De Nederlandse Bank
Speech directeur Kellermann '2 jaar Wft en Kredietcrisis'
Speech
Datum 28 januari 2009
Tijd 16:00 uur
Lokatie Studiedag '2 jaar Wet op het financieel toezicht', Amsterdam
Spreker Mr. A.J. Kellermann, directeur van de Nederlandsche Bank
Inleiding
De Wet financieel toezicht (Wft) is nu twee jaar in werking en dat
waren twee bijzondere jaren. Voor ons als prudentieel toezichthouder
werd het eerste Wft-jaar gedomineerd door de overname van ABN Amro,
het tweede door de zich steeds verhevigende kredietcrisis. Onder dit
soort omstandigheden wordt het juridische kader behoorlijk op de proef
gesteld.
In mijn presentatie ga ik dan ook in op de vraag hoe dat kader zich de
afgelopen twee jaar heeft gehouden, waar wij als prudentieel
toezichthouder tegen aan zijn gelopen en wat voor lessen we daaruit
trekken.
Daarbij moet gezegd dat het nog te vroeg is om deze vragen alomvattend
en uitputtend te beantwoorden. Ten eerste is de crisis nog niet
voorbij en ten tweede is nog heel wat analyse en overleg nodig voordat
de lessen zijn uitgekristalliseerd en duidelijk is wat de gevolgen
zullen zijn voor het juridisch kader. Maar vanzelfsprekend dragen we
graag bij aan het debat hierover en zijn we graag bereid enkele van
onze ervaringen en observaties met u te delen.
1. Wft zelf : toegevoegde waarde?
Voordat ik in ga op de vragen die ik net noemde wil ik kort even
stilstaan bij de Wft zelf. Het opstellen van de Wft is een enorme
operatie geweest maar de meeste regels zijn met de omzetting naar de
Wft inhoudelijk niet gewijzigd. Dat was ook de bedoeling: de Wft
betrof een beleidsarme omzetting van al geldende kaders. De vraag hoe
het juridische kader zich de afgelopen twee jaar gehouden heeft
betreft dus een vraag naar een kader dat grosso modo al voor
inwerkingtreding van de Wft gold. Omdat dit seminar zowel over de Wft
zelf gaat als over de kredietcrisis ga ik eerst kort in op de vraag of
de Wft toegevoegde waarde heeft geboden ten opzichte van het sectorale
regime zoals dat daarvoor bestond.
Een voor de hand liggende manier om een zinnige uitspraak te doen over
de toegevoegde waarde van de Wft is om onze ervaringen te toetsen aan
de doelstellingen die de wetgever destijds heeft geformuleerd. Die
bedoeling was dat de nieuwe functioneel ingedeelde toezichtwet zou
leiden tot meer inzichtelijkheid, doelgerichtheid en marktgerichtheid.
Is dat gelukt?
1a. Inzichtelijk?
Het doel inzichtelijkheid wordt in de Memorie van Toelichting als
volgt omschreven: een helder inzicht geven in de samenhang en de
verschillen tussen de normen die betrekking hebben op de financiële
sector. Dit doel blijkt uit de indeling die voor de Wft is gekozen. In
plaats van een wet per sector, is er nu een wet die per onderwerp is
ingedeeld. Onze ervaring is dat deze indeling dwingt tot een bewustere
keuze voor een sectorale of cross-sectorale invulling van een norm.
Een concreet voorbeeld waar wij nu over nadenken is de invulling van
de deskundigheidstoetsing. Duidelijk is dat voor alle bestuurders moet
gelden dat zij kennis hebben van het vakgebied waarbinnen de
onderneming opereert. Maar moet een overheidscommissaris bij ING over
dezelfde kennis beschikken als een bestuurder bij een kleine
onderlinge schadeverzekeraar? Moet in elk bestuur een jurist zitten,
ook in dat van die kleine onderlinge schadeverzekeraar? Verschillen in
soorten en maten financiële ondernemingen maken dat er grenzen zijn
aan de mate waarin normen voor iedere financiële onderneming hetzelfde
kunnen worden ingevuld. De indeling van de Wft maakt zowel de
mogelijkheden als de grenzen aan cross-sectorale invulling
duidelijker.
