Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1296 Zaaknr: C02/322HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 28-05-2004
Datum publicatie: 28-05-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
28 mei 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/322HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie), gevestigd te
's-Gravenhage,
EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: - heeft bij
exploot van 20 februari 1998 eiser tot cassatie - verder te noemen: de
Staat - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij
vonnis, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. vast te stellen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens
door de TBS gestelde in april 1996 met
onbegeleid verlof uit de Van Mesdag kliniek te laten vertrekken,
tijdens welk verlof deze gegijzeld en
seksueel misbruikt heeft, althans onrechtmatig jegens haar heeft
gehandeld, en
B. de Staat te veroordelen tot betaling van immateriële
schadevergoeding ten bedrage van f 40.000,-- aan en een
materiële schadevergoeding van f 13.046,86, te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf 13 mei 1996 tot aan de dag der algehele
voldoening.
De Staat heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 17 maart 1999 de vorderingen van
afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij tussenarrest van 17 mei 2001 heeft het hof een comparitie van
partijen gelast; bij eindarrest van 29 augustus 2002 heeft het hof het
bestreden vonnis vernietigd en de Staat veroordeeld aan
ter zake van schadevergoeding te betalen een bedrag van EUR 4.435,35,
te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 mei 1996 tot
de dag der algehele voldoening, en het meer of anders gevorderde
afgewezen.
Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het hof heeft de Staat beroep in cassatie
ingesteld. heeft voorwaardelijk incidenteel
cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van
antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn
aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping
van het principale beroep.
De advocaat van de Staat heeft bij brief van 15 januari 2004 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen in het principale en incidentele beroep
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) is door de rechtbank te Almelo op 3 januari 1986
veroordeeld wegens een geweldsmisdrijf met oplegging van een
onvoorwaardelijke terbeschikkingstelling (TBS) teneinde van
overheidswege te worden verpleegd.
(ii) In het najaar van 1995 was opgenomen op de
resocialisatieafdeling van de Van Mesdagkliniek. genoot
toen periodes van onbegeleid verlof.
(iii) De rechtbank te Almelo heeft op 5 maart 1996 de TBS van
met een jaar verlengd. Bij haar oordeel had zij
betrokken het advies van de aan de Van Mesdagkliniek verbonden
beleidspsycholoog-psychotherapeut, . Dit advies eindigt
met de conclusie:
"Wij zijn met de betrokkene op de goede weg, al is zijn verblijf op de
Resocialisatieafdeling nog maar kort. Betrokkene is een man met een
beperkte draagkracht, die als hij angstig wordt gevaarlijke sprongen
kan maken. In een hem steunende omgeving verwachten we echter dat de
recidive risico's beperkt blijven. Momenteel trachten we een
dergelijke omgeving creëren en de verwachting is dat wij hiervoor
nog een geruime tijd nodig hebben. Wij onderschrijven dan ook het
uitgebrachte advies tot verlenging van de tbs met een jaar."
(iv) Op 9 april 1996 heeft tijdens een onbegeleid
verlof twee vrouwen, onder wie , gegijzeld, onzedelijk
betast en beiden geld afgeperst.
(v) is op 25 februari 1997 door het gerechtshof te
Leeuwarden ter zake van deze feiten veroordeeld tot een
gevangenisstraf voor de duur van twee jaar.
(vi) Het Schadefonds Geweldsmisdrijven heeft in verband
met deze feiten een vergoeding toegekend van f 1.795,-- voor materiële
schade en f 10.000,-- voor immateriële schade.
3.2.1 heeft de Staat aansprakelijk gesteld voor de
resterende schade die zij heeft geleden. Zij heeft aan haar vordering
ten grondslag gelegd dat de Staat onzorgvuldig jegens haar heeft
gehandeld door op 9 april 1996 onbegeleid verlof te
verlenen.
De rechtbank heeft de vordering van afgewezen. Zij was
van oordeel dat de Staat voor de schade van alleen
aansprakelijk is als het kennelijk onverantwoord en onzorgvuldig was
om met onbegeleid verlof te laten gaan (rov. 5.2) en
kwam (in rov. 5.9) tot de conclusie dat "per saldo" niet gezegd kan
worden dat de Staat kennelijk onzorgvuldig jegens heeft
gehandeld.
3.2.2 heeft in hoger beroep haar stellingen aangevuld in
dier voege dat ook al zou de Staat niet onrechtmatig hebben gehandeld
door met onbegeleid verlof te laten gaan, haar belangen
daardoor zó onevenredig zijn geschonden dat de Staat de daardoor aan
haar berokkende schade voor zijn rekening heeft te nemen. Haar schade
behoort niet tot het normale maatschappelijke risico van een burger,
zoals , die in de nabijheid van de Van Mesdagkliniek
woont.
3.2.3 Het hof heeft (in rov. 9 van zijn tussenarrest) geoordeeld dat
niet kan worden gezegd dat de Staat kennelijk onverantwoord heeft
gehandeld door op 9 april 1996 met onbegeleid verlof te
laten gaan. Het hof heeft daaraan een aantal overwegingen doen
voorafgaan die als volgt kunnen worden samengevat.
(a) Onbetwiste maatstaf voor de beoordeling van het handelen of
nalaten van de Staat met betrekking tot de verpleging/behandeling van
is of het al dan niet kennelijk onverantwoord was
op 9 april 1996 met onbegeleid verlof te laten gaan.
Doel van dat verlof was dat hij vrijwilligerswerk zou gaan verrichten
zoals hij al vanaf januari van dat jaar deed. (rov. 3)
(b) De maatregel van TBS heeft een tweeledige strekking: enerzijds
moet de rechtsorde worden beschermd tegen personen die een ernstig
delict hebben gepleegd en anderzijds strekt de maatregel tot een
zodanige verpleging/behandeling dat de betrokkene zonder dat voor
herhaling behoeft te worden gevreesd in de maatschappij kan
terugkeren. Tussen deze (potentieel) conflicterende doeleinden moet de
Staat een goede balans vinden, hetgeen niet eenvoudig is omdat
menselijk gedrag moeilijk valt te voorspellen. (rov. 4)
(c) , van wie de TBS destijds al tien jaar liep, kreeg
vanaf 1990 verlof, eerst begeleid, later semi-begeleid en ten slotte
onbegeleid. heeft zich enkele malen aan het verlof
onttrokken maar dit heeft niet geleid tot het plegen van strafbare
feiten. In 1995 verbleef voor herselectie elders; eind
dat jaar is hij geplaatst in de resocialisatieafdeling van de Van
Mesdagkliniek. (rov. 5)
(d) Het herplaatstingsadvies hield onder meer in dat ten aanzien van
een dehospitaliseringsproces op gang moest worden
gebracht met als doel dat , wiens gevaarlijkheid
samenhangt met een paranoïde gedachtenvorming in situaties die door
hem als onveilig worden ervaren en vroegere angsten en gevoelens van
onveiligheid actualiseren, zich met meer gevoel van veiligheid durft
op te houden in de maatschappij. Het resocialisatieplan sluit hierop
aan. Dit plan houdt in dat zijn angsten zo veel
mogelijk met het personeel van de afdeling bespreekt en manieren zoekt
om daarmee om te gaan en dat hij wekelijks met de beleidspsycholoog
bespreekt hoe zijn verloven en zijn angsten daarbij verlopen en dat
hij dit verbaal zal aangeven in plaats van het recht in eigen hand te
nemen. Het resocialiseren zal, aldus het team, met vallen en opstaan
gaan en kleine incidenten zijn geen reden de resocialisatie stop te
zetten. (rov. 6)
(e) Uit de verslagen blijkt dat regelmatig melding
maakte van zijn angsten en van de wijze waarop hij deze probeerde te
bestrijden. Over en weer was er tussen en de
medewerkers van de resocialisatieafdeling veelvuldig contact over het
functioneren van wanneer hij zonder begeleiding op
verlof ging. (rov. 7)
(f) Van regelmatig alcoholmisbruik of van het niet innemen van
medicijnen is niet gebleken. (rov. 8)
3.2.4 Het hof heeft vervolgens (in rov. 11 van zijn tussenarrest)
overwogen dat een van de verschijningsvormen van het
gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige - dat wil
zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale
bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of
instellingen drukkende - gevolgen van een overheidshandeling of
overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te
komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld.
Uit deze regel vloeit voort dat het veroorzaken van zodanige
onevenredige schade bij een op zich zelf rechtmatige
overheidshandeling als het besluit op 9 april 1996 met
onbegeleid verlof te laten gaan, jegens als de
getroffene onrechtmatig is. In zoverre levert deze handeling geen
rechtvaardigingsgrond op voor het veroorzaken van schade, aldus nog
steeds het hof, zodat deze schade in beginsel voor vergoeding in
aanmerking komt, nu het hier kennelijk om bovenbedoelde onevenredige
schade gaat.
3.2.5 Het hof heeft in zijn eindarrest aan , in
aanvulling op hetgeen zij reeds als uitkering van het Schadefonds had
ontvangen, een vergoeding toegekend ten bedrage van EUR 4.435,35 voor
de door haar geleden materiële en immateriële schade.
3.2.6 De Staat heeft te kennen gegeven dat hij, indien het principaal
cassatieberoep gegrond zal worden beoordeeld, zal berusten in de
beslissing van het hof met betrekking tot de aan
toegekende vergoeding en zal afzien van een ten gunste van hem
luidende kostenveroordeling.
3.3 In cassatie moet de vraag worden beantwoord of de Staat tot het
vergoeden van de schade van ook rechtens verplicht is.
Het middel in het incidentele beroep keert zich tegen de verwerping
van de primaire grondslag van de vordering en het middel in het
principale beroep bestrijdt de aanvaarding door het hof van de
subsidiaire grondslag van de vordering.
3.4 Bij de beoordeling van beide beroepen stelt de Hoge Raad het
volgende voorop. De schade die heeft geleden, is een
gevolg van het onrechtmatig handelen van die zich
ernstig heeft misdragen ten opzichte van .
had als TBS-gestelde die voorbereid behoort te worden op zijn
terugkeer in de samenleving, volgens de destijds geldende regels
binnen zekere grenzen aanspraak op onbegeleid verlof, indien en zodra
het uit de stoornis van zijn geestvermogens voortvloeiende gevaar
zodanig was teruggebracht dat het verantwoord was om hem tijdelijk de
inrichting te doen verlaten. Aan de beslissing om aan
daartoe verlof te verlenen diende een zorgvuldige beoordeling van de
nog bestaande ernst van de stoornis met een inschatting van de daaruit
eventueel voortvloeiende gevaarlijkheid vooraf te gaan. Deze
beoordeling noodzaakt tot een afweging in dier voege dat enerzijds
geen zekerheid kan worden verlangd dat degene aan wie als onderdeel
van zijn behandeling een kortdurende onderbreking van de overigens nog
steeds noodzakelijk geoordeelde vrijheidsontneming wordt gegund,
tijdens het verlof geen enkel gevaar voor anderen zal kunnen
betekenen, en anderzijds de redelijke en gefundeerde verwachting
behoort te bestaan dat dit gevaar zodanig beperkt is dat het verlenen
van het verlof met het oog op de veiligheid van anderen verantwoord
is. Dit een en ander brengt mee dat alleen indien komt vast te staan
dat de Staat niet tot het verlenen van onbegeleid verlof had mogen
besluiten in verband met het, gelet op de hiervoor vermelde maatstaf,
nog steeds bestaande en onaanvaardbare risico dat door
zijn stoornis gevaar voor de persoon of de goederen van anderen zou
kunnen opleveren, van onzorgvuldigheid kan worden gesproken die moet
leiden tot aansprakelijkheid van de Staat voor de schade die
heeft aangericht en die de Staat redelijkerwijze had
behoren te voorzien en te voorkomen. Voor het overige moet worden
uitgegaan van de rechtmatigheid van het besluit, dat ook geen verdere
rechtvaardiging behoefde.
3.5 Voorzover het middel in het incidentele beroep uitgaat van een
andere rechtsopvatting dan die hiervoor in 3.4 is aanvaard, faalt het
om die reden. Onderdeel 1 gaat uit van de onjuiste maatstaf dat reeds
wanneer achteraf blijkt dat de TBS-gestelde die onbegeleid verlof
heeft verkregen toch een gevaar voor derden heeft gevormd, moet worden
aangenomen dat het besluit onrechtmatig was. Onderdeel 2 keert zich
tevergeefs tegen de door het hof gebruikte maatstaf. Het hof heeft
immers (in rov. 2) de vraag centraal gesteld of de Staat onzorgvuldig
jegens heeft gehandeld in de zin zoals hiervoor in 3.4
is bedoeld, en daarbij met name onderzocht of het omstreden besluit
niet kennelijk onverantwoord was, waarmee het hof, dat zich bij dit
onderzoek, zoals hiervoor in 3.2.3 samengevat, klaarblijkelijk niet
heeft beperkt tot een marginale toetsing, terecht tot uitdrukking
heeft gebracht dat van onzorgvuldigheid alleen dan sprake kan zijn
wanneer de Staat op grond van de hiervoor in 3.4 vermelde maatstaf het
verlof niet had mogen verlenen.
3.6 Onderdeel 3 van het middel in het incidentele beroep klaagt dat
het hof zijn oordeel dat niet gezegd kan worden dat de Staat kennelijk
onverantwoord heeft gehandeld, niet genoegzaam met redenen heeft
omkleed. Het onderdeel verwijst daarbij naar een aantal door
aangevoerde stellingen waarop het hof onvoldoende zou
zijn ingegaan. Voorzover het onderdeel strekt ten betoge dat het hof
op al deze stellingen afzonderlijk had moeten ingaan, stelt het te
hoge eisen aan de motiveringsplicht van het hof. Het hof heeft zijn
andersluidende oordeel toereikend en begrijpelijk gemotiveerd. Dit
oordeel kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard,
in cassatie niet op juistheid worden getoetst. In de overwegingen van
het hof die tot dit oordeel hebben geleid, ligt een verwerping van
alle door aangevoerde stellingen besloten. Het middel in
het (voorwaardelijk) incidentele beroep treft dus geen doel.
3.7.1 Het middel in het principale beroep dat in de kern aanvoert dat
het leerstuk van de onevenredige schade (het beginsel van gelijkheid
voor de openbare lasten) in een geval als het onderhavige geen
toepassing behoort te vinden, slaagt daarentegen. In dit verband
verdient (nogmaals) opmerking dat de door geleden schade
niet een rechtstreeks gevolg is van het verlenen van onbegeleid
verlof, doch van het onrechtmatig handelen van . Het
leerstuk van de onevenredige schade past alleen bij op zichzelf
rechtmatig optreden van de overheid dat tot redelijkerwijs
voorzienbaar gevolg heeft dat derden daardoor schade lijden waardoor
zij in vergelijking met andere burgers of instellingen onevenredig
worden getroffen. Daarvan is hier geen sprake op grond van het
volgende.
3.7.2 Uit hetgeen hiervoor in 3.4-3.6 is overwogen volgt dat de Staat
in dit geval niet had kunnen en moeten voorzien dat de uit de stoornis
van de geestvermogens van voortvloeiende gevaarlijkheid
niet zodanig was teruggebracht dat nog het onaanvaardbare risico
bestond dat deze zich opnieuw aan het plegen van een geweldsmisdrijf
of een soortgelijk delict zou schuldig maken. Op grond hiervan moet
worden aangenomen dat de mogelijkheid dat aan een
ander, zoals in dit geval , schade als hier aan de orde
is, zou toebrengen, bij het geven van het verlof niet is voorzien en
in redelijkheid ook niet had behoren te zijn voorzien.
3.7.3 De enkele omstandigheid dat zich ten opzichte van
niet had kunnen misdragen als hem dit verlof niet was
gegeven, is voorts niet voldoende om te oordelen dat de schade van
in zodanig verband staat met deze beslissing dat deze
schade als een gevolg daarvan aan de Staat moet worden toegerekend.
3.7.4 Ten slotte moet in aanmerking worden genomen dat het hier niet
gaat om een geval waarin de Staat met het oog op het algemeen belang
een besluit heeft genomen dat tot redelijkerwijs voorzienbaar gevolg
had dat de nadelige gevolgen daarvan op onevenredige wijze ten laste
van een beperkt aantal betrokkenen komen. Dat het verlenen van
onbegeleid verlof tot gevolg heeft dat een persoon door de
onderbreking van zijn detentie de mogelijkheid verkrijgt aan een ander
ernstige schade toe te brengen, is een risico dat in het
maatschappelijk verkeer in het algemeen door ieder die met hem in
aanraking kan komen, wordt gelopen. Indien het risico zich heeft
verwezenlijkt, betreft het meestal, zoals hier, een individuele burger
die daardoor (ernstig) nadeel lijdt, terwijl anderen dit lot bespaard
blijft. Deze ongelijkheid vloeit voort uit het feit dat
het slachtoffer is geworden van de misdragingen van en
niet uit het feit dat de verlening van het verlof aan
meebrengt dat onevenredig getroffen wordt in
vergelijking met andere, niet getroffen burgers.
3.8 Het middel in het principale beroep bevat in overeenstemming met
het vorenstaande een aantal klachten die doel treffen. Het gevolg
daarvan en van het falen van het (voorwaardelijk) incidenteel beroep
is dat de vordering van niet toewijsbaar is. De Hoge
Raad kan zelf de zaak afdoen zoals hierna onder 4 wordt beslist. In
verband met hetgeen hiervoor in 3.2.6 is vermeld, kan een
kostenveroordeling achterwege blijven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 mei
2001 en 29 augustus 2002;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 17 maart
1999;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter,
H.A.M. Aaftink, A. Hammerstein, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 28 mei 2004.
