Richtlijn sancties voor werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen uit derde landen
Titel: Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van
sancties voor werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen
Datum Commissiedocument: 16 mei 2007
Nr. Raadsdocument: 9871/07
Nr. Commissiedocument: COM (2007) 249 final
Eerstverantwoordelijk ministerie: JUS i.o.m. BZ, BZK, EZ, FIN, SZW
Behandelingstraject in Brussel: Raadswerkgroep Migratie en Verwijdering, SCIFA, JBZ-Raad (12-
13 juni (eerste presentatie))
Achtergrond, korte inhoud en doelstelling van het voorstel:
Het voorstel vloeit voort uit het Haags Programma en uit een mededeling van de Commissie uit juli
2006 waarin wordt aangekondigd dat maatregelen zullen worden genomen om de illegale immigratie
van derdelanders te bestrijden. De Europese Raad van december 2006 heeft dit bekrachtigd en de
Commissie uitgenodigd om voorstellen te doen. Het onderhavige voorstel moet worden gezien als
onderdeel van een alomvattend migratiebeleid dat thans door de Commissie wordt ontwikkeld.
Doel van dit voorstel is het tegengaan van illegale immigratie van derde-landers in de EU door het
aanpakken van een belangrijke aantrekkingsfactor: illegale tewerkstelling. De verwachting is dat door
het aanpakken van illegale arbeid en de mogelijkheden daartoe, illegale immigratie afneemt. Het
voorstel richt zich met name op het sanctioneren van werkgevers voor de tewerkstelling van illegaal
verblijvende derdelanders. Meer specifiek worden onder meer de volgende onderwerpen geregeld:
a. een verbod voor werkgevers om illegaal in het land verblijvende vreemdelingen arbeid te laten
verrichten; handhaving van dit verbod door middel van administratieve boetes, strafsancties en
uitsluiting van overheidssubsidies- en aanbestedingen;
b. administratieve verplichtingen voor werkgevers die niet-EU-onderdanen tewerkstellen;
c. verhaal van uitzettingskosten op de werkgever;
d. opschorting van het effectueren van de verwijderingsbeslissing totdat het achterstallig loon is
betaald;
e. een overheidstaak bij de invordering van achterstallig loon waar de illegaal verblijvende
werknemer aanspraak op heeft;
f. mede-aansprakelijkheid van de hoofdaannemer;
g. een klachtenmechanisme voor werknemers en de mogelijkheid tijdelijk te blijven als wordt
meegewerkt aan een strafrechtelijke procedure tegen de werkgever;
h. een minimumhandhavingsniveau, waarbij elk jaar tenminste 10% van alle ondernemingen
gevestigd in de lidstaat worden gecontroleerd.
Rechtsbasis van het voorstel: Artikel 63(3)(b) EG-Verdrag
Besluitvormingsprocedure en rol Europees Parlement:
Gekwalificeerde meerderheidsbesluitvorming in de Raad en medebeslissingsprocedure
Instelling nieuw Comitologie-comité: nee
Subsidiariteit en proportionaliteit:
Subsidiariteit: positief.
De doelstelling van het voorstel kan onvoldoende worden bereikt door de individuele lidstaten. De
centrale doelstelling van de richtlijn, het bestrijden van illegale immigratie door een strenge aanpak
van illegale arbeid, kan beter worden bereikt via een communautaire aanpak, omdat in een Europa
zonder controles aan de binnengrenzen illegale arbeid en illegale migratiestromen zich snel tussen
lidstaten kunnen verplaatsen. Dat leidt ertoe dat een effectieve bestrijding van illegale arbeid van
Europees belang is. Om die reden moet de bestrijding van illegale arbeid in alle lidstaten vergelijkbaar
zijn in prioriteit, aanpak en sancties. Gemeenschappelijke minimumnormen voor sancties voor
werkgevers zorgen voor voldoende afschrikkende sanctiebepalingen in alle lidstaten, het voorkomt
secundaire migratiestromen binnen de EU en het bevordert een meer gelijkwaardige
concurrentiepositie van bedrijven in de EU.
Nederland plaatst wel een kanttekening bij de bevoegdheid van de EG om voor te schrijven dat de
afschrikkende sancties strafrechtelijk dienen te zijn. Deze strafrechtelijke sancties kunnen worden
aangevuld met andere sancties, zoals financiële sancties. De noodzaak voor het toepassen van
strafrecht in de eerste pijler is in dit geval nog onvoldoende aangetoond.
Proportionaliteit: twijfelachtig
De conceptrichtlijn schrijft voor wat de lidstaten moeten doen op het gebied van het sanctioneren van
werkgevers die zich schuldig maken aan illegale tewerkstelling. Door te kiezen voor een richtlijn
bestaat er voor de lidstaten flexibiliteit voor wat betreft de implementatie.
Kanttekening hierbij is dat de conceptrichtlijn ambitieus is en de lidstaten op diverse punten
gedetailleerd voorschrijft wat zij moeten doen en laten waardoor nadere invulling en uitwerking voor
de lidstaten lastig kan zijn. Het doel van het beperken van illegale immigratie door het aanpakken van
illegale tewerkstelling kan ook worden bereikt met een richtlijn die op onderdelen minder specifiek en
gedetailleerd is, minder regulerend is, en daardoor minder disproportioneel belastend voor de
rijksoverheid, decentrale overheden en bedrijven. Een te grote mate van detail, zonder rekening te
houden met locale omstandigheden, zou een effectieve handhaving eerder belemmeren dan
bevorderen. Centraal dient te staan dat illegale arbeid door de lidstaten effectief wordt bestreden
waarbij de nadruk moet liggen op de kwalitatieve aspecten en minder op de kwantitatieve aspecten.
Consequenties voor de EU-begroting: geen
Financiële, personele en administratieve consequenties voor de rijksoverheid, decentrale overheden
en/of bedrijfsleven en burger:
· Het voorstel brengt extra, nader te kwantificeren, administratieve lasten teweeg voor de
rijksoverheid, decentrale overheden en het bedrijfsleven. De conceptrichtlijn vormt met name
een bron van regeldruk voor werkgevers. De Commissie stelt dat de additionele regeldruk
("minimum variant") in verhouding zou staan tot het beoogde doel van het voorstel en dat de
meeste lidstaten toch al aan de maatregelen voldoen (of zelfs verder gaan). De totale
administratieve lasten voor bedrijven op EU-niveau worden door de Commissie geschat op
190.080.000, de totale nalevingskosten op 1.140.480.000. Een goede kwantitatieve én
kwalitatieve onderbouwing per beleidsoptie ontbreekt echter in het impact-assessment van de
Commissie. Dat stelt ook de Impact Assessment Board (IAB) in haar advies. In het bijzonder is
het opmerkelijk dat het impact-assessment en de conceptrichtlijn van de Commissie geen
uitwerking bevatten van mogelijke nalevingsmaatregelen. Dit maakt het onmogelijk om in deze
fase de daaruit voortvloeiende administratieve lasten te kwantificeren, maar deze zullen zeker
niet gering zijn, ook niet voor een lidstaat als Nederland die reeds diverse regelingen kent in dit
kader.
· Om het aantal voorgestelde controles te realiseren is een forse uitbreiding van de
arbeidsinspectie nodig. Om 10% van alle geregistreerde bedrijven te controleren, in plaats van
de huidige controles (ruim 1,5% van alle bedrijven), zal de inspectiecapaciteit van de
arbeidsinspectie verhoogd moeten worden van 180 fte naar 930 fte's. De totale apparaatskosten
zullen 60 tot 70 miljoen structureel bedragen.Verder is de waarschijnlijke onmogelijkheid om
deze mensen te werven nog niet meegenomen. Tot slot is het in strijd met de gedachte van de
regering om te komen tot een efficiëntere en kleinere overheid.
· Aangezien er in een aantal situaties sprake is van strafrechtelijke vervolging c.q. een misdrijf zal
het voorstel budgettaire consequenties hebben voor de hele strafrechtsketen.
· Aangezien in het huidige voorstel sprake is van het opschorten van de verwijderingsbeslissing
van de illegale werknemers die nog loonvorderingen hebben op de werkgever zal in kaart
moeten worden gebracht welke budgettaire gevolgen dit heeft (handhavingskosten,
opvangkosten, bijstand, rechtsbijstand, etc.)
· Daarnaast dient rekening gehouden te worden met de effecten die een ophoging van de controles
van de arbeidsinspectie met zich meebrengen voor de diensten die zijn belast met het toezicht op
vreemdelingen (vreemdelingenpolitie, dienst terugkeer en vertrek, Koninklijke Marechaussee),
en eventueel strafrechtelijke vervolging (OM). Ook hier geldt dat dit extra kosten met zich mee
zal brengen.
Vervolgtraject financiële afspraken: Indien het voorstel budgettaire gevolgen heeft dan komen deze
ten laste van de beleidsverantwoordelijke departementen, conform de regels budgetdiscipline.
Consequenties voor nationale en decentrale regelgeving/beleid, (informatie over het inschakelen van
nationale agentschappen / zelfstandige bestuursorganen e.d., implementatie en uitvoering, notificatie
en handhaving en/of sanctionering): De relevante wetgeving is onder meer de Wet arbeid
vreemdelingen (WAV), de vreemdelingenwet 2000, het Burgerlijk Wetboek (Boek 7, Titel 10), de
Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag (WML), de Wet op de c.a.o., de Algemene wet
bestuursrecht (subsidies) en de aanbestedingswetgeving. Met het oog op harmonisering zouden deze
wetten op diverse onderdelen (mogelijk) moeten worden aangepast. Zo richt het tewerkstellingsverbod
van de WAV zich niet op illegaal verblijf, maar op illegale arbeid; vindt sanctionering van dit verbod
primair plaats via administratieve boetes en in zeer beperkte mate via de andere genoemde
sanctioneringsmethoden; kent Nederland geen verhaal van uitzettingskosten op de werkgever; heeft de
overheid geen taak bij de invordering van achterstallig loon (behalve in het kader van de WML) en
bestaat er geen medeaansprakelijkheid van de aannemer voor illegale tewerkstelling en loonbetaling
door onderaannemers. Op grond van artikel 8 onderdeel b van de voorgestelde richtlijn kunnen
ondernemers voor een periode van 5 jaar worden uitgesloten van overheidsaanbestedingen, indien ze
illegalen in dienst hebben genomen. Hiervoor moet (mogelijk) de aanbestedingswetgeving worden
aangepast.
Voorgestelde implementatietermijn (bij richtlijnen) dan wel voorgestelde datum inwerkingtreding (bij
verordeningen en beschikkingen) met commentaar t.a.v. haalbaarheid:
De Commissie stelt voor de richtlijn twee jaar na publicatie in het Publicatieblad van de Europese
Unie in werking te laten treden. Gezien de noodzakelijke gedeeltelijke aanpassing van onder meer de
Wet arbeid vreemdelingen (WAV), de Vreemdelingenwet 2000, het Burgerlijk Wetboek (Boek 7, Titel
10), de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag (WML), de Wet op de c.a.o., de Algemene wet
bestuursrecht (subsidies) en de aanbestedingswetgeving lijkt dit niet haalbaar.
Consequenties voor ontwikkelingslanden:geen
Nederlandse belangen en eerste algemene standpuntbepaling:
Nederland hecht veel belang aan een communautaire aanpak bij de bestrijding van illegale immigratie
en illegaal verblijf in de EU. De conceptrichtlijn beoogt één van de aantrekkingsfactoren, de
mogelijkheid illegale arbeid te verrichten, te bestrijden door het vastleggen van sancties voor
werkgevers die illegale derde-landers tewerkstellen. Dit moet tot gevolg hebben dat het aantal illegale
immigranten dat naar de EU reist, afneemt hetgeen ook bijdraagt aan een gelijkwaardige
concurrentiepositie van bedrijven in de EU. Vanwege het ontbreken van controles aan de EU-
binnengrenzen en het risico van een 'overloopeffect' heeft Nederland belang bij een stringente aanpak
van illegale immigratie en illegale tewerkstelling door EU-landen. Nederland steunt daarom een
communautaire aanpak, maar is tevens van mening dat voor een effectieve bestrijding van illegale
immigratie en illegaal verblijf kan worden volstaan met een minder specifieke en gedetailleerde
richtlijn die minder regulerend is, en daardoor minder disproportioneel belastend voor de
Rijksoverheid, decentrale overheden en bedrijven.
Nederland plaatst een kanttekening bij de bevoegdheid van de EG om voor te schrijven dat de
afschrikkende sancties strafrechtelijk dienen te zijn. Deze strafrechtelijke sancties kunnen worden
aangevuld met andere sancties, zoals financiële sancties. De noodzaak voor het toepassen van
strafrecht in de eerste pijler is in dit geval nog onvoldoende aangetoond. Daarnaast moet in het
algemeen de keuze tussen een bestuursrechtelijke en een strafrechtelijke handhaving voorbehouden
blijven aan de lidstaat, zodat deze kan kiezen voor de in deze lidstaat meest geëigende of effectieve
vorm van afhandeling van een overtreding.
De indruk is dat de Commissie hoog heeft ingezet, anticiperend op bezwaren vanuit de lidstaten tegen
het principe van een Europese richtlijn over dit onderwerp en de mogelijke inhoud ervan. Hoewel de
gedachte op zich goed is (ook Nederland kan er voordeel bij hebben als alle EU-landen effectief
illegale immigratie en tewerkstelling kunnen bestrijden), is vooralsnog op veel artikelen van de
conceptrichtlijn iets aan te merken. De verwachting is dat Nederland in de EU in zijn kritiek niet
alleen zal staan. Naast de al genoemde punten zijn de volgende kritiekpunten van belang.
· Het opschorten van een beslissing tot verwijdering totdat achterstallig loon is betaald kan
belemmerend werken voor de nationale en Europese inspanningen op het gebied van terugkeer
en verwijdering. Daarbij brengt dit een risico teweeg dat het illegaal verblijf in de lidstaten
wordt verlengd aangezien een dergelijke bepaling tot langdurige juridische procedures kan
leiden. Daarnaast ontbreekt de samenhang met richtlijn 2001/40/EG van de Raad van 28 mei
2001 betreffende de onderlinge erkenning van besluiten inzake de verwijdering van onderdanen
van derde landen waarin staat dat de uitvoering van verwijderingsbesluiten in overeenstemming
met nationale wet- en regelgeving dient te gebeuren.
· Nederland heeft enkele jaren geleden onderzocht of het mogelijk en wenselijk is
uitzettingskosten op de werkgever te verhalen. Dit bleek slecht uitvoerbaar. (TK 2003-2004,
29523 nr.3 en nr.6; TK 2004-2005, 29523, c). Bovendien zijn er grote verschillen in
uitzettingskosten per herkomstland, waardoor de kosten per werkgever verschillen en verder
krijgt alleen de laatste werkgever waar de illegale werknemer werkt, deze sanctie. Werkgevers
die voor hetzelfde beboetbare feit worden betrapt, worden dan niet gelijk behandeld. In plaats
van het laten betalen van terugkeerkosten heeft Nederland besloten die kosten te verdisconteren
in de hoogte van de boete.
· Bij de werkgeversancties is het van belang dat werkgevers achterstallig loon alsnog uitbetalen,
maar in Nederland betreft dit een privaatrechtelijke aangelegenheid. Er is hierbij momenteel
geen rol weggelegd voor de overheid. Een uitzondering hierop is het instrument van de last
onder dwangsom zoals opgenomen in de Wet Minimum Loon (WML), waarbij de wetgever zich
baseert op de publiekrechtelijke verplichting voor de werkgever om ten minste het wettelijk
minimumloon te betalen. Het opleggen van een verplichting om achterstallig loon uit te betalen
met daaraan gekoppeld het opschorten van de verwijderingsbeslissing, kan resulteren in een
aanzuigende werking.
· Werkgevers moeten voor het aanstellen van een derdelander controleren of de identiteits- en
verblijfsdocumenten in orde zijn. De Commissie stelt dat van werkgevers niet altijd verwacht
mag worden dat zij in staat zullen zijn de echtheid van de papieren vast te stellen. Daarom is
opgenomen dat het sanctiebeleid alleen van toepassing is als de documenten `manifestly
incorrect' zijn. Dit creëert echter een potentiële ontsnappingsclausule voor de werkgever, de
interpretatieruimte kan leiden tot willekeur en het doet afbreuk aan de beoogde strenge aanpak
van illegale tewerkstelling.
· De voorstellen op het terrein van onderaanneming passen niet in het Nederlands recht. De
huidige praktijk is dat de formele werkgever verantwoordelijk is voor de correcte en tijdige
betaling van loon aan zijn werknemer(s). Wat de loonvorderingen betreft is in een recente
discussie met de Tweede Kamer toegezegd in een notitie de voor- en nadelen te verkennen van
een wettelijk recht voor werknemers om achterstallig loon te claimen bij hun inlener, waarbij
een onderscheid zal worden gemaakt naar strafrechtelijke en civielrechtelijke oplossingen voor
het invorderingsprobleem.
· Bij de verplichting het werk van alle derdelanders (legaal en illegaal) te notificeren is niet
duidelijk wat de Commissie daarmee beoogd. Notificatie binnen een week na aanvang van de
werkzaamheden lijkt niet zinvol. Bij inspecties aangetroffen niet-genotificeerde vreemdelingen
zullen anders altijd beweren net begonnen te zijn met de werkzaamheden. Bovendien leidt
notificatie tot een aanmerkelijke lastenverzwaring voor werkgevers en overheid aangezien er
ook al verplichtingen bestaan voor de overheid en werkgevers op grond van de WAV.
· Wat betreft de controleverplichtingen vindt Nederland een verhoging van de jaarlijkse inspectie
van het huidige EU-gemiddelde van 2% naar 10% van bedrijven in risicovolle sectoren
disproportioneel, en kan niet akkoord gaan met bij het op communautair niveau vaststellen van
een controlenorm van 10%. Illegale tewerkstelling beperkt zich grotendeels tot een aantal
bekende risicosectoren zoals horeca, land- en tuinbouw en de bouw. De huidige orde van grootte
van de inspectiecapaciteit, en het aantal jaarlijks uit te voeren inspecties, is thans voldoende voor
de Nederlandse situatie. Elke lidstaat moet zelf de risico-bedrijven blijven kunnen identificeren.
Dit mag expliciet geen competentie van de EU zijn/worden. Samenwerkingsverbanden tussen
verschillende opsporingsdiensten in combinatie met een risico-analyse en gerichte controles
werken in de praktijk efficiënter dan een algemeen opgelegde norm.
· Op grond van artikel 15 zou het land waar een bedrijf is gevestigd zonodig een sanctie moeten
opleggen, ook in het geval dat de feitelijke tewerkstelling in een ander land plaatsvond. Hiervan
is sprake zijn bij grensoverschrijdende dienstverlening. Dit leidt tot ongewenste uitkomsten. De
illegale tewerkstelling en de fraude daarbij verstoren de arbeidsmarkt in het land waar arbeid
feitelijk wordt verricht. Voor het treffen van een sanctie moeten daarom de normen van het
werkland gelden. Bovendien kunnen uitvoeringsproblemen ontstaan, bij voorbeeld als gevolg
van verschillen tussen landen als het gaat om werkgeversbegrip en te hanteren beloningsniveau.
· Om een effectieve EU-aanpak van illegale tewerkstelling te bereiken is het tevens van belang de
samenwerking te bevorderen tussen handhavende instanties in de lidstaten, bijvoorbeeld op het
terrein van gegevensuitwisseling, om daarmee grensoverschrijdende fraude te voorkomen. De
conceptrichtlijn besteedt aan deze mogelijkheid geen aandacht.
Ministerie van Buitenlandse Zaken