LJN-nummer: AO3912 Zaaknr: 02/309 MEDED
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 13-02-2004
Datum publicatie: 17-02-2004
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: eerste aanleg - meervoudig
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Uitspraak rechtbank Rotterdam in zaak MEDED 02/309 RIP
Uitspraak
in het geding tussen
Secon Group B.V. en G-Star International B.V., gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
gemachtigde mr. G. van der Wal, advocaat te Brussel,
en
de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit,
verweerder,
gemachtigde mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag,
met als derden-partijen
Chilly B.V, gevestigd te Eindhoven en Basilicum B.V., gevestigd te
Amsterdam,
gemachtigde mr. P.N.A.M. Claassen, advocaat te Breda.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Op 20 mei 1998 heeft verweerder ontvangen een door Chilly B.V. en
Basilicum B.V (hierna: derden-partijen) gedaan verzoek om eiseres
G-Star International B.V (hierna: G-star), op straffe van een
dwangsom, een last tot levering op leggen dan wel om ten aanzien van
G-Star toepassing te geven aan artikel 56 van de Mededingingswet
(hierna: Mw) op de grond dat G-star heeft gehandeld en handelt in
strijd met artikel 6 van de Mw.
Bij besluit van 12 januari 2000 heeft verweerder aan Secon Group B.V.
(hierna : Secon) een boete van
f. 500.000,- opgelegd alsmede een last onder dwangsom van f. 10.000,-
voor elke dag dat zij niet aan de last voldoet met een maximum van f.
200.000,-.
Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brief van 9 februari 2000
bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 21 december 2001 heeft verweerder het bezwaar
ongegrond verklaard en de in het besluit van 12 januari 2000
neergelegde beslissing en de daarbij opgelegde boete en last onder
dwangsom, gehandhaafd.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen
bij brief van 28 januari 2002 beroep ingesteld.
Verweerder heeft de rechtbank bij het inzenden van de op de zaak
betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal
stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet
bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan
kennis zal mogen nemen (beperking kennisneming). De rechtbank heeft
een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen terzake een
beslissing te nemen. Bij beslissing van 12 maart 2003 heeft de
rechter-commissaris beperking van de kennisneming, met uitzondering
van een aantal in de beslissing nader genoemde stukken,
gerechtvaardigd geacht. Verweerder heeft de stukken ten aanzien
waarvan beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht,
niet alsnog ingezonden. Eiseressen noch de derden-partijen hebben
toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de
Awb.
De gemachtigde van eiseressen heeft bij brief van 18 april 2003 nog
aanvullende beroepsgronden ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 19 juli 2002 een verweerschrift en bij
brief van 1 september 2003 een aanvullend verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de rechter-commissaris opgedragen zijn beslissing
van 12 maart 2003 te heroverwegen.
Bij beslissing van 29 augustus 2003 heeft de rechter-commissaris de
beperking van de kennisneming van de door verweerder overgelegde
stukken - ten aanzien van een aantal nader genoemde stukken onder de
restricties, genoemd in de beslissing van 12 maart 2003 - opnieuw
gerechtvaardigd geacht. Eisseressen en de derden-partijen hebben
opnieuw geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van
de Awb verleend, zodat de rechtbank niet mede op de grondslag van die
stukken uitspraak kan doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2003.
Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde,
bijgestaan door mr. J.C. de Bil, bedrijfsjurist bij Secon Group B.V.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde,
met bijstand van mr. A.S.M.L. Pompers, werkzaam bij de Nederlandse
mededingingsautoriteit. De derden-partijen hebben zich laten
vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden
overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van
ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen
van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de
mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt
verhinderd, beperkt of vervalst. De krachtens het eerste lid verboden
overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig.
Op grond van artikel 56, eerste en tweede lid, van de Mw - voorzover
hier van belang - kan verweerder in geval van overtreding van artikel
6, eerste lid, van de Mw een boete en/of een last onder dwangsom
opleggen. Ingevolge artikel 56, derde lid, van de Mw wordt geen boete
opgelegd, indien de overtreder aannemelijk maakt dat hem van de
overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.
Artikel 57 van de Mw luidt:
"1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten
hoogste f 1 miljoen, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de
onderneming (...) in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de
directeur-generaal in ieder geval rekening met de ernst en de duur van
de overtreding.
3. De berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, geschiedt op
de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het
Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet."
Artikel 59, eerste lid, van de Mw luidt:
"Indien de directeur-generaal na afloop van het onderzoek een redelijk
vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste
lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom
dient te worden opgelegd, doet hij een rapport opmaken."
Ingevolge artikel 59, derde lid, van de Mw wordt een dergelijk rapport
toegezonden aan de onderneming die de overtreding zou hebben begaan.
Artikel 60, eerste tot en met derde lid, van de Mw luidt:
"1. In afwijking van afdeling 4.1.2 van de Algemene wet bestuursrecht
worden de belanghebbenden schriftelijk opgeroepen om naar keuze
schriftelijk of mondeling hun zienswijze naar voren te brengen omtrent
het in artikel 59, eerste lid, bedoelde rapport.
2. Het rapport en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken
worden gedurende een periode van ten minste vier weken voor
belanghebbenden ter inzage gelegd. Bij de in het eerste lid bedoelde
oproeping wordt vermeld waar en wanneer de stukken ter inzage zullen
liggen.
3. De artikelen 3:11, tweede en derde lid, en 3:13, derde lid, van de
Algemene wet bestuursrecht zijn van toepassing."
Artikel 3:11, tweede lid, van de Awb luidt:
"Artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur is van overeenkomstige
toepassing. Indien op grond daarvan bepaalde stukken niet ter inzage
worden gelegd, wordt daarvan mededeling gedaan."
Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet
openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) blijft het verstrekken van
informatie op grond van de Wob achterwege voor zover dit bedrijfs- en
fabricagegegevens betreft die door natuurlijke of rechtspersonen
vertrouwelijk aan de overheid zijn medegedeeld.
Op grond van artikel 62, tweede lid, aanhef en onder a, van de Mw
wordt bij een beschikking waarbij een boete wordt opgelegd, onder meer
vermeld een toelichting op de hoogte van de boete, met inachtneming
van artikel 57, tweede lid, van de Mw.
