Uitspraak Rechtbank Amsterdam in zaak AO0796 Zaaknr: KG 03/2520 AB
Bron: Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak: 23-12-2003
Datum publicatie: 23-12-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: kort geding
AB/HO
vonnis 23 december 2003 (bij vervroeging)
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 03/2520 AB v a n :
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HILVERSUM,
zetelende te Hilversum,
e i s e r es in conventie bij dagvaarding van 10 december 2003,
v e r w e e r s t e r in reconventie,
procureur mr. J.F.A. Doeleman,
advocaten mrs. J.F.A. Doeleman, F.T. Haak en M. Klijnstra,
t e g e n :
de naamloze vennootschap A2000 HOLDING N.V. ("UPC"),
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e in conventie,
e i s e r e s in reconventie,
procureur mr. M. van Hooijdonk,
advocaten mrs. M. van Hooijdonk en Q.R. Kroes.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 19 december 2003 heeft eiseres in conventie,
verder te noemen de gemeente, gesteld en gevorderd overeenkomstig de
in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te
noemen UPC, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de
gevraagde voorziening, en vervolgens voorwaardelijk in reconventie
gevorderd overeenkomstig hetgeen hierna onder 3 is vermeld. De
gemeente heeft de vordering in reconventie bestreden. Na verder debat
hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
In conventie en in reconventie :
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Bij overeenkomst van 1 juli 1996 heeft de gemeente haar
kabelbedrijf verkocht aan A2000 Hilversum B.V., een
dochtervennootschap van A2000 Holding N.V.. Er heeft een juridische
fusie plaatsgevonden, waarbij A2000 Holding N.V. de overblijvende
vennootschap is. UPC Nederland B.V., de enige aandeelhouder van A2000
Holding N.V., treedt op als haar bestuurder en onderhoudt de contacten
met de gemeente.
b. Artikel 4.2 sub b van de overeenkomst luidt - voor zover hier van
belang -:
"(b) samenstelling en prijs Basispakket:
(...) Het maandtarief voor dit Basispakket is het huidige maandtarief
(( 13,65 exclusief BTW) met ingang van 1 januari 1997 jaarlijks aan te
passen aan de CPI-index volgens de formule vervat in Bijlage 11.
Externe kostenstijgingen voor zover deze boven de CPI-index uitstijgen
worden eveneens in het tarief doorberekend in overeenstemming met het
bepaalde in Bijlage 11.
(...)
Het door abonnees met ingang van 1 januari 1999 te betalen maandtarief
(exclusief BTW) voor het Basispakket is gelijk aan het aantal
televisieprogramma's in bedoeld pakket vermenigvuldigd met het
quotiënt van het maandtarief (exclusief BTW) en het aantal
televisieprogramma's per 31 december 1998, vermeerderd dan wel
verminderd met eventuele wijzigingen van externe kosten overeenkomstig
Bijlage 11."
c. Bijlage 11 bij de overeenkomst luidt - voor zover hier van belang
-:
" De consumentenprijsindex ("CPI") voor het jaar 1997 bedraagt - naar
opgaaf van het Centraal Planbureau, raming april 1996 - 2,25%. Voor de
jaren na 1997 zal de te hanteren CPI-index worden berekend volgens de
hieronder weergegeven formule, waarbij de door het Centraal Bureau
voor de Statistiek ("CBS") gepubliceerde maandcijfers "alle
huishoudens" (1990 = 100) als uitgangspunt gelden.
(...)
Onder "externe kosten" worden verstaan aan derden te betalen niet
vermijdbare kosten ten behoeve van het standaardpakket, zoals:
- signaalkosten
- huur opstelplaatsen (o.a. schotels)
- stroomverbruik
- precario e.d.
- basiskaarten
- auteursrechten
- naburige rechten
- bankkosten
- kosten machtiging
- kosten leges
of kosten c.q. heffingen met een vergelijkbare grondslag dan wel
kosten waarover met de Gemeente overeenstemming is bereikt dat zij als
externe kosten zijn aan te merken.