1b. Doelgericht?
De tweede doelstelling is doelgerichtheid. In de Wft is het
functionele toezichtmodel, het zogenoemde 'twin peaks-model' wettelijk
verankerd. Door de splitsing tussen een prudentieel en een gedragsdeel
zijn de taken en verantwoordelijkheden van De Nederlandsche Bank (DNB)
en Autoriteit Financiële Markten (AFM) duidelijk afgebakend. Bij de
totstandkoming van de Wft heeft de markt zorgen geuit over mogelijke
overlap tussen de toezichtterreinen van de AFM en DNB. Van deze zorgen
zijn we ons terdege bewust geweest en samen met de AFM heeft DNB zich
dan ook er voor ingespannen om het risico op mogelijke overlap te
mitigeren. De samenwerking op bestuurlijk en werkvloerniveau is
bijvoorbeeld geïntensiveerd. Wat ons betreft werkt dat heel goed.
Onze ervaring is dat het 'twin peaks' model in de praktijk leidt tot
een gezonde discussie over de prudentiële en gedragsbelangen. Deze
discussie leidt in goed overleg en goede samenwerking tot een zo
zorgvuldig mogelijke afweging van de belangen. Bij de publicatie van
boetes komt dit duidelijk naar voren. Als uitgangspunt geldt dat
boetes worden gepubliceerd. Dit heeft een waarschuwende en preventieve
werking en draagt bij aan transparantie. Aan de andere kant kan
publicatie van een boete stigmatiseren en vertrouwen ondermijnen en
dus schade toebrengen aan de soliditeit van een financiële
onderneming, een prudentieel belang. De Wft laat de toezichthouder dan
ook de ruimte om van publicatie af te zien. In de praktijk blijkt dat
we met deze constructie van 'publicatie, tenzij' doorgaans goed uit de
voeten kunnen. De discussie of al dan niet van de
uitzonderingsmogelijkheid gebruik moet worden gemaakt, draagt bij aan
het vinden van een evenwicht tussen de verschillende belangen.
1c. Marktgericht?
Met markgerichtheid wordt het verbeteren van de concurrentiekracht van
de Nederlandse financiële sector bedoeld. Dit is een breed terrein.
Onder marktgerichtheid valt bijvoorbeeld de trend naar meer open
normen, 'principles based' regelgeving, als tegenovergestelde van
'rule based', meer in detail uitgeschreven regels. Deze trend past bij
het streven naar minder regeldruk door meer ruimte te geven aan de
financiële onderneming zelf, waarbij ruimte voor innovatie en een
risicogeoriënteerde benadering op maat blijft bestaan.
Maar 'principles based' regelgeving is een onderwerp dat om een
genuanceerde benadering vraagt. De markt vraagt om minder regeldruk.
Maar de markt wil ook duidelijkheid. En een benadering op maat kan op
gespannen voet staan met het streven naar een level playing field.
Voor ons als toezichthouder is het een kwestie van iedere keer weer
zoeken naar de juiste mix van principles en rules, een mix die is
afgestemd op verschillende wensen van de markt en noodzakelijke
toezichteisen die niet altijd gemakkelijk met elkaar te verenigen
zijn. Daarbij moeten we niet uit het oog verliezen dat principles of
rules slechts middel zijn om een bepaald doel te bereiken. Dat doel is
goed toezicht en goed toezicht is gediend bij de juiste mix van
principles en rules.
Onze ervaring met de trend naar meer principles based regelgeving is
dat het leidt tot meer discussie en dialoog. Zo hebben wij intern
bediscussieerd of het principe van beheerste en integere
bedrijfsvoering betekent dat de onderneming ook een beleid moet hebben
ten aanzien van Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen. In de Wft
staat niets over Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (MVO) maar als
prudentieel toezichthouder vragen wij ons wel af wat de prudentiële
risico's zijn die voortvloeien uit het niet hebben van een deugdelijk
beleid op het gebied van MVO. Als we zouden concluderen dat MVO onder
dat principe valt, moeten we de markt dan niet ook een leidraad bieden
bij wat wij op dat gebied verwachten? Bij het formuleren van
verwachtingen spelen level playing field-overwegingen weer een rol.
