nog steeds bestond.
Klaarblijkelijk heeft het hof dit bewijsaanbod in geen van zijn
onderdelen terzake dienend geoordeeld. Vgl. art. 166 lid 1 jo. art.
353 Rv; zie ook Snijders/ Wendels, Civiel appel (1999), nr. 232 met
rechtspraakgegevens. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en
evenmin ontoereikend gemotiveerd. Het onder (i) te bewijzen
aangebodene heeft het hof als vaststaand aangenomen. Het onder (ii) te
bewijzen aangebodene ziet op de juridische waardering van het onder
(i) te bewijzen aangebodene en leent zich daarom niet voor
bewijslevering (HR 10 december 1993, NJ 1994, 192). Het onder iii en
iv te bewijzen aangebodene ziet op de subsidiaire stelling van dat
zij haar retentierecht in maart 1994 heeft herkregen indien zou moeten
worden aangenomen dat zij dat recht in oktober 1993 had verloren(7);
aan die subsidiaire stelling is het hof niet toegekomen nu het heeft
geoordeeld dat sinds oktober 1993 de feitelijke macht over het
terrein en daarmee haar retentierecht heeft behouden.
19) Onderdeel 10 komt op tegen de formulering van de door het hof in
het dictum van zijn arrest uitgesproken verklaring voor recht,
voorzover het hof met "de percelen" alle percelen die tezamen het
golfterrein constitueerden bedoelt. In dat geval is 's hofs beslissing
volgens het onderdeel onbegrijpelijk, nu het retentierecht van
zich in elk geval niet uitstrekte tot de percelen waarop het clubhuis
en de afslaghut van de driving range zijn gebouwd en voorts
volgens haar eigen visie slechts retentierecht had op een deel van de
percelen, te weten het deel van het terrein waarop zij daadwerkelijk
werkzaamheden uitvoerde en dat zij met paaltjes heeft omheind in maart
1994.
Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het dictum
van het bestreden arrest dient m.i. aldus te worden gelezen dat het
ziet op de percelen van het golfterrein waarop ten tijde van het
kort gedingvonnis van 7 juli 1994 retentierecht pretendeerde te
hebben, te weten het gedeelte van het terrein dat in maart 1994
heeft afgezet (zie de vaststaande feiten in het vonnis van de
rechtbank in eerste aanleg, r.o. 2.5).
Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel
beroep
20) Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde
dat enig onderdeel van het principale cassatieberoep slaagt. Blijkens
het voorgaande is die voorwaarde naar mijn mening niet vervuld, zodat
het incidentele cassatieberoep geen behandeling behoeft. Mede gelet op
de onder 16 vermelde klacht van het principale beroep met betrekking
tot de kenbaarheidskwestie, waarop ook onderdeel 2 van het incidentele
middel betrekking heeft, zal ik het incidentele beroep niettemin
behandelen.
21) Onderdeel 1 is gericht tegen de overweging van het hof in r.o. 4.6
"(...). Dat het terrein door derden, zoals leden van de golfclub,
wandelaars, ruiters en zelfs motorcrossers kon worden betreden en dat
op onvoltooide delen door die leden beweerdelijk reeds een golfbal
werd geslagen, doet daaraan niet af, mede omdat het hier kennelijk
incidentele omstandigheden betreft. (...)."
Volgens het onderdeel miskent het hof met deze overweging dat ook een
meer dan incidenteel gebruik door de t.a.p. bedoelde wandelaars,
ruiters, motorcrossers en/of leden van de golfclub niet zonder meer
tot gevolg zou hebben gehad dat het retentierecht van zou zijn
geëindigd. Gesteld noch gebleken is namelijk, aldus het onderdeel, dat
één of meer van de bedoelde derden dan wel de golfclub als zodanig
ofwel zelf schuldenaar van of rechthebbende op het terrein waren,
ofwel aan zo'n schuldenaar of rechthebbende een recht tot gebruik van
het terrein kon ontlenen, noch ook dat het gebruik door die derden
onverenigbaar is met het continueren van feitelijke macht over het
terrein door . Dit vitieert volgens het onderdeel ook ´s hofs r.o.
4.5, voorzover het hof daarin overweegt dat de betwiste omstandigheid
dat de driving range reeds in gebruik is genomen door de golfclub,
mogelijkerwijs meebrengt dat de driving range (in tegenstelling tot
het overige terrein) in de macht van de schuldenaar of een
rechthebbende is gekomen.
