Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AM0201 Zaaknr: 00636/03
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 9-12-2003
Datum publicatie: 11-12-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
9 december 2003
Strafkamer
nr. 00636/03
AGJ/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het
Gerechtshof te Amsterdam van 20 november 2002, nummer 23/001548-01, in
de strafzaak tegen:
, geboren te op 1962,
wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een bij verstek
gewezen vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te
Alkmaar van 18 december 2000 - de verdachte ter zake van "valsheid in
geschrift, meermalen gepleegd" veroordeeld tot twaalf weken
gevangenisstraf.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J.
Wortelboer, advocaat te Alkmaar, bij schriftuur een middel van
cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de
bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een
aangrenzend gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep te
worden berecht en afgedaan.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten een
onderzoek in te stellen naar de "onverklaarde afwezigheid" van de
raadsman, mr. J.H.S. Vogel, advocaat te Amsterdam, ter terechtzitting
in hoger beroep. In de toelichting op het middel wordt ter verklaring
van die afwezigheid van de raadsman (en van de verdachte) aangevoerd
dat de verdachte en diens raadsman, nadat zij zich hadden gemeld bij
de portiersloge van het gerechtshof, "ten gevolge van een misverstand"
plaats hebben genomen bij de ingang van de verkeerde zittingszaal en
dat, toen dat misverstand werd ontdekt, bleek dat de zaak reeds door
het Hof was behandeld en afgedaan.
3.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep
van 20 november 2002 is aldaar de verdachte noch de raadsman
verschenen; de zaak is vervolgens bij verstek behandeld.
3.3. Tot de aan de Hoge Raad gezonden stukken van het geding behoort
een brief van de raadsman van 16 oktober 2002 aan de strafgriffie van
het Hof, waarin hij zich, onder vermelding van datum en tijd van de
terechtzitting in hoger beroep als raadsman van de verdachte stelt.
Een aantekening op het dubbel van de dagvaarding in hoger beroep houdt
in dat op 6 november 2002 een afschrift van de dagvaarding aan
verdachtes raadsman is verstrekt.
Het Hof heeft kennelijk - gelijk het kon doen - op grond van een en
ander aangenomen dat de raadsman op de hoogte was van het tijdstip van
de behandeling in hoger beroep. Zulks in aanmerking genomen, noopte,
anders dan het middel wil, de enkele omstandigheid dat de raadsman
niet ter terechtzitting in hoger beroep was verschenen het Hof niet
tot een onderzoek naar diens afwezigheid. Daarom kan het middel, dat
evenmin als de daarop gegeven toelichting inhoudt dat het
"misverstand" waarvan die toelichting gewaagt, een niet voor rekening
van de verdachte en diens raadsman komende omstandigheid betrof, niet
tot cassatie leiden.
3.4. Het middel faalt.
4. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook
geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve
zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
5. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als
voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en J.W. Ilsink, in
bijzijn van de waarnemend-griffier L.J.J. Okker-Braber, en
uitgesproken op 9 december 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 00636/03
Mr Wortel
Zitting:7 oktober 2003 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, gewezen door het
Gerechtshof te Amsterdam, waarbij verzoeker wegens "valsheid in
geschrift, meermalen gepleegd" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor
de tijd van twaalf weken.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Wortelboer, advocaat te Alkmaar,
één cassatiemiddel voorgesteld.
3. Daarin wordt betoogd dat het in hoger beroep gehouden onderzoek ter
terechtzitting aan nietigheid lijdt, aangezien niet blijkt dat het Hof
heeft onderzocht waarom de raadsman niet was verschenen, terwijl het
Hof ervan op de hoogte had moeten zijn dat verzoeker door een raadsman
werd bijgestaan.
4. In de schriftuur wordt gesteld dat verzoeker en zijn raadsman zich
op de dag van de terechtzitting hebben gemeld bij de portiersloge van
het Gerechtshof, maar ten gevolge van een misverstand plaats hebben
genomen bij de verkeerde zittingszaal. Toen het misverstand werd
ontdekt bleek de zaak reeds buiten tegenwoordigheid van verzoeker en
zijn raadsman te zijn afgedaan.