A2000 informeert de Gemeente uiterlijk 2 maanden voor een voorgenomen
wijziging van het tarief van het standaardpakket omtrent deze
wijziging en de redenen daarvoor."
d. Artikel 5.9 van de overeenkomst luidt - voor zover hier van belang
-:
" In het geval dat een of meer bepalingen van deze Overeenkomst
onverbindend zou zijn blijven de overige bepalingen van deze
Overeenkomst onverminderd van kracht. Partijen zijn gehouden de
niet-rechtsgeldige bepalingen te vervangen door andere bepalingen die
zoveel mogelijk recht doen aan de oorspronkelijke bedoeling van
partijen."
e. Het tarief in de gemeente Hilversum was in 2003 EUR 10,28
(inclusief BTW) per maand. Bij brief van 28 november 2003 heeft UPC de
gemeente meegedeeld dat het tarief in de gemeente Hilversum per 1
januari 2004 zal worden verhoogd naar EUR 13,32 (inclusief BTW) per
maand. De brief luidt - voor zover hier van belang -:
"De tariefstelling in alle gemeenten zal in 2004 gecontroleerd en
gefaseerd worden geharmoniseerd naar het landelijk niveau van 12,77
euro ex BTW. Vanaf 1 januari zal het tarief in de gemeente Hilversum
op 11,19 euro ex BTW liggen."
2. De gemeente vordert - kort gezegd - UPC te verbieden aan een of
meer abonnees van UPC in de gemeente Hilversum gedurende het
kalenderjaar 2004 een hoger tarief voor het basispakket in rekening te
brengen dan EUR 10,50 inclusief BTW per maand, op straffe van een
dwangsom.
3. UPC heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in voorwaardelijke
reconventie, voor het geval in conventie van de geldigheid van de
overeenkomst zou worden uitgegaan, gevorderd om de gemeente te
gebieden tot 15 januari 2004 te goeder trouw te onderhandelen met UPC
over aanpassing van de overeenkomst, waaronder artikel 4.2 van de
overeenkomst, daarbij rekening houdend met het huidige wet- en
regelgevingskader, en voor zover partijen niet binnen die periode
overeenstemming bereiken, de gemeente te gebieden binnen een week na
afloop van die periode in overleg met UPC een mediator in te schakelen
conform artikel 6 ACB Mediationreglement en onder diens leiding te
goeder trouw door te onderhandelen gedurende een periode van 3 weken,
een en ander op straffe van een dwangsom.
In conventie voorts:
4. De gemeente heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat UPC
in strijd met de op
1 juli 1996 tussen partijen gesloten overeenkomst handelt door het
tarief in Hilversum per 1 januari 2004 met ongeveer 30% te verhogen
tot EUR 13,32 inclusief BTW, terwijl dit tarief ingevolge artikel 4.2
sub b van die overeenkomst in verbinding met Bijlage 11 per 1 januari
2004 hooguit tot EUR 10,50 inclusief BTW zou mogen stijgen.
5. UPC heeft (subsidiair) aangevoerd dat de voorgenomen prijsverhoging
niet in strijd is met de overeenkomst, omdat de strekking van de
tariefafspraken is te voorkomen dat in Hilversum excessieve tarieven
worden gehanteerd en het per 1 januari 2004 in te voeren tarief niet
excessief is.
Dit verweer gaat eraan voorbij dat in de overeenkomst heel
gedetailleerd is opgenomen welke factoren aanleiding kunnen zijn om
het in 1996 geldende tarief te verhogen en hoe die factoren in de
verhoging mogen doorwerken. De thans aangekondigde tariefsverhoging
gaat geheel voorbij aan dit destijds overeengekomen systeem en is dan
ook in strijd met de overeenkomst.
6. Het primaire en principiële verweer van UPC is echter dat de
gemeente zich niet op de overeenkomst van 1 juli 1996 kan en mag
beroepen.
De daarin opgenomen voorschriften voor de prijs (en overigens ook de
samenstelling) van het basispakket zijn volgens UPC nietig, althans
niet van toepassing tussen partijen, wegens strijd met artikel 7
Grondwet, artikel 82j en artikel 82k in verbinding met artikel 82i
Mediawet, met de Telecommunicatiewet en met artikel 24
Mededingingswet. Tenslotte is de overeenkomst volgens UPC in strijd
met recente (nog niet geïmplementeerde) Europese richtlijnen, te weten
de Machtigingsrichtlijn en de Universele Dienstrichtlijn.
7. UPC heeft deze argumenten nader uiteengezet en toegelicht en de
gemeente heeft ze één voor één gemotiveerd weersproken.
