Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO8315 Zaaknr: 02272/03
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 22-06-2004
Datum publicatie: 23-06-2004
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
22 juni 2004
Strafkamer
nr. 02272/03
SCR/IV
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Arnhem van 18 april 2003, nummer 21/000835-02, in de strafzaak tegen:
, geboren te op 1958,
wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Rechtbank te Almelo van 5 maart 2002 - voorzover aan zijn oordeel
onderworpen - de verdachte ter zake van 1. en 3. telkens opleverende:
"feitelijke aanranding van de eerbaarheid", 2. "verkrachting,
meermalen gepleegd" en 4. "poging tot het met iemand beneden de
leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen"
veroordeeld tot dertig maanden gevangenisstraf.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft dr.
D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van
cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de
bestreden uitspraak zal vernietigen wat betreft de motivering van de
bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde en de zaak in
zoverre zal verwijzen teneinde op het bestaande beroep opnieuw te
worden berecht en afgedaan en de overige middelen zal verwerpen.
3. Beoordeling van het eerste en het tweede middel
3.1. Het eerste middel klaagt dat het Hof voor wat betreft de
bewezenverklaring van feit 1 een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het
begrip "dwingen" in art. 246 Sr. Het tweede middel klaagt dat die
bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd. De middelen lenen zich
voor gezamenlijke bespreking.
3.2. Ten laste van de verdachte is onder 1. bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 oktober 1999 tot en met 23 november 1999, in
de gemeente Enschede, door een andere feitelijkhe(i)d dan geweld en/of
(een) andere feitelijkhe(i)d dan bedreiging met geweld een persoon
genaamd heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige
handeling(en), bestaande uit het knijpen, althans betasten in elk
geval aanraken van de penis van die en bestaande die
andere feitelijkheden uit het gebruik maken van het fysiek en/of
geestelijk overwicht dat hij, verdachte, als volwassene en als
penningmeester van de speeltuin over die had en/of het
in het vooruitzicht stellen van een geldbedrag indien die [slachtoffer
1] zou meewerken aan een bloedtest en spermatest."
3.3. De aanvulling op het verkorte arrest in de zin van art. 365a,
tweede lid, in verbinding met art 415 Sv, houdt voor wat betreft de
bewijsvoering ten aanzien van feit 1 het volgende in:
"Ten aanzien van het onder feit 1, 2, 3 en 4 telastegelegde
1. Het proces-verbaal van de terechtzitting van dit hof, op 7 april
2003, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte - zakelijk
weergegeven-:
Ik word ook wel genoemd. Ik ben verpleger van beroep. De
speeltuin waar ik als penningmeester voor werkte, heet en ligt in
.
2. Het in de wettelijke vorm door A. Berfelo, brigadier en H.
Seringoz, hoofdagent van de politie Twente, District Zuid, opgemaakt
proces-verbaal, genummerd PLO500/0 1- 074876, gedateerd 29 november
2001, dossierparagraaf 2.1.9, voor zover inhoudende als verklaring van
verdachte -zakelijk weergegeven-:
Ik weet dat , en
verstandelijk gehandicapt zijn.
3. Het in de wettelijke vorm door A. Berfelo, brigadier en H.
Seringoz, hoofdagent van de politie Twente, District Zuid, opgemaakt
proces-verbaal, genummerd PL0500/01- 074876, gedateerd 28 november
2001, dossierparagraaf 2.1.8, voor zover inhoudende als verklaring van
verdachte -zakelijk weergegeven-:
Ik woon aan de te . Verder heb ik een zoon
van 12 jaar, . In de weekenden en op woensdag is
hij bij mij.
4. Het in de wettelijke vorm door E.C.A. Spanjer-Mulder, hoofdagent
van de politie Twente, District Zuid, opgemaakt proces-verbaal,
genummerd PL0540/99-026084, gedateerd 1 februari 2000,
dossierparagraaf 2.1.9, voor zover inhoudende als verklaring van
verdachte -zakelijk weergegeven-:
Ik regel altijd de Zwarte Pieten. In oktober begin ik altijd met de
voorbereidingen voor het Zwarte Piet zijn.
