Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AN8074 Zaaknr: C02/283HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 20-02-2004
Datum publicatie: 20-02-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
20 februari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/283HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. G.C. Makkink,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. A.H. Vermeulen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: - heeft bij
exploot van 24 januari 2000 eiser tot cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij
vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te
veroordelen tot betaling een bedrag van f 368.878,83, te vermeerderen
met de wettelijke rente over de hoofdsom ten bedrage van f 354.039,54
vanaf 14 januari 2000 tot en met de dag der algehele voldoening.
heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 2 mei 2001 veroordeeld aan
te voldoen een bedrag van f 354.097,64, vermeerderd met
de wettelijke rente over f 354.039,64 vanaf 24 januari 2000 tot de dag
van voldoening, en dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Amsterdam. heeft incidenteel hoger beroep
ingesteld.
Bij arrest van 20 juni 2002 heeft het hof in het principale beroep het
vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het
bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te
's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.
De advocaat van heeft op 20 november 2003 schriftelijk op
de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) was in 1999 eigenaar van een landhuis te .
Dit landhuis heeft via een makelaar te koop aangeboden.
(ii) Op 9 april, 20 april en 14 mei 1999 heeft faxberichten
gezonden aan de makelaar van , waarin biedingen waren
vermeld die zijn cliënte, Y Industries Ltd. (hierna: Y Industries),
deed op het te koop aangeboden landhuis. Y Industries is sinds 15
maart 1999 door de 'Registrar of Companies for England and Wales'
geregistreerd als 'Limited', met vermelding van als
directeur.
(iii) Het op 14 mei 1999 gedane bod van f 3.300.000,-- is op 20 mei
1999 door aanvaard. In het schriftelijke koopcontract
zijn en zijn echtgenote genoemd als verkoper en Y
Industries, vertegenwoordigd door in zijn hoedanigheid
van vennootschapsdirecteur, als koper van het landhuis. Dit contract
is op 28 mei 1999 namens Y Industries getekend door ,
die aan had medegedeeld Y Industries te vertegenwoordigen. Op
1 juni 1999 hebben en zijn echtgenote het contract
ondertekend.
(iv) Y Industries heeft het landhuis niet afgenomen, stellende dat zij
geen volmacht tot aankoop aan had verstrekt en dat ook
niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen.
(v) In november 1999 heeft zijn landhuis verkocht aan een
derde voor een bedrag van f 2.980.000,--.
3.2 Aan zijn hiervóór onder 1 vermelde vordering heeft
ten grondslag gelegd dat als gevolmachtigde op grond van art.
3:70 jegens de wederpartij moet instaan voor de omvang van zijn
volmacht en dat, nu Y Industries onbevoegdelijk heeft
vertegenwoordigd en Y Industries de koopovereenkomst niet is
nagekomen, ingevolge art. 3:70 aansprakelijk is voor de schade
die daardoor heeft geleden. Als verweer heeft
daartegen, voorzover in cassatie van belang, aangevoerd dat het
causaal verband tussen de schade en de onbevoegde vertegenwoordiging
ontbreekt: volgens zou de schade ook hebben
geleden als de koopovereenkomst wel rechtsgeldig tot stand zou zijn
gekomen, omdat Y Industries niet in staat zou zijn geweest om de
overeenkomst na te komen en voor schadevergoeding geen verhaal zou
hebben geboden. Daartoe heeft hij aangevoerd dat Y Industries pas op
15 maart 1999 (een maand voor het eerste bod) door , een
heer Olivier (dat wil zeggen een oplichter), was opgericht. Bovendien
beschikte Y Industries niet over kapitaal en was de toegezegde
garantie van een bank in München een verzinsel van . De
rechtbank heeft de vordering van grotendeels toegewezen.
Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
3.3.1 Het hof heeft in cassatie onbestreden tot uitgangspunt genomen
dat - in de eerste plaats - de door de pseudo-gevolmachtigde te
betalen schadevergoeding ertoe strekt de wederpartij zo veel mogelijk
in een gelijke financiële situatie te brengen als zich zou hebben
voorgedaan indien wel een toereikende volmacht was verleend, en - in
tweede plaats - een gevolmachtigde in beginsel slechts behoeft in te
staan voor het bestaan en de toereikendheid van zijn volmacht en dus
niet voor de correcte nakoming door de volmachtgever of de
mogelijkheid voor de wederpartij om op de volmachtgever de door
wanprestatie veroorzaakte schade te verhalen (rov. 4.8).