2.2. Feiten
De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van de volgende op grond
van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vaststaande
feiten.
Basilicum is enig aandeelhouder in Chilly en exploiteert de winkels
"The Sting" (winkels in ondermeer Nederland, België en Duitsland). In
deze winkels worden jeans en seizoengebonden collecties van diverse
kledingmerken verkocht. Chilly exploiteert de winkels "The Store"
(winkels in ondermeer Eindhoven, Venlo, Roermond, Heerlen, Amsterdam
en Alkmaar). In deze winkels worden ook jeans en seizoengebonden
collecties van diverse kledingmerken verkocht.
G-star is sinds 1989 leverancier van jeans (G-star basics) en
seizoengebonden collecties van het merk "G-star". G-star is een
dochteronderneming van Secon.
Secon opereert met nog een aantal andere dochterondernemingen op de
Nederlandse markt. De ondernemingen kunnen worden aangemerkt als
modemerkondernemingen. Zij brengen bovenkleding van hoogwaardige
merken op de markt. Secon exploiteert zowel eigen merken als merken
onder licentie. Ze levert haar producten aan honderden verschillende
afnemers, waaronder detaillisten, winkelketens, grootwinkelbedrijven
en inkoopcombinaties. Ze opereert vanuit Nederland, waar het
zwaartepunt van haar activiteiten ligt. De groepsomzet bestaat voor
meer dan 50% uit verkopen in Nederland. Een aanzienlijk deel van de
omzet wordt gegenereerd door verkopen in andere Europese landen.
Secon zelf fabriceert noch verkoopt kleding. De verschillende
dochterondernemingen die tot Secon behoren, geven opdracht tot
fabricage van kleding door derden en verkopen deze kleding op eigen
naam. Voor hun bedrijfsvoering stelt Secon haar dochterondernemingen
faciliteiten, waaronder algemene verkoopvoorwaarden, ter beschikking.
Secon (waaronder dus G-star) hanteert algemene voorwaarden. Op de
algemene voorwaarden wordt aangegeven dat onder 'verkoper" in de zin
van de betreffende voorwaarden moet worden verstaan "Secon en haar
dochterondernemingen en deelnemingen". Onder koper in de zin van de
algemene voorwaarden dient te worden verstaan "degene aan wie door de
verkoper een offerte is gedaan of met wie een overeenkomst is
gesloten". In de algemene voorwaarden is vervolgens opgenomen, dat de
voorwaarden van toepassing zijn op alle rechtsbetrekkingen, waarbij de
verkoper als (potentieel) verkoper en/of leverancier van zaken en/of
diensten optreedt.
In het op 20 mei 1998 door verweerder ontvangen verzoek van de
derden-partijen stellen deze dat G-star ten onrechte geweigerd heeft
de geplaatste order voor najaar/winter 1998 uit te voeren omdat de
derden-partijen geweigerd hebben het doorleveringsverbod, zoals dat in
de door G-star gehanteerde algemene voorwaarden is neergelegd, nog
langer te accepteren; dusdoende is volgens de derden-partijen sprake
van schending van artikel 6 van de Mw.
Het verzoek voornoemd is voor verweerder aanleiding geweest een
onderzoek te doen in stellen naar de beweerde inbreuk op de Mw door
G-star. Uit het verrichte onderzoek is gebleken dat G-star de algemene
voorwaarden van Secon hanteert en dat in deze voorwaarden eveneens
bepalingen omtrent "(minimum)adviesprijzen" zijn opgenomen. De
naleving van deze voorwaarden en de eventuele controle daarop binnen
Secon is bij het onderzoek betrokken. De uitbreiding van het onderzoek
naar eventuele overtreding van artikel 6 van de Mw tot de gehele Secon
Group is bij brief van 17 augustus 1998 aan Secon medegedeeld.
Sedert de inwerkingtreding van de Mw op 1 januari 1998 heeft Secon
verschillende versies van de algemene voorwaarden gehanteerd.
In artikel 18 van versie 1, respectievelijk het gelijkluidende artikel
16, lid 1, van versie 2 van de algemene voorwaarden, is een
doorleveringsverbod opgenomen: de door de verkoper geleverde goederen
worden uitsluitend geleverd voor verkoop door de koper aan
particulieren in de vestiging (en) of filialen, waarvoor de goederen
zijn gekocht. Het is de koper zonder schriftelijke toestemming van de
verkoper verboden aan andere vestigingen en filialen, dan wel aan
andere detaillisten, groot- of tussenhandela(a)r(en) (door) te
verkopen, alles op straffe van een boete ten behoeve van de verkoper
gelijk aan 200% van het desbetreffende factuurbedrag, welke boete zal
zijn verschuldigd door het enkele feit der overtreding, onverminderd
het recht van de verkoper op vergoeding van zijn schade.
In artikel 17, eerste lid, van versie 1 van de algemene voorwaarden is
een bepaling ter zake van minimumadviesprijs opgenomen: Van de door de
verkoper gestelde minimumadviesprijzen mag, buiten de
(ophefings-)uitverkoop en opruiming in de door de verkoper goed te
keuren periode, behoudens schriftelijke goedkeuring van de verkoper
niet worden afgeweken. Verder gelden voor het omprijzen de regels
welke verkoper in de showroom in circulaires of anderszins ter kennis
van de koper brengt.
In artikel 15, eerste lid, van versie 2, respectievelijk het
gelijkluidende artikel 14, lid 1, van versie 3 van de algemene
voorwaarden is de bepaling ter zake van adviesprijs opgenomen: "De
verkoper verstrekt adviesprijzen aan de koper". Deze laatste
voorwaarde is door in elk geval G-star gecombineerd met een
orderformulier aan afnemer met daarop de tekst "Geadviseerd wordt dat
de G-star basics verkocht zullen worden tegen de adviesverkoopprijzen
die aangegeven worden op dit orderformulier en niet worden afgeprijsd
zonder toestemming van G-star. Tevens wordt geadviseerd dat de G-star
collection 99/1 verkocht zal worden tegen de adviesprijzen die
aangegeven worden op dit orderformulier en niet afgeprijsd zullen
worden voor 17 juni 1999." (hierna: prijsclausule).