*** Conclusie ***
Rolnr C02/322HR
mr J. Spier
Zitting 12 december 2003 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake
DE STAAT DER NEDERLANDEN
(hierna: de Staat)
tegen
1. Feiten
1.1 In deze zaak kan in cassatie worden uitgegaan van de navolgende
door de Rechtbank 's-Gravenhage in rov. 2 van haar vonnis van 17 maart
1999 vastgestelde feiten. Ook het Hof is daarvan in zijn in cassatie
bestreden tussenarrest van 17 mei 2001 uitgegaan (rov. 1).
1.2 Op 9 april 1996 heeft de tbs-gestelde tijdens een
onbegeleid verlof twee vrouwen, onder wie , gegijzeld,
onzedelijk betast en geld afgeperst.(2) is op 25
februari 1997 door het Hof te Leeuwarden terzake van deze feiten
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar.
1.3 Uit de bij cva door de Staat overgelegde stukken blijkt dat
door de Rechtbank te Almelo op 3 januari 1986 ter
beschikking werd gesteld teneinde van overheidswege te worden
verpleegd.(3)
1.4 De Rechtbank te Almelo had op 5 maart 1996 de
terbeschikkingstelling van met een jaar verlengd; bij
haar oordeel had zij betrokken het advies van de aan de Van
Mesdagkliniek verbonden beleidspsycholoog-psychotherapeut, [betrokkene
2]. Dit advies eindigt met de conclusie:
"Wij zijn met de betrokkene op de goede weg, al is zijn verblijf op de
Resocialisatieafdeling nog maar kort. Betrokkene is een man met een
beperkte draagkracht, die als hij angstig wordt gevaarlijke sprongen
kan maken. In een hem steunende omgeving verwachten we echter dat de
recidive risico's beperkt blijven. Momenteel trachten we een
dergelijke omgeving te (lees:) creëren en de verwachting is dat wij
hiervoor nog een geruime tijd nodig hebben. Wij onderschrijven dan ook
het uitgebrachte advies tot verlenging van de tbs met een jaar."
1.5 Ten tijde van de onder 1.2 genoemde gebeurtenissen was [betrokkene
1] opgenomen op de resocialisatieafdeling van de Van Mesdagkliniek.
genoot toen periodes van onbegeleid verlof.
2. Procesverloop
2.1 heeft de Staat op 20 februari 1998 gedagvaard voor
de Rechtbank te 's-Gravenhage. Zij vordert een verklaring voor recht
dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door in april
1996 met onbegeleid verlof uit de kliniek te laten vertrekken. Tevens
vordert zij zowel materiële als immateriële schadevergoeding, ten
belope van respectievelijk f 13.046,86 en f 40.000 c.a.
2.2.1 Ter onderbouwing van haar vordering stelt dat de
Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door onvoldoende
toezicht uit te oefenen op en onverantwoorde beslissingen ten aanzien
van het onbegeleid verlof van , terwijl er meer dan
voldoende aanwijsbare omstandigheden waren op grond waarvan een
onbegeleid verlof bij diende te worden gestopt.
2.2.2 wijst er in dit verband onder meer op [betrokkene
1] ruim twee weken voor de onder 1.2 genoemde gebeurtenissen dronken
in een café werd aangetroffen.(4) Bovendien werd op een
nieuw medicijn uitgeprobeerd zonder dat het gebruik daarvan dagelijks
werd gecontroleerd (dagv. onder 3 met nadere uitwerking onder 5).
2.2.3 Uit de dagboeken van bleek dat hij angstig
reageerde op vrijheid (onder 4).
2.3.1 De Staat heeft de vorderingen van gemotiveerd
betwist. Kort samengevat komt zijn verweer hierop neer dat hij
voldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen ten aanzien van de
voortgang van en de controle op de maatregel van
terbeschikkingstelling van . De Staat betwist dat aan
kennelijk onverantwoord en onzorgvuldig onbegeleid
verlof is verleend.
2.3.2 De Staat heeft in dit verband aangevoerd dat in
juli 1990 begeleid proefverlof kreeg en in juli 1991 "semi-begeleid
verlof". Daags daarna is hij door de politie aangehouden waarna het
verlof is gestaakt. In januari 1992 is het verlofprogramma hervat.
Begin 1993 wordt het "resocialisatie-traject" voortgezet. Daarbij
wordt gefaseerd toegewerkt naar onbegeleid verlof. In juli 1993 wordt
het onbegeleid verlof stilgezet nadat tweemaal
ongeoorloofd was weggebleven. Hierna wordt de medicatie bijgesteld en
verleent de Minister van Justitie toestemming voor 10 begeleide
verloven. Deze verloven verliepen naar tevredenheid totdat [betrokkene
1] zich op 15 september onttrok aan een "begeleid fiets-verlof". Het
verlof is toen ingetrokken. Na een verblijf ter "herselectie" werd
andermaal op de resocialisatie-afdeling van de Van
Mesdagkliniek opgenomen. Vanaf eind januari 1996 verrichtte
vrijwilligerswerk buiten de inrichting. Op 9 april
heeft tweemaal laten weten later terug te komen. Daarna
vond de aanranding plaats (cva onder 1.1-1.5).
2.3.3 De Staat beroept zich verder op
* een advies van de psycholoog waarin sprake is van
gevaarlijkheid die samenhangt met een "paranoïde gedachte vorming".
Een "cognitief herstructurerende therapie" bestaande uit behandelingen
en verlofmogelijkheden is vereist;
* een advies van de psychiater waarin is te lezen dat
zich "(haast onvermijdelijk) weer problemen voordoen". Niet
bij voorbaat moet worden benadrukt "hoe gevaarlijk betrokkene kan
zijn" (onder 3.2);
* een ongedateerd resocialisatieplan (kennelijk op zijn vroegst van
eind 1995) waarin onder meer staat: "schaft soms wapens
aan uit zijn angst. We verwachten van hem dat (hij) angst bespreekbaar
maakt in plaats van wapens aan te schaffen omdat bezit van wapens de
kans dat je ze gebruikt alleen maar groter maakt (...)" (onder 3.3);
* een rapport van na de onder 1.2 genoemde gebeurtenissen (van 12
december 1997) waarin onder meer staat: "De veelal overheersende
meegaandheid blijkt dus zeer misleidend te zijn geweest, en de indruk
werd gewekt dat betrokkene zijn resocialisatie tot op zekere hoogte
goed aankon" (onder 3.8; cursivering toegevoegd).
2.3.4 Uit de door de Staat over gelegde stukken licht ik nog het
navolgende:
* een brief van 16 augustus 1995 van en :
tijdens verlof begeeft zich in gevaarlijke situaties en
verschaft hij zich een mes of een ander wapen; het "ware beter als
betrokkene zich voortaan niet langer ophield in obscure cafés, kroegen
en andere duistere uitgaansgelegenheden".
* een bericht van , geciteerd in beschikking verlenging
tbs van 5 maart 1996: zelfs als voortdurend wordt
uitgelegd hoe de vork in de steel zit, "loopt men nog het gevaar dat
betrokkene met zijn angstige fantasieën op de loop gaat. Het gevaar
dat betrokkene vanuit deze fantasieën agressief wordt is zeker
aanwezig";
* een rapport van van 26 februari 1996 waarin staat dat
hij vijanden ziet waar ze niet zijn en dat in sociale interactie "een
escalatie plaatsvinden met als uitkomst bedreiging dan wel
agressief gewelddadig gedrag naar anderen." Sprake is van "kortdurende
paranoïde psychose". Resocialisatiepogingen liepen steeds op niets
uit. gebruikt drugs en alcohol;
* een brief van 12 december 1997 van en
waarin wordt gewaagd van "een gebrekkige innerlijke integratie die
zich uit in een bijna waanachtige, namelijk nauwelijks corrigeerbare
achterdocht". Voor "geruime tijd resocialisatie uitgesloten".
2.4 Bij cvr heeft het p.v. van politie overgelegd.
Daarin is een verklaring van een sociaal therapeut van de Van
Mesdag-kliniek opgenomen. Zij verklaart de bewuste avond driemaal door
te zijn gebeld; daarin legde de situatie
uit. Uit de verklaring blijkt niet dat de therapeut alarm heeft
geslagen. Datzelfde geldt voor een verklaring van .
2.5.1 De Staat heeft zich bij cvd nog beroepen op een rapport Recidive
na ontslag uit TBS. Daarin staat onder meer:
"Aan het verlenen van verloven is een voor de hand liggend risico
verbonden" onder 1.3).
2.5.2 Op het onder 2.2.2 genoemde drankgebruik is passend gereageerd
door drie dagen het onbegeleid verlof stop te zetten (onder 2.4).
2.6.1 De Rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 17 maart 1999
afgewezen.
2.6.2 Daartoe heeft zij het volgende overwogen:
"5.1 Met de maatregel van terbeschikkingstelling van de regering
worden twee doelen nagestreefd, te weten enerzijds beveiliging van de
maatschappij en de rechtsorde tegen personen die een ernstig delict
hebben gepleegd dat hun niet of verminderd kan worden toegerekend en
anderzijds een zodanige verpleging en behandeling van die personen dat
deze weer in de maatschappij kunnen terugkeren zonder dat vrees
bestaat van herhaling van ernstige delicten als waarvoor de maatregel
is opgelegd. Indien er gegronde redenen zijn om aan te nemen, dat
betrokkenen niet (meer) delictgevaarljk zijn, dan dient gestreefd te
worden naar hun terugkeer in de maatschappij. Bij de beoordeling van
de vraag of een terbeschikking-van-de-regering gestelde in vrijheid
kan worden gesteld, of zoals in dit geval ter voorbereiding daarvan
met onbegeleid verlof kan worden gestuurd zonder dat zulks
onaanvaardbare risico's voor de samenleving meebrengt, is van belang
welke verwachting er bestaat ten aanzien van de mogelijkheid van
ernstige ontsporingen. Omtrent dit laatste is nimmer zekerheid te
verkrijgen. Om die reden moet noodgedwongen een waardering
plaatsvinden van de mate van waarschijnlijkhied dat de betrokkene
ernstige schade aan de maatschappij zal toebrengen. Gezien de op het
spel staande belangen moet die waardering zeer zorgvuldig geschieden.
5.2 Bij het verlenen van onbegeleid verlof kan anderzijds niet
gegarandeerd worden, dat er zich tijdens het verlof geen problemen
zullen voordoen. De betrokken TBS-inrichting en in het verlengde
daarvan de Staat zijn, in geval van problemen als waarvan in deze zaak
sprake is, slechts aansprakelijk, indien er evidente fouten zijn
gemaakt, met andere woorden als het kennelijk onverantwoord en
onzorgvuldig was om -in dit geval- met onbegeleid
verlof te laten gaan."
2.6.3 Vervolgens begeeft de Rechtbank zich in een beoordeling van het
concrete geval waarbij met name worden besproken:
1) het verlengingsadvies van 26 februari 1996 ("de recidive risico's
beperkt");
2) het pretense overmatig alcoholgebruik (volgens de Rechtbank vóór
het onderhavige voorval "gering tot matig");
3) de nieuwe medicatie (geen conditio sine qua non voor het verlof) en
4) de dagboeken, in welk verband de Rechtbank aantekent dat zich "voor
het laatst in 1993 een ernstige ongeregeldheid voorgedaan."
Op grond van dit een en ander concludeert zij dat de "verwachting van
" "verdedigbaar" is, doordien "per saldo niet gezegd kan
worden, dat (...) de Staat kennelijk onzorgvuldig gehandeld heeft"
(rov. 5.4-5.9).
2.7.1 heeft tijdig hoger beroep ingesteld. De eerste
grief en grief 5b hebben betrekking op de onder 2.6.3 sub 2 bedoelde
omstandigheid; de tweede, derde en vierde op die vermeld onder 2.6.3
sub 3; grief 5a bestrijdt het oordeel dat de regelmatige angsten "op
zich nimmer tot ongeregeldheden hebben geleid". Grief 6 komt op tegen
het onder 2.6.3 laatste alinea weergegeven oordeel, waarbij
aantekening verdient dat het oordeel van de Rechtbank aldus wordt
weergegeven - en dát oordeel wordt bestreden - dat de Staat "kennelijk
niet onzorgvuldig" heeft gehandeld. Uit de toelichting op de grief
blijkt dat de steller ervan uitgaat dat sprake is van "marginale
toetsing" hetgeen als zodanig niet wordt bestreden. Grief 7 in
samenhang met de tweeregelige toelichting poneert de stelling dat de
vordering ten onrechte is afgewezen "(n)u in casu kenbare signalen
door waren afgegeven dat hij de situatie van onbegeleid
verlof niet aan kon" zodat de Staat verwijtbaar heeft gehandeld. Grief
8 trekt ten strijde tegen het passeren van het bewijsaanbod.
2.7.2 Volgens is het aantal TBS-gestelden dat tijdens
proefverlof ernstige delicten pleegt groot (toelichting op grief 6).
2.8 De Staat heeft de grieven bestreden. Hij beroept zich onder meer
op een rapport van " ", geschreven na het incident van 29 maart
1996. Daarin wordt geconcludeerd: "We lopen op eieren van een
waan/overwaardige idee, maar let op zich zelf en neemt
verantwoordelijkheid voor zichzelf" (prod. 1 mva). Aan het toestaan
van alcoholgebruik zijn "stellig risico's verbonden, doch geen
onaanvaardbare" (blz. 9).
2.9 Bij pleidooi in appèl heeft , aan de hand van
krantenberichten, aangevoerd dat in de kliniek veel onvoldoende op
zijn taak berekend personeel werkzaam was. Tevens wordt beroep gedaan
op een brief van de raadsman van waaruit wordt afgeleid
dat nimmer het geneesmiddel dat hem, volgens de
kliniek, werd verstrekt zou hebben gekregen, terwijl geen controle
plaatsvond op alcohol- en medicijngebruik (pleitnotities mr Van Driem
blz. 2 - 4).(5) De Staat heeft een en ander bestreden (pleitnotities
mr Bitter blz. 6-9).
2.10 Bij "Akte aanvulling stellingen" na de pleidooien schuift
- kort en juridisch gezegd - de égalité devant les
charges publiques (hierna kortheidshalve: de égalité) onder haar
vordering. De Staat heeft hier - onder meer - tegenover gesteld dat
door het Schadefonds geweldsmisdijven f 10.000 is
toegekend, hetgeen hij "een uiterst adequate" "voorziening" noemt
(antwoord-akte blz. 5). In elk geval zou in de zojuist
bedoelde benadering slechts vergoeding toekomen voor haar onevenredige
schade, hetgeen - in het licht van art. 6:98 BW - aan vergoeding ter
zake van smartengeld in de weg staat (blz. 6).
2.11.1 In zijn tussenarrest van 17 mei 2001 heeft het Hof eerst
onderzocht of de Staat aanspakelijk is op grond van handelen in strijd
met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Het Hof stelt dienaangaande
voorop:
3. Buiten geschil is dat als maatstaf voor de beoordeling van het
handelen of nalaten van de Staat met betrekking tot de
verpleging/behandeling van (6) heeft te gelden of het,
gelet op het verloop van die verpleging/behandeling, al dan niet
kennelijk onverantwoord was betrokkene op 9 april 1996 met onbegeleid
verlof te laten gaan. Doel van dat verlof was
gelegenheid te geven vrijwilligerswerk te gaan verrichten bij de
stichting Mamamini te Groningen, alwaar hij vanaf januari van dat jaar
twee dagdelen per week werkzaam was. In plaats van daarheen te gaan
heeft hij - zonder resultaat - gepoogd geld op te nemen of anderszins
te verkrijgen en een aantal (pilsjes) gedronken en ten slotte is hij
weten binnen te dringen in de woning van te Groningen,
nadat hij haar en haar vriendin was gevolgd vanaf een cafetaria waar
hij hen had gezien. Hierop zijn de feiten voorgevallen waarvoor hij is
veroordeeld.
2.11.2 Het Hof acht voorts van belang
"dat de maatregel van TBS een tweeledige strekking heeft. Deze
maatregel strekt er enerzijds toe dat de maatschappij en de rechtsorde
worden beschermd tegen personen die een ernstig delict hebben
gepleegd, dat hun niet (volledig) kan worden toegerekend en strekt
anderzijds tot een zodanige verpleging/behandeling in een daartoe
geschikte setting van deze personen dat ze zonder vrees voor herhaling
in de maatschappij kunnen terugkeren. Het is aan de Staat om tussen
deze beide (potentieel) conflicterende doeleinden een goede balans te
vinden, hetgeen niet eenvoudig is omdat menselijk gedrag - zeker van
TBS-gestelden - nimmer met volstrekte zekerheid is te voorspellen"
(rov. 4).
2.11.3 Het Hof begeeft zich hierop in een beordeling van het
onderhavige geval:
"5. Ten tijde van de aan (en haar vriendin) overkomen
gebeurtenissen liep de TBS van reeds ongeveer tien
jaar. Na opname in de Van Mesdeskliniek kreeg vanaf
1990 verlof, eerst begeleid, later semi-begeleid (wegbrengen en
ophalen naar resp. bij het verlofadres) en ten slotte onbegeleid
verlof totdat het onderhavige incident zich voordeed. In die periode
heeft enkele malen zich aan het verlof onttrokken maar
dit heeft niet geleid tot het plegen van strafbare feiten. Na zo'n
onttrekking nam de kliniek steeds maatregelen in de verlofsfeer. In
1995 heeft voor herselectie verbleven in het Dr.
Meijers Instituut te Utrecht, waarna hij eind van dat jaar is
teruggekeerd naar de Van Mesdagkliniek om te worden geplaatst op de
resocialisatieafdeling. In maart 1996 is zijn TBS met een jaar
verlengd.
