Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO7004 Zaaknr: C03/021HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 18-06-2004
Datum publicatie: 21-06-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
18 juni 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/021HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
,
wonende te ,
EISERES tot cassatie,
incidenteel verweerster,
advocaat: aanvankelijk mr. C.M. Bergman,
thans mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai,
t e g e n
,
wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
incidenteel eiser,
advocaat: mr. P.S. Kamminga.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - heeft bij exploot
van 1 augustus 1997 met rolnummer 97/3019 verweerder in cassatie -
verder te noemen: de man - gedagvaard voor de rechtbank te
's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de
man te veroordelen aan de vrouw, na vermeerdering van eis bij
conclusie van repliek, te betalen een bedrag van f 24.963,--,
vermeerderd met een samengestelde rente van 5% over dit bedrag vanaf
de dag waarop de onroerende zaak aan de is verkocht en
geleverd tot aan de dag der dagvaarding, en vanaf de dag der
dagvaarding vermeerderd met de wettelijke rente tot aan de dag der
algehele voldoening, en met veroordeling van de man in de kosten van
dit geding, die van het ten processe bedoelde beslag daaronder
begrepen.
De man heeft bij inleidende dagvaarding van 5 augustus 1997 met
rolnummer 97/3047 de vrouw gedagvaard voor dezelfde rechtbank en - na
eiswijziging bij conclusie van repliek - gevorderd bij vonnis,
uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw te veroordelen:
1. tot betaling van f 66.978,72 uit hoofde van de tussen partijen
afgesloten lening;
2. tot afgifte van de in het petitum van de dagvaarding omschreven
inboedelgoederen en betaling vanwege onderbedeling van een bedrag van
f 10.000,- aan de man;
3. betaling van f 12.500,-- zijnde de helft van de opbrengst van de
garage;
4. betaling van de helft van de opbrengst van de effecten, te weten f
7.850,--;
5. betaling van f 20.000,--, zijnde de opbrengst van de strook grond;
6. toedeling zonder nadere verrekening van de op de echtelijke woning
rustende hypotheek aan de vrouw en de vrouw te veroordelen tot
betaling van f 40.000,-- uit hoofde van restitutie van de
eigenaarslasten;
dan wel de betaling van een bedrag door de rechtbank in goede justitie
te bepalen.
Partijen hebben over en weer een incidentele conclusie tot voeging van
beide zaken genomen.
De rechtbank heeft bij incidenteel vonnis van 25 november 1997 (rolnr.
97/3019) voeging van beide zaken bevolen en de zaken naar de rol
verwezen voor voort-procederen, en bij vonnis van eveneens 25 november
1997 (rolnr. 97/3047) in het incident de man niet-ontvankelijk
verklaard in zijn incidentele vordering tot voeging.
Partijen hebben over en weer elkaars vorderingen bestreden. De man
heeft een eis in reconventie ingesteld, welke hij later heeft
ingetrokken.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 maart 1998 (rolnr. 97/3047)
een comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 3 maart
1999 in beide zaken wederom een comparitie van partijen gelast.
Bij eindvonnis van 29 september 1999 heeft de rechtbank in beide
zaken:
- de boedel aldus verdeeld dat ieder hetgeen hij of zij thans onder
zicht heeft, behoudt;
- de vrouw veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de
man te betalen een bedrag van f 113.008,93;
- dit vonnis uitvoerbaar bij voorrad verklaard;
- de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen
kosten draagt, en
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen de vonnissen van 3 maart 1999 en 29 september 1999 heeft de
vrouw in beide zaken hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
's-Gravenhage en heeft zij het hof verzocht deze vonnissen te
vernietigen en, opnieuw recht-doende, de man - na verrekening op basis
van de vigerende huwelijkse voorwaarden - alsnog te veroordelen aan
haar te voldoen een bedrag van f 26.838,-- en zijn vorderingen alsnog
af te wijzen.
De man heeft (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld,
daarbij zijn eis gewijzigd en primair het hof verzocht de goederen van
partijen te verdelen als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd
en subsidiair de (in de eerste aanleg gewijzigde) vorderingen onder 1
tot en met 6 herhaald.
De vrouw heeft zich tegen de wijziging van eis van de man in hoger
beroep verzet.
Het hof heeft bij rolbeschikking van 19 juli 2001 het verzet van de
vrouw tegen de eiswijziging ongegrond verklaard.
Bij arrest van 25 september 2002 heeft het hof in het principale en
het incidentele hoger beroep in beide zaken de twee bestreden
vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de
vrouw veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de man
te betalen (1) f 66.978,72 uit hoofde van de lening, (2) f 3.000,--
voor de garage en (3) f 7.850,-- opbrengst effecten. Voorts heeft het
hof de vrouw veroordeeld tot afgifte aan de man van de in het dictum
van het arrest vermelde inboedelgoederen, de man niet-ontvankelijk
verklaard in zijn voorwaardelijk incidenteel appel, en het meer of
anders gevorderde afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie
ingesteld. De man heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De
cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het
incidentele beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel
uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
De zaken zijn voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt
in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.
De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 16 april 2004 op de
conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die staan vermeld
in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.20. Voor zover
voor het geding in cassatie van belang, komen deze op het volgende
neer.
(a) De man en de vrouw zijn op 28 november 1963 met elkaar gehuwd
zonder het maken van huwelijkse voorwaarden. Op 6 augustus 1976 hebben
zij alsnog huwelijkse voorwaarden gemaakt, houdende uitsluiting van
iedere gemeenschap van goederen, met dien verstande dat ingevolge de
artikelen 2 en 3 van de huwelijkse voorwaarden (kort gezegd) een
(nieuw) Amsterdams verrekeningsbeding tussen hen gold. Bij de
scheiding en deling zijn aan de vrouw vrijwel alle activa toegedeeld,
waaronder de echtelijke woning (maar ook de op deze woning nog
rustende hypothecaire schuld) en een ander woonhuis. De man kreeg
wegens onderbedeling een rentedragende vordering op de vrouw. Tijdens
het huwelijk heeft de vrouw het andere woonhuis verkocht en geleverd
aan een derde. De opbrengst daarvan is op een gemeenschappelijke
rekening gestort, waaruit onder meer betalingen zijn gedaan ten
behoeve van de verbouwing van de echtelijke woning, en ook andere
gemeenschappelijke uitgaven zijn gedaan. Partijen hebben voorts in
1994 een nieuwe hypothecaire geldlening afgesloten; het bedrag van de
lening is na aftrek van kosten en aflossing van de oude hypothecaire
schuld op de echtelijke woning, gestort op een gemeenschappelijke
bankrekening.
(b) Partijen hebben tijdens hun huwelijk nimmer een staat van
afrekening opgemaakt zoals bedoeld in art. 3 van de huwelijkse
voorwaarden. Tijdens het huwelijk had de man inkomsten uit een eigen
bedrijf. De vrouw had geen (eigen) inkomsten.