Deze klachten falen naar mijn mening. De klacht dat het hof heeft
aangenomen dat een meer dan incidenteel gebruik van het terrein door
bedoelde derden zonder meer het einde van het retentierecht van
zou hebben betekend, mist feitelijke grondslag. De klacht dat het hof
heeft miskend dat een meer dan incidenteel gebruik door bedoelde
derden niet kan bijdragen tot de conclusie dat het retentierecht is
geëindigd, faalt omdat de omstandigheid dat anderen dan de schuldenaar
of een rechthebbende of personen die aan een overeenkomst met de
schuldenaar of de rechthebbende een recht tot gebruik van de zaak
ontlenen, min of meer intensief gebruik maken van de zaak zonder dat
de retentor daartegen optreedt, wel degelijk kan bijdragen tot het
oordeel dat de retentor de (feitelijke macht over de) zaak en daarmee
het retentierecht heeft prijsgegeven. De klacht ten slotte dat de
ingebruikneming door de golfclub van de driving range het oordeel dat
de driving range mogelijkerwijs in de macht van de schuldenaar of een
rechthebbende is gekomen, niet kan dragen, faalt omdat het hof
kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan is uitgegaan dat de golfclub
met toestemming van c.q. Polygonum gebruik maakte van de driving
range en derhalve aan een overeenkomst met de schuldenaar of de
rechthebbende een recht tot gebruik van de driving range ontleende.
22) Onderdeel 2 is gericht tegen r.o. 4.10 en klaagt erover dat het
hof heeft miskend dat het kenbaarheidsvereiste niet geldt bij derden
met een ouder recht in de zin van artikel 3:291 lid 2 BW. In het
onderdeel wordt betoogd dat het kenbaarheidsvereiste beoogt een derde
tegen het retentierecht te beschermen op het moment dat hij zijn recht
wil verkrijgen, zodat deze derde (zijn tegenprestatie voor) het
verkrijgen van een recht kan afwegen tegen de mogelijkheid dat een
retentierecht aan zijn recht in de weg komt te staan. Deze bescherming
is naar haar aard niet denkbaar bij een derde met een recht, in dit
geval een bank met een recht van hypotheek, verkregen voordat een
retentierecht bestaat of kan bestaan, aldus het onderdeel.
Dit onderdeel is m.i. gegrond. Blijkens de hiervoor (onder 8)
geciteerde overwegingen in de uitspraken van 1995 en 1998 heeft de
Hoge Raad het kenbaarheidsvereiste uitsluitend gesteld aan de
inroepbaarheid van het retentierecht jegens posterieure derden.
Weliswaar ging het in die zaken om posterieure derden, maar de
geciteerde overwegingen vormen in beide arresten algemene
beschouwingen die voorafgaan aan de beslissing van de zaak zelf. De
motivering die de Hoge Raad geeft voor de kenbaarheidseis is ook
geheel toegesneden op posterieure derden, te weten dat het
retentierecht op een onroerende zaak naar zijn aard niet kenbaar is
uit de openbare registers, zodat het een bron van onzekerheid kan
opleveren voor derden die deze registers met het oog op de
rechtstoestand van de onroerende zaak hebben geraadpleegd. Deze
motivering is per definitie niet relevant voor derden met een ouder
recht op de zaak. Hetzelfde geldt voor de overweging dat rekening moet
worden gehouden met hetgeen aan de derde omtrent het retentierecht
bekend was toen hij het recht op grond waarvan hij ontruiming van de
zaak vordert, verkreeg, aangezien dit strookt met de regel van artikel
3:24 lid 1 BW, volgens welke ook op een niet ingeschreven feit, dat
voor inschrijving vatbaar is, een beroep kan worden gedaan jegens een
derde die dit feit bij de verkrijging van zijn recht kende.
