LJN-nummer: AO0940 Zaaknr: 02/3558 BC
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 21-11-2003
Datum publicatie: 23-12-2003
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: eerste aanleg - meervoudig
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Uitspraak rechtbank Rotterdam in zaak BC 02/3558 KRD
Uitspraak
in het geding tussen
Gulf Oil Nederland B.V., gevestigd te Den Helder, eiseres,
gemachtigde mr. E. Nunes, advocaat te Amsterdam,
en
het bestuur van de Stichting Vroegpensioen Brandstoffenbedrijf,
verweerder,
gemachtigde mr. T.A.M. van den Ende, advocaat te Rotterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 8 november 2001 heeft eiseres verweerder verzocht
dispensatie te verlenen voor de VUT- en vroegpensioenregeling
Brandstoffenbedrijf.
Bij besluit van 17 juni 2002 hebben verweerder alsmede de Stichting
Vervroegd Uittreden Brandstoffenbedrijf eiseres medegedeeld dat de
verzochte vrijstelling van deelname in de VUT- en
vroegpensioenregeling Brandstoffenbedrijf is afgewezen.
Tegen dit besluit is namens eiseres bij brief van 26 juli 2002 bezwaar
gemaakt. Bij brief van 13 september 2002 zijn namens eiseres de
gronden van het bezwaarschrift nader aangevuld.
Bij besluit van 21 november 2002 heeft verweerder medegedeeld dat de
bezwaren van eiseres, voor zover deze zien op het verzoek om
vrijstelling van deelname in de Vroegpensioenregeling
Brandstoffenbedrijf, geen aanleiding geven van het eerdere besluit
terug te komen.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens eiseres
bij faxbericht van 31 december 2002 beroep ingesteld. Bij schrijven
van 26 februari 2003 zijn namens eiseres de gronden van het
beroepschrift nader aangevuld.
Verweerder heeft bij brief van 12 mei 2003 een verweerschrift
ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2003.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde,
bijgestaan door P. Kruyff. Verweerder heeft zich laten
vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. J. Mul.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Met ingang van 1 januari 2001 zijn de Wet betreffende verplichte
deelneming in een bedrijfspensioenfonds (hierna: Wet Bpf) en de
Vrijstellingsregeling Wet Bpf komen te vervallen met de
inwerkingtreding van de Wet verplichte deelneming in een
bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) en het
Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000, Stb. 2000, 633 (hierna:
Vrijstellingsbesluit 2000).
Artikel 13 van de Wet Bpf 2000 luidt:
1. Het bedrijfstakpensioenfonds heeft tot taak het verlenen en het
intrekken van vrijstellingen van de verplichtstelling.
2. Het bedrijfstakpensioenfonds kan aan de vrijstelling voorschriften
verbinden.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels
gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de voorwaarden
waaronder het bedrijfstakpensioenfonds vrijstelling van de
verplichtstelling verleent, kan verlenen, intrekt en kan intrekken
alsmede met betrekking tot de voorschriften die het
bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling kan verbinden."
Artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit 2000 draagt het opschrift
'Vrijstelling in verband met bestaande pensioenvoorziening' en luidt:
"Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds
aan alle werknemers van die werkgever, met ingang van de dag dat de
verplichtstelling in werking treedt respectievelijk als gevolg van
gewijzigde bedrijfsactiviteiten op hem van toepassing wordt,
vrijstelling verleend, indien de werknemers van die werkgever al
deelnemen in een pensioenregeling die al tenminste zes maanden voor
het moment van indiening van de aanvraag tot verplichtstelling van
kracht was respectievelijk indien de werkgever voor zijn werknemers al
een pensioenvoorziening heeft getroffen die al ten minste zes maanden
voor het moment dat de verplichtstelling op hem van toepassing wordt,
van kracht was."
Artikel 4 van het Vrijstellingsbesluit 2000 draagt het opschrift
'Vrijstelling in verband met eigen cao' en luidt:
"Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds
aan alle werknemers van die werkgever vrijstelling verleend voorzover
een besluit tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van een
collectieve arbeidsovereenkomst op die werkgever niet van toepassing
is of, indien dat besluit wel op hem van toepassing is, voorzover hij
hiervan dispensatie heeft gekregen en met de bij het
arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties een afzonderlijke
pensioenvoorziening is overeengekomen. Het verzoek om vrijstelling
wordt mede door of namens de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg
betrokken vakorganisaties gedaan."
