abcdefgh
Aan
de voorzitter van de Tweede Kamer
der Staten-Generaal
Binnenhof 4
2513 AA DEN HAAG
Contactpersoon Doorkiesnummer
---
Datum Bijlage(n)
23 mei 2008 -
Ons kenmerk Uw kenmerk
VENW/DGP-2008/4865 08-VW-B-080
Onderwerp
Onderzoek juridische aspecten marktwerking OV
Geachte voorzitter,
Op uw verzoek bij brief van 28 april 2008, kenmerk 08-VW-B-080 geef ik u hierbij mijn
reactie op het onderzoek naar de juridische aspecten van marktwerking in het stedelijk
openbaar vervoer zoals dat in opdracht van de vaste commissie voor Verkeer en
Waterstaat is uitgevoerd door prof.mr.dr. M.H. Wissink en prof.dr. L.W. Gormley van de
Rijksuniversiteit Groningen. Daarbij ga ik ook specifiek in op het verhaalrecht zoals dat nu
in voorbereiding is. Tot slot reageer ik op recente antwoorden van Eurocommissaris Barrot
op vragen vanuit het Europarlement met betrekking tot inbesteding van openbaar
vervoer. Een afschrift van deze brief zal ik zenden aan de stadsregio's.
Onderzoeksvragen en conclusies
De onderzoekers hebben geadviseerd over de vraag of de Staat juridische risico's loopt
indien in de toekomst een stadsregio in strijd met Europese regels openbaar vervoer zou
inbesteden in verband met eventuele acties door de Europese Commissie of door derden
(concurrenten). Het onderzoek gaat in op vier deelvragen:
1. waarop kunnen acties door de Europese Commissie of derden worden gebaseerd;
2. zijn aan deze acties juridische aansprakelijkheden verbonden voor de Staat en/of lagere
overheden;
3. zijn er mogelijkheden dat de Staat zich verhaalt op de lagere overheid en vice versa;
4. of en hoe kan aanpassing van de Wet personenvervoer 2000 of het Besluit
personenvervoer 2000 eventuele juridische problemen - in geval van inbesteding -
voorkomen.
Postadres Postbus 20901, 2500 EX Den Haag Telefoon 070 351 61 71
Bezoekadres Plesmanweg 1-6, 2597 JG Den Haag Fax 070 351 78 95
bereikbaar met tram 9 (station hs en cs) en bus 22 (station cs)
VENW/DGP-2008/4865
De conclusie van het onderzoek is dat indien de PSO-verordening1 verkeerd zou worden
toegepast bij een inbesteding, de Staat in een tweetal situaties juridisch enig risico loopt.
Het betreft de volgende situaties:
1. De situatie dat een arrest van het Hof van Justitie van EG waarin is vastgesteld dat
Nederland door toedoen van een lagere overheid in strijd met EG-recht heeft gehandeld,
niet wordt nagekomen door een stadsregio. Indien de stadsregio daarin persisteert, kan de
Staat een boete worden opgelegd waarvan de verhaalbaarheid op de lagere overheid
thans niet zeker is.
2. Schadevergoedingsacties van derden kunnen mogelijk voor de Staat gevolgen hebben
indien (ook) de Staat zelf een fout maakt bij aanpassing van de regelgeving of indien een
stadsregio een fout maakt bij de inbesteding of overcompenseert en geen verhaal biedt.
De onderzoekers geven aan dat dit soort risico's altijd gelden bij de toepassing van
Europees recht en dat zij geen reden hebben om aan te nemen dat de kans op deze
risico's in geval van inbesteding groter is dan normaal. Op basis van ervaringen uit het
verleden, achten zij de kans zeer gering.
Reactie op onderzoeksresultaten
Alvorens op de onderzoeksresultaten in te gaan wil ik u erop attenderen dat ik reeds
eerder tijdens het algemeen overleg uw Kamer over marktwerking in het stedelijk vervoer
d.d. 3 oktober 2007 op juridische risico's ten aanzien van inbesteding ben ingegaan.
Afbakening onderzoeksvraag
Allereerst stel ik vast dat de onderzoeksvraag en daarmee ook het onderzoek beperkt is tot
de risico's in de zin van verhaalrecht bij een onjuiste inbesteding van openbaar vervoer
danwel een onjuiste aanpassing van regelgeving met betrekking tot inbesteding. Het
onderzoek gaat daarom niet in op eventuele staatssteunprocedures die de commissie kan
starten als zij een vermoeden heeft dat is of wordt overgecompenseerd.