Ook de meerderheid van de schrijvers is van mening dat op grond van de
arresten uit 1995 en 1998 moet worden aangenomen dat het
kenbaarheidsvereiste alleen geldt ten opzichte van derden met een
jonger recht op de zaak, en niet indien het retentierecht wordt
ingeroepen jegens de schuldenaar zelf of jegens een derde met een
ouder recht op de zaak. Tegen deze derden kan het retentierecht dus
worden ingeroepen indien is voldaan aan de vereisten van art. 3:291
lid 2.(8) Zie Wagenaar, Retentierecht van de aannemer, de (aan)houder
wint?, Bouwrecht 1996, p. 630; Kleijn, noot (onder 3) onder HR 6
februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor van de Toekomst); Van
Hees, JOR 1998, p. 527; Fesevur, Enige praktische kwesties betreffende
retentierecht op onroerende zaken, Bouwrecht 1999, p. 760; Tromp,
Insolad Jaarboek 2001, p. 397; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht
(2001), p. 570 t/m 573; Pitlo-Reehuis-Heisterkamp, Goederenrecht
(2001), p. 666/667; Asser-Van Mierlo 3-III (2003), nr. 406.
Bij deze opvatting sluit ik mij (zoals reeds blijkt uit mijn conclusie
(voetnoot 1) voor het arrest van 6 februari 1998) dus aan, zij het
dat, zoals ook in de onderhavige zaak blijkt, dikwijls dezelfde
omstandigheden een rol zullen spelen bij de beoordeling van enerzijds
de vraag naar de feitelijke machtsuitoefening en anderzijds de
kenbaarheid daarvan. Dat kan evenwel anders liggen, bijvoorbeeld als
de schuldeiser-retentor de zaak heeft afgesloten en daarvan alleen
zelf over een sleutel beschikt, en zijn wederpartij toelaat in of op
de onroerende zaak teneinde daarvan gebruik te maken (vgl. de casus
van het arrest van 15 februari 1991). In een dergelijk geval heeft de
schuldeiser de feitelijke macht over de zaak en daarmee zijn
retentierecht behouden, maar is dit niet kenbaar voor derden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg d.d. 19 oktober
2000, r.o. 2.1 t/m 2.10; deze feitenvaststelling is door het hof - in
cassatie niet bestreden - overgenomen (r.o. 3 van het bestreden
arrest).
2 Zie wat betreft de handhaving van de schaftkeet en de twee borden
r.o. 4.4 jo. 4.6 van het arrest a quo, waarin het hof deze feiten - in
cassatie niet bestreden - als vaststaand aanneemt.
3 De bank heeft in de feitelijke instanties de geldigheid van die
cessie bestreden. Dit punt is door het hof in het voordeel van
c.s. beslist (r.o. 4.18 t/m 4.20 van het arrest a quo).
In cassatie wordt hiertegen door de bank niet opgekomen.
4 Artikel 1652 BW (oud) luidde: "Arbeidslieden die eenig goed van een
ander onder zich hebben, om daaraan eenig werk te verrigten, zijn
geregtigd om dat goed onder zich te houden, tot de volle voldoening
van de kosten en arbeidsloonen daaraan besteed, ten zij de aanbesteder
voor die kosten en arbeidsloonen genoegzame zekerheid hebbe gesteld."
5 Artikel 3:117 spreekt overigens - ruimer - van "een ander"; voor het
retentierecht geldt daarentegen dat dit niet noodzakelijkerwijs
eindigt als de teruggehouden zaak in de feitelijke macht van een
derde, niet zijnde de schuldenaar of de rechthebbende op de zaak,
komt. Zie de artikelen 3:294 en 3:295 BW en Fesevur, Retentierecht
(1988), p. 197 t/m 201; Aarts, a.w. p. 278; Mon. Nieuw BW B-13
(Fesevur), nr. 22, p. 74/75; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht
(2001), p. 575; Asser-Van Mierlo 3-III (2003), nr. 413.
6 Zie de conclusie van antwoord nr. 22 en de conclusie van repliek p.
6, voorlaatste en laatste alinea en p. 7, eerste en tweede alinea.
7 Zie de inleidende dagvaarding nrs. 26 en 27.
8 De Nederlands-Antilliaanse wetgever heeft hier een extra waarborg
voor de hypotheekhouder geschapen: blijkens art. 7A:1628 BWNA kan een
aannemer zijn retentierecht tegen een hypotheekhouder met een ouder
recht slechts inroepen voor zover zijn prestatie tot een hogere
opbrengst van de zaak ten bate van de hypotheekhouder heeft geleid.
Zie Staten van de Nederlandse Antillen, 2000-2001-2427, NvW no. 4 en
daarover Tromp, Insolad Jaarboek 2001, p. 398 e.v.
Hoge Raad der Nederlanden