LJN-nummer: AO3321 Zaaknr: 03/3690 VTELEC
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 26-01-2004
Datum publicatie: 10-02-2004
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: voorlopige voorzieningen
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VTELEC 03/3690, 03/3706,
03/3707 en 03/3709
t/m 03/3711-HRK
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld
in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de
procedures tussen
Tele2 (Netherlands) B.V. (hierna: Tele2), gevestigd te Oude Meer,
verzoekster,
gemachtigde mr. E.F. van Hasselt, advocaat te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag,
Met als derde-partijen:
Voor alle procedures:
Koninklijke KPN N.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag,
gemachtigde mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam,
Voor de procedure met het reg.nr.:
VTELEC 03/3690: KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile),
gevestigd te Den Haag,
gemachtigde mr. Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam,
VTELEC 03/3707: Orange Nederland N.V. (hierna: Orange), gevestigd te
Den Haag,
gemachtigde mr. M. Geus, advocaat te Den Haag,
VTELEC 03/3709: Telfort B.V. (hierna: Telfort), gevestigd te
Amsterdam,
VTELEC 03/3710: T-Mobile Netherlands B.V. (hiena: T-Mobile), gevestigd
te Den Haag,
gemachtigde mr. V.A. Textor, advocaat te Amsterdam,
VTELEC 03/3711: Vodafone-Libertel N.V. (hierna: Vodafone), gevestigd
te Maastricht,
gemachtigde mr. P. Wit, advocaat te Amsterdam,
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij separate besluiten van 12 december 2003 heeft verweerder het op 11
december 2003 van KPN ontvangen tariefvoorstel, voor wijziging van de
eindgebruikertarieven voor vast-mobiel verkeer van KPN's vaste netwerk
naar een mobiele aansluiting van respectievelijk Tele2, KPN Mobile,
Orange, Telfort, T-Mobile en Vodafone, per 1 januari 2004 goedgekeurd.
Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) heeft de
gemachtigde van verzoekster bij brief van 16 december 2003 bezwaar
gemaakt.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 16 december
2003 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te
treffen, inhoudende dat de bestreden besluiten worden geschorst. Bij
brief van 18 december 2003 heeft de gemachtigde van verzoekster de
gronden van het verzoek aangevuld.
Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld, hebben
KPN, KPN Mobile, Orange, Telfort, T-Mobile en Vodafone aan het geding
deelgenomen. Vervolgens hebben BT Nederland N.V., gevestigd te
Amsterdam, Colt Telecom B.V., gevestigd te Amsterdam, MCI WorldCom
B.V., gevestigd te Amsterdam, Enertel N.V., gevestigd te Rotterdam en
Versatel, gevestigd te Amsterdam, verenigd in de Associatie van
Competitieve Telecomoperators (ACT; hierna: ACT), gevestigd te Den
Haag, met als gemachtigde mr. F.P. Sickinghe, secretaris van ACT
alsmede DailyCom, gevestigd te Lelystad de voorzieningenrechter
verzocht om als partij aan het geding te mogen deelnemen.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking
hebbende stukken ten aanzien van een (gedeelte) van een aantal stukken
op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet
bestuursrecht (verder: Awb) medegedeeld dat uitsluitend de
voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
De voorzieningenrechter heeft een rechter-commissaris benoemd en haar
opgedragen ter zake een beslissing te nemen.
Bij beslissing van 20 januari 2004 heeft de rechter-commissaris ten
aanzien van de betreffende gedingstukken beperking van de kennisneming
gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de voorzieningenrechter
daarvan kennis zal mogen nemen.
Partijen hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29,
vijfde lid, van de Awb, zodat de voorzieningenrechter mede op de
grondslag van de stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris
beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht, uitspraak
kan doen.
De voorzieningenrechter heeft de zaken ter behandeling gevoegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2004.
Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde
en haar kantoorgenoot mr. G.W. van der Klis. Verweerder heeft zich
laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. KPN, KPN-Mobile,
Orange, Vodafone en ACT hebben zich laten vertegenwoordigen door hun
gemachtigden. De overige partijen zijn niet verschenen.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet
bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de
rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk
beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep
is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is
of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening
treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat
vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de
rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het
oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat
oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de
hoofdzaak.