Artikel 5 van het Vrijstellingsbesluit 2000 draagt het opschrift
'Vrijstelling in verband met onvoldoende beleggingsrendement'. Het
eerste lid en onder a luidt:
"1. Op verzoek van een werkgever wordt door een
bedrijfstakpensioenfonds aan alle werknemers van die werkgever
vrijstelling verleend indien:
a. uit de performancetoets, uitgevoerd over een periode van 5
kalenderjaren aan de hand van bijlage 1 bij deze regeling, blijkt dat
het feitelijk behaalde beleggingsrendement van het
bedrijfstakpensioenfonds in negatieve zin aanzienlijk afwijkt van het
rendement van de door het fonds vastgestelde normportefeuille waarbij
van een aanzienlijke afwijking in negatieve zin sprake is indien de
uitkomst van de berekening van de performancetoets minder is dan -
1,28."
Artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit 2000 draagt het opschrift
'Vrijstelling om andere redenen' en luidt:
"Op verzoek van een werkgever kan door het bedrijfstakpensioenfonds
aan alle werknemers van die werkgever ook om andere redenen dan
genoemd in de artikelen 2, 3, eerste lid, 4 en 5, eerste lid,
vrijstelling worden verleend."
2.2. Standpunten van partijen
Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat deelneming in
de vroegpensioenregeling Brandstoffenbedrijf (hierna: de
Vroegpensioenregeling) verplicht is gesteld. Het staat een deelnemer
niet vrij om al dan niet gebruik te maken van deze
Vroegpensioenregeling. Verweerder heeft zich bij de besluitvorming
gebaseerd op artikel 16 van het Pensioenreglement
Vroegpensioenregeling van de Stichting Vroegpensioen
Brandstoffenbedrijf (hierna: het Pensioenreglement), welk artikel in
grote lijnen de in rubriek 1 van deze uitspraak weergegeven bepalingen
van het Vrijstellingsbesluit 2000 volgt.
- Ten aanzien van het verzoek om vrijstelling als vervat in artikel
16, tweede lid onder a, van het Pensioenreglement (vrijstelling in
verband met bestaande pensioenvoorziening) overweegt verweerder dat
uit gegevens van de Kamer van Koophandel is gebleken dat Gulf Oil
Nederland B.V. is opgericht bij akte van 25 juni 1991. Het standpunt
van eiseres dat de pensioenregeling van Gulf Oil geldt sinds juli 1970
stemt hiermee niet overeen. Voorts is uit de door eiseres overgelegde
arbeidsvoorwaardenregeling niet op te maken of deze geldt voor de
werknemers van Gulf Oil Nederland B.V.. Evenmin is duidelijk met
ingang van wanneer de arbeidsvoorwaardenregeling geldt. Gelet hierop
ziet verweerder geen aanleiding vrijstelling te verlenen op grond van
artikel 16, tweede lid en onder a, van het Pensioenreglement.
- Ten aanzien van het verzoek om vrijstelling als vervat in artikel
16, tweede lid onder c, van het Pensioenreglement (vrijstelling in
verband met eigen CAO) overweegt verweerder dat deze vrijstelling pas
verleend kan worden indien de onderneming niet onder de algemeen
verbindend verklaarde CAO valt omdat voor de onderneming een
afzonderlijke CAO met pensioenregeling geldt. In de situatie van
eiseres is hiervan niet gebleken. Er bestaat dan ook geen aanleiding
vrijstelling te verlenen op deze grond.
- Ten aanzien van het verzoek om vrijstelling als vervat in artikel
16, tweede lid onder d, van het Pensioenreglement (vrijstelling in
verband met onvoldoende beleggingsrendement) overweegt verweerder
tenslotte dat de stelling van eiseres dat het aannemelijk is dat het
beleggingsrendement aanzienlijk minder bedraagt dan het rendement van
de door het pensioenfonds vastgestelde normportefeuille, niet door
eiseres is gemotiveerd. Het beleggingsrendement van verweerder wordt
ingevolge Bijlage 1 van het Vrijstellingsbesluit 2000 getoetst volgens
de in die bijlage aangegeven performance toets. De door verweerder
behaalde cumulatieve "Z-score" bedroeg over de jaren 1998 tot en met
2001, -/- 0,46. Deze score voldoet aan de in de bijlage aangegeven
grenzen. Er is derhalve geen sprake van een achterblijvend
beleggingsrendement op grond waarvan recht op vrijstelling van
verplichte deelneming zou bestaan. Voor zover eiseres van oordeel is
dat sprake is van een rendement dat lager dan de normportefeuille is,
zal eiseres moeten aangeven dat het rendement daadwerkelijk lager is.