Bovenvermelde bewijsmiddelen onder de nummers 2 en 3 zijn bijlagen van
het in de wettelijke vorm opgemaakt hoofdproces-verbaal, gedateerd 11
januari 2001, genummerd PL0500/01- 006587 en opgemaakt door A.
Berfelo, brigadier van de politie Twente, District Zuid.
Bovenvermeld bewijsmiddel onder nummer 4 is een bijlage van het in de
wettelijke vorm opgemaakt hoofdproces-verbaal, gedateerd 8 februari
2000, genummerd PL0540/00-000111 en opgemaakt door E.C.A.
Spanjer-Mulder, hoofdagent van de politie Twente, District Zuid.
Ten aanzien van het onder feit 1 telastegelegde
5. Het in de wettelijke vorm door J.S. Oude Breuil, brigadier van de
politie Twente, District Zuid, opgemaakt proces-verbaal, genummerd
PL0540/99-026084, gedateerd 22 november 1999, dossierparagraaf 2.1.4,
voor zover inhoudende als verklaring van - zakelijk
weergegeven-:
is de penningmeester van de speeltuin te .
Ongeveer 2 à 3 weken terug ben ik naar het speeltuingebouw gegaan.
vroeg mij toen of ik meteen een test wilde doen.
had mij al eerder gevraagd of ik een keer mee wilde werken
aan een test. had mij toen ook verteld wat een test
inhield. Dat was een vragenlijst invullen, de bloeddruk opnemen en
sperma afgeven. Ik zou daar fl.100,- voor krijgen. Ik wou dat wel.
Die avond zei dat de vragenlijst later wel kon, maar dat
hij nu alleen maar sperma wou. Ik ben toen samen met naar
zo'n kamertje, een rommel hok in het speeltuingebouw, gegaan. Ik moest
van mijn trui en T-shirt uitdoen. Toen vertelde
mij dat ik mij moest aftrekken en dat ik moest
roepen op het moment dat ik bijna "klaar" was, want dan wilde
het potje ervoor houden om mijn sperma op te vangen. Ik
zei tegen dat het echt niet lukte. Toen zei
zoiets van: "Laat eens voelen of er bloed in zit." Ik heb toen mijn
piemel uit de broek gehaald en kneep in mijn blote piemel.
kneep heel zachtjes in mijn piemel.
Ik vond het heel raar dat zo maar aan mijn piemel voelde.
Ik vind het heel raar wat met mij gedaan heeft.
heeft mij verteld dat hij voor dokter studeerde. Ik dacht
dat er verstand van had en dat de test die hij wilde doen
gewoon zo hoorde en dat ook het voelen aan mijn piemel erbij hoorde
6. Het in de wettelijke vorm door E.C.A. Spanjer-Mulder, hoofdagent
van de politie Twente, District Zuid, opgemaakt proces-verbaal,
genummerd PL0540199-026084, gedateerd 1 februari 2000,
dossierparagraaf 2.1.9, voor zover inhoudende als verklaring van
verdachte - zakelijk weergegeven-:
In oktober meldden en een oom van hem, genaamd
, zich bij mij aan als Zwarte Piet. Nadat de formulieren
ingevuld waren hebben ze pakken gepast.
7. Het in de wettelijke vorm door A. Berfelo, brigadier van de politie
Twente, District Zuid, opgemaakt proces-verbaal, genummerd
PL0540/99-026084, gedateerd 11 december 1999, dossierparagraaf 2.1.5,
voorzover inhoudende als verklaring van - zakelijk
weergegeven-:
zei dat hem had gevraagd of hij aan een
spermatest wilde meewerken en dan zou hij daar fl. 100,- voor krijgen.