3.3.2 Volgens het hof leiden deze uitgangspunten ertoe dat, indien als
voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat, ware de volmacht wel
toereikend geweest, de volmachtgever de - dan perfecte - overeenkomst
toch niet zou zijn nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden
voor de schade, in zoverre het misgelopen positieve contractsbelang
van de wederpartij niet als schade door het ontbreken van een
toereikende volmacht kan worden beschouwd. Het omgekeerde zou immers
ertoe leiden, aldus het hof, dat in dat geval de wederpartij bij een
ontoereikende volmacht in een betere financiële positie zou verkeren
dan waarin zij bij een toereikende volmacht zou zijn geweest (rov.
4.9). Ook tegen deze oordelen wordt in cassatie niet opgekomen,
behoudens voorzover in deze rechtsoverweging een oordeel met
betrekking tot de verdeling van de bewijslast besloten zou liggen.
3.3.3 Vervolgens heeft het hof overwogen dat het aan de
pseudo-gevolmachtigde is om voldoende concrete feiten en
omstandigheden te stellen (en bij betwisting te bewijzen) op grond
waarvan als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat de
"pseudo-volmachtgever" een perfecte overeenkomst niet zou zijn
nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade.
Aan deze stelplicht heeft volgens het hof niet voldaan; het
relaas dat de man was achter de schermen van Y
Industries en tevens een notoire oplichter was en dat Y Industries pas
op 15 maart 1999 is opgericht, is tot die conclusie ten enenmale
onvoldoende. Over de moraliteit en solvabiliteit van Y Industries
heeft niets medegedeeld, terwijl ook van een onderzoek
daarnaar, of pogingen daartoe, niets is gebleken. Naar het oordeel van
het hof moet aan het door gedane bewijsaanbod worden
voorbijgegaan, omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete
feitelijke stellingen die rechtstreeks Y Industries betreffen (rov.
4.10).
3.4 Het middel richt zich in onderdeel A tegen het in 3.3.3
weergegeven oordeel van het hof omtrent de verdeling van de
bewijslast, en in onderdeel B tegen het oordeel dat niet aan
zijn stelplicht heeft voldaan. Onderdeel B richt zich tevens tegen
rov. 4.12 waarin het hof heeft geoordeeld dat , zoals daarvóór
in het arrest overwogen, onvoldoende concrete en ter zake dienende
feiten en omstandigheden heeft gesteld, zodat voor de door
aangeboden bewijslevering geen plaats is.
3.5.1 Bij de beoordeling van onderdeel A wordt het volgende
vooropgesteld naast hetgeen het hof, zoals hiervóór in 3.3.1 en 3.3.2
weergegeven, in cassatie onbestreden heeft overwogen. Art. 3:70 BW
houdt in dat degene die namens een andere persoon een overeenkomst
sluit met een derde, jegens de derde dient in te staan voor het
bestaan en de omvang van zijn volmacht (tenzij de derde wist of moest
weten dat een toereikende volmacht ontbrak dan wel de inhoud van de
volmacht volledig aan de derde was medegedeeld). Dit instaan voor het
bestaan en de omvang van de volmacht houdt in dat de
pseudo-gevolmachtigde, indien de volmacht niet in de gestelde omvang
aanwezig blijkt te zijn, aan de derde de door het ontbreken van een
toereikende volmacht ontstane schade dient te vergoeden. Deze schade
omvat mede het voordeel dat de beoogde overeenkomst voor de derde zou
hebben meegebracht (het zogeheten positief contractsbelang) (vgl. HR
28 maart 1997, nr. 16232, NJ 1997, 454). Deze regel, die wordt
gerechtvaardigd door de eisen van het handelsverkeer (Parl. Gesch.
Boek 3, blz. 283), veronderstelt dat de overeenkomst, indien deze met
een toereikende volmacht zou zijn totstandgekomen, door de
pseudo-principaal en de derde over en weer naar behoren zou zijn
nagekomen, zoals in het maatschappelijk verkeer ook gebruikelijk is.