Dit voorbeeld illustreert niet alleen dat het invullen van principes
discussie uitlokt maar ook dat die invulling een genuanceerde
benadering vraagt. In ieder geval ervaren wij zowel de discussie als
de genuanceerde benadering als positief.
Conclusie toegevoegde waarde Wft?
De ervaringen die ik heb geschetst leiden tot de conclusie dat de Wft
wat ons betreft zeker heeft bijgedragen aan meer inzichtelijkheid,
doelgerichtheid en marktgerichtheid.
Iets anders is of de Wft ook tot wezenlijke veranderingen in ons
prudentiële toezichtwerk heeft geleid. Dat is niet het geval en dat
hoeft ook geen verbazing te wekken als we in herinnering roepen dat de
Wft een beleidsarme omzetting van geldende regels betrof. Wat naar
alle waarschijnlijkheid wel veranderingen voor ons toezichtwerk zal
meebrengen zijn de gevolgen van de kredietcrisis.
2. Wft - bruikbaarheid juridisch kader
En dat brengt me terug bij de vragen die ik in het begin van deze
presentatie al noemde: hoe heeft het juridisch kader zich de afgelopen
twee jaar gehouden; waar zijn wij als prudentieel toezichthouder tegen
aan gelopen en wat zijn de eerste lessen die we daaruit trekken.
'disclaimer'
Bij het geven van een antwoord op deze vragen kunnen we eigenlijk niet
om dossiers heen als Icesave, de overname van ABN Amro of de crisis
rondom Fortis. Zoals u dagelijks uit de media kunt halen zijn deze
dossiers nog erg levend, zijn ze voorwerp van discussie in de Kamer en
van lopende rechtszaken. Ik vraag u er begrip voor te hebben dat dit
niet het forum en het moment is om op de gevoelige kanten van deze
dossiers in te gaan. Ik zal dan ook alleen enkele meer technische en
neutrale elementen uit het ABN Amro dossier en de kredietcrisis met u
delen.
2a. Overname ABN als testcase voor juridisch kader
Daarvoor gaan we eerst terug naar het eerste Wft-jaar, het jaar van de
overname van ABN Amro, een eerste testcase voor de bruikbaarheid van
het juridisch kader.
In het eerste jaar Wft werden we geconfronteerd met een situatie die
zich nog nooit had voorgedaan: een overnamestrijd rondom een
grootbank. Twee bieders waarvan één vijandig, was in bankenland al
ongewoon, maar in dit geval was één van de biedende partijen een
consortium van drie banken dat de grootbank in drie stukken wilde
opknippen.
Deze situatie leidde tot tal van vragen waar het juridisch kader niet
direct een antwoord op bood omdat de wetgever bij het opstellen van de
regels een dergelijke situatie niet voor ogen heeft gehad. De regels
gaan uit van het nemen van een deelneming door één partij, niet door
een consortium van partijen; de regels gaan uit van het nemen van een
deelneming en het op basis daarvan beïnvloeden van de strategie van de
onderneming, niet van het nemen van een deelneming om een grote
systeemrelevante bank daarna in drieën te splitsen. De regels vereisen
dat binnen een bepaalde termijn wordt beslist of de deelneming mag
worden genomen en houden geen rekening met de situatie dat een
vijandige bieder geen uitgewerkte plannen ter toetsing kan voorleggen.
Juist omdat het om een vijandig bod gaat heeft de bieder maar beperkte
informatie over de onderneming die hij wil overnemen. Hij kan dus ook
pas met uitgewerkte plannen komen als hij over meer informatie
beschikt en dat kan pas als de deelneming is verworven.
Wat voor mogelijkheden bood de Wft ons als prudentieel toezichthouder
in die omstandigheden om dat hele proces van overnamestrijd, overname
en opsplitsing gecontroleerd te laten verlopen?