6. Het herplaatsingsadvies van het Dr. Meijers Instituut houdt onder
meer in dat ten aanzien van in Groningen een
dehospitaliseringsproces op gang moet worden gebracht met als doel dat
, wiens gevaarlijkheid samenhangt met een paranoïde
gedachtenvorming in situaties die door hem als onveilig worden ervaren
en vroegere angsten en gevoelens van bedreiging actualiseren, zich met
meer gevoel van veiligheid durft op te houden in de maatschappij. Het
resocialisatieplan van de kliniek te Groningen sluit op dit advies
aan: het spreekt de verwachting uit, dat zijn angsten
zoveel mogelijk bespreekt en samen met het afdelingspersoneel manieren
zoekt om daarmee om te gaan, het zegt verder dat
wekelijks met de beleidspsycholoog van de afdeling zal bespreken hoe
zijn verloven en zijn angsten daarbij verlopen en dat ,
als hij onrechtvaardig wordt behandeld, dit verbaal zal aangeven in
plaats van het recht in eigen hand te nemen. Het plan sluit met de
mededeling dat het resocialisatieteam ervan uitgaat dat resocialiseren
met vallen en opstaan gaat en dat kleine incidenten geen reden zijn om
de resocialisatie stop te zetten maar aanleiding dienen te worden voor
betrokkene om op tijd hulp te vragen.
7. Uit de in beide instanties overgelegde verslagen met betrekking tot
in de periode vóór het incident op 9 april 1996,
opgemaakt deels door zelf en deels door medewerkers van
de kliniek, blijkt dat regelmatig melding maakte van
zijn angsten en de wijze waarop hij deze probeerde te bestrijden. Over
en weer was er tussen en medewerkers van de
resocialisatieafdeling veelvuldig contact met betrekking tot het
functioneren van wanneer hij zonder begeleiding met
verlof ging."
2.11.4 Hierop gaat het Hof in op de kernverwijten van :
haar kritiek op het verlofbeleid van de kliniek ten aanzien van
, met name diens alcoholgebruik en medicatie. Bij het
alcoholgebruik gaat het om een cafébezoek op 29 maart 1996 waarbij
teveel had gedronken. Verdere gevolgen heeft dit,
volgens het Hof, niet gehad. heeft daarover met
medewerkers van de kliniek gesproken. Daar van een regelmatig
alcoholmisbruik niet is gebleken, kan deze gebeurtenis als een op
zichzelf staand incident worden beschouwd, "dat geen gevolgen behoeft
te hebben voor het verlofbeleid van de kliniek" (rov. 8).
2.11.5 De stelling van dat de feiten van
9 april 1996 heeft gepleegd onder invloed van de omstandigheid dat hij
het antipsychoticum Orap niet had ingenomen, spoort niet met de
overgelegde verslagen van de kliniek en van zelf (rov.
8).
2.11.6 Hieruit trekt het Hof de conclusie dat niet kan worden gezegd
dat de Staat (de Van Mesdagkliniek) kennelijk onverantwoord heeft
gehandeld door op 9 april 1996 met onbegeleid verlof te
laten gaan (rov. 9).
2.11.7 Vervolgens staat het Hof stil bij de na pleidooi onder de
vordering geschoven grondslag. Dienaangaande overweegt het Hof:
"Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de
regel dat de onevenredig nadelige - dat wil zeggen: buiten het normale
maatschappelijke risico of het normale bedrjfsrisico vallende, en op
een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - gevolgen van
een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die
beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap
dienen te worden verdeeld (aldus HR 30 maart 2001, nr. C00/083 HR).
Uit deze regel vloeit voort dat het veroorzaken van zodanige
onevenredige schade bij een op zich zelf rechtmatige
overheidshandeling als het besluit op 9 april 1996 met
onbegeleid verlof te laten gaan jegens als de getroffene
onrechtmatig is. In zoverre levert deze handeling geen
rechtvaardigingsgrond op voor het veroorzaken van schade, zodat deze
schade in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt, nu het hier
kennelijk om bovenbedoelde onevenredige schade gaat" (rov. 11).
2.11.8 Het Hof gelast een comparitie teneinde meer inzicht te krijgen
in de schade en het causaal verband (rov. 13).
2.12 In zijn eindarrest van 29 augustus 2002 volhardt het Hof bij zijn
tussenarrest (rov. 1). Het Hof vernietigt het bestreden vonnis en
veroordeelt de Staat tot betaling aan van
schadevergoeding ad EUR 4.435,25. Het Hof acht een smartengeld van f
15.000 passend; dat dit bedrag niet is toegewezen, houdt verband met
de reeds ontvangen vergoeding van het Schadefonds (rov. 4 en 5). Nu de
hoogte van deze vergoeding in cassatie geen twistpunt is, ga ik niet
in op de daartoe door het Hof bijgebrachte gronden.
2.13 Tegen 's Hofs arresten heeft de Staat tijdig beroep in cassatie
ingesteld. heeft voorwaardelijk incidenteel
cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk
toegelicht, waarna nog is gedupliceerd.
3. Inleiding
3.1 Deze zaak illustreert een van de buitengewoon trieste aspecten van
het leven. Enerzijds de uitzichtloosheid en het bijzonder ingrijpende
karakter van tbs en de moeilijk voorstelbare situatie van de in zo'n
inrichting verblijvende personen. Anderzijds de (potentiële) ellende
van personen die zonder enige aanleiding slachtoffer worden van door
tbs-patiënten gepleegde misdrijven zoals geweld, als dan niet gepaard
gaande met sexuele handelingen, in het kader van pogingen
laatstgenoemden weer rijp te maken voor het leven buiten een
inrichting. Wanneer men de stukken op zich laat inwerken is, bezien
vanuit menselijk oogpunt, zeker begrijpelijk dat wordt getracht
weer een zo normaal mogelijke plaats in de samenleving
te geven, hetgeen trouwens ook het doel is van tbs. De schaduwzijde
van dergelijke pogingen dringt zich eveneens op wanneer wordt bedacht
welk immens leed en welke vernedering en haar vriendin
ten deel is gevallen. Iets waarvoor de Staat, als gezegd, een
vergoeding van ruim EUR 4.000 "een uiterst adequate voorziening" acht;
zie onder 2.10.
3.2 Rechtbank en Hof hebben er - naar de kern genomen - terecht op
gewezen dat belangrijk is dat wordt gepoogd te voorkomen dat
geestelijk gestoorden personen levenslang in een inrichting moeten
verblijven.(7) Nog afgezien van de immense kosten (financieel en
anderszins) die met zodanig verblijf zijn gemoeid,(8) is vrijheid één
van de belangrijkste verworvenheden van onze (westerse) samenleving.
Niet voor niets is zij een van de hoekstenen van mensenrechten.(9)
Daarbij valt nog te bedenken dat een ieder het noodlot kan treffen van
een geestelijke afwijking of stoornis.
3.3 De keerzijde van (premature) vrijheid is het gevaar dat de
vrijgelatenen vervallen in hun oude kwalen en/of anderszins (ernstige)
schade aan derden berokkenen. De leden van de samenleving moet
daartegen zo veel mogelijk worden beschermd. Evenals psychiatrische
patiënten hebben andere leden van de samenleving recht op hun vrijheid
en de mogelijkheid daarvan zoveel mogelijk vruchten te plukken.(10)
Dat betekent onder meer dat zij binnen de grenzen van het mogelijke
moeten worden beschermd tegen - eveneens door mensenrechten
gewaarborgde - aantastingen van lijf, leven of goed.(11)
3.4 Het is, helaas, niet steeds mogelijk om beide belangen met elkaar
te verzoenen.(12) Dat is de inzet van deze zaak.
3.5 Zoals hierboven onder 2.10 reeds werd vermeld, heeft
eerst ná pleidooi in appèl, kennelijk op suggestie van het Hof, de
door het Hof gehonoreerde rechtsgrond onder haar vordering geschoven.
Daardoor is een behoorlijk debat over deze uitermate principiële vraag
uitgebleven. Ook in cassatie is zo'n debat niet echt van de grond
gekomen. De Staat heeft wél een aantal vragen van fundamentele aard
over de mogelijke reikwijdte van de door het Hof aanvaarde regel
opgeworpen.
3.6 De rechtsvraag die door het principale en in mindere mate ook door
het incidentele middel wordt aangekaart, is - de Staat wijst daar
terecht op(13) - uitermate principieel. Het is, afhankelijk van de
reikwijdte van de te formuleren regel, zéér aannemelijk dat daarbij
wezenlijke financiële belangen op het spel staan. Ook voor de
benadeelden kan het gaan om een belangrijke kwestie. Kán, want gehoopt
mag worden dat de meeste misstappen die (in elk geval retrospectief
bezien) prematuur (tijdelijk) vrijgelaten tbs-patiënten begaan,
beduidend minder ernstig zijn dan die waaraan zich
heeft schuldig gemaakt.
3.7.1 Gezien de belangen die op het spel staan, het ontbreken in het
processuele debat van ieder relevant feitelijk gegeven, laat staan een
discussie daarover, lijkt het onmogelijk en in elk geval onverstandig
om vrijwel uit het niets een algemene rechtsregel tevoorschijn te
toveren waarvan de consequenties moeilijk te overzien zijn. In de
woorden van Daland uit de Fliegende Holländer: "wer baut auf Wind,
baut auf Satans Erbarmen." Ik voel er niet voor de rol van Satan op me
te nemen.
3.7.2 Veeleer dringt de wenselijkheid zich op deze zaak op zijn eigen
merites te beoordelen en een zoveel mogelijk op het onderhavige geval
toegespitste regel te formuleren.
3.7.3 Het is wellicht goed om in dit verband nog te wijzen op een m.i.
opzienbarend recent arrest van het EHRM in een zaak over
transsexualisme. Voor zover thans van belang oordeelt het Hof - in
mijn eigen woorden weergegeven - dat rechters niet zonder behoorlijke
deskundige voorlichting moeten oordelen over kwesties - zoals medische
- waarvan zij geen verstand hebben.(14) Dat geldt vanzelfsprekend niet
voor (louter) juridische kwesties. Maar het antwoord daarop wordt in
sommige gevallen - m.i. ook in het onderhavige - mede beïnvloed door
de potentiële consequenties van de te formuleren regel. Zoals hierna
zal blijken, is daarover m.i. te weinig bekend.
3.8 Bij deze stand van zaken valt er veel voor te zeggen zich strikt
te beperken tot de klachten en om deze zaak af te handelen zonder
principiële uitspraken te doen.(15) Het principale middel biedt de
mogelijkheid daartoe alleszins. Voor de Staat betekent deze
benadering, indien Uw Raad deze zou volgen, dat de Staat ruim EUR
4.000 plus proceskosten moet betalen. Gerelateerd aan de immense
kosten die hij moet maken als de zaak door een, gezien de niet bepaald
uitvoerige voorlichting, onverhoopt ongelukkig uitpakkende regel
verkeerd voor de Staat afloopt, is dat een luttel bedragje.
3.9 In dit verband roep ik nogmaals in herinnering dat overheidsgeld
slechts eenmaal kan worden uitgegeven.(16) Men moet dus keuzes maken.
In een ideale wereld, waarin we bepaald niet leven, zouden politieke
keuzes zo veel mogelijk worden gemaakt door de wetgever;(17) mr
Snijders heeft daarop terecht gewezen (s.t. onder 3.6). Wanneer de
wetgever daarvan op een of meer terreinen afziet, zal de rechter deze
moeten maken. Maar dat moet bij voorkeur gebeuren op basis van een
behoorlijke voorlichting na een behoorlijk processueel debat, of ten
minste op basis van heersende opvattingen in de doctrine.
3.10.1 Als de voortekenen niet bedriegen dan heeft het justitiële
overheidsbeleid in toenemende mate oog voor de noden van slachtoffers
van misdrijven. De Justitie-begroting 2004 gewaagt hiervan een en
andermaal, zij het in rijkelijk abstracte zin.(18) Niet blijkt van
enig beleidsvoornemen tot vergoeding van schade.(19)
3.10.2 Te denken valt voorts aan een recent geval dat nogal wat
aandacht heeft getrokken van een tbs patiënt die iemand had vermoord.
De minister van Justitie heeft daarvoor ex gratia een vergoeding
betaald waarvoor naar huidig recht geen rechtsgrond bestond.(20)
3.10.3 M.i. ware de wetgever enige tijd de gelegenheid te geven om
deze materie zelf te regelen.
3.11 Het lijkt goed niet te volstaan met een bespreking van de
klachten in voege als zojuist vermeld. In de eerste plaats omdat Uw
Raad mogelijk de door de Staat aan de orde gestelde rechtsvraag ten
gronde wil beantwoorden. Ook evenwel wanneer Uw Raad de door mij
bepleite benadering zou volgen, is het met het oog op toekomst
hopelijk nuttig een aantal m.i. relevante gezichtpunten en vragen aan
het papier toe te vertrouwend.
4. Bespreking van het principale cassatiemiddel
4.1 Het middel onder a is gebaseerd op de gedachte dat niet te
voorzien was dat "strafbare feiten (van de onderhavige
aard) zou plegen".
4.2 Deze klacht is op drijfzand gebouwd en zakt daarin weg.
4.3 Op zich is juist dat het Hof niet met zoveel woorden heeft
aangegeven dat/of voorzienbaar was dat feiten (als de
onderhavige) zou plegen. Ik sluit inderdaad niet uit dat het dat niet
doorslaggevend heeft geacht voor de vraag of de Staat aansprakelijk is
op grond van - kort gezegd - de égalité devant les charges publiques
(hierna kortheidshalve: égalité). Maar dat is nogal speculatief en dus
niet ter zake dienend.
4.4 Ik formuleer met opzet voorzichtig omdat het tussenarrest m.i.
voldoende aanknopingspunten bevat voor de stelling dat het Hof wel
degelijk heeft onderkend dat een en ander voorzienbaar was. Te denken
valt met name aan:
* het advies van . Daarin staat dat "als
hij angstig wordt gevaarlijke sprongen kan maken" en dat nog geruime
tijd nodig is voordat de tbs kan worden beëindigd; zie de vaststaande
feiten onder 1.4;
* het herplaatsingsadvies waarin wordt gesproken over "gevaarlijkheid
samenhangt met een paranoïde gedachtenvorming in situaties die
door hem als onveilig worden ervaren" (rov. 6);
* de nadruk die het Hof legt op de beperkte toetsingsmaatstaf die het
gevolg is van het niet bestrijden van het desbetreffende oordeel van
de Rechtbank (rov. 4): de Staat heeft niet "kennelijk onverantwoord"
gehandeld (rov. 9);
* de in rov. 5 - 7 genoemde feiten en omstandigheden.
4.5 Voorts moet in het oog worden gehouden dat de Rechtbank - in appèl
niet bestreden - heeft geoordeeld dat het advies van
"verdedigbaar" is, zodat "per saldo niet gezegd kan worden, dat (...)
de Staat kennelijk onzorgvuldig gehandeld heeft"; zie hierboven onder
2.6.3 in fine. Dit oordeel kan niet anders worden begrepen dan aldus
dat, zelfs bij hantering van een (soort) marginale toetsing, sprake is
van een grensgeval. Met andere woorden: de Rechtbank meende dat wel
degelijk sprake was van een voorzienbaar gevaarlijke situatie, maar
achtte het onbegeleid verlof desondanks "per saldo" verantwoord. Na
een eventuele verwijzing zal hiervan verder moeten worden uitgegaan.
4.6 Reeds op grond hiervan kan het feitelijk uitgangspunt van de
klacht niet worden aanvaard.
4.7.1 Daar komt nog het volgende bij. Uit de eigen stellingen van de
Staat en met name uit de door hem in geding gebrachte stukken kan
redelijkerwijs geen andere conclusie worden getrokken dan dat
voorzienbaar was dat zich schuldig zou kunnen maken aan
- eventueel ernstige - strafbare feiten. Ik wijs met name op de onder
2.3.3, 2.3.4, 2.5.1 en 2.8 genoemde stellingen en producties.(21)
4.7.2 Hierna onder 5.4 sta ik stil bij door mij ambtshalve
bijgebrachte publiekelijk toegankelijke cijfers. Deze zijn goeddeels
van de Staat (ministerie van Justitie) zelf afkomstig zodat hij deze
ongetwijfeld kent. Ook daaruit kan redelijkerwijs geen andere
conclusie worden getrokken dan dat statistisch gesproken, in elk geval
in een geval als het onderhavige waarin de verpleging al ongeveer 10
jaar duurde(22), sprake was van een voldoende reële kans op het plegen
van ernstige misdrijven tijdens onbegeleid verlof. Zie voorts onder
5.48.2.
4.7.3 In het licht van hetgeen onder 4.7.1 en 4.7.2 werd opgemerkt,
kan zelfs wanneer 's Hofs arrest op dit punt zou worden vernietigd, de
verwijzingsrechter m.i. tot geen ander oordeel komen dan dat
(statische bezien) in redelijkheid voorzienbaar was dat
strafbare feiten zou kunnen plegen. Gezien de voorgeschiedenis is de
stelling die de Staat wellicht probeert te vertolken dat deze feiten
hooguit lichte vergrijpen zouden kunnen zijn in ernst niet vol te
houden.
4.8 Uit de stukken valt n.m.m. niet, laat staan overtuigend, een
conclusie te trekken over de precieze omvang van kans dat [betrokkene
1] weer misdrijven zou plegen. Zonneklaar is dat deze relevant meer
dan verwaarloosbaar was. Meer dan dat valt er, althans op grond van de
processtukken, niet over te zeggen.(23) Dat is ook niet nodig nu het
middel uitgaat van de onjuist bevonden stelling dat "niet te voorzien
was dat strafbare feiten (van de onderhavige aard) zou
plegen".