3.5.2 Ingevolge de hoofdregel van art. 150 (177 (oud)) Rv. rust op de
derde die zich beroept op rechtsgevolgen van de door hem gestelde
feiten, de bewijslast van die feiten. De derde die een vordering op de
voet van art. 3:70 BW instelt, zal derhalve moeten stellen en zo nodig
bewijzen dat de pseudo-gevolmachtigde als gevolmachtigde is opgetreden
en in die hoedanigheid een overeenkomst van een bepaalde inhoud heeft
totstandgebracht, dat de pseudo-gevolmachtigde geen toereikende
volmacht had en dat hij (de derde) als gevolg van het optreden zonder
toereikende volmacht schade heeft geleden, hierin bestaande dat - in
een geval als het onderhavige - de onbevoegd totstandgebrachte
koopovereenkomst niet is nagekomen en hij de onroerende zaak aan een
ander heeft moeten verkopen tegen een lagere prijs. Nu de derde aan
zijn vordering de uit art. 3:70 BW voortvloeiende verbintenis tot
vergoeding van het positief contractsbelang ten grondslag legt, kan
hij, uitgaande van het aan het slot van 3.5.1 vermelde uitgangspunt
dat - kort gezegd - met een toereikende volmacht totstandgekomen
overeenkomsten plegen te worden nagekomen, met deze stellingen
volstaan. Hij behoeft derhalve niet te stellen en bij gemotiveerde
betwisting te bewijzen dat de desbetreffende overeenkomst naar behoren
zou zijn nagekomen, indien zij de pseudo-gevolmachtigde wél had
gebonden. Indien de pseudo-gevolmachtigde zich erop beroept dat de
derde door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een
toereikende volmacht het positief contractsbelang niet zou hebben
kunnen realiseren, dient de pseudo-gevolmachtigde de daartoe dienende
feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende gemotiveerde
betwisting, te bewijzen. Er is immers, gelet op het voorgaande, niet
sprake van een betwisting van de door de eiser aan zijn vordering ten
grondslag gelegde feiten, maar van een bevrijdend verweer, ter zake
waarvan de stelplicht en de bewijslast volgens de hoofdregel van art.
150 Rv. op de pseudo-gevolmachtigde rusten.
3.5.3 Blijkens hetgeen hiervoor is overwogen, is 's hofs oordeel met
betrekking tot de stelplicht en de bewijslast in een geval als het
onderhavige juist. Het van een andere opvatting uitgaande onderdeel A,
dat feitelijke grondslag mist voorzover het is gebaseerd op de
veronderstelling dat het hof toepassing heeft gegeven aan de
zogenoemde omkeringsregel, faalt derhalve.
3.6 Onderdeel B is evenwel gegrond. In de feitelijke instanties heeft
gesteld dat Y Industries pas kort voor de onderhavige
transactie, op 15 maart 1999 door , een notoire
oplichter, was opgericht en niet beschikte over kapitaal, dat de
toegezegde garantie van de bank in München een verzinsel van
was, en dat Y Industries de koopsom van f 3.300.000,--
niet zou hebben kunnen betalen. In hoger beroep heeft
aangeboden om door getuigen en andere bewijsmiddelen te bewijzen dat Y
Industries de koopovereenkomst niet zou hebben kunnen nakomen en
daarbij medegedeeld dat naast zelf (indien deze boven
water komt) als getuigen kunnen worden gehoord en diens
echtgenote, die over de financiële situatie van Y Industries kunnen
verklaren. Tegen deze achtergrond valt zonder nadere motivering, die
in het arrest echter ontbreekt, niet in te zien dat zijn
verweer onvoldoende heeft gemotiveerd en dat hij niet voldoende
concrete, voor bewijslevering vatbare feitelijke stellingen naar voren
heeft gebracht, die rechtstreeks Y Industries betreffen. De verwerping
van het bewijsaanbod behoefde derhalve nadere motivering.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 juni
2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 4.333,74 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en
F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.
Hammerstein op 20 februari 2004.
*** Conclusie ***
nr. C02/283HR
Mr. Hartkamp
Zitting 7 november 2003
Conclusie inzake
tegen
Feiten en procesverloop
1) In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Verweerder
in cassatie, (hierna: ), was in 1999 eigenaar
van een landhuis te . Dit landhuis heeft via een
makelaar te koop aangeboden.
