Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AP0084 Zaaknr: C03/049HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 28-05-2004
Datum publicatie: 28-05-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
28 mei 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/049HR
JMH/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. G.C. Makkink,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: - heeft bij
exploot van 16 juli 1998 eiser tot cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd bij
vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, uit hoofde van onrechtmatig
handelen jegens te veroordelen om aan te
betalen een schadevergoeding van bruto f 140.000,--, dan wel een
vergoeding als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren,
vermeerderd met de wettelijke rente en met buitengerechtelijke
incassokosten ten bedrage van f 7.500,--.
heeft primair de vordering bestreden en subsidiair gevorderd
de vordering van tot een bedrag van f 60.500,-- netto te
matigen.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 februari 1999 een
comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 7 september
1999 tot bewijslevering toegelaten. Na gehouden
getuigenverhoor heeft de rechtbank bij eindvonnis van 29 februari 2000
de vordering afgewezen.
Tegen de vonnissen van 23 februari 1999, 7 september 1999 en 29
februari 2000 heeft hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij tussenarrest van 10 januari 2002 heeft het hof tot
bewijslevering toegelaten. Na gehouden getuigenverhoor heeft het hof
bij eindarrest van 17 oktober 2002 voormelde bestreden vonnissen
vernietigd en, opnieuw rechtdoende, veroordeeld tegen
behoorlijk bewijs van kwijting aan te betalen een bedrag
van EUR 63.529,23 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10
maart 1998 tot en met de dag der algehele voldoening, alsmede een
bedrag van EUR 1.542,85 ( f 3.400,--) vermeerderd met B.T.W.
De arresten van het hof van 10 januari 2002 en 17 oktober 2002 zijn
aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide vermelde arresten van het hof heeft beroep in
cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht
en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen is verstek verleend.
heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat. Daarbij
heeft de advocaat van onderdeel D van het middel ingetrokken.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot
verwerping van het beroep.
De advocaat van heeft bij brief van 26 februari 2004 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) , geboren op 1948, is sinds 5 december
1977 werkzaam geweest als drukker in de huisdrukkerij van (een
rechtsvoorganger van) B.V. (hierna: ).
(ii) In 1995 heeft besloten te stoppen met de huisdrukkerij.
(iii) Omstreeks maart 1997 is door de directeur van aan
gevraagd of hij bereid was te gaan werken bij de door
op te richten drukkerij, die het drukwerk voor zou gaan
verzorgen met welk verzoek , zij het na aarzeling, heeft
ingestemd. De drukkerij werd in september 1997 van naar
verplaatst, alwaar bij Drukkerij Digicolor
B.V. - verder te noemen: Digicolor - in dienst kwam.
(iv) Tot en met september 1997 is het loon van uitbetaald
door .
(v) Op 18 december 1997 is namens Digicolor bij de kantonrechter een
verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met
wegens onbekwaamheid en vertrouwensbreuk ingediend, welk verzoek bij
beschikking van 4 februari 1998 is afgewezen.
(vi) Op 10 maart 1998 is Digicolor op eigen aangifte in staat van
faillissement verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomst met
opgezegd.
(vii) Op 17 maart 1998 is opgericht de vennootschap onder firma
met als vennoten , zoon van , en Chardimar B.V. -
verder te noemen: Chardimar - welke laatste is gerechtigd tot een
aandeel in de winst van 80%.
(viii) De vennootschap onder firma - verder te noemen: de v.o.f. -
exploiteert de drukkerij in een pand te dat zij huurt van
Disco Onroerend Goed B.V. Dit pand is in maart 1998 opgeleverd en de
stichtingskosten bedroegen ongeveer f 400.000,--.
(ix) De vennootschap onder firma maakt gebruik van een
drukkerij-inrichting (drukpersen e.d.) die door Chardimar is gekocht
voor een bedrag van f 500.000,-- tot f 600.000,--.
(x) was enig bestuurder van Digicolor, Chardimar was enig
aandeelhouder van Digicolor. is tevens enig aandeelhouder en
enig bestuurder van Chardimar. is ook enig bestuurder van
Disco Onroerend Goed B.V. en Chardimar is indirect aandeelhouder van
die vennootschap.
3.2.1 heeft aan zijn onder 1 vermelde vordering ten
grondslag gelegd dat als bestuurder en indirect enig
aandeelhouder jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door het
faillissement van Digicolor aan te vragen, terwijl van als
bestuurder kon en mocht worden verwacht dat hij al het mogelijke en
nodige zou doen om, mede in het belang van de enige werknemer,
, de onderneming voort te zetten.
3.2.2 De rechtbank heeft, na een comparitie te hebben bevolen, in haar
tweede tussenvonnis opgedragen aannemelijk te maken dat
Digicolor niet tot verdere betaling van als schuldeiser
in staat was en dat deze veronderstelde betalingsonmacht van Digicolor
niet haar oorzaak vond in of gepaard ging met betalingsonwil
zijnerzijds in zijn hoedanigheid van bestuurder van Digicolor. In haar
eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat niet was komen vast te
staan dat de exploitatie van Digicolor "niet zonder enig redelijk
motief" - klaarblijkelijk bedoelt de rechtbank: zonder enig redelijk
motief - is gestaakt, noch dat het faillissement zonder enig redelijk
motief is aangevraagd, en heeft zij de vordering van
afgewezen.
3.2.3 In het door ingestelde hoger beroep heeft het hof
bij zijn arrest van 10 januari 2002 toegelaten tegenbewijs te
leveren tegen 's hofs voorlopige oordeel (rov. 4.3.5) dat aannemelijk
is dat als enig (in)direct bestuurder/aandeelhouder van
Digicolor het faillissement van Digicolor heeft aangevraagd en daarbij
willens en wetens op de koop toe heeft genomen dat daardoor in
ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke
bescherming waarop recht had, hetgeen gelet op de in het
arrest genoemde omstandigheden onrechtmatig is jegens .
