Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1712 Zaaknr: 01118/03
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 17-02-2004
Datum publicatie: 17-02-2004
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
17 februari 2004
Strafkamer
nr. 01118/03
SG/DAT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Amsterdam van 11 december 2002, nummer 23/003661-01, in de strafzaak
tegen:
, geboren te op 1975,
wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 13
april 2000 - de verdachte ter zake van "wederspannigheid" veroordeeld
tot twee weken gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van
twee jaren alsmede tot een geldboete van tweehonderd euro, subsidiair
vier dagen hechtenis.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.J.
van Oosten, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van
cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het ter terechtzitting
in hoger beroep gevoerde verweer dat de opsporingsambtenaren niet
handelden in de rechtmatige uitoefening van hun bediening toen zij,
ter uitvoering van een onderzoek aan het lichaam, de verdachte bij de
keel grepen, ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden heeft
verworpen.
3.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"hij op 31 juli 1999 te Amsterdam toen de aldaar dienstdoende N. Raat
en H.R. Vanenburg, respectievelijk hoofdagent en agent van de
regiopolitie Amsterdam/Amstelland, verdachte op verdenking van het
gepleegd hebben van een bij de Opiumwet als misdrijf strafbaar gesteld
feit, wilden onderwerpen aan een onderzoek aan het lichaam en de
kleding en hem daartoe hadden vastgegrepen teneinde dat onderzoek in
te stellen en te voorkomen dat hij, verdachte verdovende middelen zou
doorslikken, zich met geweld heeft verzet tegen bovengenoemde
opsporingsambtenaren, werkzaam in de rechtmatige uitoefening hunner
bediening, door opzettelijk gewelddadig die Vanenburg tegen diens
gezicht te slaan en tegen diens been te schoppen."
3.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt
samengevat en verworpen:
"De raadsvrouw heeft betoogd dat N. Raat en H.R. Vanenburg niet in de
rechtmatige uitoefening van hun bediening waren toen zij de verdachte
wilden onderwerpen aan een onderzoek aan het lichaam en de kleding en
dat de verdachte derhalve dient te worden vrijgesproken van hetgeen
hem ten laste is gelegd. Daartoe heeft zij aangevoerd dat er geen
ernstige bezwaren bestonden op grond waarvan een dergelijk onderzoek
op grond van artikel 9 van de Opiumwet was gerechtvaardigd. Voorts
stelt de raadsvrouw dat het door genoemde politiebeambten tegen de
verdachte toegepaste geweld (het bij de keel van de verdachte
vastgrijpen en het gebruik van een lange wapenstok) bij gelegenheid
van het instellen van het onderzoek aan lichaam en kleding
disproportioneel was.
Daaromtrent overweegt het hof het volgende.
Gelet op de in het tweede bewijsmiddel vermelde feiten en
omstandigheden kon bij de politiebeambten Raat en Vanenburg ten
aanzien van de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan
overtreding van artikel 2 van de Opiumwet bestaan. Personen die aan
Raat en Vanenburg bekend waren als verslaafden, wilden kennelijk geld
aan de verdachte geven op een
locatie die bekend staat als plaats waar verdovende middelen worden
verhandeld. De verdachte gaf deze personen kennelijk aan dat zij weg
moesten gaan toen hij de in uniform geklede politiebeambten zag. Raat
zag, toen hij de verdachte aansprak, dat deze in zijn mond een aantal
kleine plastic bolletjes had, een onder dealers gebruikelijke wijze
van bewaren van verdovende middelen die bestemd zijn voor de verkoop.
Op grond van deze omstandigheden bestonden tegen de verdachte ernstige
bezwaren die een onderzoek aan kleding en lichaam van de verdachte
rechtvaardigden. Toen vervolgens de indruk bestond dat de verdachte de
bolletjes wilde doorslikken, mocht Raat de verdachte bij de keel
vastpakken teneinde het doorslikken te voorkomen. Niet aannemelijk is
geworden dat Raat en Vanenburg, gelet op hetgeen is gerelateerd in
genoemd proces-verbaal en in de zich eveneens bij de gedingstukken
bevindende rapportage geweldsaanwending nr. 1999195822-3 omtrent de
toedracht en het verzet van de verdachte, daarbij meer geweld hebben
toegepast dan nodig was teneinde het onderzoek te kunnen uitvoeren.