Op 9 april, 20 april en 14 mei 1999 heeft eiser tot cassatie, advocaat
en procureur (hierna: ), faxberichten gezonden aan de
makelaar van , waarin biedingen waren vermeld die zijn
cliënte, Y Industries Ltd. (hierna: Y Industries), deed op het te koop
aangeboden landhuis. Y Industries is sinds 15 maart 1999 door de
'Registrar of Companies for England and Wales' geregistreerd als
'Limited', met vermelding van als directeur.
Het op 14 mei 1999 gedane bod van f. 3.300.000,- is op 20 mei 1999
door aanvaard. In het schriftelijke koopcontract zijn
en zijn echtgenote genoemd als verkoper en Y Industries,
vertegenwoordigd door in zijn hoedanigheid van
vennootschapsdirecteur, als koper van het landhuis. Dit contract is op
28 mei 1999 namens Y Industries getekend door , die aan
had medegedeeld Y Industries te vertegenwoordigen. Op 1 juni
1999 hebben en zijn echtgenote het contract ondertekend.
Y Industries heeft het landhuis niet afgenomen, stellende dat het geen
volmacht tot aankoop van het landhuis aan had verstrekt.
In november 1999 heeft zijn landhuis verkocht aan een
derde voor een bedrag van f. 2.980.000,-.
2) heeft bij exploot van 24 januari 2000
gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Hij heeft
gevorderd te veroordelen tot betaling van een bedrag van f.
368.878,83, zijnde het verschil tussen de koopprijs die in de
koopovereenkomst met Y Industries was afgesproken en de kooprijs die
uiteindelijk is overeengekomen met een derde, vermeerderd met
wettelijke rente en kosten. Aan deze eis heeft ten
grondslag gelegd dat als gevolmachtigde op grond van art. 3:70
jegens de wederpartij moet instaan voor de omvang van zijn volmacht.
Nu Y Industries onbevoegdelijk heeft vertegenwoordigd en Y
Industries de koopovereenkomst niet is nagekomen, is ingevolge
art. 3:70 aansprakelijk voor de schade die daardoor heeft
geleden.
heeft verweer gevoerd. Voor zover in cassatie van belang,
heeft hij gesteld dat het causaal verband tussen de schade en de
onbevoegde vertegenwoordiging ontbreekt. Volgens zou
de schade namelijk ook hebben geleden als de
koopovereenkomst wel rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen, omdat Y
Industries niet in staat zou zijn geweest om de overeenkomst na te
komen en voor schadevergoeding geen verhaal zou hebben geboden.
Daartoe heeft hij aangevoerd dat Y Industries pas op 15 maart 1999
(een maand voor het eerste bod) door , een heer Olivier
(d.w.z. een oplichter), was opgericht. Bovendien beschikte Y
Industries niet over kapitaal en was de toegezegde garantie van een
bank in München een verzinsel van .
3) Bij vonnis van 2 mei 2001 heeft de rechtbank de vordering van
, grotendeels, toegewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat
gelet op het bepaalde in art. 3:70 jegens
aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen die voortvloeien uit
zijn onbevoegde handelwijze (r.o. 4.2). Dit houdt volgens de rechtbank
in dat gebracht moet worden in de toestand die zou hebben
bestaan indien wel bevoegd geweest zou zijn Y Industries te
vertegenwoordigen. Daarbij moet als regel worden uitgegaan van de
situatie dat Y Industries de door haar aangegane overeenkomst zou zijn
nagekomen dan wel de door haar niet-nakoming veroorzaakte schade zou
hebben vergoed. Dit is slechts anders, indien zou vaststaan dat Y
Industries hiertoe niet in staat was, bijvoorbeeld omdat zij inmiddels
in staat van faillissement verkeert. Zulks is echter niet het geval,
aldus de rechtbank. De enkele stelling van dat Y Industries
niet tot nakoming of schadevergoeding in staat zou zijn, welke
stelling naar het oordeel van de rechtbank door niets is ondersteund,
is onvoldoende om van deze algemene regel af te wijken. dient
derhalve de gehele door geleden schade te vergoeden (r.o.
5.1).
4) is onder aanvoering van vier grieven tegen het vonnis van
de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam.