(c) De samenwoning tussen partijen is op 13 september 1996 feitelijk
verbroken. Tussen partijen is op 16 mei 1997 echtscheiding
uitgesproken; de daartoe strekkende beschikking is op 6 mei 1998
ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Aan het einde
van het huwelijk waren zowel activa als passiva aanwezig; de activa
stonden voornamelijk op naam van de vrouw.
3.2 In dit geding hebben de man en de vrouw over en weer vorderingen
ingesteld. De door de vrouw ingestelde vorderingen zijn in cassatie
niet meer van belang. De man heeft in eerste aanleg primair gevorderd
dat hij met de vrouw wil afrekenen op basis van de huwelijkse
voorwaarden; subsidiair heeft hij de verdeling van de aan partijen
toebehorende goederen gevorderd als waren partijen in gemeenschap van
goederen gehuwd.
3.3 De rechtbank heeft eerst een comparitie van partijen gehouden.
Vervolgens heeft zij bij vonnis van 3 maart 1999 onder meer als volgt
overwogen:
"4.1Partijen zijn het erover eens dat de huwelijkse voorwaarden die
zij staande hun huwelijk hebben gemaakt uitsluitend tot doel hadden
het tot dan toe gemeenschappelijke vermogen, waaronder de echtelijke
woning, te vrijwaren voor uitwinning door mogelijke toekomstige
zakelijke schuldeisers van de man. In het licht daarvan is het
begrijpelijk dat zij na de verdeling van de boedel in financiële zin
hebben gehandeld alsof zij nog steeds in gemeenschap van goederen
gehuwd waren; partijen hebben nimmer afgerekend, de verplichting van
de vrouw tot betaling van rente aan de man over de geldlening is een
dode letter gebleven, de verkoopopbrengst van de woning
is op een gemeenschappelijke rekening gestort waaruit betalingen ten
behoeve van beiden zijn gedaan, de man heeft (als enige kostwinner) de
hypothecaire verplichtingen en de zakelijke lasten voor zijn rekening
genomen voor zover die niet betaald zijn van de gemeenschappelijke
rekening, partijen hebben op beider naam een nieuwe hypothecaire
lening afgesloten waaruit wederom uitgaven zijn gedaan die aan beiden
zijn ten goede gekomen.
4.2 Gelet op deze uitdrukkelijke bedoeling van partijen en hun daarmee
overeenstemmende handel-wijze is de rechtbank van oordeel dat een
afrekening tussen partijen alsof zij in algehele gemeenschap gehuwd
waren gebleven veel meer in de rede ligt dan een afrekening waarbij
van gescheiden vermogens wordt uitgegaan en dringt zich de vraag op of
een afrekening volgens de bepalingen van huwelijkse voorwaarden, zeker
als de uitkomst daarvan in de buurt komt van de berekening van de
vrouw, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid nog wel aanvaardbaar kan worden geacht."
De rechtbank gelastte vervolgens andermaal een comparitie van
partijen. In haar eindvonnis van 29 september 1999 heeft de rechtbank,
kort gezegd, eerst alle baten en lasten van beide partijen
vastgesteld. Vervolgens overwoog zij:
"2.8 De totale waarde van de bezittingen en schulden van de
gemeenschappelijke huishouding is f 316.148,35. Aangezien beide
partijen tot de helft daarvan gerechtigd zijn, zal de vrouw aan de man
een bedrag van f 113.008,93 dienen te betalen wegens overbedeling."
3.4 De vrouw heeft tegen deze vonnissen hoger beroep ingesteld. Zij
heeft met name grieven gericht tegen de beslissing van de rechtbank
dat de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in het
gegeven geval niet van toepassing zijn en dat dient te worden
afgerekend alsof partijen in algehele gemeenschap van goederen waren
gehuwd.
De man heeft in hoger beroep de grondslag van zijn vordering gewijzigd
in die zin dat hij primair verdeling van de aan partijen toebehorende
goederen vorderde als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd, en
subsidiair afrekening op basis van de huwelijkse voorwaarden
verlangde.
In zijn arrest van 25 september 2002 heeft het hof de door de vrouw
aangevoerde grieven gegrond geacht, daartoe in rov. 2 met name
overwegende:
"Door het maken van huwelijkse voorwaarden hebben partijen
uitdrukkelijk gekozen voor een bepaald huwelijksvermogensregime. De
akte van huwelijkse voorwaarden is duidelijk en niet voor tweeërlei
uitleg vatbaar. De bedoeling van partijen noch de redelijkheid en
billijkheid kunnen hieraan afdoen. In zoverre slagen de grieven van de
vrouw."
Bij zijn overweging dat de bedoeling van partijen niet kan afdoen aan
de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden, heeft het hof tot
uitgangspunt genomen - zulks op basis van hetgeen de rechtbank heeft
vastgesteld in rov. 4.1 van haar tussenvonnis van 3 maart 1999 - dat
partijen bij of na het maken van de huwelijkse voorwaarden in 1976 de
gemeenschappelijke bedoeling hadden dat hun vermogensrechtelijke
verhouding in hun onderlinge relatie ongewijzigd zou blijven, alsof
zij nog steeds in gemeenschap van goederen waren gehuwd.
De zaak vervolgens verder beoordelend, kwam het hof uiteindelijk tot
de slotsom dat de vrouw toch nog een relatief aanzienlijk geldsbedrag
aan de man dient te betalen en een groot aantal - in het dictum van
het arrest gespecificeerde - goederen aan hem dient af te geven.
3.5 Tegen dit arrest is door de vrouw beroep in cassatie ingesteld,
dat - kort gezegd - ertoe strekt dat het hof de vrouw heeft
veroordeeld tot betaling van een te hoog geldsbedrag aan de man en dat
het hof bovendien ten onrechte de afgifte aan de man heeft gelast van
sommige van de goederen die in het dictum van het bestreden arrest
worden genoemd.
In het incidentele cassatieberoep heeft de man, kort weergegeven,
aangevoerd dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk
gegeven, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door te
overwegen zoals het in het hiervoor in 3.4 aangehaalde citaat heeft
gedaan.
4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
4.1 De Hoge Raad ziet aanleiding eerst het middel in het incidentele
beroep te behandelen, aangezien dit van de verste strekking is.
4.2 Voor zover het hof heeft overwogen dat de bedoeling van partijen
niet kan afdoen aan de akte van huwelijkse voorwaarden, moet zijn
arrest klaarblijkelijk aldus worden verstaan dat de gemeenschappelijke
bedoeling van partijen hun vermogensrechtelijke verhouding in hun
onderlinge relatie ongewijzigd te laten, alsof zij nog steeds in
gemeenschap van goederen waren gehuwd, de tussen hen overeengekomen
huwelijkse voorwaarden niet kan vervangen. Voor zover het middel tegen
deze aldus opgevatte beslissing is gericht, kan het geen doel treffen.