Ten aanzien van het verzoek van ACT om als partij aan het geding deel
te nemen overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Op grond van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb kunnen tot sluiting
van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of
op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid gesteld worden
als partij aan het geding deel te nemen. Mede gelet op de strekking
van artikel 6:13 van de Awb moet worden aangenomen dat artikel 8:26,
eerste lid, van de Awb er in elk geval niet toe strekt belanghebbenden
die zelf beroep dan wel een verzoek om schorsing kunnen of hadden
kunnen instellen als partij aan een door een andere belanghebbende
geëntameerd geding deel te nemen. Ter zitting is van de zijde van ACT
medegedeeld dat zij wel bezwaar heeft gemaakt tegen de bestreden
besluiten doch er van af heeft gezien evenals verzoekster een
schorsingsverzoek in te dienen. Nu ACT er niets aan in de weg stond
zelf een schorsingsverzoek in te dienen en niet is gebleken van feiten
en omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat
zulks aan haar redelijkerwijs niet kan worden verweten, kan ten
aanzien van ACT geen toepassing worden gegeven aan artikel 8:26,
eerste lid, van de Awb. In verband hiermede wijst de
voorzieningenrechter het verzoek van ACT om als partij aan het geding
deel te nemen af.
Ten aanzien van het verzoek van DailyCom om als partij aan het geding
deel te nemen merkt de voorzieningenrechter op dat aangezien DailyCom
niet ter zitting is verschenen zodat de vooraf aangekondigde vraag om
welke reden zij meent in de onderhavige procedures belanghebbende te
zijn als bedoeld in artikel 8:26 van de Awb niet aan haar kon worden
voorgelegd. De voorzieningenrechter houdt het er wegens het ontbreken
van de daartoe benodigde informatie dan ook voor, dat ten aanzien van
DailyCom geen toepassing kan worden gegeven aan artikel 8:26, eerste
lid, van de Awb. In dit verband wijst de voorzieningenrechter eveneens
het verzoek van DailyCom om als partij aan het geding deel te nemen
af.
2.1 Juridisch kader
Artikel 6.1, eerste, derde en zesde lid, van de Telecommunicatiewet
(hierna: Tw) luidt als volgt:
1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare
telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot
netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor
de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde
te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met
elkaar kunnen communiceren.
3. Het college kan ontheffing verlenen van de in het eerste en tweede
lid bedoelde verplichting tot interconnectie indien er voor de
desbetreffende interconnectie andere, technisch en commercieel
haalbare mogelijkheden bestaan, of indien de desbetreffende
interconnectie redelijkerwijs niet kan worden verlangd in het licht
van de middelen die beschikbaar zijn.
6. Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het
eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere
daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot
overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In
het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter
uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het
uitblijven van een overeenkomst een termijn stellen, waarbinnen deze
tot stand moet zijn gekomen. Na ommekomst van deze termijn zijn
betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een
beroep gedaan is op artikel 6.3, eerste lid.
Ingevolge artikel 6.4, eerste lid, van de Tw worden de aanbieders van
vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten,
de aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele
openbare telefoondiensten, en de aanbieders van huurlijnen, die in het
gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met
betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste
openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt met betrekking
tot de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare
telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt voor huurlijnen,
beschikken over een aanmerkelijke macht als zodanig aangewezen door
het college.
Artikel 6.6 van de Tw luidt als volgt:
1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare
telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college
krachtens artikel 6.4, eerste lid, alsmede aanbieders van mobiele
openbare telefoondiensten en mobiele openbare telefoonnetwerken
aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, tweede lid, dragen
er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze
worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.
2. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare
telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college
krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat
de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst.
3. Ter uitvoering van het eerste lid wordt door de onderscheiden
aanbieders een systeem voor de toerekening van de kosten voor
interconnectie opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het
college.
4. Het college dan wel een door het college aan te wijzen bevoegde
derde onderzoekt jaarlijks of er in overeenstemming met het in het
derde lid bedoelde systeem is gehandeld. Van het resultaat van het
onderzoek wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.