4.9.1 Hierbij verdient nog opmerking dat zonder belang is of
voorzienbaar was dat de onderhavige feiten zou plegen.
In elk geval voldoende is dat het plegen van ernstige delicten
voorzienbaar was.(24)
4.9.2 Ten overvloede: gezien de voorgeschiedenis waren juist de
onderhavige feiten m.i. voorzienbaar.
4.10 Onderdeel b verwijt het Hof een verkeerde rechtsopvatting aan te
hangen. De Staat zou niet aansprakelijk zijn "voor een gedraging als
die van (...) indien het geven van onbegeleid verlof
een verantwoorde en daarom rechtmatige beslissing is." Deze klacht is
aldus toegelicht dat bestuurscompensatie "ziet op schade die, als het
ware, op de koop toe wordt genomen"; dat het met andere woorden ging
om "ingecalculeerde schade, die voor lief wordt genomen". In gevallen
als de onderhavige is de schade "uitdrukkelijk juist niet gewild en
bedoeld" (s.t. mr Snijders onder 3.2). De vrees van de Staat is dat
hij ook aansprakelijk zou kunnen zijn in situaties waarin van
voorzienbaarheid geen sprake is (s.t. onder 3.3).
4.11 Ik begrijp de vrees van de Staat en heb daar, zoals onder 3 en 5
uiteengezet, ook ruim oog voor. Op de vraag of aansprakelijkheid ook
zou kunnen bestaan in situaties waarin de schade redelijkerwijs niet
voorzienbaar was ga ik onder 5.11 in.
4.12 Het onderdeel ziet er m.i. aan voorbij dat het Hof niet heeft
geoordeeld dat de Staat aansprakelijk kan zijn voor schade toegebracht
door een tbs-gestelde tijdens verlof, ongeacht de vraag of deze
redelijkerwijs voorzienbaar was. Zoals hiervoor al werd betoogd, is
niet onaannemelijk dat het Hof in casu - alleszins begrijpelijk -
heeft aangenomen dat zodanige voorzienbaarheid aanwezig was; het Hof
heeft zich niet uitgelaten over andere situaties. Erkend kan worden
dat rov. 11, indien zij los van de rest van 's Hofs tussenarrest
gelezen, anders zou kunnen worden begrepen. Maar die lezing is
allerminst dwingend, toegespitst als het arrest nu juist is op het
onderhavige geval, zoals ook blijkt uit de verwijzing in rov. 11 naar
"het besluit op 9 april 1996 met onbegeleid verlof te
laten gaan".
4.13 Kortom: de klacht, zoals nader toegelicht, mist feitelijke
grondslag.
4.14 Onderdeel c mist zelfstandige betekenis.
4.15 Ter vermijding van misverstand hecht ik eraan te beklemtonen dat
voor mij vaststaat dat de Staat (de kliniek) de schade niet heeft
gewild. Doch dat legt geen (laat staan een doorslaggevend) gewicht in
de schaal voor de vraag die ons thans bezighoudt.
4.16 Nu de klachten van het principale beroep falen, is de voorwaarde
waaronder het incidentele middel is ingesteld niet vervuld. Ik behoef
daarop dan ook niet in te gaan.
4.17 Volledigheidshalve stip ik daarbij nog aan dat een inhoudelijke
beoordeling van de vraag of de Staat heeft gehandeld in strijd met de
maatschappelijke betamelijkheid slechts marginaal zou mogen
plaatsvinden. Dat was immers het uitgangspunt van de Rechtbank(25),
wier oordeel in zoverre niet is bestreden.(26) Terecht gaat ook het
Hof dan ook van zodanige marginale toetsing uit.(27)
5. Gezichtspunten bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de
Staat in gevallen als de onderhavige
5.1 Onder 3 werd reeds aangekondigd dat het, met het oog op de daar
genoemde omstandigheden, wenselijk leek stil te staan bij een aantal
voor het nemen van een juiste beslissing - van wetgevende dan wel
rechtsprekende aard - m.i. relevante gezichtspunten. Met name ook
omdat beide partijen zulks nagenoeg geheel achterwege hebben gelaten.
Achtereenvolgens passeren de revue:
a. de feitelijke constallatie (5.2 - 5.7);
b. het algemene perspectief van de égalité devant les charges
publiques (5.8 - 5.30);
c. de causaliteitsmaatstaf in gevallen als de onderhavige (5.31 -
5.34);
d. de voor- en nadelen van benadering vanuit de invalshoek van
enerzijds aansprakelijkheid op grond van schending van genoemde
égalité en anderzijds de in art. 6:162 lid 2 BW bedoelde
maatschappelijke betamelijkheid (5.35 - 5.38);
e. het "eigene" van tbs ten opzichte van aanpalende situaties (5.39 -
5.48);
f. andermaal een gevalsvergelijking (5.49 - 5.53).
g. de betekenis van het Schadefonds geweldsmisdrijven (5.54 - 5.80).
a. De feitelijke constellatie
5.2 De Staat heeft - volkomen begrijpelijk - in cassatie het
principiële karakter van de onderhavige procedure benadrukt.
Aangenomen mag worden dat hij hierbij vooral ook het oog heeft op de
mogelijke olievlekwerking van het aannemen van aansprakelijkeid in het
onderhavige geval. Uit zijn betoog spreekt zorg. Dat is begrijpelijk.
In de woorden van Nieuwenhuis:
"Het slippery slope-argument is zeker niet steeds een drogreden. Het
is van belang dat de rechter bij het vervullen van zijn rechtsvormende
taak de hem voorgelegde vraag niet beoordeelt in volstrekt geïsoleerde
staat, maar nagaat welke vervolgvragen in het verschiet liggen."(28)
5.3 M.i. kan met name het antwoord op de volgende - enuniatieve -
lijst vragen van belang zijn:
a. met welke frequentie komt het voor dat tbs-patiënten tijdens een
proef- of ander verlof misdrijven plegen?
b. om wat voor soort misdrijven gaat het dan?
c. is er een correlatie tussen de tijdens een verlof gepleegde
misdrijven en die waarvoor deze daders de maatregel van tbs is
opgelegd?
d. waren deze misdrijven voorzien en zo ja, met welke mate van
waarschijnlijkheid?
e. hoe groot is de schade die deze patiënten tijdens zodanige verloven
berokkenen? Zulks zowel in totaliteit als uitgesplitst over de
verschillende categorieën feiten?
f. wat kost voortgezette tbs en wat wordt uitgespaard wanneer, onder
het nemen van zekere risico's, wordt geprobeerd tbs-patiënten via een
of andere vorm van verlof rijp te maken voor terugkeer in de
samenleving? Die vraag zou daarom van belang kunnen zijn omdat de
Staat, in louter geldelijke termen gemeten, wellicht goedkoper af is
wanneer hij zekere risico's neemt en, als deze zich verwezenlijken,
gehouden is (een deel van) de schade te vergoeden, gerelateerd aan de
situatie dat hij het zekere voor het onzekere neemt en tbs-patiënten
langdurig(er) vasthoudt. Ik heb mij niet gewaagd aan becijferingen op
dit punt omdat deze op basis van kenbare gegevens m.i. niet met enige
nauwkeurigheid zijn uit te voeren.
5.4.1 Ambtshalve onderzoek wees uit dat de door
betrokken - en door de Staat niet inhoudelijk bestreden - stelling dat
door tbs-patiënten met enige frequentie tijdens de verschillende
soorten verloven misdrijven worden gepleegd juist is.(29) Bij bijna
eenderde van de ex tbs-patiënten was na (al dan niet tijdelijk)
vertrek uit de inrichting sprake van "hernieuwd justitiecontact". In
de minderheid van die gevallen ging het om vermogensdelicten; in de
meerderheid om gewelddadige en/of sexuele recidive.(30) Andere
onderzoeken komen op veel hogere percentages (ruim 60%).(31) In de
vakliteratuur wordt - volgens een publicatie van het ministerie van
Justitie - thans een verband tussen psychiatische ziekte en geweld
erkend.(32) Recidive komt relatief veel voor bij ex patiënten van de
klinieken waarin de zware tbs-gevallen worden opgenomen.(33) In een
andere Justitie-publicatie is te lezen dat patiënten die na zes jaar
nog niet effectief zijn behandeld "per definitie blijvend
delictgevaarlijk" zijn zodat "opname in een zogeheten longstayafdeling
het gevolg" is.(34) Voor hen geldt dat "de context" van het
"resocialisatiemodel" "niet de maatschappij maar het leefmilieu van de
kliniek" is.(35)
5.4.2 Opmerking verdient nog dat een tbs alleen kan worden verlengd
als betrokkene - kort gezegd - een gevaar voor de maatschappij is.(36)
Het lijkt mij nogal vanzelfsprekend dat dit wijst op meer dan
theoretische risico's voor anderen.(37)
5.4.3 Beoordeling van recidive-risico's is geen mathematische kwestie
maar mensenwerk. Het ligt dan ook voor de hand dat het maximaal
haalbare een waarschijnlijkheidsprognose is.(38)
5.5 Met het oog op de door de Staat gevreesde olievlekwerking naar
aanpalende rechtsgebieden en ter vermijding van het formuleren van
rechtsregels die onbedoelde en ongewilde effecten zouden kunnen
sorteren, lijkt tevens van belang het antwoord op de onder 5.3
geformuleerde vragen te weten ten aanzien van misdrijven gepleegd door
personen:
a. na beëindiging of niet verdere verlenging door de rechter van hun
tbs;
b. tijdens vervroegde invrijheidstelling op de voet van art. 15 Sr.;
c. die wegens cellentekort of dergelijke omstandigheden niet of
slechts een deel van de opgelegde straf behoeven uit te zitten;
d. die wegens onvoldoende capaciteit bij politie, OM, of rechterlijke
macht niet kunnen worden opgespoord, vervolgd of berecht dan wel die
als gevolg van termijnoverschrijding als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM
een korting krijgen op de opgelegde straf;
e. die in verband met een zwaar accent op hun persoonlijke
omstandigheden een, gerelateerd aan de door hen gepleegde misdrijven,
relatief lichte gevangenisstraf kregen opgelegd.
5.6.1 Ik haast me aan de zojuist geformuleerde vragen toe te voegen
vooralsnog krachtig van oordeel te zijn dat, wellicht behoudens
bijzondere omstandigheden, in de onder 5.5 genoemde situaties geen
staatsaansprakelijkheid in het leven wordt geroepen voor door deze
personen veroorzaakte schade, behoudens gevallen waarin de overheid
een verwijt valt te maken(39) of waarin sprake is van schending van
(vooral) de artikelen 2, 3 of 8 EVRM.(40) Maar dat antwoord zou
mogelijk anders uit kunnen vallen naarmate het gaat om 1) kleinere
aantallen, 2) op zich of in verhouding tot de besparingen in haar
totaliteit relatief beperkte gehoudenheid tot schadevergoeding voor de
overheid of 3) zéér aanzienlijke schade in een concreet geval.
5.6.2 Volledigheidshalve stip ik aan dat de Franse Conseil d'Etat ook
staatsaansprakelijkheid heeft aangenomen in gevallen van - kort gezegd
- proefverlof van "gewone" gedetineerden.(41)
5.7.1 Ook ten aanzien van een aantal van de onder 5.5 geformuleerde
vragen heb ik ambtshalve onderzoek gedaan. Dat levert het volgende
beeld op.
5.7.2 Het perecentage recidivisten na een onvoorwaardelijke
gevangenissstraf is 72 en na een onvoorwaardelijke tuchtschoolstraf
zelfs 87.(42) Een groot deel van de gedetineerden in huizen van
bewaring blijkt - het is helaas van algemene bekendheid -
"veelpleger".(43)
5.7.3 Als men de door het Hof geplaveide weg in beginsel zou willen
volgen, rijst onder meer nog een causaliteitsvraag. Meer specifiek:
kan in een concreet geval wel worden gezegd dat tussen de (al dan niet
tijdelijke) vrijlating een conditio sine qua non-verband bestaat? Ook
hier lijkt het legitiem om ten minste mede acht te slaan op de
frequentie waarmee zulke personen na hun vrijlating misdrijven
begaan.(44)(45)
b. Het algemene perspectief van de égalité devant les charges
publiques
uitgangspunt
5.8 Laatstelijk in het belangrijke arrest Staat/Harrida(46) heeft Uw
Raad de hoofdregel van de hier bedoelde aansprakelijkheid
geformuleerd:
"Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de
regel dat de onevenredig nadelige - dat wil zeggen: buiten het normale
maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op
een beperkte groep van burgers of instellingen drukkende - gevolgen
van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die
beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap
dienen te worden verdeeld. Uit deze regel (...) vloeit voort dat het
toebrengen van zodanige onevenredige schade bij een op zichzelf
rechtmatige overheidshandeling (...) jegens de getroffene onrechtmatig
is" (rov. 3.5.2).(47)
5.9 Uw Raad heeft in dit arrest naar mijn mening - en tot mijn
vreugde(48) - de voorwaarden voor aansprakelijkheid enigszins
aangescherpt.(49) Omdat deze aanscherping in deze zaak geen rol
speelt, ga ik daarop niet nader in.
5.10 Wél veroorloof ik mij de opmerking nog steeds van mening te zijn
dat voorzichtigheid geboden is bij het, buiten gevallen van - simpel
gezegd - in het oog springend verwijt, in het leven roepen van
overheidsaansprakelijkheid. Aan hetgeen ik daarover eerder heb
gezegd,(50) heb ik thans niets toe te voegen.
Noodzaak van voorzienbaarheid van de litigieuze schade?
5.11 Uit de door Uw Raad geformuleerde regel valt, anders dan de Staat
propageert,(51) m.i. niet op te maken dat voor de vestiging van de
aansprakelijkheid vereist zou zijn dat de overheid de schade (zoals
deze zich heeft voorgedaan) heeft (kunnen) voorzien.(52)
5.12 Dat ligt ook voor de hand. In een aantal gevallen zal
onmiddellijk handelen van de overheid geboden zijn. Op zo'n moment zal
het niet steeds mogelijk zijn om alle consequenties te overzien en dus
evenmin om deze op een goudschaaltje af te wegen. Dat geldt met name
wanneer de gevolgen van achterover leunen bijzonder groot kunnen zijn.
Zou men menen dat in dergelijke gevallen de égalité-doctrine geen
toepassing zou kunnen vinden, dan zouden benadeelden daarvan verstoken
blijven in vaak bij uitstek schrijnende gevallen.
5.13 Daar komt bij dat de doctrine van de égalité is gebaseerd op de
gedachte dat het billijk is dat bepaalde buiten het normale vallende
risico's gelijkelijk over de gemeenschap moeten worden verdeeld.(53)
Niet valt in te zien waarom dat anders zou zijn wanneer deze risico's
voor de overheid geheel of ten dele niet voorzien waren. Ook dan geldt
immers dat voor de benadeelde sprake kan zijn van een buiten het
normale vallend risico dat door toedoen van de overheid is ontstaan.
Wat valt buiten het "normale maatschappelijke risico"?
5.14 Volgens de rechtspraak van Uw Raad bestaat, als gezegd, slechts
aanspraak op vergoeding van schade die buiten het normale risico
valt.(54) Dit biedt ruime mogelijkheden voor maatoplossingen.
5.15.1 Zeker in een gecompliceerde samenleving als de onze zal men,
binnen zekere grenzen, hinder, overlast(55) of andere meer of minder
diep ingrijpende gebeurlijkheden moeten aanvaarden. Dat geldt
bijvoorbeeld voor natuurrampen die allicht zéér aanzienlijke schade
voor een (soms betrekkelijk groot) aantal justitiabelen teweeg kunnen
brengen. Naar geldende inzichten ligt hier in sommige gevallen een
taak voor de overheid,(56) hetgeen een uiting is van de
égalité-gedachte.(57) Doch naar het oordeel van de wetgever - dat, in
elk geval in abstracto, buitengewoon goed valt te begrijpen - is het
niet mogelijk bij alle rampen een (volledige) vergoeding te
bieden.(58)
Gevalsvergelijking
5.15.2 In dit verband is het wellicht illustratief om kort stil te
staan bij de reactie van de overheid op het risico van terrorisme.
Zoals bekend hebben de meeste Nederlandse verzekeraars - kort gezegd -
voor schadeverzekeringen(59) een maximumdekking ingevoerd die, naar
mijn oordeel, aan de buitengewoon lage kant is (te weten EUR 1 miljard
per jaar voor alle terrorismeschades tezamen).(60) Volgens de (vorige)
Minister van Financiën "kan tevens een mogelijk beroep op de overheid,
bijvoorbeeld op grond van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en
zware ongevallen, worden vermeden."(61) In het op onderdelen kritische
verslag wordt op deze laatste opmerking niet ingehaakt.(62)
5.15.3 Men kan zich de vraag stellen of de onder 5.15.2 geciteerde
uiteenzetting blijk geeft van een zorgvuldige afweging van belangen.