Partijen zijn het erover eens dat hierover niet in een kort geding
maar in een bodemprocedure moet worden beslist. UPC heeft in dit
verband erop gewezen dat zij dezelfde argumenten al naar voren heeft
gebracht in een door de gemeente Wageningen tegen haar aangespannen
bodemprocedure bij deze rechtbank. Het is de voorzieningenrechter
inmiddels ambtshalve bekend dat daarin op 28 januari 2004
daadwerkelijk vonnis zal worden gewezen.
8. De argumenten waarop UPC zich thans beroept om de
tariefsvoorschriften uit de overeenkomst terzijde te kunnen stellen,
hadden deels al bij het aangaan daarvan in 1996 te berde kunnen worden
gebracht, strijd met de Grondwet, deels in de daaropvolgende jaren,
strijd met de (gewijzigde) Mediawet, de Mededingingswet en de
Telecommunicatiewet.
Niettemin heeft ook UPC de tariefsvoorschriften tot en met 2003
nageleefd. Dat staat er niet aan in de weg dat zij zich op een gegeven
moment alsnog op gerijpte inzichten en gewijzigde omstandigheden
beroept, maar dan zal zij haar contractuele wederpartij daarvan in
kennis moeten stellen en met haar in onderhandeling moeten treden over
de gevolgen die een en ander voor de overeenkomst zou moeten hebben en
hoe de verhouding tussen partijen er dan in de toekomst zou moeten
uitzien. Dit volgt niet alleen uit de eisen van redelijkheid en
billijkheid die contractspartijen jegens elkaar in acht behoren te
nemen, maar ook uit het bepaalde in artikel 5.9 van de overeenkomst.
9. Bij brief van 23 januari 2003 heeft UPC verwezen naar diverse
landelijke en Europese ontwikkelingen die afspraken tussen haar en
gemeenten in een ander licht plaatsen en een direct effect hebben op
hetgeen in het verleden tussen partijen is afgesproken. Een en ander
zou een integrale heroriëntatie noodzakelijk maken. Verzocht werd om
een gesprek waarin die heroriëntatie aan de orde zou komen. Over de
eventuele consequenties voor het tarief werd in die brief niet
gesproken. Integendeel, daarin werd de gebruikelijke verhoging conform
artikel 4.2 onder b van de overeenkomst bevestigd die per 1 januari
2003 zou gelden.
Verwezen werd wel naar een eerdere brief van UPC aan de gemeente van 8
oktober 2002, waarin ook al melding werd gemaakt van diverse
landelijke en Europese ontwikkelingen, Die brief ging echter - zoals
het leeuwendeel van de tussen UPC en de gemeente gevoerde
correspondentie - over het al dan niet instellen van een eigen
programmaraad en de inhoud van het basispakket.
In een stuk van UPC van 8 mei 2003 "Hilversum, herijking gericht op
kernelementen exploitatie" worden de tarieven wel genoemd. Dat is
echter niet meer dan een veelkleurig visueel hulpmiddel waarin heel
globaal enige "highlights" uit het contract 1996 worden opgesomd,
alsmede enige ontwikkelingen sindsdien met als conclusie dat onder
meer de prijsvoorschriften onverenigbaar zijn met die ontwikkelingen
en dat de herijking daarover dus niet zal gaan. Enig stuk waarin
handen en voeten aan dat schema worden gegeven ontbreekt.
Ook het persbericht van UPC aan de Vereniging van Nederlandse
Gemeenten van 3 juni 2003 waarin zij aankondigt dat zij per 1 juli
2003 een aanvang zal nemen met de harmonisering van haar tarieven met
een plafond van EUR 12,50 exclusief BTW, kan niet worden aangemerkt
als een behoorlijke kennisgeving aan de contractuele wederpartij zoals
hiervoor onder 8 bedoeld. De harmonisering die op 1 juli 2003 is
doorgevoerd had bovendien alleen betrekking op de gemeenten tegenover
wie UPC niet was gebonden aan prijsafspraken, zo is ter zitting door
UPC meegedeeld.