Algemene reactie
De beschrijving van het Europees verhaalsrecht is helder en juist.
Ik ben het met de onderzoekers eens dat de risico's van Europese claims zo gering
mogelijk blijven indien de wijziging van de Wp2000 die inbesteding mogelijk maakt, zo
dicht mogelijk bij de PSO-verordening blijft. Dit zal ook het uitgangspunt zijn bij de
implementatie van de motie Roefs c.s. De mogelijkheden daarbij worden op dit moment
verkend.
Ook onderschrijf ik de conclusie dat het van belang is voor de stadsregio's om bij het
gebruikmaken van de inbestedingsmogelijkheid de zeggenschapsverhoudingen goed te
regelen ter voorkoming van claims. Het is nog niet exact duidelijk wanneer die
zeggenschapsverhoudingen goed zijn geregeld. Deelname van een gemeentelijke eigenaar
van het vervoerbedrijf aan het bestuur van een stadsregio is bijvoorbeeld geen garantie
dat de stadsregio over voldoende zeggenschap bezit om het vervoerbedrijf als een interne
exploitant te beschouwen.
1 Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het
openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1191/69 van de
Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad.
---
VENW/DGP-2008/4865
Hierna volgt een specifieke reactie ten aanzien van een aantal analyses en conclusies.
Huidig inbestedingsrecht en overgangstermijn PSO-verordening
De onderzoekers gaan niet in op het geldend Europees recht ten aanzien van inbesteding.
Inbesteding is niet nieuw. Het Hof van Justitie heeft al meerdere arresten gewezen waarin
het inbestedingsvraagstuk aan de orde is geweest in het kader van reeds geldend
Europees aanbestedingsrecht.2
De inbestedingsmogelijkheid zoals deze in de PSO-verordening is omschreven, is vooral
toegespitst op het openbaar personenvervoer en geldt pas na inwerkingtreding van de
PSO-verordening op 3 december 2009. De door de hoogleraren genoemde
overgangstermijn van 10 jaar geldt alleen voor de gunning van openbare-dienstcontracten
of concessieovereenkomsten (artikel 5 PSO-verordening). Die overgangstermijn is bedoeld
om de wetgeving op orde te krijgen. Het begrip concessie uit de Wet personenvervoer
2000 is overigens niet zonder meer gelijk aan het Europese begrip concessieovereenkomst.
Ik verwijs u naar mijn brief van 1 juni 2007 en een juridische bijlage aan uw Kamer3 over
de consequenties van invoering van een inbestedingsmogelijkheid voor openbaar vervoer,
waarin onder meer dit onderscheid is toegelicht. Het Europese begrip
concessieovereenkomst is van belang voor de toepasselijkheid van de PSO-verordening
dan wel de relevante Europese aanbestedingsrichtlijn nr. 2004/18/EG. Gelet op de
onderzoeksvraag zijn de onderzoekers niet nader ingegaan op de twee verschillende
juridische kaders op grond waarvan inbesteding onder voorwaarden mogelijk is.
Faciliteren decentrale overheden door wijziging regelgeving
Het is aan de stadsregio zelf om te beoordelen of de eigen specifieke situatie, al dan niet
na enige aanpassing in zeggenschapsverhoudingen, zal voldoen aan de mogelijkheid voor
inbesteding. De overweging die de onderzoekers in punt 20 meegeven om door wijziging
van regelgeving een oplossing voor decentrale overheden te faciliteren, deel ik daarom
niet. Door bijvoorbeeld het opnemen van criteria ten aanzien van de
zeggenschapsverhouding in de Wp2000 bestaat het risico dat er een verschil in
interpretatie ontstaat tussen het Nederlandse en het Europese recht en dat als gevolg
daarvan schadeclaims bij de Nederlandse Staat worden ingediend. Ik verwijs daarbij naast
de eerdergenoemde brief en bijlage van 1 juni 2007 naar mijn brief van 7 september 2007
aan uw Kamer over de uitvoering van de motie-Roefs.
2 Zie bijvoorbeeld, HvJ EG, 18 november 1999, zaak C-107/98 (Teckal), HvJ EG, 6 april 2006, C410-04 (ANAV),
HvJ EG, 11 mei 2006, C340/04 (Cabotermo).