Een gemeenschappelijke partijbedoeling als hier aan de orde, die een
stilzwijgend gesloten overeenkomst tussen echtgenoten inhoudt waarbij
dezen de vermogensrechtelijke betrekkingen die tussen hen als
echtgenoten zullen bestaan, regelen in afwijking van hetgeen tussen
hen zonder die overeenkomst zou gelden, dient immers ook zelf te
worden aangemerkt als huwelijkse voorwaarde in de zin van art. 1:114
BW. Krachtens art. 1:115 BW moeten huwelijkse voorwaarden op straffe
van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan. Deze notariële
tussenkomst strekt mede tot bescherming van de partijen bij de op te
stellen akte van huwelijkse voorwaarden (vgl. HR 27 juni 2003, nr. R
02/057, NJ 2003, 524); daarom kan van conversie in een enkel tussen
partijen geldende regeling geen sprake zijn (HR 2 mei 1986, nr. 12589,
NJ 1987, 353). In dit licht heeft het hof terecht beslist zoals het
heeft gedaan en kunnen ook de tegen deze beslissing gerichte
motiveringsklachten niet tot cassatie leiden.
In dit verband valt overigens nog op te merken dat partijen wél
rechtsgeldig in hun huwelijkse voorwaarden kunnen overeenkomen dat bij
ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof tussen hen een
algehele of gedeeltelijke gemeenschap bestond; een zodanige
overeenkomst kan ook rechtsgeldig worden gesloten in een
echtscheidingsconvenant.
4.3 Voor zover het middel opkomt tegen 's hofs overweging dat ook de
eisen van redelijkheid en billijkheid niet kunnen afdoen aan de tussen
partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden, treft het evenwel
doel, omdat het hof met dit oordeel heeft miskend dat een krachtens
een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende
regel niet toepasselijk is voor zover dit in de gegeven omstandigheden
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is
(vgl. onder meer HR 25 november 1988, nr. 13363, NJ 1989, 529, en HR
29 september 1995, nr. 15756, NJ 1996, 88). Daarbij verdient
aantekening dat bij de beantwoording van de vraag of bij de afrekening
tussen voormalige echtelieden na ontbinding van het huwelijk op grond
van redelijkheid en billijkheid dient te worden afgeweken van de
huwelijkse voorwaarden, zeer wel belang kan worden gehecht aan
onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk, ook als dat
gedrag afweek van de huwelijkse voorwaarden.
4.4 Het door de vrouw ingestelde principale beroep behoeft daarom geen
beoordeling.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
in het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25
september 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere
behandeling en beslissing;
compenseert de kosten van het geding tussen partijen, aldus dat zij
ieder de eigen kosten dragen.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens,
P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 18 juni 2004.
*** Conclusie ***
C03/021HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 2 april 2004
Conclusie inzake:
tegen
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiseres in het principaal cassatieberoep/verweerster in het
incidenteel cassatieberoep, de vrouw, en verweerder in het principaal
cassatieberoep/eiser in het incidenteel cassatieberoep, de man, zijn
op 28 november 1963 met elkaar gehuwd zonder het maken van huwelijkse
voorwaarden.
1.2 Partijen hebben op 6 augustus 1976 alsnog huwelijkse voorwaarden
gemaakt, houdende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen, en
hebben daarbij de tot dan toe bestaande algehele gemeenschap opgeheven
en de gemeenschappelijke boedel verdeeld.
1.3 Art. 2 van de huwelijkse voorwaarden bepaalt - kort samengevat -
dat alle inkomsten door de echtgenoten verkregen uit arbeid, vlijt,
vermogen en anderszins door hen zullen worden samengevoegd teneinde
daaruit de kosten en schulden van de gemeenschappelijke huishouding te
voldoen en dat het restant van de inkomsten bij helfte zal worden
gedeeld en dat de echtgenoten deze kosten en schulden bij helfte
zullen dragen indien en voorzover de inkomsten daartoe ontoereikend
zijn.
1.4 Art. 3 van de huwelijkse voorwaarden bepaalt dat de echtgenoten
verplicht zijn elk jaar een staat van afrekening op te maken van de
inkomsten en uitgaven als bedoeld in art. 2 en daarbij te verrekenen
wat door de ene echtgenoot aan de andere moet worden vergoed. Niet
opmaking van deze staat is niet van invloed op de verplichting om het
restant van de inkomsten bij helfte te delen of in de kosten en
schulden uit het vermogen bij te dragen.
1.5 Art. 7 van de huwelijkse voorwaarden bepaalt dat de goederen,
waarvan niet blijkt aan wie van de echtgenoten zij toebehoren,
eigendom zijn van de echtgenoten gezamenlijk, ieder voor de
onverdeelde helft.
1.6 De notariële akte van 6 augustus 1976 bevat een verklaring van
partijen dat ieder van hen geen ander vermogen bezit dan de
onverdeelde helft in de tussen hen bestaande gemeenschap van goederen
welke door het passeren van die akte wordt ontbonden alsmede een
opgave en beschrijving van het gemeenschappelijk vermogen, met dien
verstande dat als basis voor de scheiding en deling zal gelden de
situatie per 1 maart 1974.
Voorts bevat deze akte de verklaring van partijen dat alle sedert deze
laatste datum verkregen op naam staande zaken, eigendom zullen zijn
van degene op wiens naam zij staan.
1.7 Aan de vrouw zijn vrijwel alle activa toegedeeld, waaronder de
echtelijke woning te met een daaraan toegekende
waarde van f 72.000,-- en het woonhuis te met
een daaraan toegekende waarde van f 20.000,--. Aan de vrouw is ook de
op de echtelijke woning rustende hypothecaire schuld van f 50.000,--
toegedeeld. Voorts is in de notariële akte bepaald dat de zakelijke
lasten ten aanzien van beide onroerende zaken voor haar rekening
komen.
De notariële akte maakt geen melding van een op 15 oktober 1975
gekochte garage die op naam van de vrouw was gesteld.
1.8 De man verkreeg wegens onderbedeling een vordering op de vrouw van
f 24.075,75. Deze vordering werd per gelijke datum omgezet in een
vordering wegens geldlening waarbij de vrouw zich verplichtte tot
betaling aan de man van een rente van 5% per jaar over de hoofdsom of
het onafgeloste deel daarvan.
1.9 De vrouw heeft het woonhuis op 1 december 1976 voor f
74.972,-- verkocht en geleverd aan een derde. De verkoopopbrengst is
op een gemeenschappelijke rekening gestort, waaruit onder meer
betalingen zijn gedaan ten behoeve van de verbouwing van de echtelijke
woning alsmede andere gemeenschappelijke uitgaven.
1.10 De man heeft in januari 1979 een strook grond naast de echtelijke
woning gekocht voor f 2.218,--.
1.11 Partijen hebben op 19 mei 1994 op beider naam een nieuwe
hypothecaire geldlening gesloten ten bedrage van f 100.000,--.
Na aflossing van de oude hypotheek van pro resto f 11.500,-- en aftrek
van kosten is een bedrag van f 85.943,-- gestort op de
gemeenschappelijke bankrekening. Hiervan is een bedrag van f 44.866,--
aangewend ter delging van een belastingschuld van de man en f
19.112,-- voor de aankoop van effecten. In de loop van 1996 hebben
partijen een gedeelte van de effecten verkocht voor een bedrag van f
5.116,--.