De gewraakte voorwaarden in de diverse versies schematisch
weergegeven:
Versie 1 Versie 2 Versie 3
Doorleveringsverbod Ja (artikel 18) Ja (artikel 16,eerste lid) Nee
Minimumadviesprijs Ja (artikel 17, eerste lid) Nee Nee
Adviesprijs Nee Ja (artikel 15, eerste lid) Ja (artikel 14, eerste
lid)
De perioden waarin de diverse versies zijn gehanteerd ( 98/1 staat
voor voorjaarscollectie 1998, 98/2 voor najaarscollectie 1998 en 99/1
voor voorjaarscollectie 1999):
Versie Gehanteerd in periode volgens
Secon Verweerder
Versie 1 Gehanteerd in de periode van 1-1-92 t/m de orders voor het
najaarsseizoen 1997
· Idem
· Januari/juni 1998 bij levering en facturering (betreft collectie
98/1)
Versie 2 Gehanteerd bij het optekenen van orders in het najaar 1997
voor de periode voorjaar/zomer 1998 = 98/1 + bij optekenen orders voor
herfst/winter seizoen 1998 = 98/2 en mogelijk ook vermeld op de
achterkant van de orderbevestigingen voor deze periode · Juli/augustus
1997 bij plaatsen orders (betreft collectie 98/1)
· september/oktober 1997 bij orderbevestiging (betreft collectie 98/1)
· januari/juni 1998 door Stylefair Modebedrijven B.V. bij levering en
facturering (betreft collectie 98/1)
· januari/maart 1998 bij plaatsen orders (betreft collectie 98/2)
· maart/juni 1998 bij orderbevestiging (betreft collectie 98/2) (*)
Versie 3 Gehanteerd sedert voorjaar van 1998 (*) · juli/december 1998
bij levering en facturering (betreft collectie 98/2)
· juli/augustus 1998 bij plaatsen orders (betreft collectie 99/1)
· september/oktober 1998 bij orderbevestiging (betreft collectie 99/1)
(*)
(*) door G-star tot en met tenminste 11 oktober 1998 gecombineerd met
orderformulier aan afnemer met daarop de tekst "Geadviseerd wordt dat
de G-star basics verkocht zullen worden tegen de adviesverkoopprijzen
die aangegeven worden op dit orderformulier en niet worden afgeprijsd
zonder toestemming van G-star. Tevens wordt geadviseerd dat de G-star
collection 99/1 verkocht zal worden tegen de adviesprijzen die
aangegeven worden op dit orderformulier en niet afgeprijsd zullen
worden voor 17 juni 1999.".
2.3. Standpunten partijen
2.3.1. Standpunt verweerder
Verweerder stelt dat de versies 1, 2 en 3 van de algemene voorwaarden
van Secon gedurende verschillende perioden gehanteerd zijn. De
voortdurende en systematische toezending en hantering door de
ondernemingen van Secon van de verschillende voorwaarden heeft
geresulteerd in overeenkomsten, dan wel onderling afgestemde
feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, eerste lid, van het
EG-verdrag, en dientengevolge in de zin van artikel 6 van de Mw. Dit
geldt ook voor zover de mededingingsbeperkende bepalingen voorkomen in
algemene voorwaarden afgedrukt op de facturen, die de ondernemingen
van Secon bij de levering van hun producten hebben gehanteerd.
Verweerder aanvaardt niet de stelling van Secon dat er geen
wilsovereenstemming is bereikt over de op de facturen vermelde
algemene voorwaarden. Verweerder hecht er belang aan dat Secon versie
1 in haar orders heeft gehanteerd van 1992 tot en met het
najaarsseizoen van 1997. Voor de voorjaarscollectie 1998 werd in het
orderproces versie 1 vervangen door versie 2, maar bij de facturering
werden de afnemers wederom geconfronteerd met versie 1, met daarin
bepalingen inzake "minimumadviesprijzen". Mededingingsbeperkende
bepalingen, afgedrukt op een factuur, kunnen, ook al zijn zij
(civielrechtelijk) niet bindend overeengekomen, de uitdrukking vormen
van de wil van partijen en bijgevolg een overeenkomst vormen in de zin
van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag. Er is sprake van een
dergelijke (stilzwijgende) wilsovereenstemming, indien afnemers na
ontvangst van een factuur als eerder bedoeld nieuwe orders plaatsen.
Alleen al door het bestaan van de in de facturen opgenomen algemene
voorwaarden zou een sterke gedragsprikkel uitgaan tot naleving van de
daarin opgenomen bepalingen, inclusief de bepalingen inzake "
minimumadviesprijzen" door de afnemers van Secon.
Een bepaling als opgenomen in versie 1 van de algemene voorwaarden
inzake "minimumadviesprijzen" is naar het oordeel van verweerder,
aangezien het prijsbeleid van een onderneming behoort tot haar
voornaamste mededingingsinstrumenten, naar zijn aard
mededingingsbeperkend en derhalve in strijd met artikel 6, eerste lid,
van de Mw. Inzake de adviesprijs met prijsclausule in versie 2 en 3 is
verweerder eveneens van oordeel dat er sprake is van een prijsafspraak
die ertoe strekt de mededinging te beperken in de zin van artikel 6,
eerste lid, van de Mw en derhalve verboden is.
Verweerder is van oordeel dat bepalingen, zoals het onderhavige
doorleveringverbod opgenomen in versie 1 en 2 van de algemene
voorwaarden, die markten verdelen of de afzet controleren naar hun
aard de mededinging beperken en derhalve in strijd zijn met artikel 6,
eerste lid, van de Mw.
Bij het bestreden besluit wijkt verweerder af van het advies van de
adviescommissie bezwaarschriften Mw voor wat betreft het oordeel van
deze commissie dat het absolute doorleveringverbod geen "hardcore"
beperking oplevert, dat artikel 100 van de Mw van toepassing is op
alle overeenkomsten die werden gesloten in het kader van het
orderproces najaar 1997/voorjaar 1998 en terzake van het oordeel van
de commissie voornoemd over de hoogte van de boete.
2.3.2. Standpunt eiseres
Secon bestrijdt het oordeel van verweerder dat na inwerkingtreding van
de Mw op 1 januari 1998 de prijsbinding van versie 1 van de algemene
voorwaarden heeft gegolden. Vermelde versie 1 is per vergissing
afgedrukt op de facturen die zijn verzonden na 1 januari 1998. Secon
betoogt dat de betwiste bepalingen zijn opgenomen in versies van de
algemene voorwaarden zoals deze (voornamelijk) op de facturen staan
vermeld. Volgens Secon zijn deze voorwaarden rechtens niet bindend.
Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad stelt zij dat
slechts de algemene voorwaarden die tijdens het orderproces (plaatsen
orders, orderbevestiging) zijn gehanteerd, in aanmerking dienen te
worden genomen. Bij een discrepantie kan volgens Secon geen
rechtskracht worden toegekend aan de algemene voorwaarden op de
facturen. Laatstgenoemde voorwaarden kunnen om die reden dan ook niet
resulteren in een inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw.
Secon heeft voorts verwezen naar het arrest van het Gerecht in zaak
T-41/96 (Bayer). Uit dit arrest blijkt dat er alleen sprake is van een
overeenkomst in de zin van het kartelverbod, indien een beding de
uitdrukking vormt van de wil van de partijen. Afgezien van het feit
dat de vermelding van "verkeerde" algemene voorwaarden op facturen
door Secon in verband met de automatiseringsfouten niet overeenstemde
met de wil van deze onderneming, is er geen spoor van bewijs dat de
ontvangers van deze facturen op enig moment met de daarop vermelde
algemene voorwaarden hebben ingestemd.
Voorts betwist Secon dat zij met de adviesprijzen van versie 2 en 3
van de algemene voorwaarden hetzelfde beoogde te bereiken als de
prijsbinding die was vervat in versie 1. Gedurende een beperkte
periode heeft Secon slechts het advies gegeven aan de afnemers om van
tevoren op de hoogte te worden gesteld van enig voornemen van afnemers
om af te wijken van de adviesprijzen. Dit verzoek om op de hoogte te
worden gesteld was geen afdwingbare verplichting. Door middel van
adviesprijzen worden de reputatie en het imago van het merk in stand
gehouden, aangezien een bepaald prijsniveau een essentieel onderdeel
is van deze reputatie en imago. Volgens Secon is een op het merk, het
imago en de marketing gebaseerde verplichting om een bij het imago en
de marketing behorend prijsniveau te respecteren niet in strijd met
het kartelverbod.
Het doorleveringverbod is niet in strijd met artikel 6, eerste lid,
van de Mw. De ratio van het doorleveringverbod is die van selectieve
distributie en franchising. Een doorleveringverbod als het onderhavige
is alleszins gebruikelijk in het kader van selectieve distributie. In
het kader van selectieve distributie en franchising is het de
leveranciers tevens toegestaan de erkende wederverkoper te verbieden
de contractsproducten door te leveren aan niet toegelaten
verkooppunten van deze erkende wederverkoper. De dochterondernemingen
van Secon selecteren de verkooppunten voor hun producten op basis van
criteria als de aard van het product in kwestie, de
distributiestrategie, consumentenprofiel, en marketing. De merken en
de producten van deze dochterondernemingen genieten een bijzondere
reputatie en hebben een herkenbaar imago, welke gehandhaafd worden
door aanzienlijke investering door Secon. Het doorleveringverbod is
geen bepaling die naar zijn aard de mededinging beperkt. In het
EG-mededingingsrecht wordt absolute gebiedsbescherming, het uitsluiten
van parallelle import (en verticale prijsbinding) als een zogenoemde
hardcore-restrictie gezien. Dit kan echter niet zonder meer worden
overgenomen in het nationale mededingingsrecht, omdat in het EG-
mededingingsrecht - in tegenstelling tot de Nederlandse Mw - de
opheffing van de beperking van het handelsverkeer tussen de lidstaten
en van de nadelige gevolgen voor de marktintegratie centraal staat. In
het EG-mededingingsrecht wordt bij andere verticale beperkingen dan
absolute gebiedsbescherming, het beperken van de parallelle import (en
verticale prijsbinding), beoordeeld naar de gevolgen van deze
beperkingen voor de mededinging en wordt niet meteen verondersteld dat
zij naar hun aard mededingingsbeperkend zijn.
2.4. Beoordeling
De rechtbank merkt allereerst op dat het beroep van eiseressen zich
niet richt op de last onder dwangsom die is opgelegd. De rechtbank kan
en zal de behandeling van het beroep dan ook beperken tot het punt van
geschil.
Wil het verbod van artikel 6, eerste lid, van artikel 6, van de Mw aan
de orde zijn, dan dient er onder andere sprake te zijn van
overeenkomsten tussen ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge
hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan
wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Niet in geschil is dat Secon en haar dochterondernemingen, waaronder
G-Star, alsmede de afnemers van de producten van Secon en haar
dochterondernemingen, ondernemingen zijn in de zin van artikel 1,
aanhef en onder f, van de Mw.
De rechtbank dient de volgende vragen te beantwoorden:
1. Leveren de eerdergenoemde clausules een verboden verticale
(prijs)binding op in de zin van de Mw?
2. Is er sprake van een overeenkomst en zo ja, van een relevant
mededingingsbeperkend effect?
3. Is het overgangsrecht (artikel 100 van de Mw) van toepassing?
4. Kan de overtreding aan Secon worden toegerekend?
5. Kan Secon van de overtreding verwijt worden gemaakt?
6. De hoogte van de boete.
2.4.1. Is er sprake van verboden verticale (prijs)binding?
Als hiervoor aangegeven is de vraag aan de orde of het hanteren van de
eerderbedoelde clausules, in versie 1, 2 en/of 3, een verboden
verticale (prijs)binding in de zin van de Mw oplevert. Benadrukt moet
worden dat bepalingen met betrekking tot een doorleveringbeperking of
-verbod, dan wel bepalingen die een onderneming direct of indirect
binden aan het hanteren ven een bepaalde prijs bij (door-)verkoop van
door haar bestelde goederen, op zich mededingingsbeperkend van aard
zijn, nu zij die onderneming raken in essentiële aspecten van haar
ondernemingsbeleid en haar mogelijkheden om met anderen op de markt te
concurreren. Door Secon is zulks als zodanig niet betwist doch is
- kort gezegd - gesteld dat de versies 2 en 3 slechts niet afdwingbare
adviesprijzen bevatten, terwijl het soms nog in 1998 hanteren van
versie 1 op een administratieve vergissing zou berusten.