Het verweer wordt dan ook verworpen."
3.4. In de bestreden uitspraak heeft het Hof onder meer als
bewijsmiddel opgenomen een door N. Raat en H.R. Vanenburg, hoofdagent
en agent van politie, regiokorps Amsterdam-Amstelland, op 31 juli 1999
op ambtseed opgemaakt proces-verbaal. Dit proces-verbaal houdt,
voorzover hier van belang, als relaas van verbalisanten dan wel een
van hen het volgende in:
"Op 31 juli 1999 bovenden wij ons in uniform gekleed en met
voetsurveillance belast in het Centraal Station te Amsterdam, gelegen
aan het Stationsplein. Het is ons bekend dat er in en rond het
Centraal Station veelvuldig verdovende middelen, als bedoeld op Lijst
I van de Opiumwet worden gebruikt en verhandeld. Deze locatie maakt
deel uit van Noodgebied politiedistrict 3, aangewezen door de
Burgemeester van Amsterdam. In dit noodgebied wordt de openbare orde
voortdurend verstoord door met name harddrugsverslaafden en
harddrugsdealers. Deze ordeverstoringen bestaan onder meer uit de
handel in en het gebruik van harddrugs. Wij zijn gedurende onze
diensttijd bekend geworden met de werkwijzen en het werkgebied van
harddrugdealers en harddrugsverslaafden. De straathandel in verdovende
middelen in district 3 wordt gekenmerkt door het verkopen van
zogenoemde bolletjes harddrugs ter grootte van een erwt, bestaande uit
in plastic verpakte hoeveelheden van ongeveer 0,1 tot 0,2 gram
heroïne, cocaïne of crack. De dealer bewaart deze bolletjes harddrugs
vaak in zijn handpalm of in zijn mond om bij betrapping door de
politie deze snel te kunnen doorslikken teneinde bewijs weg te maken.
Wij zagen in het Centraal Station een negroïde man staan die wij
herkenden als een handelaar in verdovende middelen. Deze man gaf later
op te zijn genaamd . Wij zagen dat hij te midden van een
aantal ons bekende verslaafde personen stond en dat hij diverse malen
door deze personen werd aangesproken. Wij zagen dat een aantal van
deze verslaafden in hun hand geld vast hadden en dit in de richting
van staken, kennelijk met de bedoeling het geld aan hem te
overhandigen. Wij zagen dat bij het zien van ons,
verbalisanten, in de richting van de verslaafden gebaarde dat zij bij
hem weg moesten gaan. Wij zagen dat wegliep. Wij hervatten
onze surveillance door het Centraal Station.
Na enige tijd zagen wij dat naast de hoofdingang van het
Centraal Station stond. Ik, Raat, sprak aan en vroeg hem
wat hij aan het doen was in het Centraal Station. Ik zag dat
, voordat hij mij antwoordde, kennelijk met zijn tong
bewegingen binnen in zijn mond maakte. Ik zag op het moment dat
mij antwoordde dat hij in zijn mond een aantal kleine
plastic bolletjes bewaarde. Daar ik door het zien van de kleine
plastic bolletjes en door voormelde waarnemingen het vermoeden had dat
zich bezig hield met het verkopen van verdovende middelen,
stelde ik op grond van artikel 9 van de Opiumwet een onderzoek in aan
de kleding en het lichaam van . Ik verzocht
zijn mond te openen en hetgeen hij in zijn mond bewaarde uit te
spuwen.
Wij zagen vervolgens dat hevig slikkende bewegingen
maakte, kennelijk met de bedoeling hetgeen hij in zijn mond bewaarde
door te slikken. Wij zagen dat trachtte weg te rennen.
Toen ik, Vanenburg, bij zijn keel wilde pakken teneinde
het doorslikken van eventuele verdovende middelen te voorkomen, zagen
wij dat zich tegen ons ging verzetten. Wij zagen dat
zich tegen het onderzoek op grond van de Opiumwet
verzette.
