Reactie VEUO op rapport Monitoring Commissie en kabinetsvisie

03/07/2007 14:22
VEUO (Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen)


Inleiding

1. Op 30 mei 2007 heeft de Monitoring Commissie Corporate Governance haar rapport uitgebracht met aanbevelingen over de verhouding tussen vennootschap en aandeelhouders en over het toepassingsbereik van de Code Tabaksblat. Het rapport bevat zowel een aantal nadere uitwerkingen van de Code als een aantal concrete aanbevelingen aan de wetgever.

2. Op 19 juni jl. heeft de minister van Financiën, mede namens de ministers van Justitie, Economische Zaken en Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de reactie van het kabinet op het rapport van de Monitoring Commissie gegeven.

3. De VEUO heeft in haar voorlopige reactie op 30 mei reeds gemeld in het algemeen van mening te zijn dat de Monitoring Commissie een evenwichtig rapport heeft uitgebracht, en kan zich vinden in een groot aantal van de aanbevelingen van de Commissie. De VEUO waardeert positief dat het kabinet al heeft aangegeven de aanbevelingen van de Commissie grotendeels over te nemen.

4. De VEUO plaatst hierbij in haar definitieve reactie op het rapport van de Monitoring Commissie en op de kabinetsvisie een aantal kanttekeningen.

Nadere uitwerking van de Code

- Responstijd
De Monitoring Commissie acht het good practice dat een aandeelhouder het agenderingsrecht slechts uitoefent nadat hij daaromtrent in dialoog is getreden met het bestuur van de onderneming. Indien de agendering van een onderwerp naar verwachting kan leiden tot wijziging van de strategie van de onderneming, waaronder het ontslag van zittende bestuurders en/of commissarissen en de benoeming van andere bestuurders en/of commissarissen, dan neemt de Monitoring Commissie als vuistregel aan dat een termijn van 180 dagen (hierna: de "responstijd") toereikend is voor het bestuur om een mening te vormen over de opvatting van de aandeelhouder en eventuele alternatieven in kaart te brengen en te verkennen. Het bestuur zal de responstijd daadwerkelijk moeten benutten voor nader beraad en constructief overleg, in de eerste plaats (maar niet uitsluitend) met de aandeelhouder die zijn wens tot agendering tot uitdrukking heeft gebracht. Uiteraard dragen het bestuur en de raad van commissaris
sen ook tijdens de responstijd de integrale verantwoordelijkheid voor een zorgvuldige afweging van alle bij de vennootschap betrokken belangen, doorgaans gericht op de continuïteit van de onderneming, waarbij de vennootschap streeft naar het creëren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn. Daaruit volgt dat het bestuur en de raad van commissarissen de wachttijd niet zullen gebruiken om hun eigen positie veilig te stellen. De Monitoring Commissie gaat ervan uit dat het bestuur de responstijd daadwerkelijk aanwendt voor dialoog, beraad en verkenning van de alternatieven en dat de raad van commissarissen hierop toeziet en het bestuur met raad terzijde staat. Een zelfde responstijd geldt mutatis mutandis voor het verzoek tot bijeenroepen van een algemene vergadering.

Een algemene regeling die het bestuur van de onderneming in staat stelt, in het geval door aandeelhouders een wijziging van de strategie wordt voorgesteld, zorgvuldig alle alternatieven te onderzoeken en de belangen van de diverse stakeholders te wegen, is volgens de VEUO een interessante gedachte en een stap in de goede richting. De VEUO gaat er van uit dat de Monitoring Commissie met de termijn van 180 dagen heeft bedoeld een "redelijke" termijn aan te geven, die afhankelijk van de omstandigheden van het geval, korter of langer kan zijn.

De VEUO vraagt zich niettemin af of de aanbeveling van de Monitoring Commissie niet te vrijblijvend is (houdt deze vuistregel bijvoorbeeld stand bij toetsing door de rechter?), en ziet uiteindelijk meer in een wettelijke verankering van een redelijke termijn.

De VEUO merkt op dat de responstijd het kernprobleem van de toevallige kleine meerderheid op een aandeelhoudersvergadering, die mogelijk onevenredig grote invloed uitoefent, niet oplost.

- Openbaarmaking change of control clausules
De Monitoring Commissie beveelt aan om de voorwaarden van change of control clausules in contracten met bestuurders en van andere aan bestuurders in het vooruitzicht gestelde vergoedingen (al dan niet luidende in effecten) onverwijld openbaar te maken (vgl. best practice bepaling II.2.11 van de Code). Daarnaast dient dergelijke informatie te worden verstrekt bij een besluit of voorstel van het bestuur over een overname of andere belangrijke wijziging in het karakter van de vennootschap, dat aan de AvA wordt voorgelegd en dat kan leiden tot de toepasselijkheid van de clausule of verstrekking van de vergoeding.

Naar de mening van de VEUO is een en ander al geregeld in artikel 1 lid 1 onder k van het Besluit artikel 10 Overnamerichtlijn. Deze bepaling verplicht de vennootschap om in de jaarrekening mededeling te doen van elke overeenkomst met een bestuurder of werknemer die voorziet in een uitkering bij beëindiging van het dienstverband naar aanleiding van een openbaar bod.

Indien de Monitoring Commissie een verdergaande regeling voor ogen heeft, dan is de VEUO graag betrokken bij de opzet daarvan, mede om ten behoeve van ondernemingen een simpele en uniforme wijze van presentatie te bereiken. In dat kader merkt de VEUO op dat zij ook voorstander is van simplificering van de presentatie van het remuneratieoverzicht in de jaarrekening en graag betrokken is bij eventuele nadere initiatieven van de Monitoring Commissie op dit punt.

- Faciliteren lange termijn aandeelhouderschap
Het kabinet is van mening dat een lange termijn visie van aandeelhouders goed is voor de onderneming en daarmee uiteindelijk ook voor de werknemers. Hoewel het primair een zaak is van ondernemingen om te kijken hoe zij aandeelhouders voor langere termijn aan zich kunnen binden, wil het kabinet bezien of het nodig en mogelijk is om ondernemingen daarbij te faciliteren door eventuele belemmeringen in de wetgeving weg te nemen.

De VEUO staat positief tegenover nader onderzoek zoals voorgesteld door het kabinet. Verdere flexibilisering van het vennootschapsrecht, zoals inmiddels in gang gezet bij de BV, zou hoge prioriteit moeten krijgen om Nederland aantrekkelijk te houden/maken als vestigings- en investeringsland. Een nadere uitwerking van de one-tier board en de mogelijkheid van meervoudig stemrecht op aandelen zijn bijvoorbeeld gedachten waar bij ondernemingen belangstelling voor bestaat.

Aanbevelingen aan de wetgever

- Meldingsplicht voor aandeelhouders:
De Monitoring Commissie beveelt aan de drempel van 5% voor het melden van de zeggenschap te verlagen naar 3% met een meldingsplicht bij elke wijziging van 1%. Daarmee wordt ook in internationaal verband aansluiting gevonden.

De VEUO steunt verlaging van de drempel naar 3%. De VEUO betreurt evenwel dat het kabinet niet direct de wijziging van iedere 1% meeneemt, aangezien de Monitoring Commissie dit als één geheel aanbeveelt, dit ook internationaal gangbaar is, en de administratieve lasten ook op dit punt beperkt zijn. Juist de vervolgmeldingen bij iedere 1% wijziging bieden veel beter inzicht in het verloop van het aandeelhoudersbestand.

- Intenties van aandeelhouders:
De Monitoring Commissie beveelt aan om een aandeelhouder met een belang van een bepaalde omvang in een Nederlandse vennootschap te verplichten te openbaren wat zijn intenties zijn. De Monitoring Commissie denkt hierbij aan een drempel van 5%. De Monitoring Commissie geeft daarbij in overweging bij het ontwerpen van een regeling nadrukkelijk aandacht te schenken aan de uitvoeringsaspecten, in het bijzonder aspecten als wijzigingen van intenties, de samenhang met 'acting in concert' en het stemmen vóór voorstellen van aandeelhouders die andere intenties hebben gemeld. Voorts kan worden overwogen het agenderingsrecht uitsluitend toe te kennen aan aandeelhouders die hun intenties hebben bekend gemaakt.

De VEUO is positief ten aanzien van de melding van intenties bij een zeggenschapsbelang van 3%. Ten aanzien van de uitvoeringsaspecten (waaronder sancties bij overtreding van de regels) beveelt de VEUO aan om de regeling en ervaringen in andere landen in het wetgevingsproces mee te nemen.

- Empty voting/securities lending:
De Monitoring Commissie meent dat in de Code de veronderstelling besloten ligt dat het zeggenschapsbelang zoveel mogelijk dient te sporen met het financiële belang. De Monitoring Commissie acht 'empty voting' derhalve ongewenst. Tegelijkertijd erkent de Monitoring Commissie dat de mogelijkheden om 'empty voting' tegen te gaan beperkt zijn. De Monitoring Commissie stelt vast dat de problematiek van securities lending met uitsluitend oogmerk om stemrecht te verkrijgen op dit moment onvoldoende te overzien is. De Monitoring Commissie beveelt daarom aan de mogelijkheden voor ontmoediging van securities lending met het (uitsluitend) oogmerk stemrechten te verkrijgen nader te onderzoeken. Daarbij dient nadrukkelijk aandacht te worden besteed aan internationale ontwikkelingen.

De VEUO moedigt nader onderzoek naar empty voting nadrukkelijk aan. De VEUO betwijfelt of in Europees verband snel voortgang zal worden geboekt. De door de Europese Commissie aangekondigde aanbeveling is een (te) vrijblijvend document, waarin de Europese Commissie naar verwachting eerst de ontwikkelingen in de praktijk in kaart wil brengen.

De VEUO merkt op dat in de praktijk al afspraken worden gemaakt tussen aandeelhouders/beleggers of codes worden gehanteerd die het stemmen op geleende aandelen pogen tegen te gaan. Deze afspraken of codes bieden de vennootschap echter geen directe bescherming tegen misbruik van stemrecht omdat de vennootschap er geen partij bij is. Het verdient aanbeveling om in het onderzoek mee te nemen of een vorm van melding of registratie die voor de vennootschap kenbaar is (met bijvoorbeeld melding van economisch belang naast het kapitaalbelang en melding van potentiële zeggenschap) niet een eerste stap kan zijn om meer inzicht te krijgen in deze problematiek.

- Identificatie van aandeelhouders:
De Monitoring Commissie beveelt aan wetgeving te ontwikkelen ten einde de vennootschap in staat te stellen de identiteit van de aandeelhouder (economisch gerechtigde op de aandelen) te achterhalen.

De VEUO is verheugd dat het kabinet de aanbeveling van de Monitoring Commissie overneemt en aankondigt met een wettelijke regeling te komen. De VEUO heeft al aangegeven dat de komende wijziging van de Wet giraal effectenverkeer (Wge) de uitgelezen plaats vormt om één en ander wettelijk te regelen. Er ligt reeds een concept wetsvoorstel uit 2001 van de toenmalige door het ministerie van Financiën ingestelde werkgroep effecten aan toonder dat met enige aanpassingen een basis hiervoor kan vormen.

Gezien het grote percentage buitenlandse aandeelhouders (al dan niet via buitenlandse intermediairs) is het van belang dat een regeling in de praktijk ook ten aanzien van deze aandeelhouders werkt. Dat is mogelijk te bereiken door in de regeling op te nemen dat aandeelhouders die hun identiteit niet bekend maken niet van hun aandeelhoudersrechten (stemrecht, dividend) gebruik kunnen maken. De VEUO begrijpt dat in andere landen (Frankrijk, Engeland, België) al ervaring is opgedaan met dit soort regelingen.

- Agenderingsrecht:
De Monitoring Commissie beveelt aan in overweging te nemen om met betrekking tot het agenderingsrecht internationaal aansluiting te zoeken en de drempel te verhogen tot 3%. Het alternatieve criterium van het nominale bedrag kan daarbij vervallen. De drempel van 3% sluit aan bij de door de Monitoring Commissie voorgestelde drempel voor het melden van de zeggenschap.

De VEUO acht het van belang dat Nederland internationaal in de pas loopt en is verheugd dat het kabinet de aanbeveling van de Monitoring Commissie tot verhoging van de drempel tot 3% wenselijk acht. De drempel van 3% sluit goed aan bij de drempel van 3% voor het melden van zeggenschap en het melden van intenties. De VEUO ondersteunt het plan het alternatieve criterium van het nominale bedrag te laten vervallen.

- Ontslag/opzegging vertrouwen Raad van Commissarissen:
De Monitoring Commissie beveelt aan de statutaire vrijheid van vennootschappen om nadere eisen te stellen aan de besluitvorming bij het ontslag van bestuurders en/of commissarissen te handhaven. De Monitoring Commissie geeft in overweging deze statutaire vrijheid ook voor structuurvennootschappen in te voeren.

De VEUO vindt de aanbeveling van de Monitoring Commissie op dit punt teleurstellend, omdat het geen praktische oplossing voor het probleem biedt.

In de Code Tabaksblat (best practice bepaling IV.1.1) wordt aangegeven dat een besluit tot ontslag van een bestuurder of commissaris zou dienen te geschieden bij volstrekte meerderheid van stemmen, en zou een eventueel quorum voor een dergelijk besluit niet hoger dan op 1/3 mogen worden gesteld. Dit is in afwijking van de wettelijke regeling (die een 2/3 meerderheid van stemmen en een quorum van 50% toelaat, zie de artikelen 2:134 lid 2 en 2:144 lid 2 BW).

Veel ondernemingen hebben juist op basis van de Code Tabaksblat de vereisten voor ontslag naar beneden bijgesteld of hanteren bijvoorbeeld geen quorum. Het is voor deze ondernemingen een illusie dat de aandeelhoudersvergadering zal instemmen met een verzwaring van de vereisten voor ontslag.

Gezien het absenteïsme op aandeelhoudersvergaderingen is het mogelijk bij ondernemingen die geen versterkte meerderheid en/of quorum in hun statuten hebben vastgelegd dat een toevallig aanwezige kleine meerderheid van aandeelhouders een onevenredig grote invloed uitoefent doordat men in staat is de raad van commissarissen te ontslaan. Alleen met een wettelijke regeling kan dit evenwicht hersteld worden.

Ook de naamgever van de Code, de heer Tabaksblat, heeft in het symposium van de Monitoring Commissie van 17 april 2007 aangegeven dat naar zijn mening de Code op dit punt te kort schiet.

De VEUO pleit derhalve voor een wettelijke regeling die ontslag van de leden van de raad van commissarissen bij beursgenoteerde ondernemingen alleen mogelijk maakt met een tweederde meerderheid en een quorum van 50%.

Hedgefondsen en private equity

- De VEUO spreekt haar zorg uit dat in de aanbevelingen van de Monitoring Commissie en de kabinetsvisie nauwelijks aandacht is besteed aan de geringe opkomst op aandeelhoudervergaderingen en de vragen die dat oproept ten aanzien van de representativiteit en legitimiteit van de in een aandeelhoudersvergadering genomen besluiten. De VEUO zou graag zien dat nader onderzocht wordt hoe voorkomen kan worden dat een toevallige kleine meerderheid van aandeelhouders een onevenredig grote invloed uitoefent. De VEUO zal ook zelf op dit punt nadere gedachten ontwikkelen en deelt die graag met de Monitoring Commissie en de wetgever.

Versterken positie werknemers

- De VEUO spreekt haar zorg uit over het door het kabinet gewenste onderzoek naar de versterking van de positie van de werknemers in de onderneming.

De Monitoring Commissie heeft in haar afwegingen sterk benadrukt dat haar aanbevelingen passen in de internationale context waarin beursgenoteerde ondernemingen opereren, nu gemiddeld bijna 80% van de aandeelhouders uit het buitenland komt en vele besturen en raden van commissarissen internationaal zijn samengesteld. De Monitoring Commissie heeft dan ook aangegeven dat Nederland internationaal beter in de pas loopt indien bepaalde aanbevelingen worden gevolgd.

- Ook bij de medezeggenschap ontkomt Nederland niet aan de constatering dat veel van de beursgenoteerde ondernemingen internationaal opereren en een groot deel, zo niet de meerderheid, van de werknemers buiten Nederland werkzaam is. Het toepassen van typisch Nederlandse medezeggenschapsregels op internationaal opererende ondernemingen komt neer op extraterritoriale werking van deze regels, en zou de aantrekkelijkheid van Nederland als vestigings- en investeringsland decennia in de tijd terugwerpen, en een initiatief als het Holland Financial Centre met één pennenstreek om zeep helpen. De VEUO bepleit grote terughoudendheid ten aanzien van nieuwe regels op dit terrein. Indien al nadere regels zouden worden overwogen, dan zouden deze uitsluitend in een strikt Nederlandse setting van toepassing dienen te zijn.

De VEUO vraagt zich daarnaast specifiek af wat het kabinet beoogt met de opties waarvan het kabinet aangeeft dat het die in de verkenning zal meenemen:
(i) een spreekrecht voor de ondernemingsraad in de AvA staat haaks op de tendens dat in de AvA van de beursgenoteerde ondernemingen niet langer als vrucht van onderling overleg en debat besluiten worden genomen. De meerderheid van de aandeelhouders van in Nederland gevestigde bedrijven is afkomstig uit het buitenland. Vele grote beleggers zijn niet op de AvA aanwezig maar oefenen hun stemrecht uit door middel van een volmacht of stemmen elektronisch. De traditionele AvA waar veel kleine aandeelhouders het woord voeren is al eens bestempeld als "folklore". De VEUO ziet niet in wat een spreekrecht voor de ondernemingsraad hieraan zou kunnen verbeteren.
(ii) de betrokkenheid van werknemers bij een fusie of overname is al geregeld in de Wet op de ondernemingsraden en het SER-besluit fusiegedragsregels 2000. Er zit in deze regelingen een inherente beperking tot de Nederlandse rechtssfeer, en dat is volgens de VEUO een juist uitgangspunt.
(iii) een grotere betrokkenheid van de ondernemingsraad bij benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen; de betrokkenheid van de ondernemingsraad bij benoeming en ontslag van bestuurders is in de Nederlandse context al in artikel 30 van de Wet op de ondernemingsraden geregeld. De betrokkenheid bij benoeming en ontslag van commissarissen is in de Nederlandse context geregeld in de regels van het structuurregime. Ook hier lijkt de beperking tot de Nederlandse situatie de VEUO een juist uitgangspunt.

Evaluatie Enqu(ee)terecht

- Het kabinet geeft aan dat men ook het enqu(ee)terecht wil evalueren, met name in het kader van de betrokkenheid van werknemers.

De VEUO geeft het kabinet in overweging om een brede evaluatie van het enqu(ee)terecht uit te voeren, en daarbij mede te betrekken het optreden van aandeelhouders van beursgenoteerde ondernemingen, de laagdrempelige toegang tot deze gerechtelijke procedure, de vraag of Nederland met deze procedure internationaal in of uit de pas loopt, en of dat een voordeel dan wel een nadeel is voor Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen.

De VEUO geeft het kabinet daarnaast in overweging om tegelijkertijd te bezien of een specifiek onderdeel van de drempel voor het enqu(ee)terecht bij de Ondernemingskamer in artikel 2:346 onder b BW niet zou kunnen vervallen. Het enqu(ee)terecht staat open voor aandeelhouders met een belang van tenminste 10%, maar ook al voor aandeelhouders met een nominale waarde van EUR 225.000 aan aandelen of certificaten. Dat laatste criterium betekent in de praktijk vaak een veel geringer belang dan 10%, en in veel gevallen zelfs minder dan bijvoorbeeld de voorgestelde 3% grens voor het agenderingsrecht. Indien een onderneming bijvoorbeeld aandelen met een nominaal bedrag van EUR 0,10 heeft uitstaan, dan zijn 2.250.000 aandelen voldoende. Bij veel AEX fondsen is dit minder dan 1% van het aantal uitstaande aandelen. Net als bij het agenderingsrecht zou dit aparte onderdeel dienen te vervallen, en zou voor het enqu(ee)terecht als zwaarwegend en uiterste middel een uniforme drempel van 10%
dienen te worden gehanteerd.

Amsterdam, 2 juli 2007

Links:
http://www.veuo.nl

maandag 2 juli 2007