Het instrument van de verklaring van geen bezwaar, de vvgb, bleek
rondom de overname van ABN Amro een belangrijk instrument om het
prudentiële belang te bewaken. Wel hebben we het instrument moeten
'interpreteren' in het licht van de niet voorziene situatie. Zo hebben
we verschillende vvgb-plichten aan elkaar gekoppeld. Er geldt namelijk
niet alleen een vvgb-plicht voor het nemen van een deelneming in een
bank maar bijvoorbeeld ook voor een bank die gaat reorganiseren. Bij
het afgeven van de zogenoemde 'moeder-vvgb' voor het nemen van de
deelneming hebben we gewezen op het feit dat voor elke
ontmantelingstap een nieuwe vvgb, een zogenoemde 'vervolg-vvgb' zou
zijn vereist. En voor zover een ontmantelingsstap niet zou
kwalificeren als vvgb-plichtig is als voorschrift opgenomen dat voor
een dergelijke stap toestemming van DNB was vereist. Ook van de
mogelijkheid tot het verbinden van voorschriften hebben we dankbaar
gebruik gemaakt. Zo kon worden voorgeschreven dat na het verkrijgen
van de deelneming een transitieplan moest worden opgesteld, dat dat
plan door DNB moest worden goedgekeurd en dat er vóór die goedkeuring
geen belangrijke wijzigingen mochten worden doorgevoerd. Door een
combinatie van voorschriften en 'vervolg-vvgb's' hebben we kunnen
bewerkstelligen dat het hele proces gefaseerd zou gaan verlopen en dat
DNB voorafgaand aan iedere volgende fase zou beoordelen of het zetten
van een volgende stap verantwoord zou zijn. Hier bood het juridisch
kader van de Wft dus voldoende mogelijkheden om, met enige
inventiviteit, grip te houden op een risicovol proces en op die manier
het prudentiële belang zo goed mogelijk te beschermen.
2b. Kredietcrisis als testcase voor juridisch kader
De omstandigheden in het tweede jaar van het bestaan van de Wft waren
zo mogelijk nog bijzonderder. Zoals u allen weet heeft de
kredietcrisis zich in het afgelopen jaar ontwikkeld tot één van
buitengewone proporties. Is het regelgevend kader in die bijzondere
omstandigheden bruikbaar gebleken?
Een eerste opmerking daarbij is dat voor een crisis van het huidige
formaat een breder instrumentarium moet worden ingezet dan dat wat de
Wft biedt. Zo'n crisis als de onderhavige vraagt om een gecoördineerd
optreden van toezichthouders, centrale banken en regeringen. En dat
zien we dan ook gebeuren. Los van die Wft-overstijgende aspecten valt
veel te zeggen over de bruikbaarheid van het juridisch kader van de
Wft onder de omstandigheden van het afgelopen jaar. Ik licht er enkele
dingen uit.
2b1. Wat hebben we kunnen doen?
Toen banken door de kredietcrisis in problemen kwamen heeft DNB het
toezicht geïntensiveerd door de ontwikkelingen nauwgezet te monitoren.
We wilden een zo actueel mogelijk beeld hebben van waar het mogelijk
mis kon gaan. Ontwikkelingen werden op de voet gevolgd door
bijvoorbeeld dagelijks informatie op te vragen over het verloop van
spaargelden. Door te analyseren of er besmette leningen en
investeringen in de activa van een bank zaten. Intern heeft DNB een
projectgroep samengesteld om de effecten van crisis op banken en de
kwetsbaarheden in kaart te brengen.
De wetgever heeft indertijd voorzien dat het prudentieel toezicht een
dubbel doel dient, wil het zo effectief mogelijk zijn. Het artikel in
de Wft waarin prudentieel toezicht wordt omschreven maakt dit ook
duidelijk. Het artikel luidt: 'Prudentieel toezicht is gericht op de
soliditeit van financiele ondernemingen én het bijdragen aan de
stabiliteit van de financiële sector.' Dat wil zeggen dat het
prudentieel toezicht enerzijds kijkt naar individuele financiële
ondernemingen en anderzijds naar de financiële sector als geheel.