5. Bij ministeriële regeling kunnen ten aanzien van de in het eerste
en tweede lid genoemde verplichtingen nadere regels worden gesteld.
Hierbij kunnen aan het college nadere taken worden opgedragen en
bevoegdheden worden verleend.
De artikelen 34 tot en met 36 van het Besluit ONP huurlijnen en
telefonie (hierna: Boht) luiden - voor zover hier van belang - als
volgt.
Artikel 34:
1. Een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens
artikel 6.4, eerste lid, van de wet door het college is aangewezen,
neemt bij de vaststelling van tarieven het volgende in acht:
a. de tarieven zijn op objectieve kwalitatieve en kwantitatieve
criteria gebaseerd;
b. de tarieven kunnen in rekening worden gebracht door middel van
eenmalige vergoedingen, periodieke vergoedingen en
gebruiksafhankelijke vergoedingen;
c. de tarieven zijn doorzichtig;
d. de tarieven zijn niet discriminerend en moeten gelijkheid van
behandeling waarborgen;
e. de in onderdeel a bedoelde tarieven worden op genoegzame wijze
bekendgemaakt;
f. de tarieven zijn onafhankelijk van de aard van de door de gebruiker
gerealiseerde toepassing behalve wanneer en voorzover hij andere
diensten of faciliteiten verlangt;
g. de tarieven voor faciliteiten die verder gaan dan het beschikbaar
stellen van een aansluiting op het vaste openbare telefoonnetwerk en
op de vaste openbare telefoondienst worden voldoende gesplitst, zodat
geen betaling wordt verlangd voor faciliteiten die voor de gevraagde
dienst niet nodig zijn.
(..).
Artikel 35:
1. Een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens
artikel 6.4, eerste lid, van de wet door het college is aangewezen,
stelt kostengeoriënteerde tarieven vast voor het gebruik van het vaste
openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst.
2. Ter waarborging van het in het eerste lid bepaalde stelt de
aanbieder, bedoeld in het eerste lid, een systeem op voor de
toerekening van kosten en opbrengsten aan het vaste openbare
telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst. Dit systeem moet
voldoen aan de bepalingen van richtlijn 98/10/EG. Het college kan
voorschriften geven met betrekking tot dit systeem.
3. Het systeem, bedoeld in het tweede lid, behoeft de goedkeuring van
het college.
(..)
6. De aanbieder, bedoeld in het eerste lid, maakt, op verzoek van het
college, aan het college bij het voorgelegde resultaat tevens kenbaar
wat naar zijn oordeel het gevolg moet zijn voor de tarieven voor het
gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare
telefoondienst.
7. Indien het college, rekening houdend met de op dat moment
voorzienbare ontwikkelingen in de bedrijfsvoering van de betreffende
aanbieder van de vaste openbare telefoondienst alsmede met op dat
moment voorzienbare ontwikkelingen in de markt, van oordeel is dat de
tarieven niet voldoende kostengeoriënteerd zijn of zullen zijn en de
aanbieder niet bereid is de tarieven dienovereenkomstig aan te passen,
geeft het college de aanbieder een aanwijzing, welke de aanbieder
gehouden is op te volgen.
Artikel 36:
1. Op wijzigingen van tarieven van een vast openbaar telefoonnetwerk
en van een vaste openbare telefoondienst welke niet het gevolg zijn
van toepassing van artikel 35, zesde of zevende lid, is artikel 35,
eerste lid, van overeenkomstige toepassing.
2. De aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste
openbare telefoondienst bedoeld in artikel 35, eerste lid, voert een
voorgenomen tariefwijziging niet in dan nadat het college de
voorgenomen tariefwijziging heeft goedgekeurd.
3. Het college beoordeelt binnen drie weken na ontvangst van een
verzoek tot goedkeuring van een voorgenomen tariefwijziging, of de
voorgenomen tariefwijziging in overeenstemming is met artikel 35,
eerste lid. Indien gegevens als bedoeld in het achtste lid ontbreken,
wordt de aanbieder, bedoeld in het tweede lid, binnen drie dagen na
ontvangst van het verzoek, hiervan door het college op de hoogte
gesteld.
4. (..).