1.12 Tijdens het huwelijk verwierf de man inkomsten uit een eigen
bedrijf.
De vrouw had geen (eigen) inkomsten.
1.13 Partijen hebben tijdens hun huwelijk nimmer een staat van
afrekening als bedoeld in art. 3 van de huwelijkse voorwaarden
opgemaakt.
Ook heeft de man de vrouw nimmer gevraagd om betaling van rente over
de onder 1.8 vermelde geldlening noch om gehele of gedeeltelijke
aflossing daarvan.
1.14 Tijdens het huwelijk zijn de verplichtingen uit de hypothecaire
leningen en de zakelijke lasten van de echtelijke woning, voorzover
die niet betaald zijn van de gemeenschappelijke rekening, steeds
voldaan door de man.
1.15 De samenwoning van partijen is feitelijk op 13 september 1996
verbroken doordat de man de echtelijke woning heeft verlaten. De
echtscheiding tussen partijen is op 16 mei 1997 uitgesproken en is
vervolgens op 6 mei 1998 ingeschreven.
1.16 Ten tijde van het uitspreken van de echtscheiding waren bij
partijen de volgende activa en passiva aanwezig:
- woonhuis te en daarop rustende hypotheek (de
vrouw);
- naastgelegen strook grond (de man);
- garage (de vrouw);
- betaalrekening Rabobank (de vrouw);
- privé-rekening VSB (de man en de vrouw);
- inboedel woonhuis (de vrouw);
- muntenverzameling (de man);
- auto (de man);
- effecten (de vrouw).
1.17 Na het echtscheidingsvonnis heeft de vrouw de resterende effecten
verkocht voor een bedrag van f 15.700,--. Ook heeft de vrouw na het
echtscheidingsvonnis de hiervoor vermelde garage verkocht voor een
bedrag van f 25.000,--. Verder heeft de vrouw na het
echtscheidingsvonnis de voormalige echtelijke woning verkocht en het
restant van de daarop nog rustende hypothecaire lening afgelost. Van
de opbrengst uit de verkoop van het woonhuis resteert na aflossing van
de hypotheek en aftrek van kosten een bedrag van f 217.451,--.
1.18 De man heeft op zijn beurt na de echtscheiding de hiervoor
vermelde strook grond verkocht voor een bedrag van f 20.000,--. Van de
opbrengst uit de verkoop van deze strook grond resteert na aftrek van
kosten een bedrag van f 19.565,25.
1.19 Het saldo op de betaalrekening van de vrouw bij de Rabobank was
ten tijde van het uitspreken van de echtscheiding f 1.086,90 negatief.
Het saldo van de privé-rekening bij de VSB was nul.
1.20 De opbrengst bij de verkoop van de auto (van de man) was f
500,--.
1.21 Bij inleidende dagvaarding van 1 augustus 1997 heeft de vrouw de
man gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage en,
na vermeerdering van eis(2), betaling gevorderd van een bedrag van f
26.838,-- met rente waaronder een samengestelde rente van 5% over dit
bedrag vanaf de dag waarop de onroerende zaak aan de is
verkocht en geleverd.
1.22 Aan deze vordering heeft de vrouw ten grondslag gelegd dat zij
het huis na inwerkingtreding van de huwelijkse
voorwaarden heeft verkocht, maar dat zij slechts een gering deel van
de verkoopprijs ( f 15.000,--) in het haar toegescheiden woonhuis
heeft geïnvesteerd. Het restant van de verkoopprijs is
aangewend ter betaling van de kosten van huishouding c.a., zodat
ingevolge art. 2 van de huwelijkse voorwaarden een vordering op de man
is ontstaan.
Deze zaak is door de rechtbank behandeld onder rolnummer 97/3019.
1.23 Zijnerzijds heeft de man de vrouw bij inleidende dagvaarding van
5 augustus 1997 voor dezelfde rechtbank gedagvaard en - na
eiswijziging(3) - gevorderd haar te veroordelen tot
1. betaling van f 66.978,72 uit hoofde van de tussen partijen
afgesloten lening;
2. afgifte van diverse inboedelgoederen en betaling vanwege
onderbedeling van een bedrag van f 10.000,--;
3. betaling van f 12.500,-- zijnde de helft van de opbrengst van de
garage;
4. betaling van de helft van de opbrengst van de effecten te weten f
7.850,--;
5. betaling van f 20.000,-- zijnde de opbrengst van de strook grond;
6. toedeling zonder nadere verrekening van de op de echtelijke woning
rustende hypotheek aan de vrouw en veroordeling van haar tot betaling
van f 40.000,-- uit hoofde van restitutie van de eigenaarslasten.
1.24 Daartoe heeft de man primair gesteld - kort gezegd - dat hij een
en ander wil afrekenen op basis van de huwelijkse voorwaarden.
Subsidiair heeft de man de verdeling van de aan partijen toebehorende
goederen gevorderd "als waren partijen in gemeenschap van goederen
gehuwd".
Deze zaak is door de rechtbank behandeld onder rolnummer 97/3047.
1.25 Nadat de rechtbank desverzocht de behandeling van de zaken
97/3019 en 97/3047 had gevoegd(4), hebben partijen over en weer
gemotiveerd verweer gevoerd(5).
1.26 Bij vonnissen van 17 maart 1998 heeft de rechtbank in beide zaken
een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 24 april 1998
plaatsgevonden.
1.27 Bij vonnis van 3 maart 1999 heeft de rechtbank, onder aanhouding
van iedere verdere beslissing, in beide zaken wederom een comparitie
gelast die erop zou zijn gericht "een schikking te beproeven op basis
van een afrekening alsof partijen in algehele gemeenschap gehuwd waren
gebleven".
Voor het geval geen regeling op die basis tot stand zou komen, heeft
de rechtbank nadere inlichtingen verzocht ten aanzien van in ieder
geval de volgende punten:
(i) de aanwending van de verkoopopbrengst van de woning ;
(ii) de betaling van de rente en aflossing van de oude hypothecaire
lening;
(iii) de aanwending van de nieuwe hypothecaire lening;
(iv) de betaling van de rente en aflossing van de nieuwe hypothecaire
lening en
(v) de betaling van de zakelijke lasten betreffende de echtelijke
woning.
1.28 Nadat tijdens deze tweede comparitie geen minnelijke regeling was
bereikt en partijen bij aktewisseling alsnog een opgave hadden gedaan
van alle activa en passiva van partijen ten tijde van het
echtscheidingsvonnis van 16 mei 1997, heeft de rechtbank in de zaken
97/3019 en 97/3047 bij vonnis van 29 september 1999 de boedel verdeeld
aldus dat ieder behield hetgeen hij of zij op dat moment onder zich
had en daarnaast de vrouw veroordeeld tot betaling van f 113.008,93
aan de man, met afwijzing van het meer en anders gevorderde.
