Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit

Besluit
Openbaar

Ons kenmerk: OPTA/AM/2009/200537
Zaaknummer: 08.0271.21
Datum: 11 maart 2009
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 12.2, tweede lid, jo. artikel 6.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet inhoudende beslissing op een aanvraag om geschilbeslechting betreffende een geschil tussen Barablu Mobile Benelux Limited en KPN B.V. ter zake van het tarief voor mobiele gespreksafgifte.


1 Samenvatting
Barablu Mobile Benelux Limited (hierna: Barablu) heeft bij het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) een verzoek om geschilbeslechting ingediend ter zake van de door KPN B.V. (hierna: KPN) contractueel gestelde eis ten aanzien van het maximaal in rekening te brengen tarief voor mobiele gespreksafgifte (hierna: MTA-tarief). Deze eis komt er op neer dat het MTA-tarief van Barablu niet hoger mag zijn dan het MTA-tarief zoals overeengekomen tussen KPN en de host van Barablu. Het college is van oordeel dat deze contractuele eis niet in strijd is met het bij of krachtens de Telecommunicatiewet bepaalde. Op grond daarvan wordt het verzoek van Barablu afgewezen.

2 Verloop van de procedure


1. Bij fax en brief van 17 oktober 2008, ingekomen bij het college op 20 oktober 2008, heeft de gemachtigde van Barablu, mr. P. Burger, het college een verzoek om geschilbeslechting als bedoeld in artikel 12.2, eerste lid, jo. 6.3, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) jo. artikel 2 Besluit Interoperabiliteit ingediend.

2. Barablu verzoekt het college - samengevat - KPN te verbieden de voorwaarde te stellen zoals opgenomen in artikel 4.3 in de side letter en te bepalen dat Barablu de hoogte van haar MTA- tarief zelf mag vaststellen.

3. De aanvraag alsmede de bijbehorende producties zijn, geschoond van (bedrijfs)vertrouwelijke informatie, door het college bij brieven van 18 november 2008 en 28 november 2008 (kenmerk: OPTA/AM/2008/202676) doorgestuurd aan KPN, met het verzoek daarop haar zienswijze te geven.

4. Bij brief van 5 december 2008 heeft KPN haar zienswijze op de aanvraag van Barablu gegeven.

5. Bij brief van 23 januari 2009 heeft KPN, ten behoeve van de hoorzitting op 3 februari 2009, een afschrift van de brief van 21 januari 2009 van de gemachtigde van het college overgelegd. De brief heeft betrekking op het verzoek om een voorlopige voorziening van Tele2 in verband met





Besluit
Openbaar
het bij besluit van 19 december 20081 gewijzigde besluit van 30 juli 20072 betreffende de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke mobile telefoonnetwerken van KPN, Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone.

6. Op 3 februari 2009 heeft ten kantore van het college een hoorzitting plaatsgevonden. Zowel KPN als Barablu waren daarbij vertegenwoordigd en zijn in elkaars aanwezigheid gehoord. Aansluitend heeft Barablu tijdens het vertrouwelijk deel van de hoorzitting een nadere toelichting gegeven op de door haar vertrouwelijk aan het college verstrekte financiële gegevens met betrekking tot haar kostenstructuur.
7. Het verslag van het niet vertrouwelijk deel van de hoorzitting is als bijlage aan dit besluit gehecht. Het verslag van het vertrouwelijke deel van de hoorzitting is alleen aan Barablu verstrekt.

3 Feiten en omstandigheden
8. Barablu is een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten. Ze is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en onder meer actief op de Nederlandse markt. 9. Barablu is bij besluit van 5 juli 20073 door het college op grond van artikel 2.1, vierde lid, Tw geregistreerd.
10. Barablu is een zogenaamde Mobile Virtual Network Operator (hierna: MVNO) met een eigen core netwerk. Om als MVNO te kunnen opereren, heeft Barablu op 29 juni 2007 een zogenaamde MVNO-overeenkomst met gesloten. Aldus kan Barablu - ten behoeve van het aanbieden van telefoondiensten - gebruik maken van het radionetwerk van . Barablu betaalt hiervoor aan een tarief bestaande uit vaste vergoedingen alsmede een minuuttarief. 11. Barablu is niet aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in de aanhef van het eerste lid van artikel 6a.2, van de Tw. Aan Barablu zijn ook geen verplichtingen opgelegd als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw. 12. KPN is onder andere aanbieder van transitdiensten. Ze heeft met elke netwerkoperator in Nederland een directe interconnectierelatie. Aldus is KPN als transitoperator in staat interoperabiliteit tussen Barablu en andere netwerken van derden te realiseren. 13. Barablu en KPN hebben in het kader van de totstandbrenging van interoperabiliteit verschillende overeenkomsten gesloten. Die strekken er onder meer toe de verplichting als