In cassatie zijn alleen de derde en vierde grief relevant. In de derde
grief heeft het oordeel van de rechtbank bestreden, inhoudende
dat de stelling van dat Y Industries de koopovereenkomst niet
zou kunnen nakomen, door niets is ondersteund. Ter onderbouwing van
deze grief heeft onder meer aangevoerd dat hij in eerste
aanleg had gesteld dat de toegezegde garantie van de bank in München
niet was gekomen; dat de man achter de schermen was bij
Y Industries; dat een soort heer Olivier (d.w.z. een
notoire oplichter) was en dat Y Industries pas op 15 maart 1999 was
opgericht. Dat alles was volgens voldoende onderbouwing voor
de stelling dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou hebben
kunnen nakomen. Door zou deze stelling ook niet
weersproken zijn, zodat zij door de rechtbank als juist had moeten
worden aangemerkt. Voorts heeft gesteld dat de bewijslast ten
aanzien van de causaliteit tussen de gestelde schade en het ontbreken
van de volmacht ingevolge art. 177 Rv op rust.
Als vierde grief heeft aangevoerd dat de rechtbank ten
onrechte zijn bewijsaanbod heeft genegeerd.
Vervolgens heeft , onder protest van gehoudenheid, aangeboden
om door getuigen (m.n. , diens echtgenote en [betrokkene
2]) en andere bewijsmiddelen te bewijzen dat Y Industries de
koopovereenkomst niet zou hebben kunnen nakomen.
heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat Y Industries
de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen. Een getuigenverklaring
van en diens echtgenote zou onvoldoende bewijs
opleveren, terwijl een verklaring van als
ongeloofwaardig terzijde geschoven zou moeten worden nu inmiddels,
onder meer blijkens mededelingen van , gebleken is dat hij een
oplichter is. Daarbij heeft bovendien erop gewezen dat
niet van belang is of een oplichter is, omdat de
overeenkomst met Y Industries was gesloten en niet met .
Ook het feit dat Y Industries pas op 15 maart 1999 was opgericht zou
onvoldoende zijn om daaruit af te leiden dat ( wist of
moest weten dat) Y Industries de overeenkomst niet zou kunnen nakomen.
Zo is het volgens niet ongebruikelijk, zeker niet in de
onroerendgoedpraktijk, dat een vennootschap juist wordt opgericht voor
de gelegenheid van het sluiten van een (koop)overeenkomst, terwijl de
daarvoor benodigde activa zich (nog) niet in die vennootschap
bevinden. Tot slot heeft in het incidentele appèl een
grief geformuleerd die in cassatie niet meer relevant is.
5) Bij arrest van 20 juni 2002 heeft het Gerechtshof te Amsterdam
geoordeeld dat, kort samengevat, bij de begroting van de door de
pseudo-gevolmachtigde op grond van art. 3:70 BW te betalen
schadevergoeding twee uitgangspunten in acht moeten worden genomen.
Ten eerste: de door de pseudo-gevolmachtigde te betalen
schadevergoeding strekt ertoe de wederpartij zo veel mogelijk in een
gelijke financiële situatie te brengen als zich zou hebben voorgedaan
indien wel een toereikende volmacht was verleend. Ten tweede: een
gevolmachtigde behoeft in beginsel slechts in te staan voor het
bestaan en de toereikendheid van zijn volmacht en dus niet voor de
correcte nakoming door de volmachtgever of de mogelijkheid voor de
wederpartij om op de volmachtgever de door wanprestatie veroorzaakte
schade te verhalen (r.o. 4.8).
Hantering van deze uitgangspunten leidt volgens het hof tot de
conclusie dat, indien als voldoende vaststaand kan worden aangenomen
dat, ware de volmacht wel toereikend geweest, de volmachtgever de -
dan perfecte - overeenkomst toch niet zou zijn nagekomen en
onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade, in zoverre het
misgelopen positieve contractsbelang van de wederpartij niet als
schade door het ontbreken van een toereikende volmacht kan worden
beschouwd. Het omgekeerde zou immers ertoe leiden, aldus het hof, dat
in dat geval de wederpartij bij een ontoereikende volmacht in een
betere financiële positie zou verkeren dan waarin zij bij een
toereikende volmacht zou zijn geweest (r.o. 4.9).
Vervolgens heeft het hof overwogen dat het aan de
pseudo-gevolmachtigde is om voldoende concrete feiten en
omstandigheden te stellen (en bij betwisting te bewijzen) op grond
waarvan als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat de
"pseudo-volmachtgever" een perfecte overeenkomst niet zou zijn
nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade.