5. Indien uit de stukken van het geding blijkt dat een advocaat zich
als raadsman van de verdachte heeft gesteld zal er op toegezien moeten
worden dat de raadsman, overeenkomstig art. 51 Sv, een afschrift van
de dagvaarding ontvangt. Blijkt ter terechtzitting dat de raadsman die
tevoren van zijn optreden kennis heeft gegeven aldaar niet is
verschenen, dan zal de rechter moeten nagaan of de raadsman geacht mag
worden van dag en tijdstip van de terechtzitting op de hoogte te zijn.
Zulks mag niet worden aangenomen op grond van de enkele aantekening op
(het dossierexemplaar van) de dagvaarding dat een afschrift aan de
raadsman is verstrekt, vgl HR NJ 1997, 675.
6. Het in art. 51, tweede volzin, Sv opgenomen voorschrift, gegeven in
het belang van de verdachte, is van zo grote betekenis dat de
niet-nakoming ervan aan een geldige behandeling van de zaak buiten
tegenwoordigheid van de verdachte en diens raadsman in de weg staat.
Dit is slechts anders indien de rechter voor wie de zaak is
aangebracht in redelijkheid mag aannemen dat de verdachte er geen
prijs op stelt hetzij ter terechtzitting te verschijnen en aldaar door
zijn raadsman te worden bijgestaan, hetzij in zijn afwezigheid door
zijn daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman het woord ter
verdediging te laten voeren.
Voorts brengt een goede procesorde mee dat wanneer twijfel bestaat
omtrent de naleving van het in art. 51, tweede volzin, Sv gegeven
voorschrift de rechter, alvorens na uitroeping van de zaak het
onderzoek ter terechtzitting voort te zetten, zich ervan vergewist dat
dit voorschrift is nageleefd, dan wel één der zo-even genoemde
uitzonderlijke situaties zich voordoet, vgl onlangs nog HR 23
september 2003, griffienr 01366/02.
7. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft het Hof ter
terechtzitting van 20 november 2002 vastgesteld dat verzoeker niet was
verschenen, terwijl hij naar behoren was gedagvaard. Nadat verstek was
verleend is het onderzoek ter terechtzitting voortgezet en afgerond.
Het proces-verbaal behelst niets omtrent een al dan niet aanwezige
raadsman.
8. Op het bij de stukken gevoegde exemplaar van de dagvaarding in
hoger beroep is vermeld (voorgedrukt) "Afschrift aan raadsman
verstrekt op:" en (met de pen ingevuld "6-11-02 RJ". Blijkens een
aangehechte akte is deze dagvaarding op 10 oktober 2002 als gewone
brief verzonden naar het inschrijvingsadres van verzoeker.
Tot de aan de Hoge Raad toegezonden stukken behoort verder een brief
van 16 oktober 2002, gericht aan de strafgriffie van het Gerechtshof
en aldaar blijkens een stempelafdruk ontvangen op 18 oktober 2002,
waarin mr J.H.S. Vogel, advocaat te Alkmaar, zich in de onderhavige
zaak stelde als (nog toe te voegen) raadsman van verzoeker.
In deze brief is vermeld "parketnummer: 23-001548-01/10e K." alsmede
"zittingsdatum: 20 november 2002 te 11.15 uur". Deze gegevens zijn in
dezelfde bewoordingen te vinden in de appèldagvaarding die op 10
oktober 2002 is verzonden naar verzoekers inschrijvingsadres.
9. Aangenomen moet worden dat het Hof van deze brief heeft
kennisgenomen. Daaruit kon het Hof geen andere conclusie trekken dan
dat de raadsman op de hoogte was van dag en tijdstip van de
terechtzitting. Ofschoon uit het proces-verbaal der terechtzitting
niet blijkt dat het Hof dienaangaande een onderzoek heeft ingesteld,
kan naar mijn inzicht worden aangenomen dat in de bestreden uitspraak
het oordeel besloten ligt dat aan het voorschrift van art. 51, tweede
volzin, Sv is voldaan. Dat impliciete oordeel getuigt niet van een
onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
10. Het middel berust ook niet op de stelling dat de raadsman van dag
en tijdstip van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
onkundig zou zijn gebleven. Integendeel. Betoogd wordt dat de
raadsman, met zijn cliënt, op de goede dag en tijdig in het Paleis van
Justitie aanwezig waren om de terechtzitting bij te wonen, doch door
een misverstand bij de verkeerde zaal hebben zitten wachten.