1 Kenmerk: OPTA/AM/2008/202914

2 Kenmerk: OPTA/TN/2007/201479

3 Kenmerk: OPTA/NER/2007/2964-2061.

---





Besluit
Openbaar
bedoeld in artikel 6.3, eerste lid, Tw - het tot stand brengen en waarborgen van eind- tot eind verbindingen - nader in te vullen.
14. De basis van de interoperabiliteitsovereenkomst wordt gevormd door het door KPN gehanteerde referentie-aanbod (ook wel de modelovereenkomst). In het referentie-aanbod worden ook regels gesteld ten aanzien van de dienst gespreksafgifte. Zo wordt in hoofdstuk 6 onder meer de wijze geregeld waarop het MTA-tarief tot stand komt. 15. Op 14 december 2007 hebben Barablu en KPN een side letter, behorende bij het referentie- aanbod, ondertekend. Artikel 4.3 van de side letter regelt de maximale hoogte van de tarieven voor mobiele gespreksafgifte die Barablu bij KPN in rekening mag brengen. Partijen verschillen van inzicht in hoeverre ten aanzien van artikel 4.3 van die side letter overeenstemming is bereikt en een overeenkomst tot stand is gekomen.
4 Samenvatting standpunten partijen

4.1 Standpunt Barablu

KPN wijkt ten onrechte af van eigen referentie-aanbod 16. Artikel 4.3 van de side letter doet afbreuk aan het uitgangspunt van artikel 6.6. van het referentie-aanbod, dat Barablu haar eigen MTA-tarief in rekening kan brengen. Het referentie- aanbod, welk aanbod marktbreed wordt aangeboden, is afdoende om hoogte en vaststelling van het MTA-tarief in een interconnectierelatie te regelen. Er is naar het oordeel van Barablu geen aanleiding om via artikel 4.3 van de side letter van het referentie-aanbod - welk aanbod Barablu bereid is te accepteren - af te wijken. KPN heeft geen eigen, persoonlijk belang bij de hoogte van het MTA-tarief 17. KPN heeft volgens Barablu geen eigen, persoonlijk belang om het MTA-tarief te maximeren. Het MTA-tarief wordt immers door KPN één op één doorberekend aan de eindgebruiker c.q. afnemer van de transitdienst. Voor zover een derde netwerkaanbieder via KPN verkeer wil afleveren bij Barablu en het tarief daarvoor onredelijk vindt, dan kan die derde eventueel een geschil bij het college aanhangig maken. Ook voor verkeer afkomstig van het eigen KPN netwerk dat bestemd is voor Barablu geldt dat KPN eventuele hogere MTA-tarieven kan doorberekenen in de eigen eindgebruikerstarieven. Dat was in het verleden ook gebruikelijk. Side letter kan niet tegen partij zonder AMM worden ingeroepen 18. Artikel 4.3 van de side letter is in strijd met de Tw. Barablu is - in tegenstelling tot
- niet aangewezen als AMM-partij en dus niet onderworpen aan het ex- ante reguleringsregime uit hoofdstuk 6A Tw. Barablu is slechts onderworpen aan het lichtere regime uit hoofdstuk 6 Tw. Dat betekent, zo blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis, dat Barablu zelf haar MTA-tarief kan bepalen. Als Barablu verplicht is zich aan artikel 4.3 van de side letter te conformeren, betekent dat een doorkruising van het lichtere reguleringsregime en wordt Barablu feitelijk onderworpen aan het (zwaardere) ex-ante reguleringsregime.
---