3 Kamerstukken II 2006/07, 23 645, nr. 17.
---
VENW/DGP-2008/4865
Kans op succesvolle procedures
Door de onderzoekers wordt de kans klein geacht dat de genoemde risico's te weten een
succesvol beroep op onterechte inbesteding, zich voor gaan doen. De mogelijkheid tot
inbesteding ligt gevoelig bij de private vervoerders. Er is reeds een verzoek om voorlopige
voorziening aangespannen door Arrivia en Veolia tegen het vermeende concessiebesluit
van de Stadsregio Rotterdam om onderhands te gunnen na 2009, de datum waarop voor
de Stadsregio Rotterdam de aanbestedingsverplichting zou ingaan. De
voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft de zaak niet
ontvankelijk verklaard omdat nog geen formeel besluit was genomen. Bovendien heeft
Connexxion bij de Europese Commissie een brief neergelegd met het verzoek om
onderzoek te doen naar de juistheid van de implementatie van de PSO-verordening, de
randvoorwaarden waaronder de HTM de stadsconcessie Haaglanden mag uitvoeren en de
aanwezigheid van ongeoorloofde staatssteun ten behoeve van de HTM.
Verhaalrecht
Het ministerie van BZK heeft een wetsvoorstel in voorbereiding, genaamd de Wet
naleving Europese regelgeving medeoverheden (NERmo). Het wetsvoorstel ligt
momenteel voor advies bij de Raad van State. In het wetsvoorstel is onder meer een
aanwijzingsbevoegdheid en een verhaalrecht opgenomen voor de minister van BZK
voor de hiervoor genoemde situaties waarin een decentrale overheid in gebreke blijft
na constatering van besluiten die strijdig zijn met Europese regelgeving.
De onderzoekers stellen als alternatief voor om in de Wp2000 een verhaalbepaling op te
nemen. Ik acht dit laatste niet wenselijk omdat in het wetsvoorstel van BZK dezelfde
problematiek wordt geregeld en het de voorkeur verdient dit niet in sectorwetgeving maar
zoveel mogelijk in een algemene wet te regelen. Ik wacht dan ook de behandeling van dit
wetsvoorstel in uw Kamer af.
Ten aanzien van de verhaalmogelijkheden met betrekking tot ongeoorloofde staatssteun
maak ik u erop attent dat het Kabinet op 10 april 2008 een wetsvoorstel bij uw Kamer
aanhangig heeft gemaakt inzake onder andere het opheffen van belemmeringen in
wetgeving voor een effectieve terugvordering van staatssteun.4
Reactie op antwoorden Eurocommissaris Barrot
Europarlementariër Wortman (CDA) heeft onlangs vragen gesteld aan de Europese
Commissie over de voorgenomen inbesteding van de stadsbusconcessie door Stadsregio
Rotterdam aan de RET, mede in relatie tot besluit van de stadsregio van oktober 2007 tot
aanbesteding van een openbare veerdienst Hoek van Holland Maasvlakte aan de RET.
4 Wijzigingsvoorstel van het Burgerlijk Wetboek, de Algemene wet bestuursrecht en de Algemene wet inzake
rijksbelastingen in verband met de tenuitvoerlegging van een beschikking van de Commissie van de Europese
Gemeenschappen of een rechterlijke uitspraak inzake staatssteun, alsmede wijziging van het Burgerlijk Wetboek
om de procedure voor het vaststellen van de wettelijke rente aan te passen (terugvordering staatssteun,
Kamerstukken II 2007/08, 31 418, nrs 1-4.
---
VENW/DGP-2008/4865
De antwoorden van Eurocommissaris Barrot bevestigen eerdere analyses, ook van mijn
kant, dat een besluit tot inbesteding moet voldoen aan strikte Europese regelgeving, met
name dat bij inbesteding sprake moet zijn van een relatie tussen de opdrachtgever en
opdrachtnemer als ware het een eigen dienst. Dat is nu nog niet het geval: de GVB-en zijn
nu nog verzelfstandigd en de zeggenschap van de stadsregio's als concessieverlener over
het vervoerbedrijf is nog niet zodanig als ware het een eigen dienst. De stadsregio's zijn
zich daarvan bewust en anticiperen daarop bij hun besluiten. Momenteel hebben zij nog
geen formeel besluit genomen voor een onderhandse gunning aan een interne exploitant,
welke ontvankelijk is voor een bezwaar- en beroepsprocedure.
Hoogachtend,
DE STAATSSECRETARIS VAN VERKEER EN WATERSTAAT,
J.C. Huizinga-Heringa
---
Ministerie van Verkeer en Waterstaat