Gelet op het voorgaande bestaat geen aanleiding over te gaan tot
vrijstelling op deze grond. Verweerder heeft tenslotte geen aanleiding
gezien in te gaan op het verzoek van eiseres dispensatie te verlenen
inzake de verplichte aansluiting van eiseres bij de Stichting
Vervroegd Uittreden Brandstoffenbedrijf.
Namens eiseres is - kort en zakelijk weergegeven - het volgende
aangevoerd.
Door verplichte deelname aan de Vroegpensioenregeling, voor zover het
de werknemers betreft die grotendeels aan de "landhandel" gerelateerde
werkzaamheden verrichten, wordt binnen Gulf Oil een niet te billijken
scheiding in de (secundaire) arbeidsvoorwaarden veroorzaakt. Voorts
was verweerder om diverse redenen verplicht vrijstelling te verlenen:
- Ten aanzien van het verzoek om vrijstelling ingevolge artikel 16,
tweede lid onder a, van het Pensioenreglement stelt eiseres dat
verweerder heeft miskend dat Kruyff Bunker Service B.V. de
rechtsvoorganger van Gulf Oil is. Alle activiteiten van Kruyff Bunker
Service zijn per 1 oktober 1996 overgenomen door Gulf Oil. Uit de
namens eiseres overgelegde stukken blijkt dat door Nationale
Nederlanden op 23 augustus 1991 een (nieuwe) basispolis voor de
collectieve pensioenverzekering aan Kruyff Bunker Service/Gulf Oil is
afgegeven. Bij Kruyff Bunker Service gold sinds 1 juli 1970 een
pensioenregeling. Om toepassing te kunnen geven aan onderhavige
vrijstelling is uitsluitend bepalend of per juli 1997 binnen de
onderneming Gulf Oil een pensioenvoorziening van kracht was. Het is
daarbij niet relevant of van deze pensioenregeling daadwerkelijk
gebruik wordt gemaakt.
- Ten aanzien van het verzoek om vrijstelling ingevolge artikel 16,
tweede lid onder c, van het Pensioenreglement stelt eiseres dat
primair vastgesteld dient te worden of Gulf Oil onder de in de
bedrijfstak geldende algemeen verbindend verklaarde CAO
Brandstoffenbedrijf valt en subsidiair of de CAO Brandstoffenbedrijf
op Gulf Oil van toepassing is vanwege een algemeen
verbindendverklaring. De CAO Brandstoffenbedrijf is sinds 1 december
1999 niet meer algemeen verbindend verklaard. Evenmin is Gulf Oil
partij bij deze CAO. Voorts geldt dat de CAO Brandstoffenbedrijf niet
van toepassing is op ondernemingen die 'overwegend' brandstoffen
vervoeren ten behoeve van levering aan zeeschepen; mitsdien valt Gulf
Oil niet onder de werkingssfeer van de CAO Brandstoffenbedrijf en
evenmin onder de Vroegpensioenregeling.
- Ten aanzien van het verzoek om vrijstelling ingevolge artikel 16,
tweede lid onder d, van het Pensioenreglement stelt eiseres dat het
aan verweerder is om te bewijzen dat het beleggingsrendement op dit
moment hoger of gelijk is aan het rendement van de vastgestelde
normportefeuille. Informatie terzake heeft verweerder nimmer verstrekt
waardoor sprake is van een motiveringsgebrek. Verweerder heeft zonder
onderbouwing gesteld dat zijns inziens de cumulatieve "Z-scores"
voldoen aan de in Bijlage 1 van het Vrijstellingsbesluit gestelde
grenzen, Eerst is beroep heeft verweerder een summier overzicht
verstrekt van de behaalde rendementen van verweerder. Onder verwijzing
naar artikel 5 van het Vrijstellingsbesluit komt eiseres tot de
slotsom dat de door verweerder verstrekte gegevens met betrekking tot
het beleggingsrendement en de performancetoets over de jaren 1998-2002
(in negatieve zin) -3,2 afwijkt van de Benchmark. Nu sprake is van een
aanzienlijke afwijking in negatieve zin was het verlenen van
vrijstelling ook om die reden verplicht.