Het hof heeft daartoe overwogen dat de volledige zeggenschap
had in zowel Digicolor als Chardimar en dat /Digicolor op of
kort voor 10 maart 1998 heeft besloten geen gebruik te maken van de
Digicolor ten dienste staande kredietfaciliteiten en het faillissement
van Digicolor aan te vragen omdat hij voor de activiteiten van
Digicolor geen toekomst meer zag, doch dat hij desondanks zeven dagen
na het faillissement een vennootschap onder firma met zijn zoon is
aangegaan, waarin (nagenoeg) dezelfde activiteiten werden uitgeoefend
als voordien in Digicolor, terwijl het financiële risico dat
Chardimar, als 80%-belanghebbende, in de v.o.f. loopt, groter is dan
wanneer Chardimar zich voor een lening aan Digicolor hoofdelijk
aansprakelijk zou hebben gesteld. In het eindarrest heeft het hof het
opgedragen bewijs niet geleverd geacht, geoordeeld dat
onrechtmatig jegens heeft gehandeld en de als gevolg
daarvan door geleden schade bepaald aan de hand van
hetgeen hoogstwaarschijnlijk toegekend zou hebben
gekregen indien de dienstbetrekking op regelmatige wijze zou zijn
beëindigd, naar analogie van art. 7:663 BW mede rekening houdend met
de (lange) diensttijd van bij .
3.3.1 Onderdeel A van het middel richt zich met een motiveringsklacht
tegen de in rov. 4.3.2 neergelegde gedachtegang die het hof tot het
hiervoor in 3.2.3 vermelde voorlopige oordeel heeft gebracht. Het
onderdeel klaagt dat, zonder nadere toelichting, het oordeel van het
hof dat op of kort voor 10 maart 1998 sprake was van
kredietfaciliteiten ten behoeve van Digicolor in het licht van de
gedingstukken onbegrijpelijk is. Het onderdeel verwijst daartoe naar
een aantal stellingen van die geen andere uitleg zouden
toelaten dan dat Digicolor niet kredietwaardig was en dat het
verstrekken van nadere kredieten door Chardimar, naast het reeds
verstrekte krediet van f 70.000,--, onverantwoord was.
3.3.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie
leiden. Het hof heeft in rov. 4.3.2 een aantal door
aangevoerde redenen vermeld die - zoals in rov. 4.3.3 door het hof
wordt samengevat - erop neerkomen dat /Chardimar voor de
activiteiten van Digicolor geen toekomst meer zag en het hof heeft
vervolgens in rov. 4.3.3 overwogen dat /Chardimar desondanks
dezelfde activiteiten voortzette, echter nu zonder . Het
hof heeft dit een en ander kennelijk niet met elkaar verenigbaar
geacht, mede in aanmerking genomen hetgeen het hof verder aan zijn
oordeel in rov. 4.3.4 en 4.3.5 ten grondslag heeft gelegd, welke
overwegingen blijkens hetgeen hierna wordt overwogen in cassatie
tevergeefs worden bestreden. Op grond van deze overwegingen kon het
hof de door aangevoerde omstandigheden buiten beschouwing
laten en legde de omstandigheid dat Digicolor over krediet kon
beschikken geen gewicht meer in de schaal.
3.4.1 Onderdeel B keert zich tegen rov. 4.3.4, waarin het hof heeft
overwogen dat, zoals hiervoor in 3.2.3 reeds weergegeven, het
financiële risico dat Chardimar, als 80%-belanghebbende, in de v.o.f.
loopt, groter is dan wanneer Chardimar zich voor een lening aan
Digicolor hoofdelijk aansprakelijk zou hebben gesteld, aangezien het
financiële risico in dat laatste geval immers beperkt zou zijn tot het
geleende bedrag, terwijl haar financiële risico als hoofdelijk
aansprakelijk vennoot in beginsel onbeperkt is.
3.4.2 Onderdeel B.1 behelst de klacht dat het hof aldus buiten de
rechtsstrijd van partijen is getreden, althans, in strijd met art. 48
(oud) Rv. de feiten heeft aangevuld, nu noch in eerste
aanleg, noch in hoger beroep heeft gesteld dat Chardimar als vennoot
in de v.o.f. een groter financieel risico liep dan wanneer zij zich
voor een lening aan Digicolor hoofdelijk aansprakelijk zou hebben
gesteld. Deze klacht faalt. De omstandigheid dat Chardimar een belang
van 80% in de v.o.f. bezit is ten processe gesteld en door het hof
feitelijk vastgesteld (rov. 4.1 onder h van het tussenarrest). Het
stond het hof vrij daaraan de hier bedoelde gevolgtrekking te
verbinden, ook al had geen van partijen zich daarop beroepen.
3.4.3 Anders dan onderdeel B.2 betoogt, waarin wordt gesteld dat het
hof bij de vergelijking van de financiële risico's mede in aanmerking
had dienen te nemen hoe groot de kans is dat Chardimar in het ene
geval (als hoofdelijk schuldenaar) en in het andere geval (als
vennoot) zal worden aangesproken, is dit oordeel voorts niet
onbegrijpelijk. Het hof heeft, in het kader van zijn onderzoek naar de
vraag of aan het besluit Digicolor failliet te laten gaan mogelijk
andere motieven ten grondslag lagen dan dat , zoals hij had
gesteld, voor de activiteiten van Digicolor geen toekomst meer zag,
kennelijk de beide situaties vergeleken voor het geval de voortzetting
van de drukkerij-activiteiten, die, naar 's hof vaststelling, bij de
v.o.f. (nagenoeg) dezelfde waren als bij Digicolor, inderdaad op een
mislukking mocht uitlopen. Onder die omstandigheden is de kans dat
tot betaling wordt aangesproken niet van betekenis.
3.5.1 Onderdeel C.1 bouwt voort op de onderdelen A en B en moet het
lot daarvan delen.
3.5.2 Onderdeel C.2 keert zich tegen rov. 4.3.5 van het bestreden
arrest. Het behelst in de eerste plaats de rechtsklacht dat het hof
een onjuiste maatstaf heeft aangelegd ter beoordeling van de vraag of
het aanvragen van het eigen faillissement door Digicolor als misbruik
van recht (of als onrechtmatig jegens als werknemer) kan
worden gekwalificeerd. Betoogd wordt dat de enkele omstandigheid dat
bij het besluit tot aanvraag van het faillissement willens en wetens
op de koop toe is genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk werd
gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming van als
werknemer, geen misbruik van recht of een onrechtmatige daad vormt en
dat het desbetreffende besluit jegens slechts
onrechtmatig kan zijn indien dat besluit uitsluitend of hoofdzakelijk
is genomen met het oogmerk om afbreuk te doen aan de
ontslagbescherming van . Het onderdeel verbindt daaraan de
motiveringsklacht dat het hof ook niet heeft kunnen vaststellen dat
aan die laatste maatstaf is voldaan, nu het de stellingen van ,
als weergegeven in rov. 4.3.2 (zie hiervoor in 3.3.2) in het midden
heeft gelaten.