Hierin komt de samenhang tussen het prudentieel toezicht en het
systeemtoezicht naar voren. Het systeemtoezicht is van oudsher een
taak van DNB als centrale bank. De positionering van het prudentieel
en het systeemtoezicht bij DNB levert vanwege die samenhang een
belangrijke bijdrage aan de doeltreffendheid van het toezichtmodel.
Het voordeel om zowel de centrale banktaak als de prudentiële
toezichttaak onder één dak te hebben is onder deze bijzondere
omstandigheden nog weer eens te meer duidelijk gebleken. De combinatie
maakt het mogelijk om intern snel informatie beschikbaar te hebben
over de laatste ontwikkelingen op financiële markten, in het
betalingsverkeer, bij onderzoek en toezicht, deze informatie te delen,
te interpreteren en op basis daarvan snel te kunnen handelen.
Bij dit handelen is het beschikbare toezichtinstrumentarium, de
gereedschapskist van de Wft, ten volle ingezet. Daarbij valt een
onderscheid te maken tussen het 'lopende toezicht' en de inzet van
formele instrumenten als het geven van een aanwijzing, het benoemen
van een curator of in het uiterste geval het aanvragen van de
noodregeling. Alle informatie die wij opvragen wordt in het kader van
het lopende toezicht verkregen. Daarbij is sprake van intensieve
contacten (soms meermalen per dag) tussen de toezichtmedewerkers van
DNB en de individuele instellingen. Deze informatie en contacten zijn
van cruciaal belang. Op basis daarvan kan met de nodige zorgvuldigheid
worden bekeken of er ten aanzien van een specifieke instelling iets
moet gebeuren en wat dat zou moeten zijn. Het formele
crisisinstrumentarium komt in beeld wanneer stappen in die meer
informele fase niet tot het gewenste resultaat leiden. Vanzelfsprekend
werpt de mogelijke inzet van het formele instrumentarium zijn schaduw
vooruit.
In de crisis is ook inzet van het formele instrumentarium noodzakelijk
gebleken. Zelfs het aanvragen van de noodregeling bleek in twee
situaties onvermijdelijk.
2b2. Tegen welke grenzen lopen we aan?
Juist bij de inzet van het formele instrumentarium zijn we tegen
grenzen aangelopen. Zo hebben we bijvoorbeeld ervaren dat de
inzetbaarheid en effectiviteit van ingrijpende toezichtmaatregelen -
zoals het geven van een aanwijzing of de benoeming van een curator -
in het gedrang kunnen komen als gevolg van bestaande contractuele
afspraken, zogeheten 'close-out rights', in overeenkomsten van
financiële ondernemingen met hun wederpartijen. Dergelijke clausules
houden in dat de contractuele relatie door de wederpartij kan worden
beëindigd, of zelfs automatisch eindigt indien de toezichthouder die
financiële onderneming een ingrijpende toezichtmaatregel oplegt. Dit
kan ertoe leiden dat het opleggen van een toezichtmaatregel averechts
uitpakt, bijvoorbeeld omdat door het inroepen van 'close-out rights'
de liquiditeitspositie van de betrokken financiële onderneming nog
verder verslechtert. De toezichthouder kan daarbij voor een lastig
dilemma geplaatst worden: 'de situatie vraagt om een ingrijpende
maatregel maar die maatregel werkt mogelijk averechts'. Voor ons is
uitgangspunt dat private afspraken ons niet zouden mogen beperken in
onze publiekrechtelijke verantwoordelijkheden. Dat gezegd zijnde zou
het beter zijn als de regels zo worden bijgesteld dat dergelijke
averechtse effecten worden tegengegaan. Omdat contracten met dit soort
bepalingen doorgaans naar buitenlands recht worden opgesteld, zal deze
problematiek op internationaal niveau moeten worden aangekaart en
opgelost.
Soms kunnen grenzen ook in korte tijd worden verlegd en daarbij denk
ik natuurlijk aan het verbod op naked short selling. Door middel van
een spoedprocedure is met instemming van het parlement aan de
toezichthouder de verstrekkende bevoegdheid gegeven om in
noodsituaties tijdelijke regels te stellen.