Wij zagen dat hevig met zijn handen en armen in de
richting van mij, Vanenburg, sloeg. Ik, Vanenburg, voelde dat één van
de in mijn richting gegeven slagen van mij schampte op
mijn linkeroog. Wij zagen dat tijdens het slaan nog steeds
hevig slikkende bewegingen maakte. Wij zagen dat zijn
rechtervoet kennelijk opzettelijk en met enige kracht tegen mijn,
Vanenburgs, rechterscheenbeen plaatste. Ik, Vanenburg, voelde direct
hierna een hevige pijnscheut in mijn rechterscheenbeen. Ik, Raat, zag
dat Vanenburg werd geschopt door en dat direct hierna het
gezicht van Vanenburg verkrampte. Wij hielden aan ter zake
van overtreding van artikel 180 van het Wetboek van Strafrecht."
3.5. Art. 9 Opiumwet, zoals dat gold ten tijde van de
bewezenverklaarde feiten, houdt het volgende in:
"1. De opsporingsambtenaren hebben
(...)
2. Zij zijn bevoegd een persoon verdacht van een bij deze wet als
misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bezwaren
tegen deze aan lichaam en kleding te onderzoeken.
3. Zij zijn te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor
vatbare voorwerpen. Zij kunnen daartoe hun uitlevering vorderen."
3.6. Art. 8, eerste lid, Politiewet 1993 luidt als volgt:
"De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de
politietaak is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn
bediening geweld te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit,
mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren,
rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt.
Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf."
3.7. Uit het onder 3.4 weergegeven bewijsmiddel blijkt, voorzover hier
van belang, dat:
(i) de verdachte zich in een gebied bevond waar veelvuldig verdovende
middelen werden gebruikt en verhandeld, en dat gebied door de
burgemeester van Amsterdam was aangewezen als noodgebied;
(ii) het de verbalisanten ambtshalve bekend was dat de verdachte
handelde in verdovende middelen;
(iii) de verdachte zich ophield te midden van een de verbalisanten
ambtshalve bekende groep drugsverslaafden;
(iv) een aantal van deze drugsverslaafden geld in de hand had,
kennelijk met de bedoeling dit aan de verdachte te overhandigen;
(v) de verdachte bij het zien van de verbalisanten naar de
drugsverslaafden gebaarde dat zij bij hem weg moesten gaan en
vervolgens zelf wegliep;
(vi) de verdachte toen de verbalisanten hem aanspraken met zijn tong
bewegingen in zijn mond maakte;
(vii) de verbalisanten waarnamen dat de verdachte een aantal kleine
bolletjes in zijn mond bewaarde;
(viii) dit een de verbalisanten bekende manier van het bewaren van
harddrugs is;
(ix) toen de verbalisanten, overeenkomstig de hun op grond van art. 9,
derde lid, (oud) Opiumwet toekomende bevoegdheid, de verdachte
verzochten om zijn mond te openen en hetgeen hij daarin bewaarde uit
te spuwen, hij hevig slikkende bewegingen begon te maken en trachtte
weg te rennen;
(x) toen één van de verbalisanten de verdachte bij zijn keel trachtte
te pakken teneinde het doorslikken van zijn mondinhoud te voorkomen,
de verdachte zich met geweld verzette.
3.8. In aanmerking genomen de hiervoor weergegeven omstandigheden
geeft 's Hofs oordeel dat tegen de verdachte ernstige bezwaren
bestonden in de zin van art. 9, tweede lid, (oud) Opiumwet, die een
onderzoek aan het lichaam van de verdachte rechtvaardigden, geen blijk
van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.
Ook 's Hofs oordeel dat de verbalisanten onder de vastgestelde
omstandigheden het bedoelde geweld mochten toepassen, getuigt niet van
een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
3.9. Daarom faalt het middel.
4. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook
geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve
zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
5. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als
voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en J. de Hullu, in bijzijn
van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 17 februari
2004.
*** Conclusie ***
Nr. 01118/03
Mr Jörg
Zitting 6 januari 2004
Conclusie inzake:
1. Bij arrest van 11 december 2002 van het gerechtshof te Amsterdam is
verzoeker wegens wederspannigheid veroordeeld tot een voorwaardelijke
gevangenisstraf van twee weken en een geldboete van EUR 200.