Die vraag leent zich denk ik niet voor een ongenuanceerde ontkennende
of bevestigende beantwoording. Alleen al daarom ga ik daarop thans
niet in. Het gaat mij thans om het volgende. Wanneer de overheid zich
de belangen van de samenleving ingeval van terrorisme niet verdergaand
wil aantrekken dan onder 5.15.2 vermeld, klaarblijkelijk ongeacht de
omvang van de schade en de oorzaak van de terreuraanslag(en), dan kan
men zich de vraag stellen of een andersluidende benadering voor schade
berokkend door tbs-patiënten met tbs-verlof in de rede ligt. Ik haast
mij daarbij aan te tekenen dat de opvattingen van de Minister (of de
wetgever) niet zonder meer doorslaggevend zijn. Denkbaar is immers dat
in voorkomende gevallen de rechter zal oordelen dat (ook) ingeval van
een terroristische aanslag de égalité-benadering soelaas biedt; in
heel bijzondere gevallen is zelfs niet ondenkbaar dat de overheid op
de voet van art. 6:162 BW zou kunnen worden aangesproken op grond van
verwijtbaar handelen.(63)
5.16 Te denken valt voorts aan allerlei vormen van (soms niet
onaanzienlijke) hinder als gevolg van bijvoorbeeld snelwegen,
horeca-instellingen, kermissen, vliegvelden en zo meer. Wanneer de
overlast binnen bepaalde, maatschappelijk aanvaarde, grenzen blijft,
wordt niet onrechtmatig gehandeld.(64) Dan is evenmin sprake van
schending van mensenrechten. Het EHRM heeft er in dat verband,
alleszins begrijpelijk, de nadruk op gelegd dat
"regard must be had to the fair balance that has to be struck between
the competing interests of the individual and the community as a
whole. In both contexts the State enjoys a certain margin of
apppreciation in determining the steps to be taken to ensure
compliance with the Convention".(65)
In recente rechtspraak lijken de teugels wat te worden aangehaald.(66)
5.17.1 Als laatste voorbeeld (men kan er moeiteloos veel meer te
bedenken) noem ik de onvoldoende capaciteit op het stuk van de
verzorging en verpleging van hulpbehoevende bejaarden. Het gebrek aan
voldoende zorg werpt allicht een schaduw over hun levensavond. Het
behoeft weinig betoog dat zulks in voorkomende gevallen op zijn
zachtst gezegd ingrijpend kan zijn. Zulks berust evenwel (ten minste
mede) op politieke keuzes waarvan de juridische toetsingsmarge m.i. zó
beperkt is dat voor de (Nederlandse en Straatsburgse) rechter bij de
huidige stand van de rechtsontwikkeling (in het algemeen) weinig
mogelijkheden bestaan om iets aan deze ellende te doen.(67)
5.17.2 Men kan mij tegenwerpen dat het bij het onder 5.17.1 genoemde
voorbeeld gaat om een zogenaamd sociaal grondrecht(68), terwijl het in
de onderhavige zaak om mensenrechten gaat. Deze laatste zijn -
rechtens - (mogelijk) van een hogere orde.(69)
5.17.3 Deze veronderstelde tegenwerping gaat evenwel aan de kern van
mijn gedachtegang voorbij. Ik poog aan te geven dat bij de - ongeacht
het economisch klimaat - onvermijdelijk niet onuitputtelijke
overheidsfinanciën keuzes moeten worden gemaakt. Deze kunnen ieder
voor zich soms bijzonder pijnlijk zijn. Er bestaat m.i. veel te weinig
oog voor de samenhang tussen op het eerste gezicht volstrekt niet
samenhangende kwesties. Zoals ook in eerdere conclusies al aangestipt,
kan iedere Euro (door de overheid) - in elk geval op termijn - slechts
eenmaal worden uitgegeven. Dat dwingt tot keuzes. Als de rechter de
overheid tot bepaalde keuzes noopt - hetgeen in sommige gevallen
wenselijk of in elk geval rechtens noodzakelijk is - ware met de
zojuist genoemde kwestie zoveel mogelijk rekening te houden. Daaraan
doet niet af dat zulks moeilijk is omdat de rechter, naar mijn
bescheiden mening, noch de tijd noch de kennis heeft om - zeker bij
gebrek aan iedere relevante voorlichting door partijen en de
doctrine(70) - opzettelijk wat vaag uitgedrukt, het "speelveld" ten
volle te overzien.
5.18 Als hoofdregel zie ik geen mogelijkheden om in gevallen als
zoëven genoemd op de égalité gebaseerde vorderingen te honoreren
wanneer van onrechtmatig handelen in de klassieke zin des woords geen
sprake is.
5.19 De vraag rijst dan of schade berokkend door tbs-patiënten tijdens
een verlof zich in voldoende mate van de zojuist genoemde situaties
onderscheidt. Of juridischer gezegd: of daar sprake is van iets wat
"buiten het normale maatschappelijke risico" valt. Zo men deze vraag
bevestigend zou willen beantwoorden, valt dat dan op overtuigende
wijze uit te leggen?
Begrenzing van de vergoeding
5.20.1 Om de al aangegeven redenen meen ik er verstandig aan te doen
de onder 5.19 verwoorde vraag thans niet in algemene zin te
beantwoorden. Ik volsta er mee op te merken dat de meeste situaties
waaraan men kan denken m.i. niet aanstonds kunnen worden gekenschetst
als "buiten het normale maatschappelijke risico" vallend. Heel in het
bijzonder vallen daar naar mijn oordeel buiten schades die:
a. door verzekering zijn gedekt;
b. door een vrije keuze van de benadeelde niet door verzekering zijn
gedekt, maar waartegen zeer velen zich wél verzekeren;
c. een bepaalde omvang niet te boven gaan. Vooralsnog zou ik denken
dat dit bedrag ten minste EUR 2.500(71) zou moeten zijn. Het gaat
daarbij om een netto bedrag, te weten de schade die, na aftrek van de
daarmee gemoeide kosten, resteert of zou resteren na (redelijkerwijs
mogelijk) verhaal op de dader(s), verzekeraars of schadefondsen.(72)
M.i. zou sprake moeten zijn van een franchise en niet van een drempel.
5.20.2 Men zou zich goed kunnen voorstellen dat (in beginsel) alleen
natuurlijke personen aanspraak op vergoeding kunnen maken.(73) Ware
dat anders dan lijkt een aanzienlijk hogere drempel dan de onder
5.20.1 sub c genoemde voor rechtspersonen aangewezen. Daarbij zou
kunnen worden gedacht aan ten minste EUR 25.000 voor kleinere
rechtspersonen en een véél hoger bedrag voor rechtspersonen als
bedoeld in art. 6:235 lid 1 BW.
5.20.3 Men kan zich afvragen of de rechter een bedrag (al dan niet als
franchise) kan "vaststellen". Die vraag beantwoord ik bevestigend. Het
gaat rechtens immers om de vraag wanneer een schade niet (meer)
behoort tot het normale maatschappelijk risico. Niet goed valt in te
zien waarom op dit punt geen (hoofd)re-gel zou kunnen of mogen worden
geformuleerd. De rechtszekerheid en rechtseenheid zouden daarmee m.i.
zijn gebaat.
5.21 In dit verband verdient nog opmerking dat, naar mijn indruk,
velen zich met vakantie of anderszins begeven naar verre landen waar
de kans slachtoffer te worden van ernstige misdrijven groter is dan in
Nederland. Dit zou een aanwijzing kunnen zijn dat "men" dit soort
risico's - binnen zekere grenzen - voor lief neemt.
5.22 Bij de definitieve standpunt bepaling is m.i. wenselijk om onder
ogen te zien of maatschappelijk valt uit te leggen dat op de voet van
de égalité wél vergoeding moet worden betaald in bepaalde door de
rechtspraak gemarkeerde situaties(74) en mogelijk niet in gevallen als
de onderhavige. Daarover valt meer te zeggen, maar dat gaat het bestek
van deze conclusie verre te buiten.
5.23 Een andere beperkingsmogelijkheid zou zijn om bepaalde
schadesoorten a priori geheel of ten dele buiten de vergoedingsboot te
houden.(75) Zelf zou ik daarbij niet terstond aan smartengeld
denken.(76) Daarbij legt voor mij gewicht in de schaal dat dit, zelfs
voor rechtspersonen die bezwaarlijk smart kunnen voelen, in
voorkomende gevallen op zijn plaats wordt geacht.(77)
Vergelijkingsmaatstaf van de "beperkte groep"
5.24.1 In de rechtspraak van Uw Raad is sowieso al een beperking
ingebouwd hierin bestaande dat het moet gaan om "op een beperkte groep
van burgers of instellingen drukkende" last. Ik ben geneigd te denken
dat dit op macro-schaal moet worden beoordeeld. Zulks in dier voege
dat niet (alleen) wordt beoordeeld of in het concrete geval sprake is
van een "beperkte groep", maar veeleer of daarvan sprake is bij de
groep van benadeelden in totaliteit.(78) De ratio van een dergelijke
benadering is, als ik het goed zie, ingebakken in het leerstuk van de
égalité: de gevolgen moeten beheersbaar blijven. Verlaat men dat
uitgangspunt dat kan dat in extreme gevallen leiden tot de financiële
ondergang van de gehele samenleving. Dat laatste zou met name het
geval kunnen zijn wanneer het gaat om een zéér groot aantal
getroffenen.
5.24.2 Het belang van de hier besproken vraag is te beoordelen of de
totale schade niet zo groot is, dat deze binnen het leerstuk van de
égalité niet voor vergoeding in aanmerking komt.
5.25 De "beperkte groep" doet nog een andere vraag rijzen. Met welke
groep moet worden vergeleken? Met de groep van niet slachtoffers, dat
wil in gevallen als de onderhavige zeggen met het (aanzienlijke) deel
van de gehele samenleving dat geen slachtoffer wordt van door
tbs-patiënten tijdens verlof gepleegde misdrijven? Aanvankelijk was
dat laatste vermoedelijk niet de bedoeling van Uw Raad.(79) Niet
onmogelijk is dat in latere rechtspraak een zekere kentering te
bespeuren valt; doch omdat die vraag niet expliciet aan de orde was,
is dat m.i. betrekkelijk speculatief.(80) Het gaat hier om de vraag of
de individuele benadeelde valt onder de door Uw Raad gestelde
voorwaarden.
5.26 In de zojuist kort uiteengezette benadering zal m.i. het doek
vallen over een aantal mogelijke claims in situaties als bedoeld onder
5.5. De groep benadeelden is immers hoe dan ook te groot, ongeacht
waarmee nauwkeurig wordt vergeleken. Het is verleidelijk dit thans
verder uit te werken. Doch aan die verlokking bied ik weerstand zolang
geen nauwkeurig(er) beeld bestaat over de onder 5.3 - 5.5 genoemde
vragen.
Relevantie van het "verplicht" zijn van het overheidshandelen
5.27 Als ik het goed zie(81), dan betoogt mr Snijnders in zijn s.t.
onder 3.4 nog dat de égalité-benadering geen opgeld zou doen in een
geval als het onderhavige waarin sprake is van "een min of meer
verplichte handeling". Hij doelt daarbij op "aanspraak" die
gedetineerden en tbs-gestelden "binnen zekere grenzen op de
verlening van verlof".
5.28 Op zijn uitgangspunt valt het nodige af te dingen, waarbij ik me
beperk tot tbs-gestelden omdat deze procedure daarover gaat. In het
wettelijk stelsel is het inderdaad de bedoeling tbs-patiënten te
resocialiseren, maar niet tot iedere prijs. Uit de desbetreffende
wettelijke bepalingen blijkt duidelijk dat - kort gezegd - de tbs moet
voortduren zolang het gevaar voor de samenleving bij vrijlating
voortduurt.
5.29 De stelling van mr Snijders lijkt ook ten gronde niet juist. Ook
in andere gevallen waarin de rechtspraak het égalité-beginsel in
stelling heeft gebracht, had de overheid - naar zij in die procedures
trouwens zelf terecht had beklemtoond - geen (relevante)
keuzevrijheid.(82)
5.30 Ten slotte: de Staat verdedigt terecht niet de stelling dat in
casu geen sprake zou zijn van een "handeling" of "besluit" als bedoeld
in het onder 5.8 geciteerde arrest. Volledigheidshalve stip ik aan dat
de lakmoesproef voor de vraag of sprake is van verband tussen de
schade en de handeling veelal zal zijn of er in de zin van de conditio
sine qua non een verband valt te leggen tussen - kort gezegd - de
overheid en de schade.(83)
Toepasselijke causaliteitsmaatstaf
5.31 De hier besproken aansprakelijkheid wordt door Uw Raad gebracht
onder art. 6:162 BW. Dat brengt mee dat de causaliteitsmaatstaf van
art. 6:98 BW van toepassing is.(84) Daarin moet rekening worden
gehouden met de aard van de aansprakelijkheid en van de schade.
5.32 Ik zou zeker niet willen uitsluiten dat de aard van de
aansprakelijkheid maant tot een terughoudende toerekening op de voet
van art. 6:98 BW. In zekere zin kan een parallel worden getrokken met
risico-aansprakelijkheden waarvoor zulks eveneens geldt.(85)
5.33.1 Onder 5.23 gaf ik al aan dat m.i. weinig grond bestaat om
vergoeding van smartengeld (op voorhand) uit te sluiten van vergoeding
bij op de égalité gebaseerde aansprakelijkheid. Die benadering sluit
in zekere zin aan bij de (in elk geval in ons land) gangbare inzichten
om in het bijzonder bij - kort gezegd - letselschade ruimer toe te
rekenen dan bij bijvoorbeeld zaakschade.(86)
5.33.2 Het gaat in casu vooral om de gevolgen van psychisch letsel.
Als ik het goed zie dan wordt in sommige internationale groepen die
zich bezig houden met Europees aansprakelijkheidsrecht wel verdedigd
dat "pure economic loss" (waartoe smartengeld behoort) lager op de
vergoedingsladder zou moeten staan dan wel dat vergoeding ervan
onderworpen zou moeten zijn aan resctricties.(87) Reeds in het
algemeen ben ik geen voorstander van die gedachte die m.i. ook niet
strookt met de gangbare in ons land. Bovendien zijn uitspraken over
een "hierarchie" niet onnuttig om als uitgangspunt te dienen, maar
voorzichtigheid past zo'n uitgangspunt tot noodlottig dogma te
verheffen.
5.33.3 Meer concreet: het ligt niet voor de hand om alle gevallen over
één kam te scheren. Grote vermogensschade (zoals bijvoorbeeld een
afgebrand en niet verzekerd woonhuis) is ongetwijfeld ernstiger dan
een lichte verwonding met de bijbehorende pijn. Omgekeerd is niet voor
redelijke betwisting vatbaar dat een dwarslaesie onnoemelijk veel
ernstiger is dan een lichte kras op een auto. Dat vergoeding van
smartengeld ten achter zou staan bij de vergoeding van deze
vermogensschade is niet uit te leggen; het zal maatschappelijk ook
niet worden begrepen, terwijl ons recht daartoe allerminst dwingt.
Deze voorbeelden mogen illustereren dat een rangorde in soorten van
schadevergoeding met voorzichtigheid moet worden gehanteerd.
5.34 Ik werp nog de vraag op - zonder deze vooralsnog te beantwoorden
- of bij de aard van de aansprakelijkheid onderscheid mag of kan
worden gemaakt al naargelang de categorie van op de égalité gebaseerde
aansprakelijkheid.(88) Zulks in dier voege dat, bijvoorbeeld, voor
gevallen als de onderhavige een ruimere dan wel juist een engere
toerekening geldt als bijvoorbeeld ingeval van zaken als Leffers(89),
Harrida(90) of Lavrijsen.(91)
d. de voor- en nadelen van de invalshoek van enerzijds
aansprakelijkheid op grond van de égalité en anderzijds schending van
de in art. 6:162 lid 2 BW genoemde maatschappelijke betamelijkheid
5.35 De Staat trekt in deze zaak ten strijde tegen de grondslag waarop
het Hof de vordering heeft toegewezen. Is dat verstandig?
5.36 Tussen vorderingen gebaseerd op de égalité en de in art. 6:162
lid 2 BW genoemde maatschappelijke betamelijkheid (hierna ook
onzorgvuldig handelen) zitten relevante verschillen. De belangrijkste
daarvan zijn:
a. bij onzorgvuldig handelen komt in beginsel de volledige schade voor
vergoeding in aanmerking.(92) Bij handelen in strijd met de égalité
slechts de onevenredige schade.(93) Zoals hiervoor al aangestipt, zou
ik willen verdedigen dat in gevallen als de onderhavige schade pas
boven een bepaald bedrag onevenredig is in de zin van de vigerende
rechtspraak.(94) Tot op zekere hoogte behoort het risico slachtoffer
te worden van misdrijven m.i. tot hetgeen iedere deelnemer aan het
maatschappelijk verkeer kan overkomen en zelf zal moeten dragen.(95)
Ik verheel niet dat dit standpunt een zekere hardheid in zich bergt en
door de getroffenen allicht ook niet zonder meer zal worden begrepen,
maar voor een tegengestelde opvatting bestaat naar mijn oordeel geen
maatschappelijk draagvlak. De financiële gevolgen daarvan zijn ook
moeilijk te overzien.(96)
b. bij onzorgvuldig handelen heeft iedere benadeelde een
vorderingsrecht. Bij handelen in strijd met de égalité alleen voor
zover sprake is van a) verwezenlijking van een risico dat niet tot het
normale maatschappelijke risico behoort en b) slechts op een beperkte
groep drukt.(97) Bij gebreke van concrete gegevens en zolang het
juridisch perspectief onvoldoende is uitgekristalliseerd, valt niet te
beoordelen of het aantal potentiële claimanten groter of kleiner zal
zijn naargelang een vordering wordt gebaseerd op handelen in strijd
met de maatschappelijke betamelijkheid dan wel de égalité.
c. In de égalité-benadering doet zich de al onder b aangestipte
moeilijkheid gevoelen dat de reikwijdte van de regel moet worden
bepaald. De rode draad in deze conclusie is dat zulks, in elk geval in
mijn ogen, bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling niet goed
mogelijk is. Daarbij speelt heel in het bijzonder dat in situaties
waarin van onzorgvuldigheid geen sprake is niet gemakkelijk valt uit
te leggen waarom in het ene geval wél vergoeding mogelijk is en in het
andere niet. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het bij
onzorgvuldig handelen gemakkelijker is om een oplossing op maat te
snijden.
d. In de égalité-benadering heeft slechts de benadeelde zelf een
vorderingsrecht. Gesubrogeerde verzekeraars hebben dat, naar ik zou
willen verdedigen, niet. Dat ligt anders bij vorderingen gebaseerd op
onzorgvuldig handelen.
e. Bij op handelen in strijd met de égalité gebaseerde vorderingen
biedt art. 6:98 BW een mogelijkheid om de omvang van de
aansprakelijkheid binnen aanvaardbare grenzen te houden. Bij
onzorgvuldig handelen is dat minder eenvoudig.(98)
5.37 Het bovenstaande maakt duidelijk dat de Staat, met name op
macro-schaal, niet per se garen spint bij een victorie van de strijd
die hij in cassatie aanbindt. Ik erken intussen dat een eindoordeel
over die vraag in hoge mate speculatief is. Het hangt vooral hiervan
af of de rechter, wanneer de weg via de égalité rechtens gesloten zou
zijn (worden), eerder het onzorgvuldigheidsetiket zal plakken op
Staatshandelen dan het geval zou zijn wanneer zodanige vorderingen wél
open zouden staan.