3. Lessen uit de kredietcrisis
Naast de grenzen waar wij tegenaan zijn gelopen zijn er uit de
kredietcrisis ook lessen te trekken die hun weerslag zullen hebben op
het juridische kader. Ik noem er nog enkele.
Wijziging institutionele inrichting
In de eerste plaats wordt het juridische kader op een fundamentele
manier ter discussie gesteld: de institutionele organisatie van het
toezicht wordt onder de loep genomen. Hoe kan de internationale
samenwerking in het bijzonder ten aanzien van grensoverschrijdende
financiële ondernemingen worden verbeterd? Voorkomen moet worden dat
informatievoorziening nog langer uitsluitend langs nationale lijnen
verloopt. Een eerste stap is gezet bij de oprichting van colleges van
toezichthouders op financiële ondernemingen die grensoverschrijdend
actief zijn. Verder valt niet uit sluiten dat er bijvoorbeeld een
overkoepelend Europees lichaam wordt opgericht dat toegang kan krijgen
tot alle toezichtinformatie. Commissievoorzitter Barosso heeft eind
vorig jaar een groep onder De Larosière opgericht. Deze groep zal met
een advies komen dat de vorm van het toezichtlandschap binnen de
Europese Unie zal kunnen beïnvloeden.
Wijziging invulling bestaande normen & intensivering toezicht
Er zijn normen die door de crisis niet zo zeer zelf ter discussie
staan, maar wel de invulling ervan. Denk bijvoorbeeld aan
kapitaalseisen of een adequaat risicomanagement. De norm dat het
risicomanagement adequaat moet zijn blijft bestaan. Maar wat onder
"adequaat" wordt verstaan, zal verder, zo u wilt strenger, worden
ingevuld. Bijvoorbeeld door middel van hogere eisen die aan stress
tests worden gesteld, hogere eisen ten aanzien van het kennisniveau
bij leden van de raden van bestuur over risico's en door meer aandacht
voor het beloningsbeleid en negatieve prikkels die daarvan uitgaan.
Hoewel dit niet als vanzelf tot meer regeldruk of meer bevoegdheden
leidt nu ook de bestaande toezichtkaders strenger kunnen worden
ingevuld betekent het onvermijdelijk een intensivering van het
toezicht.
Toezichthouder neemt deel aan debat
DNB zal misschien ook wel meer dan in het verleden het geval is
geweest haar opvattingen over bepaalde ontwikkelingen laten horen. De
toezichthouder heeft traditioneel een wat terughoudende rol. Wellicht
is er reden die terughoudendheid wat te laten varen en daarmee meer
dan voorheen bij te dragen aan het debat en de uitkomsten daarvan.
Conclusie: Heeft de Wft stand gehouden en was deze wet bruikbaar ook
onder crisisomstandigheden? Antwoord: Ja, maar ...
Onze eerste indrukken luiden bevestigend: ja, omdat de Wft, zelfs in
deze extreme omstandigheden, een robuust juridisch kader heeft geboden
en de beschikbare instrumenten door de toezichthouder casusspecifiek
konden worden ingezet.
Toch kunnen ook kanttekeningen worden geplaatst die nog nader
onderzoek en analyse vergen. 'Maar' omdat de lessen uit de crisis wel
degelijk tot bijstellingen zullen leiden. Sommige bijstellingen zijn
inpasbaar in het huidige kader, zoals verzwaring van de eisen ten
aanzien van het risicomanagement en een verhoging van kapitaalseisen.
Andere raken aan het institutionele juridische kader zelf, zoals de
beweging naar een meer geïntegreerd toezicht op Europees niveau. De
eventuele aanpassingen van dergelijke supranationale kaders zullen
naar verwachting niet van vandaag op morgen hun beslag krijgen;
nationale toezichthouders en onder toezicht staande ondernemingen
dienen zich echter terdege rekenschap te geven van een onontkoombare
noodzaak tot verandering en daarom actief aan dat debat deel te nemen.
Downloads
* Sheets bij speech directeur Kellermann op Studiedag '2 jaar Wft en
Kredietcrisis' (PDF: 639,8 Kb)
---
Lees voor