3.5.3 Het hof heeft, blijkens rov. 4.3.5, de handelwijze van
onrechtmatig geoordeeld in het licht van de eerder, in rov. 4.3.1 tot
4.3.4 van het arrest genoemde omstandigheden, die zich aldus laten
samenvatten: (a) bezat de volledige zeggenschap in zowel
Digicolor als Chardimar; (b) op 4 februari 1998 was het verzoek van
Digicolor tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met
door de kantonrechter afgewezen; (c) op of kort voor 10 maart 1998
heeft /Digicolor besloten geen gebruik te maken van de
Digicolor ten dienste staande kredietfaciliteiten en het faillissement
aan te vragen met een beroep op de financiële positie van de
vennootschap, bepaald door haar negatieve vermogen, aanhoudende
verliezen en lege orderportefeuille, alsmede de door de fiscus bij de
kredietverlening door Chardimar geplaatste vraagtekens; (d)
/Chardimar beweerde geen toekomst meer voor de activiteiten van
Digicolor te zien; (e) zeven dagen na de faillietverklaring van
Digicolor is /Chardimar een v.o.f. aangegaan met de zoon van
, waarin (nagenoeg) dezelfde activiteiten worden uitgeoefend
als in Digicolor, doch zonder dat daarbij als werknemer
betrokken was; (f) het financiële risico dat Chardimar als hoofdelijk
aansprakelijke vennoot in de v.o.f. liep, indien mocht blijken dat er
inderdaad voor de activiteiten van Digicolor geen toekomst meer
bestond, was groter dan het financiële risico dat zij liep indien zij
zich hoofdelijk aansprakelijk zou stellen voor een lening aan
Digicolor. Het hof heeft op grond van die omstandigheden kennelijk
geoordeeld dat voorshands vaststond dat /Digicolor haar
bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement van
Digicolor heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is
verleend, te weten met als vooropgezet doel te bewerkstelligen dat de
onderneming van Digicolor feitelijk op de oude voet zou kunnen worden
voortgezet, evenwel zonder als werknemer en zonder dat
hem de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden. Dat
oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting
en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen door
is aangevoerd als vermeld in rov. 4.3.2, welke omstandigheden
in het algemeen een rechtvaardiging voor de faillissements-aanvrage
zouden hebben kunnen vormen.
3.6.1 Onderdeel C.3 klaagt dat het hof in rov. 4.3.5 ten onrechte geen
onderscheid maakt tussen de vraag of Digicolor jegens
onrechtmatig heeft gehandeld door het aanvragen van haar faillissement
en de vraag of daarvoor als bestuurder van Digicolor jegens
persoonlijk aansprakelijk is.
3.6.2 Mede gelet op rov. 4.3.1 moet het oordeel van het hof kennelijk
aldus worden begrepen dat het faillissement weliswaar door Digicolor
is aangevraagd, doch dat de hiervoor in 3.5.3 vermelde handelwijze
geheel in gang is gezet door en voor rekening moet komen van haar
bestuurder als de persoon die de zeggenschap in Digicolor had.
Het hof heeft het onderscheid tussen Digicolor en aldus
onderkend, zodat de klacht feitelijke grondslag mist en derhalve niet
tot cassatie kan leiden.
3.7 Onderdeel C.4 bouwt voort op de onderdelen C.2 en C.3 en deelt het
lot daarvan.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein
en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.
Hammerstein op 28 mei 2004.
*** Conclusie ***
Rolnr. C03/049HR
mr. L. Timmerman
Zitting 13 februari 2004
Conclusie inzake:
tegen
1. Feiten en procesverloop
1.1 Verweerder in cassatie (verder: ), geboren op
1948, is sinds 5 december 1977 werkzaam geweest als
drukker in de huisdrukkerij van (een rechtsvoorganger van) B.V.
(hierna: ). Hij draaide deze drukkerij in zijn eentje.
1.2 In 1995 heeft besloten te stoppen met de huisdrukkerij, onder
andere omdat zij zich wil toeleggen op haar core-business van
groothandel voor de bouw en industrie.
1.3 Omstreeks maart 1997 is door de directeur van aan
gevraagd of hij bereid was te gaan werken bij de door eiser tot
cassatie (hierna: ) op te richten drukkerij, die onder andere
het drukwerk voor zou gaan verzorgen met welk verzoek
, zij het na aarzeling, heeft ingestemd. had
volgens geen ervaring met drukkerijen.
twijfelde ook aan de levensvatbaarheid van de door op te
zetten drukkerij. De bedoeling was dat de zoon van de
drukkerij te eniger tijd zou gaan runnen. De machines en de inventaris
van de huisdrukkerij zijn door om niet aan
overgedragen(1). De drukkerij werd in september 1997 van
naar verplaatst. Voor het opzetten van de drukkerij heeft
een al bestaande vennootschap ingezet: Drukkerij Digicolor
B.V. (verder te noemen Digicolor). heeft de door hem verworven
machines en inventaris aan deze vennootschap ter beschikking gesteld.
1.4 Tot en met september 1997 is het loon van uitbetaald
door . Het dienstverband van met is per eind
september 1997 beeindigd. Hierbij ontving nog een bedrag
van f. 15.000 netto.