1.29 De vrouw is van de vonnissen van de rechtbank van 3 maart 1999 en
29 september 1999 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te
's-Gravenhage en heeft het hof verzocht deze vonnissen te vernietigen
en, opnieuw rechtdoende, de man - na verrekening op basis van de
vigerende huwelijkse voorwaarden - alsnog te veroordelen haar te
voldoen een bedrag van f 26.838,-- en zijn vorderingen alsnog af te
wijzen.
1.30 De man heeft bij memorie van antwoord tevens houdende akte tot
wijziging van eis tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel
verweer gevoerd en primair het hof verzocht de goederen van partijen
te verdelen "als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd" en
subsidiair zijn vorderingen onder 1 tot en met 6 - zoals deze in de
loop van de eerste aanleg waren gewijzigd - herhaald.
Voorzover het hof mocht oordelen dat de vonnissen waarvan beroep niet
ongewijzigd in stand zouden blijven, heeft de man incidenteel
geappelleerd tegen de door de rechtbank gehanteerde waarde van de
munten.
1.31 De vrouw heeft zich tegen de eiswijziging van de man in hoger
beroep verzet en in het voorwaardelijk incidenteel appel gemotiveerd
verweer gevoerd.
1.32 Nadat de rolraadsheer van het hof bij rolbeschikking van 19 juli
2001 het verzet van de vrouw tegen de eiswijziging ongegrond had
verklaard, heeft het hof bij arrest van 25 september 2002 de man
niet-ontvankelijk verklaard in zijn incidenteel hoger beroep en, in
het principaal hoger beroep, de vonnissen van de rechtbank vernietigd
en opnieuw rechtdoende de vrouw veroordeeld
(1) tot betaling aan de man van een bedrag van:
- f 66.978,72 uit hoofde van de lening;
- f 3.000,-- voor de garage;
- f 7.850,-- uit opbrengst effecten, alsmede
(2) tot afgifte van de door de man gevorderde inboedelgoederen, onder
afwijzing van hetgeen meer of anders gevorderd is.
1.33 De vrouw heeft tegen dit arrest tijdig(6) beroep in cassatie
ingesteld.
De man heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en heeft op
zijn beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat de vrouw had
geconcludeerd tot verwerping daarvan, hebben partijen hun standpunten
schriftelijk toegelicht, waarna de man nog heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
2.1 Het incidentele cassatieberoep van de man is in de eerste plaats
gericht tegen het oordeel van het hof omtrent het
huwelijksvermogensregime en de toepasselijkheid van de huwelijkse
voorwaarden en zijn daarop gegeven beslissing tot vernietiging van de
beroepen vonnissen. Aangezien dit cassatieberoep van de verste
strekking is, zal ik dit eerst bespreken.
2.2 De rechtbank heeft ten aanzien van het toepasselijke
huwelijksvermogensregime in rechtsoverweging 4.1 van haar tussenvonnis
van 3 maart 1999 het volgende overwogen:
"Partijen zijn het erover eens dat de huwelijkse voorwaarden die zij
staande hun huwelijk hebben gemaakt uitsluitend tot doel hadden het
tot dan toe gemeenschappelijke vermogen, waaronder de echtelijke
woning, te vrijwaren voor uitwinning door mogelijke toekomstige
zakelijke schuldeisers van de man.
In het licht daarvan is het begrijpelijk dat zij na de verdeling van
de boedel in financiële zin hebben gehandeld alsof zij nog steeds in
gemeenschap van goederen gehuwd waren; partijen hebben nimmer
afgerekend, de verplichting van de vrouw tot betaling van rente aan de
man over de geldlening is een dode letter gebleven, de
verkoopopbrengst van de woning 4 is
op een gemeenschappelijke rekening gestort waaruit betalingen ten
behoeve van beiden zijn gedaan, de man heeft (als enige kostwinner) de
hypothecaire verplichtingen en de zakelijke lasten voor zijn rekening
genomen voor zover die niet betaald zijn van de gemeenschappelijke
rekening, partijen hebben op beider naam een nieuwe hypothecaire
lening afgesloten waaruit wederom uitgaven zijn gedaan die aan beiden
zijn ten goede gekomen."
2.3 Aan deze feiten en omstandigheden heeft de rechtbank in
rechtsoverweging 4.2 de volgende gevolgtrekking verbonden:
"Gelet op deze uitdrukkelijke bedoeling van partijen en hun daarmee
overeenstemmende handelwijze is de rechtbank van oordeel dat een
afrekening tussen partijen alsof zij in algehele gemeenschap gehuwd
waren gebleven veel meer in de rede ligt dan een afrekening waarbij
van gescheiden vermogens wordt uitgegaan en dringt zich de vraag op of
een afrekening volgens de bepalingen van de huwelijkse voorwaarden,
zeker als de uitkomst daarvan in de buurt komt van de berekening van
de vrouw, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid nog wel aanvaardbaar kan worden geacht."
2.4 De vrouw heeft in het principaal hoger beroep tegen deze
rechtsoverwegingen in het tussenvonnis en de daarop gegeven beslissing
in het eindvonnis drie grieven gericht.
Volgens de vrouw staat tussen partijen de rechtsgeldigheid van hun
huwelijkse voorwaarden niet ter discussie en verschillen zij alleen
van mening over de wijze waarop inhoudelijk dient te worden
afgerekend. De rechtbank heeft dan ook, aldus de vrouw, ten onrechte
de werking en toepasselijkheid van hun overeenkomst van huwelijkse
voorwaarden terzijde geschoven en daarvoor in de plaats aangenomen dat
het huwelijksvermogensrecht van partijen door de regels van de
wettelijke huwelijksgoederengemeenschap wordt beheerst(7). Wanneer
partijen een dergelijke wijze van afrekening voor ogen zou hebben
gestaan, dan hadden zij in hun huwelijkse voorwaarden een "alsof
beding" (finaal verrekenbeding) moeten opnemen of wijziging van de
huwelijkse voorwaarden moeten verzoeken. Nu de afspraken van partijen
geen leemte bevatten, vormen de redelijkheid en billijkheid hier niet
een aanvullende bron van rechten en verplichtingen naast die welke uit
de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden voortvloeien. Het "opzij
zetten" van deze huwelijkse voorwaarden zou - aldus nog steeds de
vrouw - tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid leiden terwijl de man ook
geen wezenlijke argumenten heeft aangevoerd op grond waarvan aan de
redelijkheid en billijkheid een zodanige derogerende werking toekomt.