Besluit
Openbaar
Verschillen kostenstructuur Barablu en 19. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt volgens Barablu ook dat het stellen van de eis van reciprociteit aan een aanbieder die niet als AMM-partij is aangewezen, niet redelijk is en dat het college bij de beoordeling van het MTA-tarief van een dergelijke aanbieder rekening dient te houden met verschillen in kostenstructuur. Dat kan in de interoperabiliteits- of interconnectievergoedingen tot uitdrukking worden gebracht. Een MTA-tarief, dat hoger is dan een op kosten georiënteerd tarief is dan mogelijk. 20. De kostenstructuur van Barablu verschilt van die van haar host. De belangrijkste afwijkende kostencomponent betreft het - ongereguleerde - tarief dat Barablu aan haar host moet betalen voor toegang en het gebruik van (schaarse) frequentieruimte. Het tarief dat bij Barablu in rekening brengt voor toegang tot haar (radio)netwerk gaat de kostprijs voor mobiele gespreksopbouw of gespreksafgifte, aldus Barablu, ver te boven. Dat komt omdat deze tarieven niet worden gereguleerd. Andere kosten voor Barablu die verband houden met de gespreksafgiftedienst betreffen onder meer infrastructuurkosten, switches, billing systemen en personele lasten. Het door Barablu overgelegde kostenmodel geeft daar inzicht in.
21. Bij de beslechting van het geschil zal met deze verschillen in kostenstructuur rekening moeten worden gehouden. Het MTA-tarief van Barablu kan niet gelijk worden gesteld aan dat van .
22. Barablu moet, als gevolg van de door KPN gestelde eis van reciprociteit, haar diensten onder de kostprijs aanbieden.
Beperking van de mededinging
23. Op grond van artikel 1.3 Tw dient het college er voor te zorgen dat zijn besluitvorming bijdraagt aan de verwezenlijking van daadwerkelijke concurrentie. Het toestaan van de eis van reciprociteit met de host lijdt volgens Barablu tot mededingingsbeperking op de retailmarkt voor mobiele telefonie. Omdat een verticaal geïntegreerd bedrijf is en Barablu zowel klant als concurrent van is, wordt Barablu vanwege de eis van reciprociteit op een achterstandspositie ten opzichte van gezet. Barablu zal immers verlies moeten incasseren op de noodzakelijk te leveren gespreksafgiftedienst. 24. Als gevolg van het convenant dat de mobiele netwerkaanbieders hebben gesloten en door het college als tariefmaatregel is opgelegd, kan , aldus Barablu, MTA-tarieven hanteren die boven het vastgestelde kostengeoriënteerde niveau liggen zoals vastgelegd door het college in de desbetreffende marktanalyse. 25. kan als gevolg van het geldende MTA-tarief van 9 eurocent een winstmarge van eurocent behalen op haar MTA-dienstverlening. Zo kan ze haar retaildienstverlening met vele miljoenen subsidiëren. Barablu heeft die mogelijkheid
---





Besluit
Openbaar
niet waardoor ze een onoverbrugbare achterstand heeft. Om de marge van van eurocent te compenseren zou Barablu zelf haar MTA-tarief moeten kunnen vaststellen. Dat tarief zou dan minimaal eurocent per minuut moeten bedragen. Het MTA-tarief dat Barablu in rekening zou moeten kunnen brengen, zou om een level playing field te creëren daarom moeten bestaan uit het kostengeoriënteerde tarief, zoals opgenomen in het overgelegde kostenmodel, vermeerderd met het verschil tussen het daadwerkelijke tarief van en haar kostengeoriënteerde tarief (de opslag).
4.2 Petitum Barablu

26. Het petitum van het verzoek van Barablu luidt: (a) te bepalen dat KPN aan de totstandkoming van interoperabiliteit en interconnectie met Barablu niet de in artikel 4.3 side letter gestelde voorwaarde mag stellen; (b) Te bepalen dat in de interconnectierelatie tussen Barablu en KPN, Barablu zelfstandig haar MTA-tarief vaststelt en in dat kader aan KPN kan mededelen welk tarief zij heeft vastgesteld, hetgeen tussen partijen dient te gelden totdat uw college op verzoek van KPN heeft vastgesteld dat het vastgestelde MTA-tarief niet redelijk is. Daarbij dienen de termijnen te gelden zoals opgenomen in artikel 6.6.3 van de referentie-aanbieding. (c) Nu vaststaat dat KPN niet akkoord zal gaan met het door Barablu gewenste en vastgestelde MTA-tarief dient uw college:

· Het tussen partijen te gelden redelijke MTA-tarief vast te stellen op het voor Barablu kostengeoriënteerde niveau zoals dat volgt uit het medium scenario van het kostenmodel (productie 6), te weten eurocent (eerste jaar), eurocent (tweede jaar), eurocent (derde jaar), eurocent (vierde jaar) en eurocent (vijfde jaar) waarbij voor ieder jaar telkens het voor die periode geldende verschil tussen het door daadwerkelijke gehanteerde tarief en het BULRIC tarief ( eurocent) moet worden opgeteld. Voor de periode tot 1 juli 2008 komt het tarief alsdan op eurocent. Voor de periode vanaf 1 juli 2008 is het tarief eurocent; althans · Het tussen partijen te gelden tarief vast te stellen op een door uw college te bepalen redelijke hoogte van het tarief rekening houdend met de door Barablu te maken kosten voor gespreksafgifte alsmede met het feit dat mobiele netwerkoperators vooralsnog een opslag op hun kostengeoriënteerde MTA-tarief mogen en ook feitelijk hanteren.

(d) Indien Barablu niet zelfstandig haar tarieven kan vaststellen zoals bedoeld onder b, de tarieven vast te stellen conform het onder c bepaalde; (e) Althans een zodanige uitspraak te doen die recht doet aan de in deze aanvraag beschreven belangen van Barablu.

---





Besluit
Openbaar

4.3 Zienswijze KPN

27. KPN stelt zich primair op het standpunt dat tussen Barablu en KPN een overeenkomst tot stand is gekomen. Artikel 4.3 van de side letter4 maakt deel uit van deze overeenkomst. Ten aanzien van de hoogte van de door Barablu in rekening te brengen mobiele gespreksafgiftetarieven bestaat dus een overeenkomst. Nu sprake is van een overeenkomst, dient de beslechting van het geschil plaats te vinden binnen het beperkte toetsingskader van artikel 12.2, tweede lid, Tw en niet zoals Barablu verzoekt in het kader van het eerste lid van artikel 12.2 Tw. 28. Hoewel Barablu bij brief van 30 november 2007 en bij e-mail van 3 december 2007 zich op het standpunt heeft gesteld dat ze gedwongen was onder protest in te stemmen met artikel 4.3. van de side letter, betekent dit volgens KPN niet dat er geen overeenkomst is gesloten. KPN wijst in dat kader op de e-mails van Barablu van 11 en 13 december 2007 waaruit naar de mening van KPN blijkt dat Barablu de overeenkomst, met inbegrip van artikel 4.3 van de side letter, zonder voorbehoud heeft getekend. Het protest dat bij brief van 30 november 2007 en e- mail van 3 december 2007 is verwoord, is daarmee naar het oordeel van KPN komen te vervallen.
29. Voor zover Barablu zich niet kon verenigen met artikel 4.3, van de side letter dan had Barablu een uitdrukkelijk voorbehoud moeten maken, althans de bepalingen onder uitdrukkelijk schriftelijk protest moeten ondertekenen. Dat is, aldus KPN, ook alleszins gebruikelijk in de elektronische communicatiesector.
30. Het standpunt van Barablu dat geen overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van artikel 4.3 van de side letter staat haaks op haar eigen handelen. KPN wijst daartoe op de facturen die ze van Barablu heeft ontvangen en waarin, zonder voorbehoud, het MTA-tarief van Barablu 10 respectievelijk 9 eurocent per minuut bedraagt. 31. Subsidiair is KPN van oordeel dat, voor zover het college meent dat over de hoogte van het MTA-tarief van Barablu geen overeenstemming bestaat, Barablu geen hogere MTA-tarieven mag rekenen dan die van de aanbieder van het gastnetwerk waarvan Barablu gebruik maakt. 32. Onderhandeling is het uitgangspunt in het kader van de totstandkoming van interoperabiliteit ingevolge hoofdstuk 6 Tw. Een eenzijdige bepaling van het MTA-tarief zoals door Barablu verzoekt, is in strijd met dat uitgangspunt.