1.5 Bij brief van 11 november 1997 heeft de advocaat van
aan Digicolor waarbij inmiddels in dienst was
medegedeeld:
"Als er sprake is van een overgang van de onderneming en als uw
onderneming het uiteindelijk niet redt, dan zou cliënt in geval van
een faillissement geen enkele aanspraak meer hebben op een
schadeloosstelling. gezien al hetgeen cliënt heeft betekend voor
B.V. en gezien alle dienstjaren lijkt mij dat toch erg onredelijk. Het
lijkt mij niet meer dan billijk dat B.V. in ieder geval een
garantie geeft ten aanzien van het betalen van een schadeloosstelling
indien de arbeidsovereenkomst met cliënt om wat voor reden dan ook
wordt beëindigd. Had B.V. immers de drukkerij gesloten, dan had
B.V. cliënt een vergelijkbare functie moeten aanbieden of de
kantonrechter moeten verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden
met welke ontbinding tevens een behoorlijke schadeloosstelling (...)
betaald zou moeten worden."(2)
1.6 Op 18 december 1997 is namens Digicolor bij de kantonrechter een
verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met
wegens onbekwaamheid en vertrouwensbreuk ingediend, welk verzoek bij
beschikking van 4 februari 1998 is afgewezen(3). Op 23 februari 1998
werd op non-actief gesteld. Hiertegen heeft
geprotesteerd. Hij kondigde een rechtsgeding aan tot ongedaanmaking
van de op non-actiefstelling.
1.7 Op 10 maart 1998 is Digicolor op eigen aangifte in staat van
faillissement verklaard(4). Tengevolge van dit faillissement heeft de
curator de arbeidsovereenkomst met onmiddellijk opgezegd.
1.8 Op 17 maart 1998 is opgericht de vennootschap onder firma met
als vennoten , zoon van , en Chardimar B.V.;
laatstgenoemde is gerechtigd tot een aandeel in de winst van 80%.
1.9 De vennootschap onder firma exploiteert de drukkerij in een
pand te dat zij huurt van Disco Onroerend Goed B.V. Dit pand
is in maart 1998 opgeleverd en de stichtingskosten bedroegen ongeveer
f 400.000,--.
1.10 De vennootschap onder firma maakt gebruik van een
drukkerij-inrichting (drukpersen e.d.) die door Chardimar is gekocht
voor een koopsom van f 500.000,-- tot f 600.000,--.
1.11 was enig bestuurder van Digicolor en Chardimar B.V. was
rechthebbende op alle aandelen van Digicolor. is tevens enig
aandeelhouder en enig bestuurder van Chardimar B.V.
is ook enig bestuurder van Disco Onroerend Goed B.V. en
Chardimar B.V. is indirect aandeelhouder daarvan. oefenende
over alle genoemde vennootschappen volledige zeggenschap uit.
1.12 heeft bij dagvaarding van 16 juli 1998
gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd dat zal
worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van f 140.000,-- bruto
aan schadevergoeding dan wel een vergoeding die de rechtbank in goede
justitie vermeent te behoren, vermeerderd met wettelijke rente en
buitengerechtelijke incassokosten.
1.13 Aan deze vordering heeft ten grondslag gelegd dat
als bestuurder jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door
het faillissement van drukkerij Digicolor aan te vragen, terwijl van
als bestuurder mocht en moest worden verwacht dat hij al het
mogelijke en nodige zou doen om, mede in het belang van de enige
werknemer, , de onderneming voort te zetten.(5)
1.14 heeft - samengevat weergegeven - aangevoerd dat
nadat de kantonrechter te Tilburg bij beschikking van 4 februari 1998
het ontbindingsverzoek van Digicolor had afgewezen, op 23
februari 1998 plotseling op non-actief werd gesteld en dat zijn
advocaat op 11 maart 1998 vernam dat voor zijn vennootschap
Digicolor faillissement had aangevraagd en had verkregen. Volgens
is het faillissement louter en alleen aangevraagd om van
hem af te zijn terwijl een faillissement niet noodzakelijk was;
wist dat Digicolor B.V. in de beginfase (1 à 2 jaar) geen
winst zou maken en zelfs verlieslijdend zou zijn en dat veel
geïnvesteerd moet worden om tot een gezonde onderneming te komen.
heeft met verwaarlozing van de belangen van , wel
en doelbewust, zonder dat daarvoor in feite een financiële noodzaak
aanwezig was, het bedrijf laten failleren, om zo zijn zoon in staat te
stellen in een nieuw op te richten vennootschap zonder de "dure
" de drukkerij te laten exploiteren. Met betrekking tot de
hoogte van de gevorderde schadevergoeding heeft gesteld
dat er van uitgegaan kan worden dat in geval van een beëindiging van
het dienstverband via een ontbindingsprocedure bij het kantongerecht,
Digicolor als overnemer van de drukkerijactiviteiten van [betrokkene
2], aan een bruto schadeloosstelling had moeten betalen
die op basis van de kantonrechtersformule had moeten worden berekend,
uitgaande van 20 dienstjaren.
1.15 heeft de vorderingen bestreden. Hij heeft gesteld dat uit
de stukken overgelegd bij de faillissementsaanvraag blijkt dat de
moedermaatschappij f 70.000,-- te vorderen heeft, dat in enkele
maanden een verlies is geleden van ruim f 36.000,-- en dat er een
crediteurensaldo bestaat van f 29.000,--. Een aandeelhouder of een
bestuurder van de vennootschap kan volgens niet worden
verplicht geld in een bodemloze put te steken. Wanneer een onderneming
in het geheel geen substantiële omzet genereert, dient deze zo spoedig
mogelijk te stoppen om verdere verliezen te voorkomen. Uit niets is
gebleken dat er geen goede gronden waren voor de aanvraag van het
faillissement. Ten slotte heeft bestreden dat er sprake is
geweest van een overgang van onderneming; de schade berekend op basis
van dienstjaren bij is niet toewijsbaar.
1.16 Bij vonnis van 23 februari 1999 heeft de rechtbank overwogen dat
de vraag die moet worden beantwoord is of het vanaf de
faillietverklaring niet langer betalen van het loon aan
word veroorzaakt door onwil aan de zijde van , terwijl
stelt dat de vennootschap niet tot betaling in staat was. Het ligt
volgens de rechtbank voor de hand dat degene die de volledige
zeggenschap heeft over de vennootschap die nalaat verder het loon te
betalen te verlangen, dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap
niet kan betalen en dat deze veronderstelde betalingsonmacht van de
vennootschap niet haar oorzaak vindt in of gepaard gaat met de
betalingsonwil van . De rechtbank heeft vervolgens een
comparitie gelast.