5. Indien het college van oordeel is dat de voorgenomen
tariefwijziging in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid,
neemt het college een besluit tot goedkeuring van de voorgenomen
tariefwijziging.
(..)
8. Het college stelt vast welke gegevens de aanbieder van een vast
openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst,
bedoeld in artikel 35, eerste lid, in elk geval overlegt bij een
verzoek tot goedkeuring van een voorgenomen tariefwijziging, en in
welke vorm deze gegevens worden ingediend. Het college doet hiervan
mededeling in de Staatscourant.
Voorts is ter zake van de onderhavige procedures het standpunt van
verweerder van 19 mei 2000, waarbij de methodiek wordt beschreven die
KPN dient te hanteren bij de berekening van gedifferentieerde
eindgebruikertarieven, van belang alsmede de "Richtsnoeren
prijssqueeze" (verder: de Richtsnoeren) en de "Nota van bevindingen
ten aanzien van de ondergrensregulering van de tarieven van de
eindgebruikerdiensten van KPN, oftewel prijssqueeze, kortingen en
pakketten" (verder: de Nota) van 6 augustus 2003.
2.2 Feiten
Op 5 december 2003 hebben verweerder en de NMa in een gezamenlijk
persbericht aangekondigd dat de prijs voor het bellen van een vaste
telefoon naar een mobiel toestel vanaf 1 januari 2004 sterk daalt.
Deze daling is het directe gevolg van de verlaging van de
afwikkeltarieven van mobiele belbedrijven.
Vijf van de zes mobiele marktpartijen hebben naar aanleiding van een
onderzoek door de NMa een overeenkomst gesloten. Deze is niet door
Tele2 (mobiel) ondertekend doch van die zijde is bevestigd dat zij
zich aan de in de overeenkomst neergelegde afspraken zou houden. Die
overeenkomst ziet in een stapsgewijze verlaging van de MTA-tarieven
van gemiddeld 20%.
Op 11 december 2003 heeft verweerder het tariefvoorstel van KPN
ontvangen voor wijziging van de eindgebruikertarieven voor het bellen
van vast naar mobiel ("Mobile Terminating Access" ofwel
"MTA"-tarieven) per 1 januari 2004.
Bij de bestreden besluiten heeft verweerder geoordeeld dat het
tariefvoorstel conform de gestelde voorwaarden en procedure tot stand
is gekomen en voldoet aan het vereiste van kostenoriëntatie zodat hij
op grond van artikel 36 van het Boht de door KPN voorgestelde
eindgebruikertarieven heeft goedgekeurd.
2.3 Standpunten van partijen
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de voorgestelde wijziging
van de eindgebruikertarieven van KPN voortvloeit uit de voorgenomen
wijziging van het MTA-tarief van Tele2 e.a. alsmede uit wijzigingen
van enkele parameters die onderdeel uitmaken van de berekening van de
gedifferentieerde eindgebruikertarieven voor het bellen van het vaste
netwerk van KPN naar mobiele abonnees van Tele2 e.a.
Verweerder is van mening dat KPN met de voorgestelde
operator-onafhankelijke retentietarieven aan de safety-cap
verplichtingen blijft voldoen. Verweerder wijst daarbij naar zijn
Nota, waarbij verweerder tot de conclusie is gekomen dat hij de wijze
van reguleren van de ondergrens van de tarieven van de
eindgebruikerdiensten van KPN vooralsnog niet zal wijzigen. Gekozen is
voor de zekerheid dat geen prijssqueeze ontstaat op eventueel nauwere
markten dan de indicatieve markten, hetgeen betekent dat de huidige
Richtsnoeren voorlopig onverkort van kracht blijven.
Verweerder stelt na toetsing van de tariefvoorstellen aan de in de
Richtsnoeren beschreven prijssqueezetoets voor vast-mobiel verkeer van
mening te zijn dat van een prijssqueeze op geen enkel tariefelement
sprake is. Verweerder merkt in dit verband verder op dat de door
sommige marktpartijen gepercipieerde prijssqueeze op vast-mobiel
verkeer hem geen aanleiding geeft om in het kader van de beoordeling
van de onderhavige tariefvoorstellen terug te komen op het in de Nota
gestelde. Voorts wijst verweerder erop dat de gewijzigde tarieven zijn
vastgesteld overeenkomstig de door hem bij brief van 19 mei 2000
beoordeelde methodiek.