Eerst bij brief van 15 oktober 2003 heeft UPC haar standpunt
uitgebreid uiteengezet. Met die brief heeft zij een memorandum van
Allen&Overy van 8 september 2003 meegestuurd waarin de hiervoor onder
6 genoemde argumenten zijn uiteengezet. Hoewel in die brief het woord
"tarifering" valt, hebben de consequenties die aan een en ander worden
verbonden betrekking op de samenstelling van het pakket en op de
programmaraad. Het per 1 januari 2004 te hanteren tarief is in die
brief niet aan de orde gesteld. Dat gebeurde pas in de brief van UPC
van 28 november 2003, waarin het nieuwe, eenzijdig vastgestelde,
tarief van EUR 11,19 exclusief BTW eenvoudigweg werd aangekondigd en
de gemeente voor een voldongen feit werd gesteld.
10. Uit hetgeen hiervoor onder 8 is overwogen volgt dat deze
handelwijze van UPC in strijd is met de eisen van redelijkheid en
billijkheid die zij jegens haar contractspartner in acht dient te
nemen en met het bepaalde in artikel 5.9 van de overeenkomst. UPC zal
dan ook worden verboden in de gemeente Hilversum per 1 januari 2004
een verhoging van het tarief voor het basispakket in te voeren die
uitgaat boven de verhogingen die tot nu toe, gelet op de bewoordingen
van het contract en de wijze waarop partijen dat sinds 1996 hebben
toegepast, gebruikelijk waren.
11. Partijen, die thans beide van deskundig juridisch advies zijn
voorzien, zullen op korte termijn in overleg moeten treden over een
eventuele herziening van de overeenkomst. Te verwachten valt dat de
uitkomst van de bodemprocedure tussen UPC en de gemeente Wageningen
daarbij een belangrijke rol zal spelen. Wellicht kan ook de
"kabelbrief" die de minister van Economische Zaken volgens de gemeente
in februari 2004 zal publiceren van belang zijn.
In geval van een herijking zal de gemeente de Hilversumse politiek en
de abonnementshouders voor wie zij opkomt moeten inlichten. Een
eventueel nieuw tarief zal tenslotte behoorlijk moeten worden
aangekondigd.
Al met al is dit aanleiding het verbod te doen gelden voor het eerste
kwartaal van 2004. Hoe de situatie tegen het einde van dat kwartaal
zal zijn, valt op dit moment niet te beoordelen. Veel zal afhangen van
de uitspraak in de bodemzaak. Een verderstrekkend verbod gaat het
kader van dit kort geding dan ook te buiten. De dwangsom wordt
gematigd als hierna vermeld. UPC wordt als op hoofdpunten in het
ongelijk gestelde partij verwezen in de proceskosten.
In reconventie voorts:
12. Naar mag worden aangenomen is hiermee de voorwaarde waaronder de
reconventionele vordering is ingesteld vervuld. Die vordering wordt
afgewezen.
In de eerste plaats is namens de Gemeente ter zitting uitdrukkelijk
verklaard dat daar inmiddels "de knop is omgegaan" in die zin dat
wordt ingezien dat niet langer onverkort aan de overeenkomst uit 1996
kan worden vastgehouden. De tijd waarin werd volstaan met aansturen op
het consolideren van de bestaande "comfortabele situatie" lijkt dan
ook voorbij. In de tweede plaats heeft de Gemeente gezien het beperkte
soelaas dat de in conventie getroffen voorziening kan bieden er zelf
alle belang bij voortvarend te onderhandelen. Het komt onwenselijk
voor om een partij tegen haar wil te veroordelen tot het inschakelen
van een mediator. UPC wordt verwezen in de proceskosten.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
In conventie :
1. Verbiedt UPC om aan haar abonnees in de gemeente Hilversum vóór 1
april 2004 een verhoging van het tarief van het basispakket in
rekening te brengen die uitgaat boven de verhogingen die tot nu toe,
gelet op de bewoordingen van het contract en de wijze waarop partijen
dat sinds 1996 hebben toegepast, gebruikelijk waren, zulks op straffe
van een dwangsom van EUR 50.000,00 voor iedere maandtermijn terzake
waarvan UPC in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen.
2. Veroordeelt UPC in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde
van de Gemeente begroot op:
- EUR 81,16 aan explootkosten,
- EUR 205,= aan vastrecht en
- EUR 703,= aan salaris procureur.
3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
4. Wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie :
5. Weigert de gevraagde voorziening.
6. Veroordeelt UPC in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde
van de Gemeente begroot op nihil.
Gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, vice-president van de rechtbank te
Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 23
november 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.:
- 7 -
rolnummer KG 03/2520 AB