In het verweerschrift heeft verweerder naar aanleiding van de
beroepsgronden nader overwogen dat uit de gronden in het beroepschrift
volgt dat eiseres verweerder impliciet verzoekt over te gaan tot het
verlenen van onverplichte vrijstelling op basis van artikel 18, vierde
en zesde lid, van het Pensioenreglement.
Ter zitting is namens eiseres aangevoerd - hetgeen door verweerder
niet is bestreden - dat verweerder geen toepassing heeft gegeven aan
de hoorplicht, zoals deze in artikel 7:2 van de Awb is verwoord.
Desgevraagd heeft de gemachtigde van eiseres verklaard dat de grief
betreffende schending van de hoorplicht reeds in de bezwaarprocedure
naar voren is gekomen, zij het in niet duidelijke bewoordingen. Namens
eiseres is in die fase aangegeven dat verweerder onzorgvuldig heeft
gehandeld.
De rechtbank overweegt als volgt.
Alvorens te kunnen overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van het
namens eiseres ingestelde beroep, dient de rechtbank eerst het beroep
van eiseres op het schenden van de hoorplicht te beoordelen.
Op grond van artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet
bestuursrecht (hierna: Awb) stelt het bestuursorgaan voordat het op
het bezwaar beslist, de belanghebbende in de gelegenheid te worden
gehoord.
Van het horen kan ingevolge artikel 7:3 van de Awb worden afgezien
indien:
a. het bezwaar kennelijk niet ontvankelijk is,
b. het bezwaar kennelijk ongegrond is,
c. de belanghebbenden hebben verklaard geen gebruik te willen maken
van het recht te worden gehoord, of
d. aan het bezwaar volledig tegemoet wordt gekomen en andere
belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad.
Ingevolge artikel 6:22 van de Awb kan een besluit waartegen bezwaar is
gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een
vormvoorschrift, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist,
in stand worden gelaten indien blijkt dat de belanghebbenden daardoor
niet zijn benadeeld.
Door partijen wordt niet bestreden dat eiseres, alvorens verweerder op
het bezwaarschrift heeft beslist, niet in de gelegenheid is gesteld te
worden gehoord. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat
verweerder vergeten is toepassing te geven aan artikel 7:2 van de Awb.
De rechtbank is van oordeel dat de hoorzitting een essentieel
onderdeel van de bezwaarschriftprocedure vormt. De memorie van
toelichting bij artikel 7:2 van de Awb vermeldt vier redenen voor het
belang van het horen. Ten eerste is niet iedereen in staat zijn
gedachten even goed schriftelijk te formuleren, zodat de
belanghebbende de gelegenheid moet krijgen mondeling zijn mening naar
voren te brengen. Ten tweede kan het horen ertoe dienen om nadere
informatie ter beschikking te krijgen. Ten derde bestaat door het
houden van een hoorzitting de gelegenheid naar een oplossing voor de
gerezen problemen te zoeken en ten vierde kan door uitwisseling van
informatie en wederzijdse standpunten het vertrouwen van de burger in
de overheid worden versterkt. Nu verweerder heeft nagelaten eiseres in
de gelegenheid te stellen te worden gehoord, is de door verweerder
gevolgde procedure in strijd met het bepaalde in artikel 7:2 van de
Awb. Ook zijn de gronden als bedoeld in artikel 7:3 van de Awb niet
aan de orde, zodat verweerder niet van het horen van eiseres heeft
kunnen afzien.
De rechtbank ziet voorts geen aanleiding om met toepassing van artikel
6:22 van de Awb het bestreden besluit ondanks de schending van dit
vormvoorschrift in stand te laten. Het gaat hier om een essentieel
onderdeel van de bezwaarprocedure.