Tele2 stelt ten aanzien van ieder van de bestreden besluiten belang
bij haar verzoek te hebben aangezien zij, onafhankelijk van de vraag
naar welke mobiele aanbieder vanaf het vaste net wordt gebeld, in
concurrentie met KPN vaste telefoniediensten aan eindgebruikers biedt
en de gehanteerde prijssqueezetoets ernstige gevolgen heeft voor haar
concurrentiepositie.
Tele2 merkt vervolgens op dat zij in het licht van het overleg van
verweerder met de NMa over een marktbrede verlaging van de (wholesale)
MTA-tarieven, aan verweerder heeft verzocht haar te informeren over de
consequenties voor de eindgebruikertarieven voor het bellen vanaf het
vaste net naar mobiele netten. Naar de mening van Tele2 heeft
verweerder onzorgvuldig en onrechtmatig gehandeld door haar, als
concurrent en als rechtstreeks belanghebbende ondanks herhaaldelijk
gemotiveerde verzoeken niet in de gelegenheid te stellen haar
zienswijze ten aanzien van de tariefvoorstellen van KPN naar voren te
brengen.
Tele2 merkt daarnaast op dat verweerder de zes tariefvoorstellen van
KPN eerst op 11 december 2003 heeft ontvangen. Op welke wijze
verweerder een dag later reeds een weloverwogen beslissing heeft
kunnen nemen valt dan ook redelijkerwijs niet in te zien. Tele2 tekent
daarbij aan dat verweerder reeds voor hij de thans goedgekeurde
voorstellen had ontvangen in een persbericht van 5 december 2003 heeft
aangekondigd dat de eindgebruikertarieven sterk zouden dalen per 1
januari 2004 als direct gevolg van de verlaging van de MTA-tarieven.
Dit wekt de schijn dat verweerder al bij voorbaat zijn oordeel klaar
had. Tele2 wijst er in dit kader verder nog op dat, met het oog op een
zorgvuldige beoordeling van de tarieven, destijds het Boht op verzoek
van verweerder is gewijzigd; de beslistermijn is daarbij verlengd tot
een maximum van zes weken.
Daarenboven wijst Tele2 erop dat in het kader van de vraag of een
tariefvoorstel voldoet aan de eis van kostenoriëntatie, verweerder
dient te onderzoeken of de voorgestelde eindgebruikertarieven niet te
laag zijn. Tele2 stelt tegen het huidige prijssqueezebeleid, welk
beleid is neergelegd in de Richtsnoeren van verweerder en de NMa van
28 februari 2001 en de bijbehorende bijlagen van 1 augustus 2002,
grote bezwaren te hebben. In het bijzonder blijkt uit bijlage IV,
pagina n, dat niet alle onderliggende kosten die KPN maakt in de
beoordeling worden betrokken. Uit de bijlage bij de Richtsnoeren volgt
dat kosten voor inkoop van netbeslag bij derden niet worden betrokken
bij de prijssqueeze toets, waardoor de door verweerder berekende
theoretische marge hoger is dan de daadwerkelijke marge die door
alternatieve aanbieders wordt gerealiseerd.
In het geval Tele2 zou zijn gehoord en verweerder zorgvuldig had
onderzocht wat de effecten zijn van de invoering van de voorgestelde
eindgebruikertarieven, had verweerder volgens Tele2 tot de conclusie
moeten komen dat niet aan de eis van kostenoriëntatie is voldaan en
had hij de goedkeuring achterwege gelaten. Wanneer verweerder was
uitgegaan van de "gemaakte kosten" had hij moeten concluderen dat de
thans goedgekeurde eindgebruikertarieven een te geringe marge laten.
De Tw noch het Europese kader biedt een grondslag om een bepaalde
categorie kosten te negeren.
Tele2 wijst er in dit kader verder op dat verweerder zelf in de Nota
onderkent dat het prijssqueeze- beleid niet voldoet en heeft daartoe
de volgende passage uit de Nota aangehaald.