8. Het in de wettelijke vorm door A. Berfelo, brigadier van de politie
Twente, District Zuid, opgemaakt proces-verbaal, genummerd
PL0540/99-026084, gedateerd 11 december 1999, dossierparagraaf 2.1.6,
voor zover inhoudende als verklaring van - zakelijk
weergegeven-:
Eind oktober 1999 was ik met en mijn neefje
bij de speeltuin te . Wij waren daar om
met van de speeltuin een gesprek te hebben om Zwarte Piet
te mogen spelen dit jaar. vroeg ons of we mee wilde werken
aan een test. Deze test bestond uit een bloedproef, een spermatest en
een urinetest. Als wij daaraan mee zouden werken, dan zouden we elk
fl. 100,- krijgen, Ik heb van zelf gehoord dat hij wel
aan die test heeft meegewerkt. Volgens hem heeft hij de bloedtest en
de urinetest gedaan, maar wilde het met de spermatest niet goed
lukken. zou hem gevraagd hebben of hij
moest helpen."
Bovenvermelde bewijsmiddelen onder de nummers 5, 6, 7 en 8 zijn
bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakte hoofdproces-verbaal,
gedateerd 8 februari 2000, genummerd PL0540/00-000111 en opgemaakt
door E.C.A. Spanjer-Mulder, hoofdagent van de politie Twente, District
Zuid."
3.4.1. Bij de beoordeling van de middelen stelt de Hoge Raad het
volgende voorop.
3.4.2. In de bewezenverklaring zijn ten aanzien van de feitelijkheiden
waardoor het slachtoffer is gedwongen de ontuchtige handelingen te
ondergaan onderscheiden alternatieven opengelaten. In een dergelijk
geval zal elk van die alternatieven door bewijsmiddelen dienen te
worden geschraagd.
3.4.3. Van door een feitelijkheid dwingen tot het dulden van
handelingen als in art. 246 Sr bedoeld kan slechts sprake zijn indien
de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat
het slachtoffer die handelingen tegen zijn wil heeft ondergaan (vgl.
HR 20 april 1999, NJ 1999, 512).
3.5. Dat, zoals is bewezenverklaard, de verdachte gebruik heeft
gemaakt van fysiek en/of geestelijk overwicht dat hij in de in de
bewezenverklaring genoemde hoedanigheden over het slachtoffer had, kan
niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Het tweede
middel klaagt daarover terecht.
Voorts houden die bewijsmiddelen weliswaar in dat, zoals is
bewezenverklaard, de verdachte het slachtoffer een geldbedrag in het
vooruitzicht heeft gesteld indien deze zou meewerken aan een bloedtest
en een spermatest, maar uit die bewijsmiddelen kan niet volgen dat de
verdachte daardoor opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer
de ontuchtige handelingen tegen zijn wil heeft ondergaan. Ook het
eerste middel, dat de bewijsvoering in dit opzicht bestrijdt, slaagt
dus.
4. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.
81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of
de rechtsontwikkeling.
5. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden
uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen
hiervoor onder 3 is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de ten
aanzien van feit 1 gegeven beslissingen alsmede ten aanzien van de
strafoplegging;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak in
zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en
afgedaan;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als
voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en J.W. Ilsink, in
bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 22 juni 2004.
Mr. Koster is buiten staat dit arrest te ondertekenen.
*** Conclusie ***
Nr.02272/03
Mr. Jörg
Zitting 20 april 2004
Conclusie inzake:
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 18 april
2003 wegens feitelijke aanranding van de eerbaarheid, verkrachting,
meermalen gepleegd en poging tot het met iemand beneden de leeftijd
van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen,
veroordeeld tot dertig maanden gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft Dr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem,
bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat het hof bij het bewezen
verklaren van feitelijke aanranding van de eerbaarheid een onjuiste
uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel 'dwingen'.
4. Het tweede middel klaagt erover dat het bewezenverklaarde overwicht
van verzoeker als volwassene en als penningmeester van de speeltuin
over niet uit de bewijsmiddelen kan blijken.
5. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
6. Ten laste van verzoeker is als feit 1 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 oktober 1999 tot en met 23 november 1999, in
de gemeente Enschede, door een andere feitelijkhe(i)d dan geweld en/of
(een) andere feitelijkhe(i)d dan bedreiging met geweld een persoon
genaamd heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige
handeling(en), bestaande uit het knijpen, althans betasten in elk
geval aanraken van de penis van die en bestaande die
andere feitelijkheden uit het gebruik maken van het fysiek en/of
geestelijk overwicht dat hij, verdachte, als volwassene en als
penningmeester van de speeltuin over die had en/of het
in het vooruitzicht stellen van een geldbedrag indien die [slachtoffer
1] zou meewerken aan een bloedtest en spermatest."
7. In de toelichting op eerste middel wordt betoogd dat het hof het in
het vooruitzicht stellen van een geldelijke beloning in geval van
medewerking aan een bloed- en spermatest reeds voldoende heeft geacht
voor 'dwang' als bedoeld in art. 246 Sr. Dit oordeel zou rechtens
onjuist zijn. Het tweede middel is toegelicht met het argument dat de
bewijsmiddelen niet de leeftijd van het slachtoffer vermelden zodat
het fysieke en geestelijke overwicht niet uit verf komt, zomin als dat
met de hoedanigheid van penningmeester van de speeltuin het geval is.
8. De steller van het middel heeft een punt. Dwang staat haaks op
vrijwillige medewerking. Wellicht heeft het hof bedoeld te zeggen dat
het fysieke en/of geestelijke overwicht van verzoeker een
omstandigheid is als gevolg waarvan het slachtoffer zich gedwongen
voelde mee te werken aan een bloed- en een spermatest en derhalve van
vrijwilligheid geen sprake was. Zo luidt de bewezenverklaring echter
niet: de "dwingende" feitelijkheid was onder meer het voorgehouden
geldbedrag.
9. Voorts houden de bewijsmiddelen niets in omtrent de leeftijd van
het slachtoffer. Met een vermelding van zijn geboortedatum onder de
personalia in het proces-verbaal was dat punt wellicht opgelost, maar
dat is achterwege gebleven. Aangezien niet alleen kinderen voor Zwarte
Piet spelen en een speeltuingebouw kunnen bezoeken kan ook uit die
context niets omtrent de leeftijd worden opgemaakt waaruit de fysieke
en geestelijke gesteldheid van het slachtoffer moet blijken;
verzoekers fysieke en/of geestelijke overwicht als volwassene op het
slachtoffer blijft zodoende in nevelen gehuld. Hetzelfde manco geldt
verzoekers fysieke en/of geestelijke overwicht als penningmeester van
de speeltuin. Uit bewijsmiddel 2 volgt wel dat drie andere jongens
verstandelijk gehandicapt zijn; over laat verzoeker
zich echter in die zin niet uit. Uit de bewijsmiddelen kan derhalve de
onvrijwilligheid niet worden afgeleid. De rechtbank dacht er ook zo
over.
10. De eerste twee middelen slagen.
11. Het derde middel richt zich tegen de bewezenverklaring van de
onder 2 tenlastegelegde verkrachtingen. De bewijsmiddelen zouden niets
inhouden waaruit blijkt dat verzoeker wist dan wel had moeten weten
dat het seksueel binnendringen tegen de wil van het slachtoffer
plaatsvond, aldus de toelichting op het middel.
12. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:
"2.
hij in de periode van 1 februari 2000 tot en met 15 september 2001 in
de gemeente Enschede, meermalen, door andere feitelijkheden dan geweld
en/of bedreiging met geweld een persoon genaamd heeft
gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het
seksueel binnendringen van het lichaam van die ,
hebbende verdachte zijn, verdachtes, penis in de anus en/of in de mond
van die gebracht/ geduwd en bestaande die andere
feitelijkheden uit het gebruik maken van het geestelijke overwicht dat
hij, verdachte, als volwassene op die had en het doen
ontstaan van een beklemmende situatie voor die ."
13. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat
van "door een feitelijkheid dwingen tot het ondergaan van handelingen
die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" als
bedoeld in art. 242 Sr slechts sprake kan zijn indien verzoeker door
die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer
die handelingen tegen zijn wil heeft ondergaan (zie HR 19 november
1994, NJ 1995, 201 en HR 20 april 1999, NJ 1999, 512).
14. De bewijsmiddelen houden in dat:
- kort na het overlijden van de vader van het slachtoffer deze met
zijn moeder in het huis van verzoeker kwam wonen (bewijsmiddelen 9,
11);
- het slachtoffer in het bed van verzoeker sliep
(b.m. 9);
- het slachtoffer bang voor verzoeker was (9);
- het slachtoffer verzoeker moest strelen en pijpen (9);
- verzoeker het slachtoffer dwong door te zeggen: "Doen, gewoon doen!"
(9);
- het slachtoffer liet merken dat het pijn deed toen verzoeker zijn
stijve penis in de anus van het slachtoffer duwde maar toch verder
ging (9);
- het slachtoffer heeft opgeschreven wat hij niet fijn vond maar dat
verzoeker daar nooit op reageerde (9); en dat
- verzoeker wist dat het slachtoffer verstandelijk gehandicapt was (2,
11).
15. Aldus heeft het hof kunnen oordelen dat de bewezenverklaarde
verkrachtingen plaatsvonden in een door verzoeker gecreëerde
beklemmende situatie waarin het, gezien het geestelijke overwicht van
verzoeker als volwassene, voor het slachtoffer zeer moeilijk was om
zich aan de handelingen van verzoeker te onttrekken, en dat hij aldus
minstgenomen de aanmerkelijke kans willens en wetens op de koop toe
heeft genomen dat hij het slachtoffer tegen diens wil penetreerde
(vgl. HR NJ 1999, 512 en HR 16 november 1999, NJ 2000, 125). Dat het
slachtoffer na de eerste verkrachtingen niet meteen aan de bel heeft
getrokken (het slachtoffer durfde naar eigen zeggen uit angst voor
verzoeker niets tegen anderen te zeggen) en de verkrachtingen
doorgingen, doet mijns inziens aan dat oordeel niet af.
16. Het middel faalt.
17. Het vierde middel klaagt erover dat de onder 3 bewezenverklaarde
dwang tot het dulden van ontuchtige handelingen niet uit de
bewijsmiddelen kan volgen.
18. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:
"3
hij in de periode van 20 oktober 2001 tot en met 21 oktober 2001, in
de gemeente Enschede, door andere feitelijkheden dan geweld en/of
bedreiging met geweld een persoon genaamd (geboren op
1986) heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige
handelingen, bestaande uit het naar beneden van de onderbroek van die
en uit het aanraken of betasten en aftrekken van de
penis van die en bestaande die andere feitelijkheden
uit het onverwacht en onverhoeds die op
bovenomschreven wijze benaderen"
19. Met betrekking tot het naar beneden trekken van de onderbroek
houdt de tot het bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer het
volgende in:
"Ik heb al vier keer bij geslapen, in het huis
van zijn vader. De laatste keer dat ik daar sliep was volgens mij in
de nacht van zaterdag 20 op zondag 21 oktober 2001. Die avond vroeg
mij of ik Zwarte Piet wilde worden. Ik zei dat ik dat wel
wilde. Op die zaterdag 20 oktober 2001 zei tegen mij: 'We
gaan naar boven, een Zwarte Pietenpak passen. ,
blijf jij maar even hier beneden.' Toen gingen en ik naar
boven naar zijn slaapkamer op de eerste verdieping.
In de kasten hing kleding, ook een Zwarte Pietenpak.
haalde er een pak uit en zei tegen mij dat ik dat pak moest passen. Ik
moest mijn kleren uit doen. Toen zei : 'Ik moet even kijken
voor de maat'. Hij zat toen aan mijn onderbroek en deed mijn
onderbroek een keer omhoog en omlaag tot halverwege mijn bovenbenen."