5.38 Voor de beantwoording van de vraag of de égalité als grondslag
voor vorderingen als de onderhavige zou kunnen dienen, lijkt het
voorafgaande niet zonder belang.
e. Het eigene van tbs ten opzichte van aanpalende situaties
5.39 De Staat vreest dat als hij ook bij gevallen als het onderhavig
gehouden is de schade te vergoeden, het hek van de dam is. Als de
Staat aansprakelijk wordt gehouden voor de gevolgen van het handelen
van TBS-gestelden tijdens (in casu) onbegeleid verlof, dan zou hij dat
ook (kunnen) zijn voor het handelen van (ex) gedetineerden en
dergelijke gevallen meer, zo luidt zijn redenering.
5.40 In deze redenering scheert de Staat gedetineerden en tbs-ers over
één kam. Is dat terecht? M.i. zeker niet zonder meer.
5.41 M.i. is ten minste goed verdedigbaar dat een onderscheid moet
worden gemaakt tussen een gevangenisstraf en een tbs-maatregel. De
oplegging van tbs is alleen mogelijk als de veiligheid van anderen dan
wel de algemene veiligheid van personen of goederen dit vereist.(99)
Dit gevaarscriterium ziet onder andere op de belangen gelegen in de
veiligheid van het lichaam van meer of minder willekeurige, bredere
kringen van personen en in het ongeschonden blijven van goederen.(100)
5.42 Dwangverpleging is een zware maatregel. Daarvoor is vereist dat
de verdachte een ernstig gevaar voor zijn omgeving vormt.(101)
5.43 Tbs is primair een beveiligingsmaatregel; deze maatregel is
bestemd voor psychisch gestoorde daders die een ernstig gevaar voor de
samenleving opleveren. Bij tbs staat het belang van de samenleving
voorop.(102) De samenleving wordt tegen deze psychisch gestoorde
daders beschermd door dezen een tbs (of plaatsing in een psychiatrisch
ziekenhuis) op te leggen.(103)
5.44 Het karakter van de tbs-maatregel is medisch; hij bestaat in een
behandeling van de geestesstoornis en is dus van psychiatrische
aard.(104) De verpleging van terbeschikking gestelden is zoveel
mogelijk gericht op behandeling en de voorbereiding op hun terugkeer
in de maatschappij. Het verblijf in een tbs-kliniek staat volledig in
het teken van deze behandeling. Maar, het kan zijn dat een
terbeschikking gestelde een zodanig groot gevaar blijft vormen voor de
samenleving dat de maatschappij blijvend tegen hem moet worden
beschermd. Als de terbeschikking gestelde niet te behandelen blijkt,
wordt hij na verloop van tijd ondergebracht in een zogenaamde
longstay-afdeling.(105)
5.45.1 De strekking van de gevangenisstraf is een geheel andere. Het
beschermen van de samenleving tegen de daders is niet het primaire
doel.(106)
5.45.2 Te bedenken valt evenwel dat, naar het oordeel van
vooraanstaande strafrechtdeskundigen, veiligheid een steeds
belangrijker rol speelt.(107) Dat komt ook tot uitdrukking in art. 29
EU Verdrag (het zogenaamde Verdrag van Maastricht).
5.46 Hoe men ook moge denken over de toenemende preponderantie van
veiligheid, de duur van een opgelegde gevangenisstraf is bijna altijd
beperkt. Dit betekent dat de gedetineerde, tenzij hem een levenslange
gevangenisstraf wordt opgelegd die ook ten uitvoer wordt gelegd,
vrijwel(108) altijd in de maatschappij zal terugkeren. Men kan daarom
hoe dan ook niet zeggen dat de maatschappelijke veiligheid
doorslaggevende betekenis heeft.
5.47 Terug naar de tbs-patiënt. In het kader van zijn medische
behandeling kan besloten worden tot een verlof. Dit vloeit voort uit
art. 50 Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden. Het wordt
nader uitgewerkt in art. 53 Reglement verpleging terbeschikking
gestelden.(109) In onderhavige zaak is een (onbegeleid) (tijdelijk)
verlof verleend op grond van art. 15 lid 1 Reglement tenuitvoerlegging
terbeschikkingstelling.(110)
5.48.1 Zoals ook uit onderhavige zaak blijkt, is niet van te voren met
(voldoende) zekerheid te voorspellen of de tbs-gestelde al dan niet
nog steeds een gevaar voor de maatschappij en dus voor andere personen
oplevert. Met het verlenen van verlof gaan onvermijdelijk risico's
gepaard die zich ook soms verwezenlijken en waarvan derden het
slachtoffer kunnen worden.
5.48.2 Het wekt geen bevreemding dat de overheid dat ook weet. Dat
blijkt onder meer uit de Nota "TBS, een bijzondere maatregel".(111)
Daarin is te lezen:
"Een geleidelijke terugkeer in de samenleving door het verlenen van
bewegingsvrijheid buiten de inrichting vormt een essentieel element in
de behandeling en daarmee in het doel van de maatregel. O.m. kan
daarin de voortgang worden getoetst en de beëindiging worden
voorbereid. Aan het verlenen van bewegingsvrijheid zijn bepaalde, tot
op zekere hoogte onvermijdbare risico's verbonden. In de afweging van
de aanvaardbaarheid van deze risico's worden vooral betrokken de aard
van de risico's en de consequenties van een onjuiste inschatting."
f. Andermaal een gevalsvergelijking
5.49 Zo men wil kan in de juridisch verschillende doelstelling van tbs
en gevangenisstraf een grond worden gevonden voor een afwijkende
benadering van de vraag of de Staat aansprakelijk is voor door
enerzijds een tbs-patiënt en anderzijds een gedetineerde tijdens
verlof of na ommekomst van de maatregel/straf berokkende schade.
5.50 Ik zou niet willen uitsluiten dat een dergelijke benadering de
minst slechte oplossing is. Vooralsnog ben ik er niet van overtuigd
dat daarvoor voldoende klemmende redenen bestaan.(112)
5.51 Ten gunste van een dergelijke oplossing pleit het
maatschappelijke (zo men wil: rechtspolitieke) argument dat aldus een
mouw kan worden gepast aan de ellende van een aantal slachtoffers van
tbs-patiënten met een of andere vorm van verlof of wellicht zelf kort
na hun definitieve vrijlating. In het algemeen zal het daarbij
vermoedelijk gaan om slachtoffers van de meer ernstige strafbare
feiten. Immers is dat - kort gezegd - het werkterrein van
tbs-patiënten. (113)
5.52 Aanvaarding van een beperking tot aansprakelijkheid tot (bepaalde
gevallen van) schade berokkend door tbs-patiënten brengt mee dat wordt
voorkomen dat de Staat voor een grote veelheid van gevallen
aansprakelijk wordt. Voor een (wezenlijk) ruimere aansprakelijkheid
bestaat, zoals al vaker gezegd, naar mijn overtuiging (nog) geen
(voldoende) maatschappelijk draagvlak. In elk geval is de
rechtsontwikkeling op dit terrein nog in genen dele voldoende
uitgekristalliseerd om een dergelijke vergaande aansprakelijkheid in
feite uit het niets in het leven te roepen. En ten slotte zijn de
financiële consequenties in het geheel niet te overzien.
5.53 Tegen het maken van dit onderscheid pleit ten minste het
volgende:
a. het verschil in doelstelling tussen tbs en gevangenisstraf lijkt
kleiner te worden; zie onder 5.45.2. Gegeven deze ontwikkeling ligt
het maken van een onderscheid als onder 5.49 bedoeld niet terstond
voor de hand.
b. Belangrijker acht ik het volgende. Uit de onder 5.4 - 5.7
gememoreerde cijfers en andere gegevens lijkt de conclusie te kunnen
worden getrokken dat - met uitzondering van (praktisch) onbehandelbare
tbs-patënten - de kans op recidive bij ex gevangenen ten minste even
groot, zo niet veel groter is dan bij ex tbs-patiënten. Bij die stand
van zaken is niet gemakkelijk uit te leggen waarom de Staat wél
aansprakelijk zou zijn na een, retrospectief bezien, te vroege
(tijdelijke) vrijlating van een tbs-patiënt, maar niet na ommekomst of
tijdens verlof van een gevangenisstraf.
g. de betekenis van het Schadefonds geweldsmisdrijven
5.54 Op 1 februari 1988 is een door Nederland bekrachtigd Europees
Verdrag inzake schadeloosstelling van slachtoffers van
geweldsmisdrijven in werking gestreden.(114) In de bewoordingen van de
considerans:
"het om redenen van billijkheid en sociale solidariteit noodzakelijk
is een regeling te treffen voor de situatie van slachtoffers van
opzettelijke geweldsmisdrijven, die lichamelijk letsel of nadeel voor
hun gezondheid ondervonden, en van nabestaanden die ten laste kwamen
van personen die tengevolge van dergelijke misdrijven zijn overleden."
5.55 De considerans geeft verder aan dat het daarom noodzakelijk is
regelingen in te voeren of te ontwikkelen voor de schadeloosstelling
van deze slachtoffers door de Staat op het grondgebied waarvan die
misdrijven zijn gepleegd, met name wanneer de dader niet bekend is of
geen financiële middelen bezit. Nederland had al een dergelijk fonds
(WSG) ingesteld toen dit verdrag in werking trad; zie hierna.
5.56 De Europese Commissie heeft op 16 oktober 2002 een voorstel voor
een Richtlijn van de Raad betreffende de schadeloosstelling van
slachtoffers van misdrijven ingediend.(115) Dit voorstel is het
vervolg op een Groenboek waarop de deelnemende landen hun visie over
schadeloosstelling van slachtoffers van misdrijven hebben kunnen
gegeven.(116)
5.57.1 In par 3.1 van het voorstel is de algemene doelstelling
geformuleerd. Het doel is
"te waarborgen dat alle burgers van de EU en allen die er legaal
verblijven voldoende schadeloosstelling voor hun schade krijgen
wanneer zij binnen de EU het slachtoffer van een misdrijf worden. Dit
voorstel zal bijdragen tot de verwezenlijking van het doel van de Unie
en de Gemeenschap om voor allen een ruimte van vrijheid, veiligheid en
rechtvaardigheid te creëren, en van het doel om het vrije verkeer van
personen binnen de EU te waarborgen."
5.57.2 Het voorstel vormt tevens een onderdeel van het antwoord van de
EU op de gebeurtenissen van 11 september 2001, doordat het ervoor
zorgt dat slachtoffers van terrorisme aanspraak kunnen maken op
"voldoende schadeloosstelling", ongeacht waar binnen de EU een
terroristische daad plaatsvindt. In verband met dit laatste wordt nog
vermeld:
"Na de tragische gebeurtenissen van 11 september 2001 is het nog
belangrijker geworden om goed voorbereid te zijn, ingeval dergelijke
gebeurtenissen zich opnieuw zouden voordoen. Daarbij gaat het niet
enkel om een goede voorbereiding inzake civiele bescherming - op dat
gebied heeft de EU al een aantal maatregelen genomen - maar ook om de
noodzaak te voorzien in een volledige dekking voor de
schadeloosstelling van slachtoffers van dergelijke daden."(117)
Volledigheidshalve stip ik nog aan dat de onder 5.15.2 en 5.15.3
genoemde voornemens van het kabinet m.i. niet geheel sporen met deze
beoogde richtlijn.(118)
5.58 In het voorstel voor een richtlijn gaat het om een "minimum-norm"
hetgeen de lidstaten de mogelijkheid biedt "ambitieuzere bepalingen"
op te nemen.(119)
5.59 Nederland kent sinds 1975 de (voorlopige) Wet Schadefonds
geweldsmisdrijven. Op grond van deze wet kan aan een slachtoffer dat
ten gevolge van een in Nederland opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf
ernstig lichamelijk of geestelijk letsel heeft bekomen een uitkering
worden toegekend.
5.60 In het kader van het hiervoor genoemde Groenboek heeft Nederland
gebruik gemaakt van de mogelijkheid zijn visie en ervaringen te geven.
In deze reactie(120) is te lezen dat het Schadefonds dient als vangnet
voor slachtoffers van geweldsmisdrijven. Het Schadefonds verstrekt
slechts een tegemoetkoming in de schade. Volgens de reactie is dit een
belangrijk uitgangspunt omdat bij volledige vergoeding de indruk zou
kunnen worden gewekt dat de Staat voor deze schade aansprakelijk is,
terwijl uitgangspunt is en moet blijven dat de dader daarvoor in
beginsel aansprakelijk is.(121)
5.61 Ik ga thans kort in op de belangrijkste bepalingen van de beoogde
richtlijn en de WSG.
5.62 Op grond van art. 3 WSG kunnen uitkeringen worden gedaan aan:
a. een ieder die ten gevolge van een in Nederland opzettelijk gepleegd
geweldsmisdrijf ernstig lichamelijk of geestelijk letsel heeft
bekomen;
b. degenen die hun woonplaats hebben op het grondgebied van één van de
Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen die ten gevolge van een aan
boord van een Nederlands vaartuig of luchtvaartuig buiten Nederland
opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf ernstig lichamelijk of geestelijk
letsel hebben bekomen en
c. nabestaanden van een onder a of b bedoeld persoon, indien deze ten
gevolge van het misdrijf is overleden.
5.63 Art. 2 lid 1 van het voorstel voor een Richtlijn ziet op
slachtoffers die persoonlijk letsel hebben geleden dat rechtstreeks is
toe te schrijven aan een opzettelijk tegen het leven, de gezondheid of
de persoonlijke integrititeit van het slachtoffer gericht misdrijf en
op naaste verwanten die "ten laste" van zo'n overleden slachtoffer
kwamen. Dit brengt mee dat - kort gezegd - louter zaakschade niet voor
vergoeding in aanmerking komt. Het argument hiervoor is dat dergelijke
schadeposten vaak door verzekeringspolissen worden gedekt. Op deze
beperkingen na moet volgens het voorstel een ruime werkingssfeer
worden gewaarborgd, zodat ook tegen personen gerichte misdrijven
waarbij geen geweld wordt gebruikt eronder vallen. De Commissie denkt
dan aan bepaalde soorten van seksuele misdrijven of misdrijven in de
sfeer van racisme en vreemdelingenhaat.(122)
5.64 Art. 7 WSG en art. 13 ontwerp richtlijn geven regels ten aanzien
van de periode binnen dewelke de vordering moet worden ingediend. Deze
regels wijken af van de art. 3:310 BW. Thans lijkt voldoende dit aan
te stippen.
5.65 Op grond van art. 4 lid 1 WSG wordt de uitkering naar
redelijkheid en billijkheid bepaald. Zij beloopt ten hoogste het
bedrag van de door het letsel of overlijden veroorzaakte schade.
Op grond van art. 4 lid 2 WSG wordt bij amvb bepaald welke bedragen
ten hoogste kunnen worden uitgekeerd. Deze bedragen kunnen verschillen
naar gelang de aard van de schade.
5.66.1 De maximumbedragen die uit het Schadefonds kunnen worden
uitgekeerd zijn thans als volgt vastgesteld:(123)
a. indien de uitkering aan het slachtoffer, onderscheidenlijk diens
nabestaanden, betrekking heeft op vermogensschade: EUR 22 700;
b. indien de uitkering aan het slachtoffer betrekking heeft op andere
dan vermogensschade: EUR 9 100.
5.66.2 Onder vermogensschade worden mede begrepen: de kosten van
lijkbezorging, indien het slachtoffer is komen te overlijden ten
gevolge van het misdrijf.
5.66.3 De onder 5.66.1 genoemde bedragen komen overeen met de op grond
van het besluit van 18 april 1994, Stb. 504 geldende bedragen (die
toen uiteraard nog in guldens luidden).
5.67 Het voorstel voor de richtlijn is, als gezegd, beperkt tot een
minimumnorm. Het voorstel voorziet in verschillende mogelijkheden voor
de toepassing van de minimumnorm: via een tariefstelsel of via een
stelsel dat gebaseerd is op een beoordeling per geval (art. 4).
5.68.1 In art. 4 van het voorstel zijn de beginselen vastgelegd op
grond waarvan wordt bepaald welke verliesposten voor vergoeding in
aanmerking komen en hoe deze moeten worden berekend. Het uitgangspunt
is volledige vergoeding van de door het slachtoffer geleden verliezen,
met inbegrip van niet-geldelijke verliezen (lid 1). De lidstaten
kunnen de totale schadeloosstelling per aanvrager beperken tot EUR
60.000.