Aan deze stelplicht heeft volgens het hof niet voldaan; het
relaas dat de man was achter de schermen van Y
Industries en tevens een notoire oplichter was en dat Y Industries pas
op 15 maart 1999 is opgericht, is tot die conclusie ten enenmale
onvoldoende. Over de moraliteit en solvabiliteit van Y Industries
heeft niets medegedeeld, terwijl ook van een onderzoek
daarnaar, of pogingen daartoe, niets is gebleken. Naar het oordeel van
het hof moet aan het door gedane bewijsaanbod worden
voorbijgegaan, omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete
feitelijke stellingen die rechtstreeks Y Industries betreffen (r.o.
4.10).
Ten aanzien van de stelling van dat de rechtbank de vordering
van had moeten afwijzen omdat hij niet had betwist dat Y
Industries bij een toereikende volmacht de overeenkomst toch niet had
kunnen nakomen en geen verhaal zou hebben geboden, heeft het hof
overwogen dat zij geen doel treft omdat een en ander in
hoger beroep wel heeft betwist (r.o. 4.11).
Voorts heeft het hof geoordeeld dat de in grief 4 neergelegde klacht
van dat de rechtbank hem tot bewijslevering had moeten
toelaten, tevergeefs is voorgedragen. Volgens het hof is voor
bewijslevering geen plaats, nu , gelet op hetgeen hiervoor is
overwogen, onvoldoende concrete en ter zake dienende feiten en
omstandigheden heeft gesteld (r.o. 4.12).
6) is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen.
Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit
twee onderdelen. heeft geconcludeerd voor antwoord.
Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht,
waarna heeft gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) Onderdeel A van het middel klaagt erover dat het hof in de eerste
volzin van r.o. 4.10 ten onrechte, althans zonder toereikende
motivering, heeft overwogen dat het aan de pseudo-gevolmachtigde is om
voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen (en bij
betwisting te bewijzen) op grond waarvan als voldoende vaststaand kan
worden aangenomen dat Y Industries een perfecte overeenkomst niet zou
zijn nagekomen. Deze klacht is mede gericht tegen r.o. 4.9 eerste
volzin, voor zover het hof dit oordeel daar reeds (impliciet) tot
uitdrukking heeft gebracht. Door aldus te oordelen over de stelplicht
en bewijslast, zou het hof blijk gegeven hebben van een onjuiste
rechtsopvatting ten aanzien van art. 177 Rv (oud) (thans art. 150 Rv),
althans zou het hof zijn oordeel ontoereikend hebben gemotiveerd. Ter
onderbouwing van deze klacht wordt in het onderdeel een aantal
argumenten aangevoerd. Naar de kern genomen, komen deze erop neer dat
het hof zou hebben miskend dat uit de hoofdregel van art. 177 Rv (oud)
voortvloeit dat het in beginsel op de weg van ligt om het
causaal verband tussen de onbevoegde vertegenwoordiging en de gestelde
schade (het positief contractsbelang) te stellen en bij betwisting te
bewijzen.
8) Blijkens HR 28 maart 1997, NJ 1997, 454 staat degene die namens een
andere persoon een overeenkomst sluit met een derde, voor zijn
vertegenwoordigingsbevoegdheid in, hetgeen meebrengt dat de schade die
hij aan de derde dient te vergoeden, indien deze bevoegdheid
ontbreekt, mede het voordeel omvat dat de niet tot stand gekomen
overeenkomst voor de derde zou hebben meegebracht (het zogeheten
positief contractsbelang). Uiteraard veronderstelt deze regel dat die
overeenkomst, indien tot stand gekomen, correct zou zijn uitgevoerd.
Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. rust de bewijslast hiervan in
beginsel op de derde; op hem rust immers de last te stellen en bij
voldoende betwisting te bewijzen dat er condicio sine qua non-verband
bestaat tussen de grond van aansprakelijkheid (het ontbreken van een
toereikende volmacht) en de schade.
De rechter kan van deze bewijslastverdeling afwijken door een
bijzondere regel in de zin van art. 150 aan te nemen of op gronden
ontleend aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Voorts kan hij
de stelling van de eiser voorshands bewezen achten ('een vermoeden
aannemen') en de gedaagde tot tegenbewijs toelaten. Hierbij kan het
gaan om een 'feitelijk vermoeden', dat op de omstandigheden van het
geval is gebaseerd, of om een als regel geldend vermoeden. In de
context van het condicio sine qua non-verband gaan de gedachten
natuurlijk onmiddellijk naar de 'omkeringsregel' van de arresten van
29 nov. 2002, RvdW 2002, nrs 190 en 191, waarbij de Hoge Raad de
'bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel'
heeft aanvaard dat indien de eiser bepaalde feiten heeft gesteld en
aannemelijk gemaakt, zijn stelling voorshands als bewezen wordt
beschouwd, zodat op de gedaagde de last rust tegenbewijs te leveren.