1.17 Vervolgens heeft een comparitie plaatsgevonden. De rechtbank
heeft op 7 september 1999 andermaal een tussenvonnis gewezen. De
rechtbank heeft geoordeeld dat onder de omstandigheden van het geval,
waaronder het feit dat Digicolor B.V. een 100% dochter is van
Chardimar B.V. en dat Chardimar aanzienlijke sommen heeft geïnvesteerd
ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten van vennootschap onder firma
, niet vaststaat dat de veronderstelde betalingsonmacht van
Digicolor B.V. niet gepaard gaat met betalingsonwil van als de
bestuurder van Chardimar B.V. De rechtbank heeft opgedragen
aannemelijk te maken dat Digicolor B.V. niet tot verdere betaling van
als schuldeiser in staat was en dat veronderstelde
betalingsonmacht van Digicolor B.V. niet haar oorzaak vond in of
gepaard ging met betalingsonwil zijnerzijds in zijn hoedanigheid van
bestuurder van Digicolor B.V.
1.18 Vervolgens hebben getuigenverhoren plaatsgevonden en hebben zowel
als een conclusie na enquête genomen.
1.19 De rechtbank heeft de vordering van bij vonnis van
29 februari 2000 afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat
gelet op hetgeen de getuigen (accountant) en Van der
Pol (voormalig curator in het faillissement van Digicolor B.V.) hebben
verklaard niet is komen vast te staan dat de exploitatie van Digicolor
B.V. niet zonder enig redelijk motief is gestaakt, noch dat het
faillissement zonder enig redelijk motief is gevraagd.
1.20 is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het
gerechtshof 's-Hertogenbosch. Zijn grieven beogen het geschil in volle
omvang aan het hof voor te leggen.
Hij heeft onder meer aangevoerd dat door het faillissement
opzettelijk de formele werkgever van "om zeep heeft
geholpen" op een de arbeidsrechtelijke bescherming van
doorbrekende wijze, waardoor zijn baan en inkomstenbron
kwijtraakte, terwijl de bedrijfsactiviteit onder een andere
paraplu - VOF - zonder voortzette. In zo'n geval
dient men aansluiting te zoeken bij de rechtspraak omtrent
schadeplichtigheid vanwege het misbruik van de bevoegdheid het eigen
faillissement aan te vragen. De liquidatie van Digicolor B.V. en de
voortzetting van de drukkerij in VOF zonder zijn een
keuze geweest van die het in alle betrokken vennootschappen
vrijwel alleen voor het zeggen heeft; bij deze keuze stond voorop
afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop
aanspraak heeft, aldus .(6)
1.21 heeft de grieven bestreden. Hij heeft benadrukt dat er
geen sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid bij de eigen
aanvraag van het faillissement. Van misbruik van bevoegdheid is geen
sprake; er waren geen mogelijkheden kredieten te verkrijgen dan alleen
door de vordering van Chardimar B.V. op Digicolor nog groter te maken,
hetgeen gezien de financiële situatie in redelijkheid niet van
Chardimar B.V. was te verlangen. Voorts heeft aangevoerd dat
de bedrijfseconomische situatie waarin Digicolor B.V. is komen te
verkeren, en die heeft geleid tot het aanvragen van het faillissement
ten dele ook aan te wijten is geweest. Ten slotte heeft
bestreden dat van een overgang van onderneming in de zin van
art. 7:662 BW sprake was; hij heeft weersproken dat Digicolor B.V. en
werkgevers zijn die ten aanzien van de verrichte werkzaamheden
elkaars opvolger zouden zijn.
1.22 Het hof heeft op 10 januari 2002 arrest gewezen. Het heeft
overwogen dat hetgeen heeft aangevoerd erop neerkomt dat
/Chardimar B.V. voor de activiteiten van Digicolor geen
toekomst meer zag. Desondanks is /Chardimar B.V. zeven dagen na
het faillissement van Digicolor een vennootschap onder firma aangegaan
met de zoon van waarin (nagenoeg) dezelfde activiteiten worden
uitgeoefend als daarvoor in Digicolor, zodat dezelfde onderneming in
feite een herstart maakte, echter zonder . Daarbij liep
Chardimar B.V. als hoofdelijk aansprakelijk vennoot een groter
financieel risico dan wanneer zij zich voor een lening aan Digicolor
B.V. aansprakelijk had gesteld. Behoudens tegenbewijs achtte het hof
aannemelijk dat als enig (in)direct bestuurder/aandeelhouder
van Digicolor het faillissement van Digicolor heeft aangevraagd en
daarbij willens en wetens op de koop toe heeft genomen dat daardoor in
ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke
bescherming waarop recht had, hetgeen gelet op de
genoemde omstandigheden onrechtmatig is jegens .
Vervolgens heeft het hof tot tegenbewijs toegelaten.
1.23 heeft vervolgens drie getuigen ( zelf, de
accountant en de voormalig curator Van der Pol) doen
horen. Bij arrest van 17 oktober 2002 heeft het hof geoordeeld dat
niet in zijn bewijsopdracht was geslaagd en heeft de vonnissen
van de rechtbank vernietigd. Het heeft veroordeeld aan
te betalen een bedrag van EUR 63.529,23 bruto,
vermeerderd met de wettelijke rente en een bedrag van EUR 1.542,85 ter
zake van buitengerechtelijke incassokosten.
1.24 heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten
van 10 januari 2002 en 17 oktober 2002. Tegen is verstek
verleend. heeft zijn standpunten schriftelijk doen toelichten;
hierbij is onderdeel D van het middel ingetrokken.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Onderdeel A richt zich met een motiveringsklacht tegen
rechtsoverweging 4.3.2 van het tussenarrest van het hof:
"4.3.2 Op of kort voor 10 maart 1998 heeft /Digicolor besloten
geen gebruik te maken van de kredietfaciliteiten ten behoeve van
Digicolor en het faillissement van Digicolor aan te vragen, o.m. omdat
er sprake was van een negatief vermogen, aanhoudende verliezen en een
nagenoeg lege orderportefeuille, Chardimar B.V. reeds een blanco
krediet had verstrekt en de fiscus reeds vragen had gesteld over het
zakelijk karakter van het krediet. heeft verder aangevoerd dat
onder de hiervoor vermelde financiële omstandigheden van hem/Chardimar
B.V. niet kan worden verlangd nog meer geld in Digicolor te pompen."