2.5 Het hof heeft in rechtsoverweging 2 van het bestreden arrest
geoordeeld als volgt:
"De vrouw voert drie grieven aan, gericht tegen beide bestreden
vonnissen. In de eerste grief bestrijdt de vrouw de juistheid van de
eventuele conclusie van de rechtbank [in het beroepen tussenvonnis,
W-vG] dat de tussen de partijen vigerende huwelijkse voorwaarden niet
van toepassing zijn en dat uitgegaan moet worden van de fictieve
situatie tussen partijen alsof zij in algehele gemeenschap van
goederen waren gehuwd. In de tweede grief stelt de vrouw dat de
rechtbank ten onrechte de verdeling van de boedel heeft gelast en ten
onrechte de vrouw heeft veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van
kwijting aan de man te betalen de som van f 113.893,- (het Hof leest:
f 113.008,93). In de derde grief voert de vrouw aan dat de rechtbank
ten onrechte een aantal conclusies verbindt aan de waardering van de
vermogensbestanddelen, waaronder de waarde van de inboedel en de door
de vrouw verkochte garage.
Partijen hebben staande huwelijk op 6 augustus 1976 huwelijkse
voorwaarden gemaakt, houdende uitsluiting van iedere gemeenschap met
een verrekenbeding in de artikelen 2, 3 en 4. In rechtsoverweging 4.1
van het bestreden vonnis van 3 maart 1999 overweegt de rechtbank dat
partijen het er over eens zijn dat de huwelijkse voorwaarden die zij
staande hun huwelijk hebben gemaakt uitsluitend tot doel hadden het
tot dan toe gemeenschappelijke vermogen te vrijwaren voor uitwinning
door mogelijke toekomstige zakelijke schuldeisers van de man en dat
zij ook na de verdeling van de boedel in financiële zin hebben
gehandeld alsof zij nog steeds in gemeenschap van goederen waren
gehuwd. In 4.2 overweegt de rechtbank dat gelet op de uitdrukkelijke
bedoeling van partijen en hun daarmee overeenstemmende handelwijze de
rechtbank van oordeel is dat een afrekening tussen partijen alsof zij
in algehele gemeenschap gehuwd waren gebleven veel meer in de rede
ligt dan een afrekening waarbij van gescheiden vermogens wordt
uitgegaan. (...) In het eindvonnis van 29 september 1999 borduurt de
rechtbank op deze gedachte voort. Door het maken van huwelijkse
voorwaarden hebben partijen uitdrukkelijk gekozen voor een bepaald
huwelijksvermogensregime. De akte van huwelijksvoorwaarden is
duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. De bedoeling van
partijen noch de redelijkheid en billijkheid kunnen hieraan afdoen. In
zoverre slagen de grieven van de vrouw."
2.6 Het hof heeft in rechtsoverweging 4(8) van zijn arrest
geconcludeerd dat het "bovenstaande" meebrengt dat de vonnissen
waarvan beroep moeten worden vernietigd en dat het hof op de
oorspronkelijke vorderingen van partijen zal beslissen.
2.7 Onderdeel 1 van het incidentele middel richt zich tegen hetgeen
het hof in de laatste vier volzinnen van rechtsoverweging 2 heeft
beslist.
Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte de
(feitelijke) vaststellingen uit rechtsoverweging 4.1 van het
tussenvonnis van de rechtbank van 3 maart 1999, die in hoger beroep
niet waren bestreden, niet in aanmerking heeft genomen danwel niet
voldoende ervan heeft blijk gegeven die vaststellingen in zijn
oordeelsvorming te hebben betrokken. Volgens het onderdeel heeft het
hof miskend dat de bedoeling van partijen wel van betekenis is en kan
afdoen aan "een afrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden,
leidende tot afrekening op andere wijze, waaronder afrekening alsof
partijen in algehele gemeenschap gehuwd waren gebleven".
2.8 In de tweede plaats klaagt het onderdeel dat het hof in zijn
oordeel dat de redelijkheid en billijkheid niet kunnen afdoen aan
afrekening aan de hand van de huwelijkse voorwaarden, blijk geeft van
een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat het hof zijn oordeel
ondeugdelijk met redenen heeft omkleed. Het hof heeft aldus miskend
dat de redelijkheid en billijkheid, die de verhouding van partijen bij
een huwelijksgoederenregime beheersen, onder omstandigheden op
onderdelen kunnen leiden tot een afrekening als waren partijen nog
steeds in algehele gemeenschap van goederen gehuwd en in afwijking van
de tussen hen geldende huwelijkse voorwaarden. Het onderdeel verwijst
hierbij naar de omstandigheden die de rechtbank in rechtsoverweging
4.1 van haar tussenvonnis van 3 maart 1999 als vaststaand had
vastgesteld.
2.9 Het incidentele cassatiemiddel stelt aldus de rechtsvraag aan de
orde of onder omstandigheden na de echtscheiding bij de afrekening kan
worden afgeweken van het tijdens het huwelijk gekozen
huwelijksvermogensregime.
Deze vraag is door de rechtbank bevestigend en door het hof ontkennend
beantwoord.
2.10 In de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden moet onderscheid
worden gemaakt tussen het extern goederenrechtelijk werkend deel van
het overeengekomene en het intern-obligatoire gedeelte van de
overeenkomst(9).
Waar het goederenrechtelijke gedeelte mede de rechtszekerheid voor
derden raakt, schrijft art. 1:119 BW voor dat het wijzigen van de
huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk de goedkeuring behoeft van
de rechtbank (lid 1) en dat deze rechterlijke goedkeuring kan worden
geweigerd indien gevaar voor benadeling van schuldeisers bestaat of
indien de voorwaarden strijden met dwingende wetsbepalingen, de goede
zeden of de openbare orde (zie lid 2).
2.11 Partijen bij de huwelijkse voorwaarden kunnen wat het
intern-obligatoire gedeelte betreft (stilzwijgend) in de loop van het
huwelijk of bij echtscheidingsconvenant een afwijkende regeling
overeenkomen. Derden/schuldeisers kunnen in geval van (bewuste)
benadeling worden beschermd met de mogelijkheid om nadere afspraken
aan te tasten op de voet van art. 3:45 BW (pauliana)(10).
Verrekeningbedingen (kunnen) worden gerekend tot het
intern-obligatoire gedeelte van de huwelijkse voorwaarden nu aan
dergelijke bedingen geen goederenrechtelijke werking doch slechts
verbintenisrechtelijke werking toekomt omdat zij in de regel resteren
in een geldvordering(11).
2.12 Met betrekking tot het hiervoor weergegeven onderscheid in
externe en interne werking geldt in de onderhavige zaak het volgende.
Tussen partijen is in confesso dat de huwelijkse voorwaarden
uitsluitend tot doel hadden het tot dan toe gemeenschappelijk
vermogen, waaronder de echtelijke woning, te vrijwaren voor uitwinning
door mogelijke toekomstige zakelijke schuldeisers van de man(12). De
rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.1 van haar tussenvonnis het
extern goederenrechtelijk werkend deel van het overeengekomene nog
eens uitdrukkelijk vastgesteld.