De klacht zal daarom aldus begrepen moeten worden dat het Hof,
vastgesteld hebbend dat een raadsman optrad die van dag en tijdstip
van de terechtzitting op de hoogte was, (juist daarom) diende te
onderzoeken waarom die raadsman, evenals de verdachte, afwezig was.
11. De annotator van HR NJ 1997, 675 heeft uit die uitspraak afgeleid
dat, indien een raadsman (van wiens optreden uit de stukken blijkt)
niet ter terechtzitting is verschenen, het door de rechter in te
stellen onderzoek uitsluitend betrekking heeft op de vraag of de
raadsman mag worden geacht op de hoogte te zijn van die
terechtzitting, en zich niet behoeft uit te strekken tot de daarop
volgende vraag om welke reden de raadsman niet is verschenen.
Nu wordt dus aan de Hoge Raad het tegenovergestelde standpunt
voorgelegd: indien de raadsman (van wiens optreden uit de stukken
blijkt) niet is verschenen dient niet alleen de naleving van art. 51,
tweede volzin, Sv te worden gecontroleerd, maar bovendien te worden
nagegaan waarom de raadsman, ofschoon met de terechtzitting bekend,
niet is verschenen.
12. In HR NJ 1998, 747 werd opgekomen tegen het in hoger beroep
gegeven oordeel dat terugwijzing als bedoeld in art. 423, tweede lid
Sv (als in de rechtspraak uitgelegd) niet geboden was in verband met
de omstandigheid dat de eerste rechter niet had onderzocht waarom noch
de verdachte, noch de raadsman waren verschenen.
De Hoge Raad bevond dat 's Hofs oordeel dat zich geen bijzondere
omstandigheden hadden voorgedaan die de politierechter hadden moeten
nopen tot een onderzoek naar de afwezigheid van de raadsman geen blijk
gaf van een onjuiste rechtsopvatting (met name niet met betrekking tot
art. 6 EVRM), in aanmerking genomen dat het Hof feitelijk en niet
onbegrijpelijk had vastgesteld dat de raadsman geacht kon worden van
de in eerste aanleg gehouden terechtzitting op de hoogte te zijn.
13. In die zaak overwoog het Hof nadrukkelijk dat zich geen bijzondere
omstandigheden hadden voorgedaan die de politierechter ertoe hadden
moeten brengen na te gaan waarom de raadsman niet was verschenen. In
dat verband maakte het Hof er melding van dat het ging om feiten
waarop een gevangenisstraf van ten hoogste enkele maanden is gesteld,
terwijl de verdachte die feiten steeds had bekend. Daarnaast overwoog
het Hof dat het op de weg van een raadsman ligt, nu moderne
communicatiemiddelen zulks mogelijk maken, de rechter te verwittigen
van een verhindering ter terechtzitting te verschijnen.
Het komt mij daarom voor dat uit het oordeel van de Hoge Raad dat de
in cassatie bestreden overwegingen geen blijk gaven van een onjuiste
rechtsopvatting niet zonder meer valt af te leiden dat het door de
feitenrechter in te stellen onderzoek inderdaad alleen de naleving van
art. 51, tweede volzin, Sv betreft, en de rechter nimmer behoeft na te
gaan waarom een op de hoogte gebrachte raadsman niet verschijnt.
14. Voor de goede orde wijs ik nog op HR NJ 1998, 696. In die zaak had
het Hof in de afwezigheid van de raadsman nu juist wel aanleiding
gevonden een onderzoek in te stellen. Bij de stukken bevond zich een
dossierexemplaar van een tot de raadsman gerichte brief van de
(waarnemend) griffier, waarin onder meer op de zittingsdatum was
gewezen. Het Hof had het onderzoek ter terechtzitting, na te hebben
vastgesteld dat noch de verdachte noch diens raadsman waren
verschenen, voor enige tijd geschorst om navraag te doen bij het
kantoor van de raadsman. Daarop had de bode medegedeeld dat hem door
het kantoor van de raadsman telefonisch te verstaan was gegeven dat in
de agenda van de raadsman niets te vinden was omtrent de
terechtzitting, en voorts dat de raadsman niet in de gelegenheid was
(alsnog) te verschijnen. Daarop was verstek verleend en het onderzoek
ter terechtzitting voortgezet.