5.68.2 De in art. 4 lid 2 beschreven oplossing is dat voor de
vaststelling van de afzonderlijke verliesposten en de berekening van
het bedrag wordt verwezen naar het nationale burgerlijk recht. De als
alternatief opgenomen oplossing is dat de lidstaten zich voor de
toekenning van schadeloosstelling baseren op een tariefstelsel. Ook
het tariefstelsel moet aansluiten bij het nationale burgerlijk recht
van de staat die de vergoeding moet betalen. In dit verband wordt
verwezen naar de gemiddelde schadevergoeding die voor soortgelijke
schade wordt toegekend.
5.69 Als gezegd is het uitgangspunt van de ontwerp richtlijn volledige
vergoeding. Men zou daarom kunnen verdedigen dat een Staat die gebruik
zal maken van de mogelijkheid om de vergoedingsplicht te beperken
daarmee te kennen geeft dat sprake is van een nationale regeling met
een exclusieve strekking. Zulks in dier voege dat op de betrokken
Staat geen verdergaande verplichtingen rusten.
5.70.1 Veronderstellenderwijs aannemend dat deze interpretatie juist
is, kan de vraag rijzen of zulks een evenwichtige regeling zou zijn.
Hoewel sprake is van een beduidend meer dan symbolisch bedrag(124)
lijkt dit onder omstandigheden bepaaldelijk karig.
5.70.2 Daarbij valt heel te bijzonder te denken aan situaties van zéér
ernstig letsel dat slechts in beperkte mate door verzekering is
gedekt. De beperking zou vooral schrijnend zijn wanneer de regeling
ertoe zou strekken om ook op een onrechtmatige daad van de betrokken
staten (gelegen in het verwijtbaar tekortschieten de schade te
voorkomen) te herleiden vordering onmogelijk te maken. Bovendien zou
dan zeer wel sprake kunnen zijn van strijd met een of meer bepalingen
van het EVRM.
5.71 Ook ingeval van zaakschade spreekt, met name in situaties als
bedoeld in 5.70.2, niet sterk tot de verbeelding dat de overheid
vrijuit zou gaan.
5.72.1 Hoewel de richtlijn nog geen geldend recht is, ware daarmee
thans tot op zekere hoogte al vast rekening mee te houden. Te
voorkomen ware dat de rechtspraak aan de mogelijke vooravond ervan een
richting inslaat die na invoering tot moeilijkheden leidt.
5.72.2 Hoe dit zij, op dit moment is de vraag of de WSG (en de daaraan
voorafgaande voorlopige regeling) een exclusieve strekking heeft nog
van meer gewicht. In dat verband lijkt in de eerste plaats van belang
dat de Nederlandse regering in reactie op het Groenboek spreekt van
een uitkering uit gemeenschapsgeld die "nooit de gehele schade
vergoedt, maar een tegemoetkoming in de schade verstrekt."(125)
Beklemtoond wordt dat van aansprakelijkheid van de overheid geen
sprake is. "Uitgangspunt is en blijft voor Nederland dat de dader
daarvoor in beginsel aansprakelijk is."(126) Gewezen wordt op het
gevaar van "bovenmatige financiële consequenties".(127)
5.73 In de MvA op de WSG is te lezen dat uit het ontwerp
"niet het bestaan van een op het civiele of administratieve recht te
baseren schadevergoedingsplicht voor de overheid [kan worden
afgeleid]. (....) de op de overheid rustende plicht, om door het
instrument van de politie de rechtsorde te handhaven, geeft aan degene
die het slachtoffer wordt van een delict geen aanspraak op vergoeding
door die overheid van de geleden schade."(128)
5.74 In het Eindverslag stelt een kamerlid van D'66 een kwestie aan de
orde die m.i. rechtstreeks van belang is voor de vraag naar de
exclusiviteit van de WSG. Het lijkt goed het antwoord van Minister Van
Agt integraal te citeren:
"Een lid, behorende tot de fractie van D'66, heeft in het eindverslag
de vraag gesteld of de Regering bereid is een regeling te treffen op
grond waarvan de schade, die is ontstaan doordat een gedetineerde of
ter beschikking van de Regering gestelde tijdens proefverlof,
voorwaardelijk ontslag of ongeoorloofde afwezigheid uit de inrichting
een delict pleegt, volledig wordt vergoed.
De ondergetekende moge vooropstellen, dat het onderwerp van de vraag
in een verwijderd verband tot het wetsontwerp staat. Het wetsontwerp
heeft betrekking op uitkeringen terzake van geweldsmisdrijven. Binnen
het raam van het wetsontwerp passen geen uitkeringen terzake van
schade toegebracht door andere delicten, waarbij bovendien de dader
tot een bepaalde categorie personen moet behoren. Alleen al om die
reden zou de suggestie van het betreffende lid moeilijk in het kader
van de voorgestelde regeling te verwezenlijken zijn.
Wat de vraag overigens betreft, zij het volgende opgemerkt. Het
wetsontwerp tot voorlopige regeling van een schadefonds
geweldsmisdrijven brengt geen wijziging in de regeling van de
civielrechtelijke aansprakelijkheid voor schade uit onrechtmatige daad
zoals die thans in het Burgerlijk Wetboek en de daarop gebaseerde
jurisprudentie is vastgelegd. Weliswaar is in de memorie van antwoord
betoogd, dat het schadefonds uitdrukking geeft aan de gedachte, dat de
rechtsgemeenschap - de maatschappij als geheel - een bijzondere
verantwoordelijkheid heeft tegenover de slachtoffers van delicten,- in
het bijzonder van geweldsdelicten - maar tevens is uitdrukkelijk
gesteld, dat uit het vorenstaande niet het bestaan van een op het
civiele of administratieve recht te baseren schadevergoedingsplicht
voor de overheid mag worden afgeleid jegens de slachtoffers van
delicten (...).
Op grond van dit uitgangspunt kan de Regering bezwaarlijk medewerking
verlenen aan een regeling, waarbij de door een delict veroorzaakte
schade zonder meer en integraal aan het slachtoffer wordt vergoed,
indien de dader een gedetineerde of een ter beschikking van de
Regering gestelde is, die al dan niet wederrechtelijk of onder zekere
beperkingen zijn bewegingsvrijheid heeft herkregen. De vraag of de
overheid, bij voorbeeld op grond van onvoldoend uitgeoefend toezicht
of een ernstige beoordelingsfout bij het ontslag uit de detentie,
aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade in de hier bedoelde
gevallen, zal primair moeten worden beoordeeld naar de regels van het
burgerlijk recht (art. 1401 B.W.). In twijfelgevallen zal deze vraag
moeten worden beslist door de onafhankelijke rechter.
Aan het vorenstaande kan nog worden toegevoegd, dat in voorkomende
gevallen, zonder dat de Staat strikt genomen aansprakelijk kan worden
geacht, een uitkering plaats vindt indien de billijkheid dit lijkt
mede te brengen. Dergelijke uitkeringen zijn dan gebaseerd op het
Koninklijk besluit van 27 juli 1950, Stb. K 320, houdende nadere
regeling van de aan de hoofden der ministeriële departementen
verleende bevoegdheid tot toekenning van subsidies, bijdragen,
vergoedingen, schadeloosstellingen enz. Zo vonden in het verleden
uitkeringen plaats ter zake van:
- schade door gedetineerden tijdens de gestichtsarbeid toegebracht aan
materiaal van derden;
- diefstal van een auto door een gedetineerde die werkzaam was bij een
particulier bedrijf;
- vernieling van huisraad door een gedetineerde die tijdens zijn
vlucht een particuliere woning was binnengedrongen.
Bij mijn departement wordt thans bezien of voor de beslissing van
dergelijke gevallen richtlijnen kunnen worden vastgesteld."(129)
5.75 Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer heeft
Minister Van Agt nog betoogd dat de Staat, "naar de maatstaven van het
civiele recht gemeten, geen aansprakelijkheid (...) tegenover
slachtoffers van geweldsmisdrijven."(130)
5.76 Met name uit het onder 5.74 geciteerde antwoord van de Minister
van Justitie kan redelijkerwijs geen andere conclusie worden getrokken
dan dat de WSG voor gevallen als de onderhavige geen exclusieve
werking heeft.
5.77 Datzelfde geldt m.i. voor alle gevallen waarin de schade in een
voldoende rechtstreeks verband staat met een handeling (of nalaten)
van de Staat.
5.78 Nochtans biedt de WSG, zo men wil, een handvat om een onderscheid
te maken tussen gevallen als bedoeld onder 5.76 en 5.77 enerzijds en
die waarin het verband tussen de schade en een handelen of nalaten van
de Staat diffuser of minder concreet is anderzijds. In dat laatste
verband valt te denken aan gevallen waarin de schade het gevolg is -
of zou kunnen zijn - van een tekort aan opsporings- of
vervolgingscapaciteit.
5.79 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat uit de door Minister Van
Agt aan het slot van zijn onder 5.74 geciteerde uiteenzetting gegeven
voorbeelden blijkt dat de Staat destijds bereid was in aanzienlijk
minder schrijnender gevallen dan het onderhavige vergoeding te
betalen. Doch het ging daar blijkbaar om ex gratia-betalingen(131)
zodat daaraan geen beslissende betekenis toekomt voor het heden.
5.80 Op de in deze conclusie ontwikkelde gronden verdient het, zoals
hiervoor reeds werd benadrukt, m.i. de voorkeur om vooralsnog af te
zien van het formuleren van concrete regels. Dat brengt mee dat de
vraag of een onderscheid als zojuist bedoeld ware te maken, m.i. ware
over te laten aan de verdere rechtsontwikkeling. Daarbij is niet
zonder gewicht dat, zoals hiervoor geschetst, in Europees verband
wordt gewerkt aan een regeling ter zake van schadeloosstelling van
slachtoffers van misdrijven. Dat lijkt een minder gelukkig moment om
de rechtsontwikkeling in Nederland een (potentieel) aanzienlijke en
noodgewongen niet goed te sturen stoot te geven in een richting die
(de nationale of Europese) politiek wellicht niet wenst.
6. Afronding
6.1 M.i. biedt het klassieke onrechtmatige daadsrecht voldoende
mogelijkheden om in voorkomende schrijnende gevallen - eventueel met
een kleine kunstgreep - te (kunnen) oordelen dat sprake is van
onbetamelijk handelen. In deze conclusie kan de rechter voor zo'n
maatoplossing m.i. het nodige materiaal vinden.
6.2 Het voordeel van zulk een benadering is dat de wetgever,
desgewenst, enige tijd krijgt om deze kwestie op de door hem gewenste
wijze te regelen, terwijl het maatschappelijk en juridisch debat op
gang kan komen.
6.3 Dat de weg van de maatschappelijke betamelijkheid in voorkomende
gevallen daadwerkelijk soelaas kan bieden, vloeit m.i. ook voort uit -
weliswaar niet geheel vergelijkbare - de rechtspraak.(132)
6.4 Wat er van alle onder 5 genoemde gezichtspunten ook zij, op de
onder 4 aangegeven gronden moet het beroep m.i. worden verworpen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In het uiterst principiële karakter van deze zaak heb ik aanleiding
gezien bij vervroeging te concluderen.
2 Het gaat hier om een zeer geserreerde weergave van de feiten, zo
blijkt uit het dossier.
3 Zulks ter zake van gijzeling en bedreiging; zie de brief van de Van
Mesdagkliniek van 26 februari 1996, prod. bij cva. heeft
aangevoerd dat zij door ook is verkracht; o.m. cvr
onder 11.
4 Dit wordt in feite erkend in de cva onder 4.4. Het vindt bevestiging
in prod. 8 bij cva.
5 Klaarblijkelijk wordt gedoeld op een bij brief aan het Hof gezonden
kopie van een brief aan de raadsman van waarop
kennelijk met de hand een aantal kanttekeningen heeft
geplaatst.
6 Ik heb de naam van betrokkene geanonimiseerd.
7 Vgl. bijvoorbeeld art. 10 lid 3 IVPBR en de noot van G. de Jonge
onder EHRM 24 oktober 2002, EHRC 2003, 107.
8 Men kan mij tegenwerpen dat deze geen gewicht in de schaal leggen,
zeker niet in een triest geval als het onderhavige. Die veronderstelde
tegenwerping acht ik niet erg klemmend, alleen al niet omdat het
geenszins steeds om een werkelijk triest geval behoeft te gaan.
Belangrijker nog is dat het financiële perspectief nu eenmaal in veel
gevallen een rol zal en ook mag spelen. Dat geldt heel in het
bijzonder ook voor de financiële ruimte voor politie en justitie,
waarbij ik mij niet wens uit te laten over de politieke kwestie of de
huidige ruimte al dan niet toereikend is. Opmerking verdient nog dat
het kostenaspect één van de factoren is in de zogenaamde
kelderluikcriteria (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 GJS; zie
recentelijk ook HR 26 september 2003, NJ 2003, 660.
9 Zie onder meer art. 5 EVRM en art. 15 Gw.
10 Voor deze gedachte bestaat steeds meer belangstelling. Dat roept
allerhande netelige vragen op - onder meer - op het stuk van de
bestraffing van zogenaamde "veelplegers"; zie daarover J. de Hullu,
Recidive en straftoemeting, afscheidsrede Tilburg 2003.
11 Zie onder meer de artikelen 2, 5 en 8 EVRM en de artikelen 10, 11
en 12 Gw.
12 Met dat dilemma worstelt uiteraad ook het EHRM; zie onder veel meer
EHRM 2 oktober 2001, NJ 2003, 454 en vooral ook de noot van Dommering
en over een zaak die duidelijke gelijkenis vertoont met de onderhavige
EHRM 24 oktober 2002, EHRC 2002, 107 G. de Jonge
(Mastromatteo/Italië).
13 S.t. onder 3.1.
14 EHRM 12 juni 2003, EHRC 2003, 61 J.H. Gerards, met name rov. 55-57
en 62.
15 Ik weet dat sommige geleerden daartegen fulmineren. M.i. is de
rechtsontwikkeling niet gediend met premature regels. Hard cases make
bad law; ten minste bestaat daarop een gerede kans. Op slecht recht
zit niemand te wachten.
16 Zie onder meer uitvoerig mijn conclusie voor HR 20 juni 2003, RvdW
2003, 115 met name onder 4.15.
17 In vergelijkbare zin bijvoorbeeld R.J.N. Schlössels, NJB 1998 blz.
1390.
18 Zie TK, zitting 2003-2004, 29200 VI, nr 2 blz. 72 e.v.
19 Dat is wellicht niet geheel juist. Op blz. 74 wordt en passant
melding gemaakt van "een financiële tegemoetkoming", maar niets wijst
er op dat hierbij wordt gedacht aan een nieuwe wettelijke regeling.
20 NRC Handelsblad 9 juli 2003, Sectie binnenland blz. 3.
21 Een deel van de onder 2.3.4 weergegeven verklaringen dateert van na
de onderhavige gebeurtenis. Deze stukken zijn daarom niet rechtstreeks
van belang.
22 Zie onder 2.11.3 rov. 5.
23 Uit de onder 4.7.1 en 4.7.2 genoemde, ambtshalve bijgebrachte
gegevens valt wel het nodige op te maken over de statistische
waarschijnlijkheid.
24 In vergelijkbare zin mijn conclusie voor HR 20 juni 2003, RvdW
2003, 115 onder 4.4. Vgl. HR 24 november 1994, NJ 1996, 164 en HR 22
november 2002, NJ 2003, 549 rov. 3.6.3 en vooral ook de noot van
Vranken onder 9-11. Vgl. ook EHRM 26 november 2002, NJCM bulletin
2003, 625 e.v. Mariëlle R. Bruning, in het bijzonder rov. 99 en 100.
25 Zie onder 2.6.3 in fine.
26 Zie onder 2.7.1.
27 Zie onder 2.11.1.
28 NJB 2003 blz. 1380.
29 Zie onder 2.7.2.
30 Justitiële verkenningen, Recidive 8 02 blz. 85. Vergelijkbare
cijfers vindt men in Ed. Leeuw, Recidive na de tbs, Onderzoek en
beleid 182 blz. 55 met dien verstande dat het percentage recidive
vermogensdelicten de eerste jaren zéér substantieel hoger ligt,
recidive zwaar geweld de eerste jaren rond 20% en sexuele delicten
tussen 20 en 30%.
31 Ed Leeuw, Recidive na ontslag uit tbs, 1995 WOD serie nr 141 tabel
15. In de meerderheid van de gevallen gaat het om vermogensdlicten; in
bijna 30% om gewelds- of sexuele delicten: tabel 19.
32 Idem voetnoot 30 blz. 96.
33 Ed Leeuw, Recidive na ontslag, a.w. tabel 24 en blz. 50.
34 Justitiële verkenningen, Hopeloze gevallen 6 01 blz. 87.
35 Idem blz. 90; zulks betekent niet zonder meer dat betrokkenen in
het geheel niet meer uit de kliniek kunnen komen.
36 Artt. 38d en e Sr.
37 Zie nader TK, zitting 1979-1980, 11 270 nr 12 blz. 17 e.v.
38 E.J. Hofstee, TBS (2003) blz. 81.
39 Zie bijv. HR 12 mei 1995, NJ 1996, 118 JdB; Rb. Groningen 22
januari 2003, NJ 2003, 169.
40 Zie bijv. EHRM 28 oktober 1998, NJ 2000, 134 EAA; EHRM 24 oktober
2002, EHRC 2003, 107 G. de Jonge (Mastromatteo/Italië); EHRM 26
november 2002 (E. c.s./Verenigd Koninkrijk), EHRC 2003, 14.
41 Zie CE 29 april 1987, Garde des Sceaux tegen Banque Populaire, te
vinden in W. van Gerven (red.), Tort Law, the Scope of Protection blz.
367 e.v.; zie voor het theoretisch framework van deze benadering G.E.
van Maanen, preadv. VAR 2002 blz. 67/68.
42 Justitiële verkenningen, 8 02 Recidive blz. 65.
43 Vogelzang, Van Burik, Van der Knaap en Wartna, Prevalentie van
criminogene factoren bij mannelijke gedetineerden in Nederland blz. 48
en 49.
44 In vergelijkbare zin EHRM 26 november 2002, EHRC 2003, 14 (E
c.s./Verenigd Koninkrijk) rov. 99.
45 Zie bijvoorbeeld Persbericht Justitie 3937 van 2000.
46 HR 20 juni 2003, RvdW 2003, 115.
47 Zie ook bijvoorbeeld HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615 MS en HR 6
december 2002, NJ 2003, 616 MS rov. 3.7.
48 Na mijn aan het arrest voorafgaande conclusie behoeft dat niet te
verbazen.
49 Zie rov. 3.5.3 eerste alinea. Hartlief en Tjittes lezen dit arrest
kennelijk anders, doch m.i. verkeerd. Zij lijken met name voorbij te
zien aan genoemde passage: NJB 2003 blz. 1589. Hetzelfde geldt voor
Van Maanen, JB 2003, 223.
50 Onder meer in mijn conclusies voor HR 3 april 1998, NJ 1998, 726 TK
onder 4.2; voor HR 20 juni 2003, RvdW 2003, 115 onder 4.15.
51 S.t. mr Snijders onder 3.3.
52 Vgl. Onrechtmatige Daad VD (Scheltema) aant. 417.
53 Deze benadering sluit aan bij een aanbeveling van de Raad van
Ministers van de Raad van Europa in 1984, principle II. Zie nader mijn
conclusie voor HR 20 juni 2003, RvdW 2003, 115 onder 4.25.
54 Zie nader, ook voor verdere literatuur en rechtspraak,
Onrechtmatige Daad VD aant. 407 e.v.
55 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Onrechtmatige Daad art. 162 lid
2 (C.H.M. Jansen) aant. 54.
56 Zie Wet tegemoetkomoming schade bij rampen en zware ongevallen,
Stb. 1998, 325, met name de artikelen 3 e.v.; zie voor veel
interessante gegevens voorts: E.R. Muller en C.J.J.M. Stolker (red.),
Ramp en recht, in het bijzonder de bijdragen van M. Faure en T.
Hartlief blz. 149 e.v. en R.A. Lawson blz. 277 e.v., de noot van
Vranken onder HR 29 november 2002, NJ 2003, 549 zomede Arno Akkermans
en Edward Brans (red.), Aanspakelijkheid en schadeverhaal bij rampen,
met name ook de bijdrage van Akkermans en Brans blz. 9 e.v.
57 Zie ook HR 6 december 2002, NJ 2003, 616 MS rov. 3.7.
58 Art. 6 Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen.
59 De bedoeling is dat in ernstige gevallen - kort gezegd - door de
minister in levensverzekeringen kan worden ingebroken: TK, zitting
2002-2003, 28915 nr 3 blz. 4 en het voorgestelde art. 18b Noodwet
financieel verkeer in verband met de dekking van terrorismerisico door
verzekeraars.
60 Zie nader TK zitting 2002-2003, 28915 nr 3 blz. 2/3.
61 Idem blz. 3/4.
62 Idem nr 4 blz. 1/2.
63 Ik weersta de neiging dit verder uit te werken.
64 De vraag wie eventueel onrechtmatig handelt, kan hier blijven
rusten.
65 EHRM 2 oktober 2001, NJ 2003, 454 EJD rov. 96; zie voor uitwerking
vooral rov. 97. Interessant is de rechtseconomische benadering in de
concurring opinion van rechter Costa.
66 Zie vooral rov. 106 van EHRM 2 oktober 2001, NJ 2003, 454 en de
noot van Dommering onder 2.
67 Zie evenwel o.m. Rb. 's-Gravenhage 11 maart 1992, Tijdschrift voor
Gezondheidsrecht 1993, 32; Pres. Rb. Amsterdam 7 maart 1990, RZA 1990,
100.
68 Art. 22 Grondwet; art. 12 lid 2 onder d Internationaal Verdrag
inzake Economische, Sociale and Culturele Rechten; art. 25 lid 1
Universal Declaration of Human Rights; art. 13 Europees Sociaal
Handvest. Volgens Leenen worden de op de Staat rustende verplichtingen
mede bepaald door de feitelijk beschikbare middelen; zie, ook voor
uitwerking, Tijdschrift voor gezondheidsrecht 1995 nr 7 blz. 396 e.v.;
zie ook zijn Handboek Gezondheidsrecht II blz. 111. Zie ook art. 6 lid
1 AWBZ en daarover G.R.J. de Groot, Tijdschrift voor gezondheidsrecht
1996 nr 2 blz. 58 e.v.
69 Het voert thans te ver om in te gaan op de vraag of onder
omstandigheden art. 3 EVRM in beeld zou (kunnen) komen. Uit EHRM 26
november 2002, NJCM-bulletin 2003, 625 e.v. Mariëlle R. Bruning valt
m.i. af te leiden dat afrt. 3 inderdaad bijzondere verplichtingen op
de overheid legt. Dat zou wellicht - ik zeg dat met grote
voorzichtigheid omdat de kwesties niet, laat staan ten volle,
vergelijkbaar zijn - ook in de onderhavige zaak ten minste als
gezichtspunt kunnen worden meegewogen.
70 Hier wreekt zich dat zowel de nationale en internationale wetgever
als de doctrine in het gunstigste geval enige acht slaan op direct
aanpalende kwesties. Een bredere visie treft men, in elk geval in het
privaatrecht, nauwelijks aan. Voor zover mij bekend speelt datzelfde
probleem in heel Europa en is de belangstelling daarvoor in andere
Europese landen even gering. Zie nader mijn bijdragen in Helmut Koziol
en Jaap Spier (red.), Liber Amicorum Pierre Widmer blz. 329 e.v. en in
een bijdrage getiteld: Après le déluge: Over de noodzaak van bezinning
op de koers van het (aansprakelijkheids)recht; het boek waarin deze
wordt opgekomen verschijnt zeer binnenkort in druk.
71 Dit bedrag is, ik geef het toe, arbitrair. Ik zou me zeer wel een
hoger bedrag kunnen voorstellen. Een bedrag boven de EUR 5.000 lijkt
me vooralsnog te hoog.
72 Vgl., ook voor verdere vindplaatsen, Onrechtmatige Daad VD aant.
409 en 419.
73 In Frankrijk wordt die benadering niet gevolgd; zie het hierboven
genoemde arrest van de Conseil d'Etat.
74 Te denken valt vooral aan HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615 MS; AB
2001, 412 ThGD (Staat/Lavrijsen); HR 3 april 1998, NJ 1998, 726 TK
(Meiland/Staat); HR 20 juni 2003, RvdW 2003, 115 (Harrida).
75 Zie nader Onrechtmatige Daad VD aant. 406 e.v.
76 Doch het gaat hier om een omstreden kwestie; zie Onrechtmatige Daad
VD aant. 423. De in de tekst verdedigde opvatting beoogt geen afstand
te nemen van hetgeen ik voor HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537 WMK
onder 3.5 - 3.9 heb betoogd.
77 Zie bijv. EHRM 16 april 2002, NJ 2003, 452 EJD rov. 55.
78 Bij bevestigende beantwoording van die vraag rijzen vervolgvragen.
Bijvoorbeeld: om welke periode gaat het dan? Een jaar? Of een aantal
jaren?
79 Zie bijv. HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638 CJHB; Koopmans onder HR
3 april 1998, NJ 1998, 726.
80 Wellicht HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615 MS; AB 2001, 412 ThGD rov.
3.8 en vooral rov. 3.10 en expliciet de aan het arrest voorafgaande
conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer onder 2.15 en 2.16 zomede HR
20 juni 2003, RvdW 2003, 115 rov. 3.5.2. Terecht heeft het lid van Uw
Raad Van Schendel erop gewezen dat het "gelijkheidscriterium" dat Uw
Raad naar voren schuift niet meer is dan een beginsel dat in een
concreet geval invulling moet krijgen: in J. Spier en W.A.M. van
Schendel, Schadevergoeding: een eeuw later blz. 113 en vooral ook zijn
noot 16.
81 Ik formuleer voorzichtig omdat hij schrijft dat gevallen als de
onderhavige om deze reden "minder goed in het stramien van
het leerstuk van de onevenredige schade".
82 Te denken valt met name aan HR 20 juni 2003, RvdW 2003, 115 en HR
18 januari 1991, NJ 1992, 638 CJHB.
83 Die proef zal intussen zeker niet steeds een duidelijke oplossing
bieden. Te denken valt bijvoorbeeld aan een terroristische aanslag
waarvoor geen verantwoordelijkheid wordt opgeëist met opgave van de
reden van de aanslag. Ik werk dat om voor de hand liggende redenen
thans niet nader uit en hoop van harte dat de vraag nimmer zal spelen.
84 Zie nader Onrechtmatige Daad VD aant. 417 en G.E. van Maanen,
preadv. VAR 2002 blz. 73.
85 Zie nader Schadevergoeding (Boonekamp) art. 98 aant. 29.
86 Zie nader Schadevergoeding art. 98 aant. 30.
87 Zie nader W.V. Horton Rogers, Damages for Non-Pecuniary Loss in a
Comparative Perspective blz. 246 e.v. De precieze bronnen waarop mijn
opmerking is gebaseerd, zijn thans nog voorwerp van discussie.
88 Hoewel zijn betoog daarop niet specifiek ziet, zou zo'n benadering
zeer wel passen in de door Hartlief verdedigde opvatting waarin
onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende vergoedingssystemen;
zie, ook voor verdere bronnen, zijn bijdrage aan Doel en effect van
civielrechtelijke sancties, BW-krant jaarboek 19 blz. 127 e.v.
89 HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638.
90 HR 20 juni 2002, RvdW 2003, 115.
91 HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615 MS; AB 2001, 412 ThGD.
92 Zie bijvoorbeeld T. Hartlief, Verbintenissen uit de wet en
schadevergoeding nr 196.
93 Zie onder 5.8.
94 Zie onder 5.20.
95 Te denken valt in elk geval aan bijvorbeeld fietsendiefstallen of
inbraken in auto's.
96 De omvang hangt uiteraard mede af van de reikwijdte van de te
formuleren regel. Opmerking verdient nog dat de ervaring leert dat de
gevolgen soms - tegen de verwachtingen in - meevallen. Ter illustratie
wijs ik slechts op de medische aansprakelijkheid. Uit onderzoek door
Haazen en mij bleek dat het aantal claims niet wezenlijk in de lift
zat, maar dat de schadelast significant steeg: preadv. NJV 1996 blz.
19-22. Thans blijkt dat het aantal claims vrij stabiel is gebleven,
maar dat een substantieel lager aantal claims wordt gehonoreerd:
Medisch Contact 2003 nr 21. Voor bepaalde vormen van mesothelioom zijn
de laatste voorspellingen minder somber dan eerdere: zie O. Segura, A.
Burdorf en C. Looman, Occup Environ Med 2003; 60 blz. 50 e.v. Zie
voorts het hoogst interessante onderzoek van R.J.J. Eshuis, Claims bij
de rechtbank, Onderzoek en beleid (Justitie) 209: kort gezegd: tussen
1997 en 2000 steeg het aantal aan de rechter voorgelegde zaken
nauwelijks; de geclaimde bedragen stegen evenwel spectaculair. De
toegewezen bedragen bleven evenwel tamelijk stabiel (blz. 53).
97 Zie onder 5.8.
98 Ik werk dat thans niet verder uit.
99 Art. 37a lid 1 sub 2 en art. 37b lid 1 Sr.
100 E.J. Hofstee, TBS 2003, blz. 79; zie nader blz. 82 e.v.; zie ook
TK, zitting 1979-1980, 11 270, nr 12 blz. 18.
101 HR 25 oktober 1994, DD 1995, 95.069 met verwijzingen naar
parlementaire stukken.
102 Hofstee, a.w. blz. 92/4; TK zitting 1982-1983, 11932 nr 10 blz. 6.
103 Zie voor de strekking van de TBS maatregel ook: Strafrecht, Tekst
& Commentaar (Hofstee) 2002, blz. 174 en J. Remmelink, Mr. D.
Hazewinkel-Suringa's Inleiding tot de studie van het Nederlandse
Strafrecht (1996) blz. 767. Volledigheidshalve: er is geen aanwijzing
dat deze strekking is gewijzigd met de wijziging van de TBS regeling
in 25 juni 1997; vgl. T&C Strafrecht, a.w. blz. 173.
104 J. Remmelink, a.w. blz. 767.
105 Tekst & Commentaar Strafrecht (Vegter) blz. 30
106 Zie uitvoerig, ook voor een veelheid van bronnen, de genuanceerde
beschouwingen van De Hullu, Materieel Strafrecht (2003) blz. 5 e.v.;
Zie voorts uitvoerig J. Remmelink, a.w. blz. 914 e.v.
107 De Hullu, a.w. blz. 9 e.v. met verdere bronnen. Volgens de
Justitiebegroting 2004, TK, zitting 2003-2004, 29200 VI nr 2 blz. 75
e.v. staat veiligheid centraal in het justitiebeleid.
108 Immers bestaat bijvoorbeeld de mogelijkheid dat hij in de
gevangenis overlijdt.
109 Te vinden in S&J nr 100 (2002); zie uitvoerig Losbladige Het
Penintentiair recht IX (Mevis) Ten uitvoerlegging TBR (sic), aant. 14.
110 Besluit van 6 juni 1988, Stb. 282. Deze regeling is op 1 oktober
1997 vervallen en vervangen door het Reglement verpleging ter
beschikking gestelden Stb. 1997, 217/295
111 Te vinden in S&J nr 100 (1e aanvulling 2000) blz. 632.
112 Dat is - ten minste gedeeltelijk - een rechtspolitiek oordeel. In
dit soort zaken (en zovele andere principiële) is dat oordeel m.i.
onvermijdelijk. Sommige (zelfs gezaghebbende) annotatoren lijken over
dergelijke oordelen de staf te breken (wellicht aldus Vranken onder HR
21 maart 2003, NJ 2003, 591 onder 3). Dat is hun goed recht. Ik zal de
eerste zijn om te erkennen dat vrijwel steeds ook een ander oordeel
mogelijk is. Maar is het zo verkeerd om openlijk voor keuzes uit te
komen? In veel gevallen kan men zich verschuilen achter strikt
juridische argumenten. Juristen zullen dan vaak overtuigd zijn, maar
de werkelijke reden van het oordeel blijft aldus onvermeld. Dat lijkt
mij in het algemeen geen voordeel.
113 Zie onder 5.4.
114 Wet van 24-11-1983, Trb. 1984/2 en wet van 30-11-1987, Trb.
1987/187.
115 Com (2002) 562 definitief 2002/0247 (CNS).
116 Toelichting onder 2.
117 Toelichting par. 1.1.
118 Blijkens art. 4 lid 3 van de ontwerp richtlijn kan het bedrag dat
maximaal aan slachtoffers wordt betaald niet verder worden beperkt dan
EUR 60.000. Bij een terroristische daad waarbij zeer velen zijn
betrokken kan het in totaal gaan om zéér beduidende bedragen. Daardoor
kan ook een buitensporig overheidstekort als bedoeld in art. 104 lid 1
EG Verdrag ontstaan. Een tekort dat ingevolge dezelfde bepaling dient
te worden vermeden. Zo'n tekort kan ook concequenties hebben in het
licht van het Stabiliteitspact; zie onder meer Resolutie van de
Europese Raad te Amsterdam, Pb. C 236 van 2 augustus 1997. Weliswaar
geldt een uitzondering voor uitzonderlijke gevallen van tijdelijke
aard als bedoeld in art. 2 lid 1 van Verordening EG 1467/97, Pb L 209
van 2 augustus 1997. Maar naarmate de overheid gedwongen is grotere
uitgaven te doen, zullen de rente-repercussies allicht meebrengen dat
het tijdelijke karakter van meer permanente aard wordt. Het voert veel
te ver dat thans uit te werken. Het lijkt wel een kwestie die nadere
overdenking behoeft. Er is trouwens meer dat nadere overweging
verdient; zie de boeiende bijdrage van Karin Ammerlaan en Willem van
Boom, De Nederlandse Herverzekeringsmaatschappij voor
Terrorismeschaden en de rol van de overheid bij het vergoeden van
terreurschade; deze bijdrage verschijnt binnenkort in NJB.
119 Toelichting onder 5.4.
120 Te vinden als bijlage bij een brief van de Minister van Justitie
van 6 februari 2002, TK zitting 2001-2002, 22112, nr. 220.
121 Blz. 2.
122 Toelichting op art. 2.
123 Art. 2 Besluit schadefonds geweldsmisdrijven van 14 september
2001, Stb. 2001, 145. De nieuwe regeling is op 1 januari 2002
inwerking getreden.
124 Zie onder 5.68.1
125 In die zin reeds de MvT WSG, TK zitting 1972, 12131, nr 3 blz. 4.
126 Tweede Kamer, zitting 2001-2002, 22112 nr 220 blz. 2.
127 Idem blz. 3.
128 Tweede Kamer, zitting 1973-1974, 12131 nr 8 blz. 2.
129 Tweede Kamer, zitting 1974-1975, 12131 nr 11 blz. 1 en 2.
130 TK 19 februari 1975 blz. 2899.
131 Dat is m.i. de strekking van het besluit K 320 waarop de Minister
zich beroept. Het staat er niet met zoveel woorden, maar de
formulering van art. 1 is nauwelijks anders te begrijpen.
132 HR 12 mei 1995, NJ 1996, 118 JdB met name rov. 3.7 en 3.9; Hof
Leeuwarden 5 juni 1991, NJ 1992, 78.