2.13 Ten aanzien van de 'interne partijbedoeling' heeft de man gesteld
dat partijen vervolgens financieel hebben gehandeld alsof zij nog
steeds in gemeenschap van goederen waren gehuwd(13). De rechtbank
heeft deze omstandigheid in rechtsoverweging 4.1 van haar tussenvonnis
aan haar beoordeling ten grondslag gelegd. De vrouw heeft in hoger
beroep op zich niet betwist dat partijen na het maken van de
huwelijkse voorwaarden hebben geleefd als waren zij in gemeenschap van
goederen gehuwd. Zij betwist evenwel dat een dergelijke interne
partijbedoeling een rol kan spelen bij de afrekening, welk standpunt
het hof heeft overgenomen in zijn oordeel dat de bedoeling van
partijen niet kan afdoen aan het huwelijksvermogensregime dat zij in
de huwelijkse voorwaarden hebben gekozen.
2.14 Dit oordeel is m.i. onjuist.
Zoals gezegd kunnen echtgenoten in afwijking van de huwelijkse
voorwaarden, zonder tussenkomst van de rechter, ten behoeve van de
vermogensrechtelijke afwikkeling van hun ontbonden huwelijk waarvoor
een verrekenbeding gold, een andere wijze van verrekening in de loop
van hun huwelijk stilzwijgend overeenkomen of in een
echtscheidingsconvenant vastleggen(14) en nadere afspraken maken over
de verrekening die staande het huwelijk niet heeft plaatsgevonden.
Zoals (aanstaande) echtgenoten in de huwelijkse voorwaarden naast een
periodiek verrekenbeding een finaal verrekenbeding kunnen overeenkomen
in geval van echtscheiding of overlijden, is niet ongebruikelijk dat
partijen die een Amsterdams verrekenbeding in de huwelijkse
voorwaarden hebben opgenomen met elkaar afspreken dat verrekend moet
worden als waren partijen in gemeenschap van goederen gehuwd (een
"alsof-beding")(15). Van een verdeling in eigenlijke zin is in deze
gevallen geen sprake nu door de overeenkomst van partijen geen
goederenrechtelijke gemeenschap kan zijn ontstaan.
2.15 Voorzover het hof bij zijn overweging dat de "bedoeling van
partijen" niet kan afdoen aan hetgeen in de huwelijkse voorwaarden
uitdrukkelijk is bedongen, van oordeel mocht zijn geweest dat partijen
na het sluiten van een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden hiervan
niet kunnen afwijken zonder die huwelijkse voorwaarden inhoudelijk te
wijzigen op de wijze als bepaald in art. 1:119 BW, heeft het hof er
derhalve aan voorbijgezien dat het in beginsel ter vrije bepaling van
echtgenoten staat voor de wijze van afrekening tijdens het huwelijk
dan wel in het zicht van de echtscheiding een nadere overeenkomst te
sluiten in afwijking van de huwelijkse voorwaarden.
2.16 Daarnaast worden de rechtsbetrekkingen van (ex-)echtgenoten,
waaronder die bij de verdeling van een gemeenschap, mede beheerst door
hetgeen voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid(16).
In de doctrine wordt thans vrij algemeen als wettelijke grondslag
hiervoor de bepalingen in de art. 6:2 en 6:248 BW aangewezen.
2.17 Ik meen dat de aanvullende en beperkende werking van de
redelijkheid en billijkheid ertoe kunnen leiden dat bepaalde gevolgen
worden verbonden aan gedragingen van echtgenoten.
In zijn arrest van 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.nt. WMK
(Lindner/Mannaerts) heeft de Hoge Raad ook beslist dat in het geval
partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in
zoverre nimmer uitvoering hebben gegeven dat zij tijdens hun huwelijk
niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld en zij ook
niet een zodanige administratie hebben bijgehouden dat deze verdeling
in overeenstemming met de strekking van het overeengekomen
verrekenbeding nog zou kunnen plaatsvinden, daaraan naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het
verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen gehouden
zijn de vermogensbestanddelen die zij tijdens hun huwelijk hebben
verworven en waarvan niet kan worden vastgesteld dat zij naar de
bedoeling van partijen of van een derde zonder enig recht op
verrekening behoren tot het vermogen van één van de partijen, alsnog
te verdelen alsof deze vermogensbestanddelen aan hen gemeenschappelijk
toebehoren(17).
2.18 In zijn noot onder dit arrest stelt Kleijn(18) zich de vraag of
echtgenoten zelf - dat wil zeggen: zonder tussenkomst van een notaris
of rechterlijke goedkeuring - in de loop van het huwelijk kunnen
afwijken van de rechten en plichten uit een Amsterdams verrekenbeding
door bijvoorbeeld zich duidelijk te gedragen alsof een bepaald uit
inkomsten gefinancierd goed toch niet (achteraf) verrekend moet worden
of omgekeerd, om die vraag vervolgens bevestigend te beantwoorden op
basis de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 5.2.
Kleijn stelt vast dat in de loop der jaren door de rechtspraak,
waaronder die van de Hoge Raad sinds zijn arrest van 15 februari 1985,
NJ 1985, 885 m.nt. EAAL, een systeem is ontwikkeld die tot een
bepaalde rechtszekerheid of althans rechtsvoorspelbaarheid heeft
geleid en dat de Hoge Raad in zijn arrest NJ 2002, 93 aan die
ontwikkeling "een dimensie" heeft toegevoegd door de bedoeling van
partijen, die wordt afgeleid vanuit een "bedoelingsvermoeden", naast
de rekenkundige oplossingen erbij te betrekken(19).
2.19 Voorzover het hof bij zijn overweging dat de "bedoeling van
partijen noch de redelijkheid en billijkheid" niet kunnen afdoen aan
hetgeen in de huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk is bedongen, van
oordeel mocht zijn geweest dat de partijbedoeling en de eisen van
redelijkheid en billijkheid in het algemeen niet van betekenis zijn
bij de beoordeling van de toepasselijkheid van de huwelijkse
voorwaarden, heeft het hof het bovenstaande miskend.
2.20 De rechtbank heeft bij haar oordeel omtrent de - in mijn
terminologie - 'externe partijbedoeling' bij het maken van de
huwelijkse voorwaarden en de 'interne partijbedoeling' die tot
uitdrukking komt in hun handelwijze om voort te leven als waren
partijen nog steeds in gemeenschap van goederen gehuwd, de volgende
vaststaande feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:
a. De verplichting van de vrouw tot betaling van rente aan de man over
de geldlening is een dode letter gebleven (vgl. onder 1.13 van deze
conclusie);
b. de verkoopopbrengst van de woning is op een
gemeenschappelijke rekening gestort waaruit betalingen ten behoeve van
beiden zijn gedaan (zie onder 1.9 van deze conclusie);
c. de man heeft, als enige kostwinner, de hypothecaire verplichtingen
en de zakelijke lasten voor zijn rekening genomen voor zover die niet
betaald zijn van de gemeenschappelijke rekening (zie onder 1.14 van
deze conclusie);
d. partijen hebben op beider naam een nieuwe hypothecaire lening
afgesloten waaruit uitgaven zijn gedaan die aan beiden zijn ten goede
gekomen (zie onder 1.11 van deze conclusie).