15. De Hoge Raad oordeelde dat de mededeling van de bode "niet anders
kan worden begrepen dan als eerder strekkende tot versterking van de
twijfel omtrent de naleving van dan tot
verzwakking daarvan. Nu overigens noch uit het proces-verbaal van die
zitting, noch uit het arrest, blijkt dat zich één der
uitzonderingsgevallen [dat de verdachte er kennelijk geen prijs op
stelt al dan niet in zijn tegenwoordigheid door de raadsman te worden
verdedigd, JW] voordeed leidt het vorenstaande tot nietigheid van het
onderzoek ter terechtzitting."
Met de "twijfel omtrent de naleving van art. 51 Sv" moet - nu het
dossier uitwees dat een mededeling van de zittingsdatum aan de
raadsman was verstuurd - zijn gedoeld op de kennelijk bij het Hof
gerezen twijfel, die aanleiding was geweest de bode telefonisch
navraag te laten doen. Verder valt mij op dat de Hoge Raad zich er
niet over uitgelaten heeft of de beslissing tot voortzetting van het
onderzoek van een onjuiste rechtsopvatting getuigde, dan wel
onbegrijpelijk was.
16. Dat laatste lijkt mij niet geheel zonder belang, omdat ik blijf
worstelen met deze vraag: is het onaangekondigde niet-verschijnen van
de raadsman die zich eerder heeft gesteld (of is toegevoegd) een zó
grote afwijking van hetgeen redelijkerwijs mag worden verwacht dat de
rechter zelfs bij specifieke aanwijzingen dat de raadsman van de
zittingsdatum in kennis is gesteld (duidelijker dan de enkele
aantekening op het dubbel van de dagvaarding) moet nagaan of die
kennisgeving de raadsman werkelijk heeft bereikt? Eén stap verder:
indien (zoals in de onderhavige zaak) uit een mededeling van de
raadsman volgt dat hij weet wanneer de zaak zal worden behandeld, is
diens niet-verschijnen een zodanige afwijking van hetgeen in beginsel
moet worden verwacht dat de rechter dient te onderzoeken of de
afwezigheid van de raadsman berust op een vorm van overmacht, althans
een reden die buiten de wil van de raadsman is gelegen?
17. De toch reeds zwaar overbelaste leden van de rechterlijke macht
zullen het me niet in dank afnemen, maar deze vragen beantwoord ik
bevestigend. Door de verdediging op te nemen gaat de raadsman een
inspanningsverplichting jegens zijn cliënt aan. Aangenomen moet worden
dat de raadsman er naar streeft zijn taken naar behoren te vervullen,
hetgeen meebrengt dat hij ter terechtzitting zal verschijnen, tenzij
hij om hem moverende redenen anders besluit. In het laatste geval moet
verlangd kunnen worden dat de rechter tijdig op de hoogte wordt
gesteld. Behoudens zulk tegenbericht zal de rechter ervan uit moeten
gaan dat een raadsman die van zijn optreden als zodanig heeft doen
blijken - mits tijdig van de zittingsdatum in kennis gesteld - ter
terechtzitting zal verschijnen.
18. Terecht overwoog het Hof in de zaak die tot HR NJ 1998, 747 voerde
dat van een raadsman mag worden verlangd dat hij gebruik maakt van de
beschikbare vormen van (mobiele) communicatie, en de rechter in kennis
stelt van een eventuele verhindering tijdig de zittingszaal te
bereiken. Het valt evenwel niet geheel uit te sluiten dat de raadsman
er niet in slaagt de rechter te berichten dat hij wel wil, maar niet
kan verschijnen. Bovendien is er de kleine kans op fouten die mogelijk
ook (ten dele) de ondersteuning van het rechterlijk apparaat zijn aan
te rekenen. Wellicht is de onderhavige zaak daarvan een illustratie,
al laat de steller van het middel ons (misschien wijselijk) in het
ongewisse over de precieze toedracht van het "misverstand" waardoor
verzoeker met zijn raadsman bij de verkeerde zaal zaten te wachten.