Met de adviescommissie (en verweerder) stelt de rechtbank vast dat
vanaf 1992 tot en met 1997 versie 1 een vaste voorwaarde vormde in de
relatie tussen Secon en haar afnemers, dat in elk geval begin 1998 de
versies 1, 2 en 3 nog door elkaar heen gebruikt werden en dat de
formulering van met name versie 2 ten opzichte van versie 1- voor wat
betreft het mededingingsrechtelijk aspect ervan - slecht een relatief
geringe wijziging te zien geeft. Daar komt nog bij dat ook in versie 2
sprake is van een voorafgaande toestemming voor afwijken van de
adviesprijzen van Secon. Al deze omstandigheden bijeengenomen, tezamen
met het gegeven dat Secon haar afnemers ondanks het jarenlange,
ingesleten gebruik van versie 1, niet op de hoogte heeft gesteld van
het - door haar gestelde - belang dat vanuit het oogpunt van de nieuwe
Mw met de gewijzigde versie(s) zou zijn gemoeid, leiden tot de
conclusie dat (ook) van de versies 2 en 3 nog zoveel druk op de
afnemers uitging dat van een vorm van verboden verticale binding moet
worden gesproken.
De door Secon gestelde vrijblijvendheid van de versies 2 en 3 staat
bovendien op gespannen voet met de evenzeer door haar gestelde
noodzaak om zich te wapenen tegen "merkbeschadigende prijsverlagingen"
door haar afnemers.
Bij haar oordeelsvorming heeft de rechtbank geen aanleiding gezien een
strikt onderscheid te maken tussen de beperking van de doorlevering en
de "adviesprijzen", nu deze elkaar versterken: het handhaven van een
bepaald prijsniveau van producten krijgt immers des te meer effect
doordat afnemers deze producten niet zonder meer kunnen doorverkopen
aan ondernemingen die niet aan de prijsbinding gebonden zijn. Hierbij
speelt tevens een rol dat het door Secon geformuleerde
doorleveringsverbod een zeer absoluut karakter heeft. Door de
Adviescommissie is in dit verband opgemerkt dat de Europese
jurisprudentie op dit punt niet zonder meer van toepassing is nu deze
vooral de handel (en met name export-beperkende clausules) tussen de
lid-staten van de Europese Unie betreft. Dit moge zo zijn, de
rechtbank ziet echter niet waarom zulks aan een analoge toepassing van
deze jurisprudentie in de weg zou staan.
De rechtbank merkt in dit verband tevens op voldoende aanleiding te
zien om het doorleveringsverbod - zeker in de hier gebruikte
formulering - als "hard-core" beperking van de mededinging te zien.
Het verbod treft de ondernemer in een essentieël aspect van zijn
handelingsvrijheid; dit onder andere indien hij - bijvoorbeeld als
gevolg van een, eventueel zelfs plaatselijke, onvoorziene
marktontwikkeling - voor één bepaald filiaal een te grote partij
kleding heeft ingekocht. Het is niet geheel zonder betekenis dat juist
het doorleveringsverbod aanleiding was voor de klacht van de
derden-partijen.
Het in beschouwing nemen van de drie relevante versies brengt mee dat
een nader onderzoek naar het gestelde (slechts) "per abuis" gebruiken
van versie 1, niet nodig is.
2.4.2. Is er sprake van een overeenkomst in de zin van de Mw en zo ja,
van een relevant mededingingsbeperkend effect ?
Door Secon is tevens gesteld dat niet van overeenkomsten in
civielrechtelijke zin kan worden gesproken. Gelet echter op de
rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht in Eerste Aanleg
moet een overeenkomst in de zin van de Mw ruimer worden opgevat, mede
gelet op het feit dat artikel 6 van de Mw ook ziet op onderling
afgestemde feitelijke gedragingen.
Nu er sprake was van een vaste cyclus van plaatsing van order,
orderbevestiging, levering en facturering, welke standaard tussen
Secon en haar afnemers werd toegepast, is er voldoende aanleiding om
uit te gaan van (stilzwijgende) instemming van de handelspartners van
Secon; daarbij speelt mede een rol dat de bewuste clausules niet
incidenteel werden gebruikt, maar al sedert jaren, in elk geval vanaf
1992, een integrerend onderdeel uitmaakten van de handelsbetrekkingen
van Secon. De omstandigheid dat een leverancier niets heeft ondernomen
om een clausule van een contract met een concurrentiebeperkende
doelstelling door zijn afnemers te doen naleven, zoals door Secon is
gesteld, is onvoldoende om die clausule aan het verbod van artikel 85,
lid 1, van het verdrag te onttrekken ( zie arrest van 21 februari
1984, zaak 86/82, Hasselblad, jurispr . 1984, blz . 883 ).
Door Secon is voorts gesteld dat, voor zover de bepalingen betreffende
de (minimum)adviesprijzen de mededinging al zouden beperken, in ieder
geval de gevolgen van deze bepalingen voor de mededinging onderzocht
had moeten worden. Ook als deze zogenaamde hardcore restricties zouden
betreffen. Verweerder heeft dit, aldus Secon, ten onrechte nagelaten.
Indien de betrokken ondernemingen door hun gedragingen niet meer dan
in geringe mate afbreuk kunnen doen aan de mededinging, vallen deze
gedragingen volgens Secon buiten de werkingssfeer van artikel 6,
eerste lid, van de Mw.
Secon stelt dat de Europese Commissie bij de toepassing van het
kartelverbod, zeker ten aanzien van verticale overeenkomsten, zich
meer dan vroeger richt op de economische gevolgen, behoudens
contractuele beperkingen die voorkomen op de zwarte lijst. Daarmee
heeft verweerder geen rekening gehouden. Verweerder had in de eerste
plaats moeten ingaan op de kwantitatieve merkbaarheid. Deze analyse is
van belang in verband met de Bagatel bekendmaking van de Commissie, op
grond waarvan verticale mededingingsbeperkingen met een marktaandeel
onder de 10% niet geacht worden mededingingsbeperkend te zijn. In de
tweede plaats speelt de kwalitatieve merkbaarheid een belangrijke rol.
De concrete situatie van de markt waarbinnen een regeling fungeert
alsmede de economische en juridische context waarin de ondernemingen
opereren, dienen hierbij in aanmerking te worden genomen. Verweerder
heeft ten onrechte afgezien van een afbakening van de verschillende
markten voor bovenkleding. Als uitgangspunt dient volgens Secon de
Nederlandse kledingmarkt als geheel te worden bezien. De totale
kledingmarkt is de relevante markt, aangezien nadere onderscheidingen
niet mogelijk zijn vanwege de variatie in het aanbod en de grote
verschillen in consumentenvoorkeuren.
De rechtbank wijst allereerst op vaste jurisprudentie van het Hof van
Justitie waaruit blijkt dat het kartelverbod in beginsel alleen is
geschonden, indien de in het geding zijnde afspraken de concurrentie
merkbaar beperken. Bij afspraken echter die er naar hun aard toe
strekken de mededinging te beperken behoeven niet de concrete effecten
te worden onderzocht, terwijl dit wel vereist is voor afspraken die
slechts een mededingingsbeperkend effect tot gevolg hebben (Zie
daartoe onder andere het arrest van het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen van 13 juli 1966, gevoegde zaken 56/64 en
58/64, Consten-Grundig).
Met andere woorden indien sprake is van een "hardcore" beperking
behoeft de vraag naar het effect van de restrictie op de relevante
markt niet aan de orde te komen. Als hiervoor aangegeven is in dit
geval van een zodanige "hardcore" beperking sprake. Denkbaar is dat
het effect van de inbreuk op artikel 6 van de Mw desalniettemin niet
"merkbaar" is. Jurisprudentie die de bewijslast terzake
onvoorwaardelijk en expliciet (alleen) bij verweerder legt, is volgens
de rechtbank niet aanwijsbaar. Wat daar ook van zij, hetgeen terzake
door Secon is aangevoerd is in elk geval niet voldoende om een geringe
dan wel geen merkbaarheid aan te nemen. Daarbij verdient het opmerking
dat, anders dan Secon kennelijk meent, het (eventueel geringe)
marktaandeel niet het enige aspect is dat een concurrentiebeperkende
activiteit tot niet "merkbaar" kan bestempelen. Ook de met de verkoop
onder de litigieuze voorwaarde gemoeide omzet of de specifieke positie
van de verkoper op de (deel)markt voor bovenkleding in de duurdere
merksoorten kunnen daarbij een rol spelen.
De rechtbank merkt daarbij op dat Secon weliswaar gewezen heeft op de
Bagatellen-bekendmaking van de Commissie (Pb 97, C372/13), maar dat
daarin (punt II.11) wordt bepaald dat de toepasselijkheid van het
kartelverbod niet kan worden uitgesloten met betrekking tot verticale
overeenkomsten die strekken tot het bepalen van wederverkoopprijzen,
ook niet wanneer de marktaandelen van alle betrokken ondernemingen
tezamen onder de aangegeven drempel van 10% vallen.
Steun voor de hier weergegeven opvatting valt (tevens) te vinden in de
Verordening 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999
betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op
groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke
gedragingen (hierna; Vo 2790/1999) en de Richtsnoeren inzake verticale
beperkingen van de Europese Commissie (2000/ C291/01, hierna:
Richtsnoeren).
Ingevolge artikel 4 aanhef, onder a, van de Vo 2790/1999 is de in
artikel 2 voorziene vrijstelling niet van toepassing op verticale
overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren
waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, de beperking
van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn
verkoopprijs tot doel hebben, onverlet de mogelijkheid voor de
leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan
te raden mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van partijen
uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een
vaste prijs of een minimumprijs.
De gewraakte voorwaarden omtrent de minimumadviesprijzen en de
adviesprijs met prijsclausule zijn, gelet op de Richtsnoeren
(randnummer 46-47) aan te merken als verticale prijsbinding. Volgens
de Richtsnoeren behoren tot de categorie verticale prijsbinding die
overeenkomsten waarvan het belangrijkste kenmerk eruit bestaat dat de
afnemer ertoe wordt verplicht of aangezet niet beneden een bepaalde
prijs, tegen een bepaalde prijs of niet boven een bepaalde prijs te
verkopen. Deze categorie omvat het opleggen van minimumprijzen, vaste
prijzen of maximumprijzen of het vaststellen van adviesprijzen.
Het gewraakte doorleveringsverbod ziet naar het oordeel van de
rechtbank duidelijk op de beperking van (het gebied waarin of) de
klanten waaraan de afnemer de contractgoederen of -diensten mag
verkopen (artikel 4, aanhef, onder b, van de Vo 2790/ 1999, de aldaar
aangegeven uitzonderingen doen zich hier niet voor). Blijkens de
Richtsnoeren behoren tot de categorie "marktverdeling", die
overeenkomsten waarvan het belangrijkste kenmerk eruit bestaat dat het
de afnemer niet vrijstaat te beslissen waar hij een bepaald product
koopt dan wel doorverkoopt.
2.4.3. Is het overgangsrecht (artikel 100 van de Mw) van toepassing?
In artikel 100 van de Mw is bepaald dat gedurende drie maanden na het
tijdstip van inwerkingtreding van artikel 6, artikel 6 niet geldt voor
een op het genoemde tijdstip geldende overeenkomst of geldend besluit
dan wel een gedraging die reeds voor dat tijdstip een aanvang had
genomen, voorzover die overeenkomst, dat besluit of die gedraging niet
onverbindend of verboden was op grond van het bepaalde bij en
krachtens de Wet economische mededinging (hierna: WEM) en geen
ontheffing was gevraagd.
De rechtbank merkt allereerst op dat in de hiervoor (zie 2.4.2)
onderschreven ruime opvatting van het begrip overeenkomst er - zeker
ten aanzien van de voorjaarscollectie 98/1 - al sprake was van een
geldende overeenkomst (in mededingingsrechtelijke zin) vóór 1 januari
1998. De stelling van verweerder dat facturering en levering op zich
het - eerst na 1 januari 1998 - gelden van de overeenkomst zou kunnen
bewerkstelligen, berust civielrechtelijk én mededingingsrechtelijk op
een onvoldoende basis. Gesteld noch gebleken is dat de in artikel 100
van de Mw opgenomen uitzondering dat de overeenkomst al onverbindend
of verboden zou zijn bij of krachtens de WEM, zich hier voordoet.