2.2 Het onderdeel klaagt dat zonder nadere motivering het oordeel van
het hof dat er op of kort voor 10 maart 1998 sprake was van
kredietfaciliteiten ten behoeve van Digicolor onbegrijpelijk is in het
licht van de gedingstukken. De in het onderdeel weergegeven stellingen
van laten geen andere uitleg toe dan dat Digicolor niet
kredietwaardig was en dat het verstrekken van nadere kredieten door
Chardimar B.V., naast het reeds verstrekte krediet van f 70.000,--
onverantwoord was.
2.3 Het onderdeel faalt. Vooropgesteld wordt dat in het oordeel van
het hof dat /Digicolor heeft besloten geen gebruik te maken van
de kredietfaciliteit ligt besloten dat sprake was van
kredietfaciliteiten ten behoeve Digicolor. Laatstgenoemd oordeel is
niet onbegrijpelijk in het licht van de overweging van de rechtbank in
haar vonnis van 29 februari 2000 - onder verwijzing naar een brief van
ABN AMRO Bank - dat " e relatie tussen Chardimar B.V. en Digicolor
BV., zoals uiteengezet bij tussenvonnis van 7 september 1999, in
aanmerking genomen dat als
bestuurder de mogelijkheid had van kredietfaciliteiten ten behoeve van
Digicolor B.V. gebruik te maken.".(7) Tegen dit oordeel is geen
grief(8) gericht, zodat het hof van de juistheid ervan mocht uitgaan.
2.3 Onderdeel B richt zich met twee subonderdelen tegen
rechtsoverweging 4.3.4, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"Chardimar B.V. heeft een belang in de v.o.f. van 80 %. Aldus is
het financiële risico dat Chardimar B.V. als hoofdelijk aansprakelijk
vennoot loopt groter dan wanneer Chardimar B.V. zich voor een lening
aan Digicolor hoofdelijk aansprakelijk zou hebben gesteld. Alsdan zou
het financiële risico immers beperkt zijn tot het geleende bedrag,
terwijl haar financiële risico als hoofdelijk aansprakelijk vennoot in
beginsel onbeperkt is."
2.4 Subonderdeel B1 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 4.3.4
buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans in strijd met
art. 48 Rv. (oud) de feiten heeft aangevuld. heeft in
eerste aanleg noch in hoger beroep gesteld dat Chardimar als vennoot
in de v.o.f. groter financieel risico liep dan wanneer Chardimar zich
voor een lening aan Digicolor hoofdelijk aansprakelijk zou hebben
gesteld, aldus het subonderdeel.
2.5 Het oude burgerlijk procesrecht, dat van toepassing is op de
arresten van het hof(9), bepaalde in art. 48 dat de rechter ambtshalve
de rechtsgronden moet aanvullen. Uit dit artikel werd a contrario een
verbod aan de rechter om rechtsfeiten of feitelijke gronden aan te
vullen afgeleid; zie ook art. 176 (oud) Rv.(10) In het huidige Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt art. 24 dat de rechter de
grondslag voor het onderzoek en de beslissing niet mag aanvullen met
feiten en omstandigheden die partijen niet hebben gesteld; art. 25 Rv.
bepaalt dat de rechter de rechtsgronden ambtshalve aanvult.
2.6 In de bestreden rechtsoverweging heeft het hof zich niet schuldig
gemaakt aan verboden feitenaanvulling. De rechter mag uit de feiten en
omstandigheden die partijen aan hun vordering ten grondslag hebben
gelegd wel feitelijke gevolgtrekkingen maken; de rechter mag gebruik
maken van gegevens die hij afleidt uit feiten die wel door de partijen
zijn aangedragen.(11) Het hof heeft uit het feit dat Chardimar B.V.
een belang heeft van 80 % in vof afgeleid dat zij een groter
risico liep dan wanneer zij zich voor een lening hoofdelijk
aansprakelijk stelde.
2.7 Onbegrijpelijk is deze overweging niet, zodat de daarop gerichte
klacht van subonderdeel B.2 faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging
4.3.3 voorop gesteld dat /Chardimar in de v.o.f. dezelfde
activiteiten als Digicolor voorheen verrichtte voortzet, ofschoon
Chardimar stelde voor de activiteiten van Digicolor geen toekomst meer
te zien. Het hof betrekt bij de vraag of wellicht een andere reden dan
financiële nood aan het faillissement ten grondslag lag, de vraag welk
financieel risico Chardimar B.V. liep bij: i) hoofdelijke
aansprakelijkstelling voor een lening aan Digicolor, en ii) een belang
van 80% in de v.o.f. . Het gaat dus om de "theoretische" gevolgen
van beide opties in geval van - eenvoudig gezegd - een mislukking van
de voortzetting. Dat is alleszins begrijpelijk nu het hof ook een
"theoretische" onderbouwing voor de voortzetting zoekt. Die lijkt er
volgens het hof logischerwijs niet te zijn; het komt in
rechtsoverweging 4.3.5 tot het oordeel dat aannemelijk is dat het
faillissement is aangevraagd en daarbij willens en weten op de koop is
toegenomen dat in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan
arbeidsrechtelijke bescherming van .
2.8 Onderdeel C komt op tegen rechtsoverweging 4.3.5 waarin het hof
het volgende overweegt:
"Het vorengaande leidt tot de conclusie dat - behoudens tegenbewijs -
aannemelijk is, dat als enig (in)direct
bestuurder/aandeelhouder van Digicolor het faillissement van Digicolor
heeft aangevraagd en daarbij willens en wetens op de koop toe heeft
genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de
arbeidsrechtelijke bescherming waarop recht had, hetgeen
gelet op de genoemde omstandigheden onrechtmatig is jegens
.
2.9 Subonderdeel C1 voert aan dat indien onderdeel A of B van het
cassatiemiddel gegrond is, rechtsoverweging 4.3.5 niet in stand kan
blijven; deze klacht faalt op grond van het voorgaande.