"(..) Het college concludeert dat zijn interpretatie van prijssqueeze
in de praktijk niet leidt tot het vaststellen van een bodemprijs
waarmee alternatieve aanbieders duurzaam kunnen concurreren. (..) Na
de aanstaande wijziging van de Tw beschikt het college over een
instrumentarium dat hem, beter dan nu, in staat stelt om passende
maatregelen te nemen tegen de door alternatieve aanbieders in de
praktijk ervaren prijssqueeze (..)"
Niettegenstaande heeft verweerder het tariefvoorstel van KPN tot
wijziging van de MTA-tarieven per 1 januari 2004 toch beoordeeld op
basis van het huidige, gebrekkige, prijssqueeze beleid. Verweerder
gaat naar de mening van Tele2 voorbij aan de ernst van de feiten waar
de concurrenten van KPN zich voor geplaatst zien en in het bijzonder
het gegeven dat een onverkorte verlaging van de eindgebruikertarieven
van KPN resulteert in een dusdanig kleine marge dat aanbieders zoals
verzoekster niet duurzaam kunnen concurreren met KPN op de
eindgebruikermarkt en dat er dus sprake is van een prijssqueeze.
Tele2 stelt zich dan ook op het standpunt dat verweerder het huidige
prijssqueeze beleid niet onverkort had mogen toepassen en in het
onderhavige geval ook rekening had dienen te houden met de kosten voor
KPN die voortvloeien uit het netwerkbeslag dat KPN inkoopt bij derden.
Tele2 wijst er vervolgens op dat volgens de beschikkingspraktijk van
de Europese Commissie, die mede bepalend is voor de invulling van
artikel 24 van de Mededingingswet (verder: Mw), een prijssqueeze een
zelfstandige vorm van misbruik van machtspositie betreft. Tele2 is dan
ook van mening dat verweerder, alvorens hij de besluiten nam, de
effecten op de markt had moeten onderzoeken en conform het
Samenwerkingsprotocol de NMa had moeten consulteren.
Verweerder gaat naar de mening van Tele2 tevens voorbij aan het feit
dat de eerder door hem geconstateerde prijssqueeze impliceert dat KPN
misbruik maakt van haar machtspositie. Verweerder heeft dan ook ten
onrechte nagelaten het advies van de NMa ten aanzien van
tariefvoorstellen van KPN in te winnen. Tele2 wijst erop dat de nota
van toelichting op het (gewijzigde) Boht vermeldt dat verweerder
daartoe gehouden is wanneer mogelijk sprake is van strijd met artikel
24 van de Mw. "Daarnaast kan het voorkomen dat tariefvoorstellen
mogelijk in strijd zijn met artikel 24 van de Mw (misbruik van
machtspositie). Dit leidt tot een samenloop van bevoegdheden van de
OPTA en de NMa. De NMa wordt in dat geval door de OPTA om advies
gevraagd. (..)."
Ook om die reden zijn de bestreden besluiten volgens Tele2
onrechtmatig.
Tele2 is voorts van mening dat het dictum van de bestreden besluiten
niet gedragen kan worden door de overwegingen, althans deze zijn
onbegrijpelijk in het licht van de eerdere bevindingen van verweerder.
In het bijzonder is niet begrijpelijk hoe de constatering door
verweerder dat "met de huidige indicatieve marktafbakening niet
uitgesloten kan worden dat KPN in staat is om middels haar tarief
gericht andere aanbieders uit de markt te prijzen" te rijmen is met de
daaraan verbonden conclusie "dat het college de wijze van reguleren
van de ondergrens van de tarieven van de eindgebruikerdiensten van KPN
vooralsnog niet zal wijzigen."
Voorts begrijpt Tele2 niet wat verweerder bij de bestreden besluiten
bedoelt met "de zekerheid" dat er geen prijssqueeze ontstaat. In de
Nota heeft verweerder immers zelf vastgesteld dat er thans sprake is
van een prijssqueeze en dat de huidige prijssqueezetoets niet voldoet:
"(..) Het leidt ertoe dat alternatieve aanbieders thans niet in staat
zijn om de mate van efficiëntie van KPN te evenaren, laat staan te
overtreffen. Zij ervaren derhalve prijssqueeze, terwijl de huidige
prijssqueezetoets dit niet onderkent."