Daarbij heeft de rechtbank mede in ogenschouw genomen dat er nog
talrijke onduidelijkheden tussen partijen bestaan die bij een
hoorzitting hadden kunnen worden verhelderd. Verweerder heeft naar het
oordeel van de rechtbank bij het nemen van het hier aan de orde zijnde
besluit onvoldoende onderzocht of Gulf Oil B.V. een rechtsopvolger is
van Kruyff Bunker Services B.V. - ter zitting is namens P. Kruyff
verklaard dat het Gak en de Belastingdienst eiseres als
rechtsopvolgster van Kruyff Bunker Services B.V. erkennen - en of, in
het geval van een bevestigende beantwoording van voorgaande vraag, er
sprake was van een bestaande pensioenregeling die is overgegaan op de
werknemers van Gulf Oil B.V.
Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat niet kan
worden gezegd dat eiseres door het schenden van dit vormvoorschrift
niet is benadeeld. Om die reden komt het besluit voor vernietiging in
aanmerking. Nu reeds om deze reden het beroep gegrond dient te worden
verklaard, behoeft het overige door eiseres aangevoerde geen
bespreking meer.
Verweerder zal opnieuw op het bezwaar dienen te beslissen. Om die
reden ziet de rechtbank aanleiding om, ten overvloede, het volgende op
te merken.
Ingevolge artikel 13, tweede lid, van de Statuten van de Stichting
Vroegpensioen Brandstoffenbedrijf kunnen geldige besluiten, tenzij de
statuten of het pensioenreglement daaromtrent anders bepalen, slechts
worden genomen in vergaderingen, waarin tenminste vier
(plaatsvervangende) bestuurders aanwezig zijn. De rechtbank heeft niet
kunnen vaststellen dat het bestreden besluit aan die voorwaarde heeft
voldaan.
Voorts dient verweerder de aanvraag van eiseres, nu deze op 8 november
2001 bij verweerder is ingediend, te beoordelen aan de hand van de
wetgeving zoals die geldt vanaf 1 januari 2001 en niet aan de hand van
het Pensioenreglement, dat laatstelijk op 26 april 1998 is gewijzigd,
derhalve ruim vóór de inwerkingtreding van de Wet Bpf 2000 en het
Vrijstellingsbesluit 2000.
Om al dan niet toepassing te kunnen geven aan artikel 2 van het
Vrijstellingsbesluit 2000 dient verweerder na te gaan op welke datum
de aanvraag tot verplichtstelling, zoals in voornoemd artikel bedoeld,
bij de Minister is ingediend en met ingang van welke datum de
deelneming in de Stichting Vroegpensioen Brandstoffenbedrijf verplicht
is gesteld.
De rechtbank is niet gebleken dat het verzoek om vrijstelling in
verband met eigen CAO als bedoeld in artikel 4 Vrijstellingsbesluit
2000 is gedaan mede door of namens de bij het
arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties.
Bij een verzoek om vrijstelling op basis van artikel 5, eerste lid
onder a, van het Vrijstellingsbesluit 2000, dient verweerder,
ingevolge de Toelichting op dit artikel, aan eiseres schriftelijk
mededeling te doen van het feitelijk rendement van het vermogen van
het bedrijfstakpensioenfonds per jaar, van het rendement van de
gekozen normportefeuille per jaar, en van de toepassing van de toets
op toereikendheid van het rendement als voorgeschreven in Bijlage 1
van het Vrijstellingsbesluit 2000.
Tot slot moet verweerder eerst nog een primair besluit nemen op het in
beroep gedane verzoek om onverplichte vrijstelling als bedoeld in
artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit 2000.
Verweerder dient, nu het beroep gegrond wordt verklaard, het door
eiseres betaalde griffierecht te vergoeden. Van overige kosten waarop
een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben is de
rechtbank niet gebleken.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten
die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze
uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de
proceskosten op EUR 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig
verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling
in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet
gebleken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder binnen tien weken na verzending van het
afschrift van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar
neemt met inachtneming van deze uitspraak,
bepaalt dat de Stichting Vroegpensioen Brandstoffenbedrijf aan eiseres
het door haar betaalde griffierecht van EUR 218,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van EUR 644,-
en wijst de Stichting Vroegpensioen Brandstoffenbedrijf aan als de
rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F Stuurop als voorzitter en mr. R.
Kruisdijk en mr. dr. A.R. Hartmann als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. D.B.M. Bindels als
griffier, uitgesproken in het openbaar op 21 november 2003.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen -
en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij
het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA
's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift
bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop
het afschrift van deze uitspraak is verzonden.