2.10 Subonderdeel C2 betoogt dat het hof in rechtsoverweging 4.3.5
heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking
tot de vraag aan de hand van welk criterium moet worden beoordeeld of
het aanvragen van het eigen faillissement als misbruik van recht (of
als onrechtmatig jegens als werknemer) kan worden
gekwalificeerd. Anders dan het hof oordeelt, levert de (enkele)
omstandigheid dat bij het besluit tot aanvraag van het faillissement
willens en weten op de koop toe is genomen dat daardoor in ernstige
mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming van
als werknemer, geen misbruik van bevoegdheid of een
onrechtmatige daad op. Het hof heeft - aldus nog steeds het
subonderdeel - miskend dat het besluit van als bestuurder van
Digicolor om het eigen faillissement van Digicolor aan te vragen
slechts jegens onrechtmatig kan zijn indien dat besluit
uitsluitend of hoofdzakelijk is genomen met het oogmerk om afbreuk te
doen aan de ontslagbescherming van .
2.11 Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop dat in de
literatuur, veelal in reactie op rechterlijke uitspraken, aandacht
wordt besteed aan de vraag of sprake kan zijn van misbruik van de
bevoegdheid om faillissement aan te vragen.(12) Misbruik van recht was
aan de orde in de volgende uitspraken van de Hoge Raad: HR 7 oktober
1983, NJ 1984, 74; HR 10 november 2000, NJ 2001, 249 m.nt. PvS; HR 29
juni 2001, JOR 2001, 169 (MTW/FNV).(13) In deze laatste beschikking
had het hof geoordeeld dat de aanvrager haar bevoegdheid tot het doen
van aangifte tot faillietverklaring heeft uitgeoefend voor een ander
doel dan waarvoor zij is verleend, namelijk om door deze aangifte af
te komen van haar verplichtingen tegenover haar werknemers en aldus
deze bevoegdheid heeft misbruikt. De cassatieklacht tegen dat oordeel
had betrekking op de kwestie of een belangenafweging aan de orde komt
bij beoordeling van de vraag of een bevoegdheid is misbruikt doordat
zij is uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend;
de Hoge Raad oordeelde dat - naar volgt uit art. 3:13 lid 2 BW - dit
niet het geval is.(14)
2.12 Het Hof 's-Gravenhage oordeelde in 1996 dat de aanvrager haar
eigen faillissement heeft aangevraagd met het vooropgezet doel afbreuk
te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop appellanten (een
aantal werknemers) aanspraak hebben, onder welke omstandigheden de
faillissementsaanvraag misbruik van omstandigheden oplevert. Het hof
wees vervolgens de faillissementsaanvraag af.(15) Ook in de hiervoor
genoemde beschikking van de Hoge Raad inzake MTW/FNV ging het om de
beoordeling van verzet tegen het faillissementsvonnis op de grond dat
de aanvrager misbruik van bevoegdheid had gemaakt. In zowel de zojuist
genoemde beschikking van het hof 's-Gravenhage als de beschikking
MTW/FNV vond het oordeel misbruik van recht grond in - kort gezegd -
de ontduiking van arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers.(16)
2.13 In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of in zijn
hoedanigheid van bestuurder van Digicolor persoonlijk onrechtmatig
heeft gehandeld jegens door het faillissement van
Digicolor aan te vragen.(17) Bij het beantwoorden van deze vraag past
een zekere terughoudendheid. maakte immers gebruik van een aan
zijn vennootschap ten dienste staand legitiem rechtsinstrument.
Niettemin is het mijns inziens heel wel mogelijk dat in bepaalde
omstandigheden het (direct of indirect) profijt trekken van het
verlichte ontslagregime van de Faillissementswet door degene die het
faillissement al dan niet in een bepaalde hoedanigheid heeft
aangevraagd onrechtmatig is jegens een zich benadeeld achtende
werknemer. Wil zo'n faillissementsaanvraag jegens een werknemer
onrechtmatig zijn, dan dient het mijns inziens wel te gaan om een kras
geval van onbehoorlijk handelen jegens de betrokken werknemer. Dat zal
zich kunnen voordoen wanneer iemand een faillissement aanvraagt met
als voornaamste, vooropgezet motief om iemand anders te schaden.
2.14 Het hof heeft de vraag van onrechtmatigheid van de
faillissementsaanvraag in rechtsoverweging 4.3.5. (behoudens
tegenbewijs) bevestigend beantwoord. Is hier nu sprake van een kras
geval? Het hof heeft met de overweging dat "willens en wetens
op de koop toe heeft genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk
werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming" mijns inziens met
een zekere omhaal van woorden tot uitdrukking gebracht dat met
de faillissementsaanvraag in hoofdzaak de opzet had om
arbeidsrechtelijke bescherming aan te ontnemen. Het lijkt
mij aannemelijk dat het hof met de woorden "op de koop toenemen" heeft
willen aangeven dat de faillissementsaanvraag en het uitspreken van
het faillissement als zodanig geen afbreuk doen aan arbeidsrechtelijke
bescherming, maar dat die afbreuk het gevolg is van de - zeer
waarschijnlijke - opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator
die daarbij niet wordt gehinderd door het opzegverbod van art. 6 BBA,
lange opzegtermijnen en eventuele afvloeiingsregelingen.(18) Deze
subtiliteit heeft het hof m.i. in het door hem gehanteerde criterium
voor het beoordelen van de onrechtmatigheid van een
faillissementsaanvraag tot uitdrukking willen brengen. De door het hof
voorgestane invullin van het voor deze problematiek geldende
onrechtmatigheidscriterium acht ik goed verdedigbaar.
2.15 Het hof onderbouwt zijn oordeel dat jegens
onrechtmatig heeft gehandeld met een verwijzing naar een aantal door
hem vastgestelde omstandigheden (zie rov. 4.3.5). M.i. is in dit
verband vooral van belang de door het hof in rov. 4.3.3. gereleveerde
omstandigheid dat er zeven dagen na het faillissement van Digicolor
een nieuwe onderneming met de zoon van was opgezet waarin
nagenoeg dezelfde activiteiten als in Digicolor worden verricht zodat
in de woorden van het hof dezelfde onderneming een herstart maakte,
echter zonder (19). Deze terecht door het hof benadrukte
omstandigheid maakt het aannemelijk dat door de
faillissementsaanvraag opzettelijk afbreuk deed aan de
arbeidsrechtelijke bescherming van (20). Een andere door
het hof in rov. 4.3.1 benadrukte omstandigheid is dat de kantonrechter
ongeveer een maand voor het faillissement nog een verzoek van
Digicolor tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met
heeft afgewezen. Deze omstandigheid maakt het aannemelijk dat
een ander middel dan een ontbindingsverzoek heeft gezocht om van
verlost te raken. Van belang acht ik het dat het hof
nog in de gelegenheid heeft gesteld tegenbewijs te leveren
tegen de m.i. overigens plausibele aannames van het hof.