20. Hoewel ik persoonlijk geen ervaring heb met het passen van Zwarte
Pietenpakken, maar wel van andere pakken, heb ik nog nooit meegemaakt
dat voor het nemen van de maat de onderbroek naar beneden moet worden
gedaan. Het komt mij tamelijk overbodig over. Het slachtoffer had met
deze actie van verzoeker dan ook geen rekening behoeven te houden.
Deze omstandigheid maakt het naar beneden trekken van de onderbroek
van het slachtoffer tot iets onverwacht en onverhoeds. Het gebeurde
zonder dat het slachtoffer, een verstandelijk gehandicapte jongen,
hierop bedacht was of bedacht moest zijn.
21. Met betrekking tot het betasten en aftrekken van de penis van het
slachtoffer het volgende. Uit HR 13 juni 1995, DD 95.387 blijkt dat
opzettelijk dwingen niet aanwezig wordt geacht indien het slachtoffer
het dwangmiddel niet heeft bemerkt of niet als zodanig heeft ervaren.
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat het aftrekken is begonnen toen het
slachtoffer in het bed van verzoeker in slaap was gevallen. Het
slachtoffer heeft derhalve het onverhoeds en onverwachts benaderen
door verzoeker niet kunnen bemerken.
22. Anders wordt het wanneer het slachtoffer wakker wordt. Op het
moment dat het slachtoffer ontwaakt en zich ervan bewust wordt dat hij
wordt afgetrokken gebeurt dat aftrekken zonder dat het slachtoffer
daarop bedacht is, derhalve onverhoeds en onverwacht.
23. Het middel faalt.
24. Het vijfde middel klaagt erover dat het hof de onder 4
bewezenverklaarde gedragingen ten onrechte als 'begin van uitvoering'
heeft opgevat en derhalve het bewezenverklaarde ten onrechte als
poging tot ontucht met een kind (art. 247 Sr) heeft gekwalificeerd.
25. Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de
dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard (art. 45
Sr). De huidige stand van de rechtspraak is zodanig dat er van een
begin van uitvoering sprake is als gedragingen zijn verricht die naar
hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van het
misdrijf (zie NLR, suppl. 117, p. 30-37 en de daarin aangehaalde
jurisprudentie). Het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm is
in wezen gerelateerd aan de indruk, die een goede waarnemer, die de
gemiddelde burger wordt geacht te zijn, ter plaatse zou hebben
gekregen omtrent de verwerkelijking van een bepaald misdrijf (Kelk,
studieboek, 2e, p. 316).
26. Wat valt er in het onderhavige geval te zeggen over de uiterlijke
verschijningsvorm? Verzoeker heeft het slachtoffer, een 13-jarige
jongen (van wie hij wist dat deze verstandelijk gehandicapt was)
tijdens een logeerpartij in zijn huis (onder het mom van een
selectieprocedure voor Zwarte Piet waarbij een pak gepast diende te
worden) een lijst laten invullen met seksueel getinte vragen (over
masturbatie en klaarkomen). Hij zei hem zijn onderbroek uit te doen en
hij wilde de penis van het slachtoffer in slappe en stijve toestand
opmeten.
27. In het licht van de geschetste omstandigheden kunnen voornoemde
gedragingen van verzoeker worden gezien als te zijn gericht op de
voltooiing van het misdrijf, nu uit die gedragingen een voldoende
vaste intentie blijkt om met het slachtoffer ontuchtige handelingen te
plegen. Zou het slachtoffer aan verzoeker hebben toegegeven dan zou
dit tot het in art. 247 Sr bedoelde feit hebben geleid (zie voor een
vergelijkbare situatie in het kader van art. 248ter Sr (oud):
gerechtshof 's-Gravenhage 8 maart 2002, LJN: AE0013).
28. Het middel faalt.
29. De middelen 3, 4 en 5 falen en lenen zich voor toepassing van art.
81 RO. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn
bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik
niet aangetroffen.
30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak
voor wat betreft de motivering van de bewezenverklaring van het onder
1. tenlastegelegde, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend
hof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw
wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG