Werkgeversvereniging AWVN

Advocaten

Detacheringsrichtlijn: bevoegdheid lidstaten verder beperkt

Datum: 30 juli 2008

Het Hof van Justitie heeft een arrest gewezen waarbij de detacheringsrichtlijn verder is verduidelijkt. In een constante lijn van jurisprudentie van het Hof wordt inmiddels wel duidelijk dat lidstaten er goed aan doen niet alle arbeidsrechtelijke zaken dwingend op te leggen aan buitenlandse dienstverleners. Ook de administratieve verplichtingen die lidstaten opleggen ter controle op de naleving van lokale arbeidsrechtelijke verplichtingen kennen hun grenzen. Hierbij een samenvatting van het arrest en een schets van de gevolgen voor Nederland.

De feiten en de reactie van het Hof van Justitie

De Europese Commissie is een infractieprocedure (procedure wegens schending van gemeenschapsrecht) gestart tegen Luxemburg. De reden hiervoor was dat Luxemburg in haar nationale wetgeving de detacheringsrichtlijn niet juist had omgezet. Op de volgende onderdelen klopte deze omzetting niet:


1) Luxemburg bepaalde in de nationale wetgeving onder andere dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst of het document dat is opgesteld op basis van richtlijn 91/533/EEG van 14 oktober 1991 betreffende de verplichting van de werkgever de werknemer te informeren over de voorwaarden die op zijn arbeidsovereenkomst of -verhouding van toepassing zijn, een bepaling van nationale openbare orde is die geldt voor alle werknemers die op het grondgebied van Luxemburg een arbeidsprestatie leveren, met inbegrip van diegenen die tijdelijk in Luxemburg ter beschikking zijn gesteld.

Het Hof van Justitie bepaalde dat deze eis niet is opgenomen in de detacheringsrichtlijn. Op grond van de richtlijn 91/533/EEG zijn in de lidstaten gevestigde werkgevers reeds verplicht aan hun eigen werknemers informatie te geven over de voorwaarden van hun arbeidsovereenkomst. Wanneer deze werkgevers werknemers in Luxemburg ter beschikking stellen, worden zij derhalve onderworpen aan een verplichting die reeds op hen rust. Dit is een overbodige verplichting. Er mogen geen verplichtingen worden opgelegd aan een buitenlandse werkgever die tijdelijk werknemers ter beschikking stelt in een andere lidstaat, wanneer werknemers dezelfde of een in essentie gelijkwaardige bescherming genieten in de lidstaat waarin de werkgever is gevestigd. Wanneer dit toch is gebeurd, is dit een niet gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten en in strijd met de detacheringsrichtlijn.


2) Luxemburg bepaalde in de nationale wetgeving, dat de lonen automatisch moesten worden aangepast aan de kosten voor levensonderhoud.

Voornoemde indexering had niet alleen betrekking op de minimumlonen, maar op alle lonen. Het Hof van Justitie oordeelt dat de gemeenschapswetgever in de richtlijn de mogelijkheid van de lidstaten om op het vlak van de lonen regelend op te treden, heeft willen beperken tot de minimumlonen. Tevens bepaalt het Hof, dat dit soort bepalingen geen bepalingen van openbare orde zijn die altijd opgelegd kunnen worden aan buitenlandse werkgevers die hun werknemers naar een andere lidstaat detacheren. Het begrip openbare orde van de detacheringsrichtlijn dient in een gemeenschapsrechtelijke context bezien te worden en is in het kader van een eventuele afwijking van het vrij verrichten van diensten strikt op te vatten. Het mag niet zonder controle van de instellingen van de Europese Gemeenschap door de onderscheiden lidstaten eenzijdig worden vastgesteld. Op de bepalingen van openbare orde kan slechts een beroep worden gedaan in geval van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving.
Rechtvaardigingsgronden voor een afwijking van het beginsel van het vrij verrichten van diensten is slechts toegestaan, wanneer een lidstaaat bewijzen overlegt dat de door die lidstaat genomen beperkende maatregelen geschikt en evenredig zijn. Tevens moet de lidstaat nauwkeurige gegevens overleggen die de argumentatie kunnen onderbouwen.
Ook diende Luxemburg aan te tonen dat de maatregelen noodzakelijk waren en evenredig aan het doel van handhaving van de openbare orde. Dit had Luxemburg niet gedaan.
Het was Luxemburg derhalve niet toegestaan in de nationale wetgeving te bepalen, dat de lonen automatisch moesten worden aangepast aan de kosten voor levensonderhoud.


3) Luxemburg bepaalde in de nationale wetgeving dat de regelingen inzake deeltijdarbeid en tijdelijke arbeidsovereenkomsten bepalingen van openbare orde waren.

Het Hof oordeelde dat deze bepalingen evenmin in de richtlijn waren opgenomen. Het opleggen van dit soort bepalingen kunnen het vrije verkeer van diensten belemmeren. Ook dit zijn bepalingen die reeds in de lidstaat waar een werkgever gevestigd is in acht moeten worden genomen. Er mogen geen verplichtingen worden opgelegd aan een buitenlandse werkgever die tijdelijk werknemers ter beschikking stelt in een andere lidstaat, wanneer werknemers dezelfde of een in essentie gelijkwaardige bescherming genieten in de lidstaat waarin de werkgever is gevestigd. Wanneer dit toch is gebeurd, is dit een niet gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten en in strijd met de detacheringsrichtlijn.


4) Luxemburg wilde alle voorschriften die voortvloeien uit algemeen verbindende collectieve arbeidsovereenkomsten, met name die de uitwerking en de uitvoering ervan betreffen, als bepalingen van openbare orde kwalificeren.

Het Hof oordeelde dat dit soort bepalingen niet onder bepalingen van openbare orde kunnen vallen. Ten eerste zijn ze niet gepreciseerd en ten tweede kunnen dit soort voorwaarden in zijn algemeenheid niet onder bepalingen van openbare orde geschaard worden. Bovendien wordt ook verwezen naar niet algemeen verbindend verklaarde cao's, waardoor een dergelijke bepaling in strijd is met de detacheringsrichtlijn.


5) De Luxemburgse wetgeving bevatte onduidelijke controlemaatregelen.

Het Hof gaf aan dat onduidelijke regelgeving tot rechtsonzekerheid kan leiden voor ondernemingen die werknemers aan Luxemburg ter beschikking stellen. Zeker wanneer niet duidelijk is op welk tijdstip informatie ter beschikking van de Luxemburgse controlerende instanties moet worden gesteld, voorafgaande aan de werkzaamheden in Luxemburg, en de dreiging met stopzetting en strafsancties wanneer niet aan deze verplichting zou worden voldaan, kan niet door de beugel. Onduidelijkheden en ondubbelzinnigheden kunnen ertoe leiden dat ondernemingen die werknemers in Luxemburg ter beschikking wensen te stellen, er van afzien hun vrijheid van dienstverrichting uit te oefenen. Zo is de omvang van de rechten en verplichtingen van de ondernemingen in dit soort bepalingen niet nauwkeurig afgebakend en stellen de bedrijven zich bloot aan mogelijke strafsancties. Door de onduidelijkheid en de dubbelzinnigheden is dit in strijd met het vrij verrichten van diensten.


6) Luxemburg bepaalde dat buitenlandse ondernemingen een in Luxemburg woonachtige ad-hoc gevolmachtigde dienen aan te wijzen met het oog op de bewaring van de documenten die noodzakelijk zijn voor de door de bevoegde nationale autoriteiten uitgeoefende controles.

Het Hof gaf aan dat een dergelijke eis, gelet op de samenwerking die voortvloeit uit de bepalingen van de detacheringsrichtlijn, overbodig is. Dergelijke eisen brengen extra administratieve en financiële kosten en lasten met zich mee, waardoor buitenlandse werkgevers niet op gelijke voet staan met lokale werkgevers.