Zulks betekent (slechts) dat nu de werking van enkele overeenkomst(en)
zich ook na 1 janu-
ari 1998 uitstrekt, de desbetreffende overeenkomst(en) tot 1 april
1998 niet door het verbod van artikel 6 van de Mw werd(en) getroffen.
Voor zover verweerder ten aanzien van de duur van de overtreding als
medebepalend element voor de hoogte van de boete, ten aanzien van alle
overeenkomsten de datum 1 januari 1998 tot uitgangspunt heeft genomen,
moet dit standpunt worden verworpen.
2.4.4. Kan de overtreding aan Secon worden toegerekend?
Secon stelt dat verweerder ten onrechte het hanteren van het
doorleveringsverbod en het hanteren van de adviesprijzen door
dochtervennootschappen van Secon heeft toegerekend aan Secon. Betoogd
wordt dat in het EG-mededingingsrecht voor toerekening tenminste moet
vaststaan dat de dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag
bepaalt, maar in hoofdzaak de door de moedermaatschappij verstrekte
instructies volgt. In het Nederlandse vennootschapsrecht bestaat
voorts geen sterke neiging tot van vereenzelviging van moeder- en
dochtervennootschappen. Van groot belang is - aldus Secon - dat in de
praktijk de dochterondernemingen van Secon zelfstandig hun marktgedrag
bepalen en daarbij geen instructies krijgen van de moedermaatschappij,
aangezien de dochtermaatschappijen verschillende soorten kleding op de
markt brengen met een daarbij behorend prijs -en marketingsbeleid.
Verweerder stelt dat voor de vraag of het gedrag van de
dochtermaatschappijen aan Secon kan worden toegerekend, niet de
civielrechtelijke invalshoek doorslaggevend is. Er bestaat derhalve
geen noodzaak om op de kwestie van de vereenzelviging in te gaan.
Verweerder ontkent overigens Secon met haar dochtervennootschappen te
hebben vereenzelvigd, aangezien Secon tezamen met een of meer van haar
dochterondernemingen is aangemerkt als eenheid die de overtredingen
heeft begaan en op deze wijze aansprakelijk wordt gehouden voor haar
eigen gedrag. Het is ook Secon die met verweerder in contact is
getreden teneinde de modaliteiten voor de uitvoering van de last onder
dwangsom te bespreken en Secon heeft aan haar dochters uitgelegd welke
consequenties verweerders besluit heeft. Naar het oordeel van
verweerder is hierdoor feitelijk Secon's stelling, dat zij geen
beslissende zeggenschap heeft over haar dochtervennootschappen en dat
deze dochtervennootschappen grotendeels zelf het commercieel beleid
bepalen, weerlegd. Secon heeft ook aangegeven dat haar
dochtervennootschappen niet konden nagaan welke versies van de
algemene voorwaarden stonden afgedrukt op de orderbevestigingen en
facturen.
De rechtbank verenigt zich met het oordeel van de adviescommissie
bezwaarschriften mededingingswet ter zake. Dit houdt in dat ook de
rechtbank van oordeel is dat voor de vraag aan wie de overtreding kan
worden toegerekend niet het civiele recht maar de Mw doorslaggevend
is. Of er naar burgerlijk recht al dan niet terecht sprake is van
vereenzelviging kan derhalve in het midden blijven. De rechtbank is -
met de adviescommissie - van oordeel dat voor de beantwoording van de
vraag aan wie de overtredingen moeten worden toegerekend, argumenten
ontleend kunnen worden aan het EG-mededingingsrecht. Uit vaste
rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat de omstandigheid dat
een dochtermaatschappij formeel juridisch eigen verantwoordelijkheid
bezit, niet voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten haar gedrag
toe te rekenen aan de moedermaatschappij, met name niet indien de
dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt doch in
hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies
volgt. In zijn arrest in de zaak Stora (zaak C-286/98 P, Stora, 16
november 2000) stelde het Hof dat, wanneer een moedermaatschappij 100%
van de aandelen in een dochtermaatschappij bezit, ervan uitgegaan mag
worden dat de moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed
had of heeft op het gedrag van haar dochter, vooral wanneer de
moedermaatschappij zich als enige onderhandelingspartner heeft
opgesteld tegenover de Commissie ten aanzien van de in geding zijnde
inbreuken. Onder deze omstandigheden moet de moedermaatschappij een
dergelijk vermoeden met voldoende bewijzen weerleggen.
Onweersproken is dat Secon als moedermaatschappij op grond van de
verhoudingen binnen het concern ten aanzien van haar
dochterondernemingen over beslissende zeggenschap kon beschikken.
Seon's stelling dat de dochtermaatschappijen in de praktijk
zelfstandig hun marktgedrag zonder instructies van de
moedermaatschappij bepalen, vindt onvoldoende grondslag in de feiten.
Uit het onweersproken door verweerder gestelde dat hij in de
onderhandelingen in het kader van de overtredingen van de Mw steeds
contact heeft gehad met de moedermaatschappij Secon, kan worden
afgeleid dat de moedermaatschappij in de praktijk een beslissende
invloed heeft gehad op het met artikel 6, van de Mw strijdige gedrag
van haar dochtermaatschappijen. Te meer nu Secon zelf ook heeft
aangegeven dat zij zelf de algemene voorwaarden opstelde en dat de
dochtermaatschappijen niet konden nagaan welke versies van de algemene
voorwaarden stonden afgedrukt op de orderbevestigingen en de facturen.
De enkele stelling dat de dochterondernemingen allemaal verschillende
soorten kleding op de markt brengen met een individueel prijs - en
marketingbeleid geeft geen antwoord op de vraag of de
dochterondernemingen zelfstandig besloten hebben een bepaalde type
kleding op de markt te brengen en daarbij een bepaald prijs- en
marketingbeleid te hanteren of dat dat gebeurd is op instigatie van de
moedermaatschappij.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder terecht de met
artikel 6, eerste lid, van de Mw strijdige gedragingen van de
dochtermaatschappijen heeft toegerekend aan Secon.
2.4.5. Kan Secon van de overtreding een verwijt worden gemaakt?
Door Secon is aangevoerd dat het door elkaar gebruiken van
verschillende versies van de algemene voorwaarden begin 1998 vanwege
automatiseringsproblemen niet verwijtbaar is in de zin van artikel 56,
derde lid, van de Mw. De orderbevestigingen en de facturen worden door
een aparte vennootschap binnen de holding opgemaakt en verzonden. Aan
de andere ondernemingen binnen de holding was het aanvankelijk niet
bekend dat deze aparte vennootschap administratieve fouten maakte.
Toen dit aan het licht kwam is er adequaat gereageerd met de
circulaire van 30 oktober 1998 gericht aan de afnemers.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat automatiseringsproblemen
onderdeel zijn van de reguliere interne bedrijfsvering en dat de
daarbij behorende risico's voor rekening komen van Secon. Voorts houdt
het gebruik van versies 2 en 3 van de algemene voorwaarden geen
verband met automatiseringsproblemen en bevatten deze versies ook
concurrentiebeperkende bepalingen.
Met de adviescommissie voornoemd is de rechtbank van oordeel dat het
bezwaar van de automatiseringsproblemen alleen betrekking kan hebben
op het afdrukken van versie 1 op de facturen in het voorjaar van 1998.
Secon heeft immers betoogd dat versie 1 vervangen is door versie 2 (en
later versie 3) met het oog op de inwerkingtreding van de Mw en het
niet de bedoeling zou zijn geweest om versie 1 af te drukken op in
1998 verzonden facturen. Of het afdrukken van versie 1 op de facturen
van Secon in 1998 verwijtbaar is in de zin van artikel 56, derde lid,
van de Mw kan in het midden worden gelaten. Immers de bepalingen
inzake de "adviesprijzen" van versie 2 van de algemene voorwaarden
vormen een inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en deze
conclusie is mede gebaseerd op het onmiskenbaar stelsel van verticale
prijsbinding van versie 1 van de algemene voorwaarden dat tussen 1992
en 1997 door Secon werd gehanteerd. Nu de algemene voorwaarden van
versie 2 evenzeer mededingingsbeperkingen bevatten als die van versie
1 en het uitdrukkelijk de bedoeling is geweest van Secon om versie 2
van de algemene voorwaarden te hanteren, moet - zelfs als het betoog
van Secon dat de automatiseringsproblemen haar niet tegengeworpen
kunnen worden juist zou zijn - Secon verweten kan worden in 1998
afspraken over verticale prijsbinding te hebben gemaakt.
De rechtbank is van oordeel dat Secon ook overigens niet dan wel
onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de overtredingen van artikel
6, eerste lid, van de Mw, haar niet kan worden verweten.
2.4.6. Met betrekking tot de boete
Het voorgaande betekent dat verweerder ten aanzien van het hanteren
van de hiervoor bedoelde verticale (prijs)bindingsclausules met recht
een overtreding van artikel 6 van de Mw heeft aangenomen, maar tevens
dat verweerder wat betreft de duur van die overtreding als essentieel
(zie artikel 57, tweede lid, van de Mw) element van de ( hoogte van
de) op te leggen boete ten onrechte met betrekking tot (een deel van)
de overeenkomsten ook de periode 1 januari 1998 tot 1 april 1998 in
aanmerking heeft genomen. Reeds hierom dient het bestreden besluit,
voor zover het de op te leggen boete betreft, te worden vernietigd.
Ter voorkoming van een vervolgprocedure naar aanleiding van een door
verweerder opnieuw te nemen besluit met betrekking tot de op te leggen
boete merkt de rechtbank nog op dat verweerder op zich de
verschillende bij boete-oplegging in aanmerking te nemen aspecten op
juiste en inzichtelijke wijze tegen elkaar heeft afgewogen. Gelet op
de buiten beschouwing te laten periode 1 januari 1998 tot 1 april 1998
en ervan uitgaande dat het hanteren van het doorleveringsverbod c.q.
de prijsbinding eiseres/Secon ex aequo et bono even zwaar zijn aan te
rekenen, zou een vermindering van de boete met ongeveer 2/5 in de rede
liggen.
2.5. Aanvullende gronden
Eiseressen hebben nog aanvullende gronden ingediend met betrekking tot
de, bij het bestreden besluit gehandhaafde, passage in het besluit van
12 januari 2000, te weten:
"De hierboven (...) vastgestelde geldboete dient overeenkomstig het
bepaalde in artikel 67, eerste lid, van de Mw binnen dertien weken na
verzending van dit besluit in Nederlandse guldens te worden betaald
(door storting ..). Na het verstrijken van bovengenoemde termijn
wordt, overeenkomstig artikel 67, tweede lid, van de Mw, deze
geldboete vermeerderd met de wettelijke rente".
De rechtbank is van oordeel dat deze passages op zich geen
rechtsgevolgen creëren. Het betreft louter een mededeling, dat wil
zeggen een verwijzing naar wettelijke bepalingen; daarbij weegt mee
dat uit de toelichting bij de Mw blijkt dat een afzonderlijke
ingebrekestelling niet nodig is om de verplichting tot het betalen van
wettelijke rente te laten ontstaan.
Het beroep ter zake dient niet ontvankelijk te worden verklaard omdat
er geen sprake is van een appellabel besluit in de zin van artikel 1:3
van de Awb.
2.6. Proceskosten
Gelet op het hier vorenoverwogene dient te worden beslist als in het
dictum is weergegeven.
De rechtbank ziet hierin aanleiding verweerder te veroordelen in de
kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot
aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank
bepaalt de proceskosten op EUR 1288,--, aan kosten van door een derde
beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een
veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank
niet gebleken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond voor zover het ziet op de oplegging en de
hoogte van de boete en vernietigt het besluit in zoverre,
verklaart het beroep voor zover het de in het primaire besluit
opgenomen passage over artikel 67, eerste en tweede lid, van de Mw
betreft, niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep voor het overige ongegrond,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseressen het door hen
betaalde griffierecht van EUR 218,--vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van EUR
1288,--, en wijst de Staat de Nederlanden aan als de rechtspersoon die
deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Riphagen als voorzitter en mrs.
M.J.L. Lamers - Wilbers en M. Jorna, als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van
Wingaarden als griffier, uitgesproken in het openbaar op 13 februari
2004.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen
- en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij
het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA
's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift
bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop
het afschrift van deze uitspraak is verzonden.