In het licht hiervan acht Tele2 het onbegrijpelijk hoe verweerder tot
goedkeuring heeft kunnen besluiten.
Tele2 meent tot slot dat aangezien de uiterste implementatie datum van
het nieuwe Europese kader inmiddels geruime tijd is verstreken,
verweerder gehouden is het bestaande wettelijk kader richtlijnconform
te interpreteren, waarbij een gedegen mededingingsrechtelijke analyse
vereist is.
2.5 Beoordeling
De voorzieningenrechter is op basis van de gedingstukken en het
verhandelde ter zitting in de eerste plaats van oordeel dat aan de
zijde van Tele2 enig (spoedeisend) belang kan worden aangenomen. In
dit verband heeft Tele2 - kort samengevat - gesteld dat de bestreden
besluiten ernstige gevolgen hebben voor haar concurrentiepositie, die
onomkeerbaar is. De vrees van Tele2 dat de bestreden besluiten haar
marktpositie zullen kunnen beïnvloeden kan niet zondermeer
onaannemelijk worden geacht. In die zin acht de voorzieningenrechter
in dit geval voldoende grond aanwezig dat Tele2 een (spoedeisend)
belang heeft bij het niet-tenuitvoerleggen van de bestreden besluiten.
Ter zake van het standpunt van Tele2 dat verweerder nimmer binnen één
dag weloverwogen besluiten heeft kunnen nemen en dat de bestreden
besluiten derhalve onzorgvuldig tot stand zijn gekomen, wijst de
voorzieningenrechter Tele2 op de omstandigheid, dat de aanvraag van
KPN niet zo maar uit de lucht is komen vallen. Voorafgaand aan de
aanvraag van 11 december 2003 heeft - zo ook Tele2 weet - tussen de
betreffende partijen regelmatig (voor)overleg plaatsgevonden. Nu niet
is komen vast te staan dat verweerder zonder enige kennis van zaken
tot de bestreden besluiten is gekomen en er in casu sprake is van
zogenaamde standaardbesluiten, is de voorzieningenrechter van oordeel
dat deze enkele stelling van Tele2 onvoldoende is om met recht te
kunnen stellen dat afbreuk is gedaan aan de vereiste zorgvuldigheid in
het besluitvormingsproces. Bovendien bestaat onvoldoende grond voor
het oordeel dat de onafhankelijkheid van verweerder in geding zou
zijn. Het een en ander rechtvaardigt geen voorlopige voorziening.
Ook de stelling van Tele2 dat verweerder haar ten onrechte niet heeft
gehoord vormt geen grond voor een schorsing van de bestreden
besluiten. Aangezien het derde lid, van artikel 36 van het Boht van
verweerder verlangt dat binnen drie weken op de aanvraag beslist dient
te worden en er dikwijls concurrentiegevoelige informatie wordt
verstrekt, leent deze procedure zich niet goed voor het vooraf horen
van derde-belanghebbenden. Daarnaast zij opgemerkt dat de bezwaren van
Tele2, die met name zien op de prijssqueezetoets, bij verweerder reeds
voldoende bekend zijn. De voorzieningen-rechter heeft bovendien
geconstateerd dat verweerder een vertegenwoordiger van Tele2 wel - zij
het niet in het kader van een hoorzitting - heeft willen horen, doch
dat van de zijde van Tele2 hier afwijzend op is gereageerd.
Daarenboven heeft Tele2, nu zij al vanaf 4 december 2003 op de hoogte
was van de voorgenomen tariefswijzigingen, niets in de weg gestaan
verweerder reeds eerder haar zienswijze daaromtrent schriftelijk naar
voren te brengen.