Anders dan bij een echte bewijslastomkering blijft in dit geval het
bewijsrisico op de eiser rusten. Zie in dit verband ook de conclusie
(onder 13) voor HR 18 april 2003, RvdW 2003, 81 en Hoekzema, NTBR
2003, p. 232 e.v.
9) Wat heeft het hof in casu beslist? De door het hof in r.o. 4.10,
eerste volzin, gebezigde formulering wijst erop dat het hof van een
andere bewijslastverdeling is uitgegaan dan voortvloeit uit de
hoofdregel van art. 150 Rv. Als deze opvatting op een door het hof
veronderstelde bijzondere regel berust, zou zij m.i. blijk geven van
een onjuiste rechtsopvatting, want voor een regel leidende tot
omkering van de bewijslast zie ik in het onderhavige geval onvoldoende
reden. Zou het hof de omkering op de in het concrete geval geldende
eisen van redelijkheid en billijkheid hebben willen baseren, dan geldt
dat een dergelijke beslissing het niet zonder enige motivering kan
stellen.
Een andere mogelijkheid is dat het hof een feitelijk vermoeden heeft
aangenomen. Maar ook voor zo'n beslissing geldt dat zij gemotiveerd
moet zijn, terwijl in het bestreden arrest elke motivering ontbreekt.
Toch heb ik sympathie voor 's hofs beslissing. Indien de voormelde
bewijslast zonder meer op de derde zou rusten, zou de regel van art.
3:70 serieus worden uitgehold. Gelet op de aard van deze verplichting
zou ik daarom een 'omkeringsregel' in de zin van art. 150 Rv. willen
aannemen, inhoudende dat indien de derde (in casu )
voldoende heeft gesteld en bij betwisting bewezen om de
aansprakelijkheidsgrond (het ontbreken van een toereikende volmacht)
en de schade te doen vaststaan, de rechter, behoudens door de
pseudo-vertegenwoordiger (in casu ) te leveren tegenbewijs,
dient aan te nemen dat de niet gesloten overeenkomst correct zou zijn
uitgevoerd. Slaagt de pseudo-vertegenwoordiger erin aannemelijk te
maken dat de pseudo-vertegenwoordigde de overeenkomst niet zou zijn
nagekomen (en ook geen verhaal voor de dan verschuldigde
schadevergoeding zou hebben geboden), dan liggen bewijslast en
bewijsrisico volgens de hoofdregel bij . Een dergelijke
regel heeft het voordeel dat zij, zonder te drastisch af te wijken van
de hoofdregel van art. 150 Rv., aansluit bij de strekking van art.
3:70 en bij de op de normale loop der dingen gebaseerde
veronderstelling dat de overeenkomst, indien tot stand gekomen, gewoon
zou zijn uitgevoerd. Vgl. ook Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 416.
10) Echter, ook als het hof een redenering als voormeld voor ogen
heeft gestaan, meen ik dat het arrest moet worden vernietigd. In dat
geval zou het hof namelijk naar mijn oordeel te zware eisen aan de
stelplicht en het bewijsaanbod van hebben gesteld, zulks in
het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 10 dec.
1999, NJ 2000, 637), die inhoudt dat uit art. 151 lid 2 Rv.(1)
voortvloeit dat aan een aanbod tot tegenbewijs niet de eis kan worden
gesteld dat het is gespecificeerd (zie voor een recente nuancering van
deze leer HR 12 sept. 2003, RvdW 2003, 144). Het komt mij voor dat
genoeg heeft gesteld om tot het leveren van tegenbewijs als
bedoeld in art. 151 lid 2 Rv. te worden toegelaten.
In onderdeel A het middel ligt een hierop gerichte klacht besloten,
die dus m.i. terecht is voorgesteld. Onderdeel B van het middel
behoeft geen behandeling.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot
verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter
verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 "Tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, staat vrij tenzij de wet
het uitsluit."
Hoge Raad der Nederlanden