2.21 Anders dan in de schriftelijke toelichting van de zijde van vrouw
wordt opgemerkt, zijn deze feiten en omstandigheden in hoger beroep
niet bestreden, zodat daarvan in cassatie dient te worden uitgegaan.
2.22 Voorzover het hof wel is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting
maar heeft bedoeld dat in het onderhavige geval aan de aanvullende
en/of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het
licht van de interne partijbedoeling geen toepassing toekomt, heeft
het hof zijn arrest onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere motivering,
die evenwel ontbreekt, is onbegrijpelijk hoe het hof heeft kunnen
komen tot een andersluidend oordeel dan de rechtbank en of het hof de
hiervoor genoemde omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken.
2.23 Op grond van het bovenstaande kom ik tot de slotsom dat het
incidentele beroep terecht is voorgesteld.
2.24 Het arrest van het hof kan mitsdien niet in stand kan blijven en
zal moeten worden vernietigd. Bij deze stand van zaken behoeven het
incidenteel cassatiemiddel voor het overige en het principaal
cassatieberoep geen bespreking.
3. Conclusie in het incidentele cassatieberoep
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 1.1 t/m 1.22 van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 3
maart 1999 en de rov. 1.1 t/m 1.7 van het vonnis van de rechtbank van
29 september 1999, van welke feiten ook het hof in het bestreden
arrest is uitgegaan (zie rov. 1).
2 Zie de CvR onder 6-10 en 12 (rolnr. 97/3019).
3 Zie de CvR tevens houdende akte vermeerdering eis (rolnr. 97/3047).
4 Zie haar vonnissen van 25 november 1997.
5 In zaak 97/3019 heeft de man aanvankelijk een reconventionele
vordering ingesteld, doch deze bij akte houdende intrekking eis in
reconventie van maart 1998 weer ingetrokken, aangezien hij in in de
zaak 97/3047 eenzelfde eis had ingesteld.
6 De cassatiedagvaarding is op 8 januari 2003 uitgebracht.
7 Zie de MvG onder 6-11 en 22-34.
8 In het bestreden arrest ontbreekt rechtsoverweging 3.
9 Zie over dit onderscheid Klaassen/Eggens/Luijten 1
(Huwelijksgoederenrecht), 1999, p. 207-208. Zie ook De
Bruijn/Soons/Kleijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse
huwelijksvermogensrecht, 1999, nr. 167, p. 260. Zie voorts H.C.F.
Schoordijk, NTBR 2003, p. 7-8. Zie ook A-G Moltmaker in zijn conclusie
vóór HR 15 februari 1985, NJ 1985, 885 m.nt. EAAL (onder 3.1).
10 Zie o.m. het preadvies van T.R. Hidma, Huwelijkse voorwaarden in
harmonie en conflict, 1994, par. 13.2.2.
11 Zie in deze zin A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie
vóór HR 12 december 2003, RvdW 2003, 192; JOL 2003, 650 (onder 12).
Zie voorts HR 6 december 2002, RvdW 2002, 201; JOL 2002, 666 (rov.
3.5): "Onderdeel B neemt met juistheid tot uitgangspunt dat de
obligatoire verplichting tot verrekening de goederenrechtelijke
werking van het gekozen stelsel niet kan wijzigen". Zie ook de nota
n.a.v. verslag (27 554), Parl. Gesch. Tweede Tranche
Moderniseringswetgeving Huwelijksvermogensrecht (Verstappen/Wortmann),
p. 218.
12 Zie voor de stellingname van de man in eerste aanleg in de zaak
97/3047 CvR, p. 5 en in de zaak 97/3019 CvD, p. 6-7. Zie in hoger
beroep MvG, p. 3 en zijn reactie op de drie appelgrieven van de vrouw
op p. 4-7. Zie voor de stellingname van de vrouw de verklaring van
haar advocaat (mr. Lasschuit) in het p.-v. van de rechtbank van 24
april 1998, p. 3 sub 1.
13 CvR tevens houdende akte vermeerdering van eis, p. 5.
14 HR 31 mei 1986, NJ 1986, 686 m.nt. WMK; HR 16 januari 1987, NJ
1987, 912 m.nt. EAAL en HR 26 mei 1989, NJ 1990, 23 m.nt. EAAL.
15 Zie hierover Asser-De Boer (2002), nr. 488. Zie recent A-G De Vries
Lentsch-Kostense in haar conclusie vóór HR 12 december 2003, RvdW
2003, 192; JOL 2003, 650 (onder 12).
16 Vaste rechtspraak sinds HR 9 mei 1952, NJ 1953, 563 m.nt. PhANH
waar is aangegeven dat de beginselen van goede trouw en billijkheid de
rechtsverhouding tussen de deelgenoten in de ontbonden
huwelijksgemeenschap mede bepalen. Zie o.m. HR 16 januari 1981, NJ
1981, 312 m.nt. EAAL (Katwijkse boedelverdeling); HR 27 november 1981,
NJ 1982, 503 m.nt. EAAL en WHH (Boon/Van Loon); HR 15 februari 1985,
NJ 1985, 885 m.nt. EAAL; HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 m.nt. EAAL
(Smit/Kriek); HR 7 april 1995, NJ 1996, 486 m.nt. WMK
(Vossen/Swinkels; HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583 (Slot/Ceelen) en NJ
2001, 584 (Vissersbedrijf); HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.nt. WMK
(Lindner/Mannaerts) en HR 18 april 2003, NJ 2003, 441. Zie over de
redelijkheid en billijkheid (objectieve goede trouw) in het
huwelijksvermogensrecht: E.A.A. Luijten in de congresbundel
"Personenrecht in beweging", 1988, p. 73-91; M.J.A. van Mourik, WPNR
5811, p. 1-5 met een reactie van A.J.H. Pleysier, WPNR 5826, p.
243-244 met naschrift van Van Mourik; J.M. van Dunné, WPNR 5849, p.
607-610 met reacties van Van Mourik en Van Schilfgaarde en P. Abas,
WPNR 6371, p. 681-688 met verdere gegevens.
17 Zie ook HR 6 december 2002, RvdW 2002, 201; JOL 2002, 666 (rov.
3.7).
18 Zie punt 7 van zijn noot onder het arrest.
19 Met het oog op de praktijk geeft hij nog een waarschuwing:
"Alhoewel deze (veronderstelde) bedoeling in het onderhavige geval wel
enigszins voor de hand lag, zal men toch terughoudend moeten zijn met
het op die grond opzijzetten van de regels van het
huwelijksvermogensrecht omtrent het AV, de zaaksvervanging, en het
toepassen van de vergoedingsrechten. Op deze wijze komt er een
onvoorspelbaar element in het trekken van conclusies uit de financiële
handel en wandel tussen echtgenoten. Het is voor het vervolg wellicht
raadzaam reeds bij de eerdere instantie(s) deze bedoeling van de
echtgenoten, voorzover deze van de "ouderwetse" regels van
zaaksvervanging en vergoeding afwijken aan de orde te stellen casu quo
te weerspreken, waar nodig." (zie onder 8).