19. Het lijkt mij niet juist in dergelijke gevallen, schaars als zij
zullen zijn, het risico dat de voorgenomen verdediging niet wordt
gevoerd zonder meer voor de verdachte te laten. Derhalve geef ik voor
situaties als de onderhavige, die zich hierdoor kenmerken dat
aangenomen kan worden dat de optredende raadsman van de terechtzitting
op de hoogte is maar zonder bericht niet verschijnt, een beperkte
onderzoeks- en motiveringsverplichting in overweging.
Het onderzoek ter terechtzitting pleegt binnen normale kantooruren aan
te vangen. Van iedere advocaat kunnen zodanige maatregelen worden
verlangd dat binnen die kantooruren door of namens de rechter contact
met de raadsman zelf of met diens kantoor kan worden gelegd, en
aanstonds de vraag kan worden beantwoord of de raadsman voornemens is
in een bepaalde zaak ter terechtzitting te verschijnen.
20. Daarom moet de onderzoeks- en motiveringsplicht van de rechter in
gevallen als hier bedoeld een zeer beperkte zijn. Zo de raadsman,
anders dan kan worden verwacht, niet ter terechtzitting verschijnt,
zal de rechter slechts gehouden zijn te doen wat mogelijk is om
aanstonds vast te stellen of de raadsman nog steeds voornemens is ter
terechtzitting aanwezig te zijn. Is de verdachte wel verschenen, dan
is er uiteraard geen probleem. Diens opgave, met desverkiezend een
verzoek de behandeling aan te houden, is toereikend om over
voortzetting van de behandeling te beslissen. Is ook de verdachte niet
verschenen, en heeft de afwezige raadsman niet de maatregelen
getroffen waardoor de rechter dadelijk kan vaststellen of de raadsman
ter terechtzitting wenst op te treden, moet het risico dat de
verdediging onbedoeld niet wordt gevoerd voor rekening van de
verdachte blijven.
21. Als de Hoge Raad mij in deze gedachte kan volgen, dan zal de
rechter bij de 'onverklaarde afwezigheid' van een in de zaak
optredende raadsman dus niet kunnen volstaan met een onderzoek naar de
naleving van het in art. 51, tweede volzin, Sv gegeven voorschrift.
Indien er geen redelijke twijfel over kan bestaan dat de raadsman in
kennis is gesteld van dag en tijdstip van de terechtzitting, zal
voorts onderzocht dienen te worden of de raadsman nog immer voornemens
is ter terechtzitting op te treden. In zoverre kan het van de rechter
te vergen onderzoek uiteraard niet worden gebaseerd op art. 51, tweede
volzin, Sv gegeven voorschrift. Ik meen dat beginselen van een
behoorlijk proces en art. 6, derde lid onder c, EVRM een goede
grondslag bieden.
22. Opmerking verdient dat de rechter slechts behoeft vast te stellen
of de raadsman zich heeft voorgenomen op de desbetreffende
terechtzitting te verschijnen. Bij bevestigende beantwoording van die
vraag zal aanhouding van het onderzoek in de regel geboden zijn. Heeft
de raadsman evenwel niet de maatregelen getroffen waardoor de rechter
aanstonds of binnen zeer korte tijd kan vaststellen dat het
niet-verschijnen van de raadsman afwijkt van diens voornemen aldaar op
te treden, dan zal in de regel volstaan kunnen worden met de
vaststelling dat niet aannemelijk is dat de raadsman tegen zijn wil is
verhinderd ter terechtzitting te verschijnen, waarna (zo ook de
verdachte niet is verschenen, dan wel de verschenen verdachte niet om
aanhouding verzoekt) het onderzoek kan worden voortgezet en gesloten.
Van strijdigheid met beginselen van een behoorlijk proces of van het
bepaalde in art. 6 EVRM zal dan niet gesproken behoeven te worden. Een
en ander ecarteert ook nonchalance van de raadsman bij het bewaken van
diens agenda. Ook dat behoort voor risico van de verdachte te blijven,
al kunnen bijzondere omstandigheden wellicht een ander oordeel
aangewezen maken.
23. Nu van een onderzoek als hier voorgestaan niet blijkt treft het
middel naar mijn inzicht doel. De bestreden uitspraak zal niet in
stand kunnen blijven.
24. Overigens trof ik geen redenen voor ambtshalve ingrijpen aan. Deze
conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en
verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof, teneinde op
het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Hoge Raad der Nederlanden