Op zich kan het op de plaats van de dienstverrichting houden van bepaalde documenten een doelmatige bescherming van de werknemers dienen. Dit hoeft echter niet gepaard te gaan met de eis dat deze documenten in het bezit moeten zijn van een natuurlijke persoon die op het grondgebied van de lidstaat woont of van een in Luxemburg woonachtige gevolmachtigde. Voldoende zou kunnen zijn dat de documenten in het bezit zijn van een werknemer die op het grondgebied van de lidstaat tijdelijk diensten verricht. Dit is minder beperkend en even doeltreffend. Ook de bewaarplicht op het grondgebied is te beperkend. De samenwerkingsverplichtingen van de detacheringsrichtlijn maken dit overbodig. Ook de eis dat documenten voor het verrichten van de diensten op Luxemburgs grondgebied aanwezig moeten zijn, achtte het Hof een belemmering van het vrij verrichten van diensten.

Commentaar AWVN

Dit arrest van het Hof van Justitie maakt een aantal zaken duidelijk. De lidstaten mogen niet onbeperkt alle arbeidsvoorwaarden en controlemaatregelen over naleving van deze arbeidsvoorwaarden opleggen aan buitenlandse werkgevers die met hun eigen werknemers tijdelijk diensten komen verlenen in een andere lidstaat (buitenlandse dienstverleners).
Het is niet toegestaan om via nationale wetgeving en zonder verdere verduidelijking alle arbeidsvoorwaarden van toepassing te verklaren op buitenlandse dienstverleners. Behalve Luxemburg hebben Frankrijk en België hier een handje van. Door middel van het aannemen van een Koninklijk Besluit wordt dan bepaald dat buitenlandse dienstverleners alle arbeidsrechtelijke regels in acht moeten nemen. Dat is dus verboden wegens strijd met het vrij verrichten van diensten. Het begrip `openbare orde' is verder verduidelijkt. Veel lidstaten hanteren dit begrip en zeggen dan dat hun arbeidsrechtelijke regels en de regels ter naleving van het arbeidsrecht van openbare orde zijn. Dat is niet onbeperkt toegestaan. Het moet gaan om een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving. Arbeidsrechtelijke zaken kunnen hier onder vallen, maar het moeten dan wel de meer fundamentele rechten betreffen, zoals het verbod op kinderarbeid (internationaal erkende fundamentele rechten en vrijheden). Hiermee wordt een belangrijke beperking aangebracht in de vrijheid van de lidstaten al hun arbeidsrecht toe te passen op buitenlandse dienstverleners.
De voorwaarden zoals opgenomen in de detacheringsrichtlijn betreffen minimum-arbeidsvoorwaarden. In principe mogen de lidstaten niet meer opleggen.
Enkel een beperkt aantal arbeidsvoorwaarden, opgenomen in algemeen verbindend verklaarde cao's die voor een hele bedrijfstak gelden, mogen opgelegd worden aan buitenlandse dienstverleners. Ook komt het kenbaarheidsvereiste, zij het indirect, weer aan de orde, zoals dit al eerder aan de orde was in de Laval en Rüffert zaken van het Hof van Justitie. Zonder nadere verduidelijking mogen niet onbeperkt alle arbeidsvoorwaarden en maatregelen ter controle van deze voorwaarden opgelegd worden. Bepalingen van cao's die gaan over de uitwerking en de uitvoering daarvan vallen zonder nadere precisering niet onder de openbare orde en mogen derhalve niet opgelegd worden. Lidstaten moeten derhalve duidelijkheid scheppen over de van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden en controlemaatregelen. Doen zij dat niet, dan lopen zij het risico dat dergelijke bepalingen niet opgelegd kunnen worden aan buitenlandse dienstverleners.

Gevolgen voor Nederland

Positief is dat beperkende voorwaarden die andere lidstaten dan Nederland thans opleggen teruggefloten worden door het Hof van Justitie. Nederlandse dienstverleners zullen als gevolg hiervan minder beperkingen ondervinden bij tijdelijke werkzaamheden in het buitenland. Een andere kant is dat duidelijk gemaakt moet worden door een lidstaat welke arbeidsvoorwaarden en controlemaatregelen wel en niet van toepassing zijn op buitenlandse dienstverleners. Nederland heeft dat met betrekking tot algemeenverbindendverklaarde cao's echter slechts nog in zeer beperkte mate gedaan. Veel Nederlandse algemeenverbindendverklaarde cao's bevatten niet de gewenste duidelijkheid. Als gevolg hiervan loopt Nederland het risico dat enkel de wettelijke voorwaarden kunnen worden opgelegd.