2. Namens verzoeker heeft mr G.J. van Oosten, advocaat te Amsterdam,
bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de
politiefunctionarissen niet in de rechtmatige uitoefening van hun
bediening waren toen zij ter uitvoering van onderzoek aan het lichaam
verzoeker bij de keel grepen. Het doet daartoe een beroep op een
overweging van datzelfde hof in andere samenstelling. Volgens de
beslissing in die zaak (hof Amsterdam 28 augustus 2002, NbSr 2003, 65)
ontbreekt voor het bij de keel grijpen een expliciete wettelijke
grondslag en is het - indien gebaseerd op de Politiewet - geen
geëigend middel; de subsidiariteit ontbreekt.
4. Ter zitting van het hof op 11 december 2002 heeft de toenmalige
raadsvrouw aangevoerd dat er voor het op grond van art. 9 Opiumwet
uitgevoerde onderzoek aan lichaam en kleding geen ernstige bezwaren
bestonden, en dat het tegen de verdachte toegepaste geweld (bij de
keel grijpen en de lange wapenstok hanteren) disproportioneel was.
5. Het hof heeft daaromtrent als volgt overwogen:
"Gelet op de in het tweede bewijsmiddel vermelde feiten en
omstandigheden kon bij de politiebeambten Raat en Vanenburg ten
aanzien van de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan
overtreding van art. 2 van de Opiumwet bestaan. Personen die aan Raat
en Vanenburg bekend waren als verslaafden, wilden kennelijk geld aan
de verdachte geven op een locatie die bekend staat als plaats waar
verdovende middelen worden verhandeld. De verdachte gaf deze personen
kennelijk aan dat zij weg moesten gaan toen hij de in uniform geklede
politiebeambten zag. Raat zag, toen hij de verdachte aansprak, dat
deze in zijn mond een aantal kleine plastic bolletjes had, een onder
dealers gebruikelijke wijze van bewaren van verdovende middelen die
bestemd zijn voor de verkoop. Op grond van deze omstandigheden
bestonden tegen de verdachte ernstige bezwaren die een onderzoek aan
lichaam en kleding van de verdachte rechtvaardigden.(1) Toen
vervolgens de indruk bestond dat de verdachte de bolletjes wilde
doorslikken, mocht Raat de verdachte bij de keel vastpakken teneinde
het doorslikken te voorkomen. Niet aannemelijk is geworden dat Raat en
Vanenburg, gelet op hetgeen is gerelateerd in genoemd proces-verbaal
en in de zich eveneens bij de gedingstukken bevindende rapportage
geweldsaanwending nr. 1999195822-3 omtrent de toedracht en het verzet
van de verdachte, daarbij meer geweld hebben toegepast dan nodig was
teneinde het onderzoek te kunnen uitvoeren.
Het verweer wordt dan ook verworpen."
6. Anders dan in het arrest van het hof waarop het cassatiemiddel zich
beroept (het 'augustus-hof') heeft hier het hof wèl ernstige bezwaren
tegen verzoeker aangenomen. Het augustus-hof had zelfs geen redelijk
vermoeden van schuld aangenomen. De gebezigde overweging werd ten
overvloede gegeven; het arrest berust er dus niet op.
7. Volgens het arrest van Uw Raad van 8 november 1988, NJ 1989, NJ
1989, 667, m.nt. Sch; AA 1989, p. 780 m.nt. A.H.J. Swart omvatte
onderzoek aan het lichaam ook onderzoek van de natuurlijke openingen
en holten van het lichaam. Dat ging de wetgever iets te ver, die (bij
Wet van 1 november 2001, Stb. 532, i.w.t. 1 maart 2002) onderscheid
gemaakt heeft tussen onderzoek aan en in het lichaam, en waarbij onder
onderzoek in het lichaam wordt beschouwd het uitwendig schouwen van de
openingen en holten van het onderlichaam, en inwendig manueel
onderzoek van alle openingen en holten. Hoe dit ook zij: het schouwen
van de mondholte zoals in casu, is onderzoek aan het lichaam. Daartoe
waren opsporingsambtenaren destijds bevoegd bij ernstige bezwaren ter
zake van een Opiumwetmisdrijf.
8. Blijkens bewijsmiddel 2 heeft verbalisant Raat, toen hij zag dat
verzoeker in zijn mond een aantal kleine plastic bolletjes bewaarde,
verzoeker verzocht zijn mond te openen en "hetgeen hij in zijn mond
bewaarde uit te spuwen." Volgens het derde lid van het destijds
geldende art. 9 Ow was de opsporingsambtenaar bevoegd tot
inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen en tot het vorderen van
uitlevering daarvan. Onmiskenbaar heeft Raat van deze laatste
bevoegdheid gebruik gemaakt.