2.16 Met dit alles heeft het hof mijns inziens per saldo geoordeeld
dat het faillissement van Digicolor in hoofdzaak heeft
aangevraagd met de opzet om ontslagbescherming te
ontnemen. Het gaat hier m.i. -alles in aanmerking nemend- om een kras
geval van onbehoorlijk handelen jegens . Met zijn oordeel
heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Voor het overige leent het sterk met de feiten verweven oordeel van
het hof zich niet voor toetsing in cassatie.
Het subonderdeel faalt.
2.17 Subonderdeel C3 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 4.3.5 ten
onrechte geen onderscheid maakt tussen de vraag of Digicolor jegens
onrechtmatig heeft gehandeld door het aanvragen van haar
faillissement en de vraag of daarvoor als bestuurder van
Digicolor jegens persoonlijk aansprakelijk is.
2.18 De gedachtegang van het hof is dat het faillissement weliswaar
door Digicolor is aangevraagd, maar dit als enig (in)direct
bestuurder/aandeelhouder heeft bewerkstelligd en daarmee een
onrechtmatige daad heeft gepleegd. Het hof heeft het onderscheid
tussen Digicolor en derhalve onderkend, zodat het subonderdeel
feitelijke grondslag mist en derhalve niet tot cassatie kan leiden.
2.19 Subonderdeel C4 stelt dat de subonderdelen C2 en C3 zich mede
richten tegen rechtsoverweging 7.1 en 7.3 van het eindarrest van 17
oktober 2003 waarin het hof herhaalt hetgeen in de rechtsoverwegingen
4.3.5 en 4.3.6 is overwogen.
Het subonderdeel faalt, nu de klachten van de subonderdelen C2 en C3
tegen de overwegingen van het tussenarrest n.m.m. ongegrond zijn.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Blz. 2 CvA.
2 Productie 4 bij de CvE.
3 De beschikking van de kantonrechter is opgenomen als productie 6 bij
de CvE.
4 Productie 7 bevat een uittreksel van de notulen van de
aandeelhoudersvergadering van Dgicolor van 5 maart 1998 waarin tot
aanvraag van het faillissement werd besloten.
5 Zie dagv. blz. 8/9.
6 MvG, blz. 6-8.
7 Zie rechtsoverweging 2 op blz. 2 bovenaan.
8 Dat hiertegen een grief zou richten ligt overigens
weinig voor de hand; anders lijkt dit voor maar hij heeft niet
incidenteel geappelleerd.
9 Zie art. VII lid 1 van de herziening van het burgerlijk procesrecht
voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in
eerste aanleg.
10 Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk
Procesrecht, 1998, nr. 93.
11 Burgerlijke rechtsvordering (Asser), art. 48 aant. 7 en burgerlijke
rechtsvordering (Gerretsen), art. 176, aant. 5.
12 Zie Polak/Polak, Faillissementsrecht, 2002, blz. 17 e.v;
Polak-Wessels I, par. 1338. Beide met veel gegevens.
13 Zie over misbruik van recht (oneigenlijk gebruik van de
bevoegdheid) in dit verband de cpg van A-G Langemeijer voor HR 29 juni
2001, JOR 2001, 169. In zijn cpg vóór HR 10 november 2000, NJ 2001,
249 stelt A-G Bakels dat uit rechtspraak van de Hoge Raad (NJ 1942,
585; NJ 1975, 267; NJ 1997, 640) blijkt dat de faillissementsaanvrage
dient te worden afgewezen, indien de aanvrager daarbij geen redelijk
belang heeft (art. 3:303 BW). Daarnaast bestaat volgens Bakels de
mogelijkheid dat het aanvragen van het faillissement van zijn
schuldenaar, misbruik van recht oplevert (art. 3:13 BW). Anders:
B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, 2004,
blz. 150.
14 De beschikking is kritisch besproken door R.D. Vriesendorp in Ars
Aequi 2002, blz. 260 e.v.
15 Hof 's-Gravenhage 10 januari 1996, JOR 1996, 16 m.nt. S.C.J.J.
Kortmann. Zie over deze beschikking ook N.E.D. Faber, misbruik van
bevoegdheid tot aanvragen van eigen faillissement, NbBW 1996, blz. 28
e.v.
16 Zie hierover ook E. Loesberg, De curator en de werknemer (DGA):
vriend of vijand?, in: Werknemers en insolventie van de werkgever: is
de balans in evenwicht?, 2000, blz. 20. Hij ziet slechts grond voor
misbruik indien het uitsluitende doel van de faillissementsaangifte is
werknemers (goedkoop) te "lozen", terwijl objectief het faillissement
niet noodzakelijk is.
17 Zie over de verplichting van de aanvrager om schadevergoeding te
betalen: Polak-Wessels I, par. 1339 met verdere verwijzingen.
18 Zie over ontslagbescherming in faillissement: A.T.J.M. Jacobs en
R.D. Vriesendorp, Werknemersrechten in faillissement, 2000, blz. 23
e.v.
19 Ik wijs er nog op dat het hof in rov. 7.2.1 van zijn eindarrest
heeft opgemerkt dat zelf heeft verklaard dat in de v.o.f.
naast zijn zoon een ervaren drukker werkzaam was. Opmerkelijk is ook
dat in de nieuwe onderneming aanzienlijke bedragen steekt (zie
feitelijke vaststellingen 4.1.onder i en j). -groep als totaliteit
beschikte dus kennelijk wel over ruime financiele middelen.
20 Ik wijs er nog op dat de enige werknemer was van
Digicolor. Bovendien heeft Digicolor maar gedurende een korte periode
activiteiten als drukkerij ontplooid.