De vraag of de goedgekeurde tariefwijzigingen zijn aan te merken als
kostengeoriënteerd als bedoeld in de artikelen 35 en 36 van het Boht
is in zijn algemeenheid niet eenvoudig te beantwoorden. Het gaat
immers om een complexe materie. Zonder een diepgaand onderzoek kan
niet adequaat worden beoordeeld of de door verweerder goedgekeurde
tarieven al dan niet als kostengeoriënteerde tarieven kunnen worden
aangemerkt. Voor een dergelijk onderzoek leent de
voorlopige-voorzieningsprocedure zich niet. In het licht hiervan en
gelet op het verhandelde ter zitting kan bovendien niet worden
geoordeeld dat verweerders besluiten evident onjuist zijn en reeds
hierom een voorlopige voorziening dient te worden getroffen.
Daarbij komt dat de onderhavige tariefswijzigingen van KPN, naast twee
marginale technische aanpassingen in de retentie (kosten gebruik
netwerk KPN + winstmarge), rechtstreeks voortvloeien uit het verlagen
van de MTA-tarieven door de mobiele operators met wie KPN een
interconnectieovereenkomst heeft gesloten. Aangezien de
tariefswijzigingen, waarop de bestreden besluiten zien, wegens de
zogenoemde één op één doorberekening, nagenoeg neutraal heeft
plaatsgevonden acht de voorzieningenrechter een directe verstoring van
enige betekenis van de markt niet in die zin aannemelijk dat - bij
afweging van alle betrokken belangen - reeds hierom in het belang van
Tele2 tot schorsing van de bestreden besluiten moet worden overgegaan.
Het door verweerder sedert 2001 gehanteerde en ook ter zake van de
onderhavige geschillen toegepaste beleid, bestaande uit onder meer de
methodiek, zoals beschreven in het oordeel van verweerder van 19 mei
2000 (kenmerk OPTA/EGM/2000/201486) en de Richtsnoeren, waar Tele2 nog
niet eerder in het kader van een kostengeoriënteerd besluit door
middel van een rechtsmiddel tegen geageerd heeft, kan naar het
voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de marginale toetsing
doorstaan. De voorzieningenrechter acht het beleid, waarvan de door
Tele2 betwiste prijssqueezetoets deel uitmaakt, in die zin niet
evident onjuist dan wel anderszins onaanvaardbaar dat verweerder dit
beleid in het kader van de thans bestreden besluiten niet toe had
mogen passen. Al hetgeen Tele2 in dit kader heeft aangevoerd leidt de
voorzieningenrechter niet tot het oordeel dat aan de juistheid van de
door verweerder in diens Nota getrokken conclusie, dat hij de huidige
prijssqueezetoets vooralsnog niet moet dan wel kan wijzigen, moet
worden getwijfeld. Hetgeen Tele2 in dit kader eerst ter zitting in
tweede termijn met verwijzing naar het rapport van RBB Economics van
20 januari 2004 omtrent de aanwezigheid van prijselasticiteit heeft
aangevoerd kan hieraan niet afdoen, aangezien deze stelling enerzijds
door de andere tot deze procedure toegelaten partijen is bestreden en
anderzijds op een dusdanig laat tijdstip in de procedure is ingebracht
dat reeds hierom voor de voorzieningenrechter geen aanleiding bestaat
tot schorsing van de bestreden besluiten over te gaan.
De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat verweerder in het
licht van het samenwerkings-protocol met de NMa binnen zijn
bevoegdheid is gebleven. KPN blijft immers - naar verweerder op basis
van zijn huidige beleid heeft vastgesteld - nog ruim boven de thans
gehanteerde prijssqueeze toets. Nu alsdan van strijd met artikel 24 Mw
geen sprake kan zijn is een samenloop van bevoegdheden van de OPTA en
de NMa niet aan de orde.
Tot slot merkt de voorzieningenrechter op, dat aangezien de nieuwe
Europese richtlijnen naar hun aard en inhoud geen directe werking
hebben, het bestaande wettelijk kader niet, als door Tele2 gewenst,
zonder uitvoeringswetgeving richtlijnconform kan worden toegepast.
Gelet op het vorenstaande zal het verzoek om een voorlopige
voorziening te treffen worden afgewezen.
Voor een veroordeling in de proceskosten is geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als
voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier,
uitgesproken in het openbaar op
26 januari 2004.
De griffier: De voorzieningenrechter:
w.g. w.g.
Afschrift verzonden op: 26 januari 2004 (dictum)
9 februari 2004 (motivering)