9. Verzoeker heeft echter niet aan die vordering voldaan. Integendeel,
hij begon hevig slikkende bewegingen te maken en weg te rennen. Raat
wilde vervolgens verzoeker beletten de sporen van het vermoedelijk
door verzoeker begane Opiumwetmisdrijf uit te wissen door hem zodanig
bij de keel te pakken dat het doorslikken van verdovende middelen zou
worden voorkomen. De reactie van Raat was derhalve een antwoord op de
overtreding van verzoeker van het bepaalde in art. 184 Sr,
strafbaarstellende het opzettelijk niet voldoen aan een krachtens
wettelijk voorschrift gedane vordering van een bevoegde ambtenaar.
10. Art. 8, eerste lid van de Politiewet verklaart de ambtenaar van
politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak
bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld te
gebruiken wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan
het gebruik van geweld verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel
niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van
geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf.
11. Het geweldsgebruik van de politie moet aan eisen van
subsidiariteit en proportionaliteit voldoen. Het beoogde doel moet dus
niet op een andere, niet of minder gewelddadige manier kunnen worden
bereikt en het toegepaste geweld moet in redelijke verhouding staan
tot het beoogde doel. In de uitspraak van het augustus-hof draaide het
om de vraag of het vinden van "aanknopingspunten voor de
substantiëring van een redelijk vermoeden van schuld" het bij de keel
grijpen toeliet in proportionele en subsidiaire zin. In de onderhavige
zaak echter was het redelijk vermoeden van schuld niet alleen reeds
'gesubstantieerd', maar zelfs geëvolueerd tot ernstige bewaren. Dat
brengt mee dat het met het vastgrijpen beoogde doel - bewijs van een
waarschijnlijk gepleegd strafbaar feit verzamelen - zwaardere middelen
toestaat dan het doel: bewijs voor een vermoeden verzamelen. Om in
abstracto het bij de keel vastpakken uit te sluiten als toelaatbare
feitelijke handeling die een politiefunctionaris mag verrichten
teneinde bij ernstige bezwaren het verloren gaan van bewijs te
verhinderen in een situatie waarin iemand verplicht is aan die
bewijslevering mee te werken (vordering tot uitlevering), zou mij iets
te ver gaan. Uiteraard zal de politiefunctionaris met zijn handeling
het leven van de betrokkene niet in gevaar mogen brengen - dat zou
disproportioneel zijn gelet op de ernst van het feit - maar daarvan is
in de onderhavige zaak geen sprake. Dat het verkieslijker en minder
riskant zou zijn om een operatiekamer in gereedheid te brengen ten
einde verzoekers maag te openen en de plastic bolletjes te verwijderen
kan ik niet inzien.
12. Aangezien naar mijn oordeel onmiddellijke optreden van de
politiefunctionarissen geboden was ten einde het intreden van het
dreigende gevolg van de averechtse reactie van verzoeker op de
vordering tot uitlevering te verhinderen, en de gekozen handeling
daarvoor adequaat was, en voorts niet onevenredig aan het te bereiken
doel, meen ik dat de ambtenaren in de rechtmatige uitoefening van hun
bediening waren, zodat het verzet daartegen onrechtmatig was, en het
gebruik van de lange wapenstok om dàt verzet te breken toegestaan.
13. De overwegingen van hof dat verbalisanten verzoeker bij de keel
mochten vastpakken en dat niet aannemelijk is geworden dat daarbij èn
contra het verzet van verzoeker meer geweld is toegepast dan nodig
was, getuigen derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn
evenmin onbegrijpelijk.
14. Het middel faalt dus.
15. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou
moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ten tijde van de gebeurtenissen gold de versie van art. 9 Ow die
opsporingsambtenaren bevoegd maakte bij verdenking van een
Opiumwetmisdrijf bij het bestaan van ernstige bezwaren een onderzoek
aan lichaam of kleding uit te voeren. Thans is de
onderzoeksbevoegdheid aan het lichaam geregeld in art. 56, eerste lid,
Sv: niet beperkt tot misdrijven, wel beperkt door de eis dat een
(hulp)officier van justitie dergelijk onderzoek opdraagt.
Hoge Raad der Nederlanden