4 KPN noemt in haar verweerschrift soms in plaats van artikel 4.3 artikel 3.3. Artikel 3.3 is in de definitieve side letter vernummerd tot artikel 4.3. Voor het gemak zal hierna aan artikel 4.3 worden gerefereerd.
---





Besluit
Openbaar
33. Aanbieders van mobiele netwerken hebben een inherente monopoliepositie voor het afwikkelen van verkeer naar abonnees die zijn aangesloten op hun netwerken. KPN wijst daarbij op het marktanalysebesluit van 30 juli 2007 en dat dit standpunt door het college sinds 2000 wordt ingenomen. Verder wijst KPN erop dat in het marktanalysebesluit van 30 juli 2007 blijkt dat de positie van een MVNO niet wezenlijk verschilt van die van MNO's. Nu Barablu een MVNO is en haar positie niet afwijkt van andere MVNO's zijn volgens KPN de uitgangspunten voor de tariefbepaling voor MNO's ook redelijk voor Barablu. 34. De stelling van Barablu dat ze volledig afhankelijk is van KPN voor de realisatie van inter- connectie is gelet op voorgaande ook niet juist. Aanbieders zijn, zoals ook blijkt uit het marktanalysebesluit van 30 juli 2007, over en weer van elkaar afhankelijk voor de totstandkoming van interoperabiliteit.
35. Het verschil in kostenniveau tussen Barablu en waarop Barablu zich beroept is volgens KPN, onder verwijzing naar het marktanalysebesluit van 30 juli 2007, irrelevant omdat er geen wezenlijk onderscheid bestaat tussen MVNO's ten opzichte van MNO's.
36. Net als Barablu is Tele2 een MVNO. Er zijn in de visie van KPN tussen Barablu en Tele2 geen afwijkingen. KPN vindt het redelijk het MTA-tarief van Barablu op dezelfde wijze vast te stellen als bij Tele2.
37. Vanwege het monopoloïde karakter van de MTA-diensten is de wijze van MTA-tarifering in het marktanalysebesluit van 30 juli 2007 geabstraheerd van het daadwerkelijke kostenniveau van de individuele aanbieders. Het kostenniveau van Barablu is volgens KPN ook daarom niet relevant.
38. Bovendien is het volgens KPN niet aannemelijk dat het kostenniveau van Barablu per definitie hoger zal zijn dan het kostenniveau van een MNO. Barablu heeft niet hoeven investeren in de verwerving van frequentievergunningen en de aanleg van een mobiel elektronisch communicatienetwerk. Barablu heeft geen risico gelopen zoals MNO's destijds tijdens de aanleg van de netwerken wel. De kosten van een MVNO zijn voor het overgrote deel variabel. Indien het aanbieden van diensten niet rendabel zou blijken, betekent dit dat Barablu niet voor miljoenen risico loopt.
39. Voor zover Barablu wel een hoger kostenniveau heeft en daardoor niet rendabel kan opereren, zal bij de bepaling van het MTA-tarief een efficiënte markttoetreder als uitgangspunt moeten gelden. Inefficiënte kosten zullen dan voor rekening van Barablu moeten blijven. Bovendien geldt in dit geval ook dat het kostenniveau van Barablu niet per definitie hoger is dan van een MNO. Het kostenniveau van een MNO is vooral gebaseerd op de investering in verband met de het aangelegde netwerk terwijl het kostenniveau van een MVNO zoals Barablu met name afhangt van de met afgesproken netwerkvergoeding.
---





Besluit
Openbaar
40. De omstandigheid dat Barablu niet is aangewezen als AMM-partij doet niet af aan de verplichting van Barablu geen hogere MTA-tarieven in rekening te brengen dan die gelden voor de aanbieder van het netwerk waarvan zij gebruik maakt. Die verplichting vloeit namelijk ook voort uit de plicht ingevolge artikel 6.2 Tw om op een zo efficiënt mogelijke manier eind- tot eindverbindingen te realiseren. Die plicht is vanwege de wederzijdse afhankelijkheid symmetrisch van aard.
41. Nu Barablu en Tele2 niet fundamenteel verschillen en Tele2 op haar beurt niet fundamenteel verschilt van een MNO, is er volgens KPN geen rechtvaardiging om Barablu hogere MTA- tarieven te laten berekenen dan de tarieven die gelden voor de aanbieder van het netwerk waarvan zij gebruik maakt.
42. In verband met vorenstaande wijst KPN nog op het uitgangspunt van symmetrische MTA- tarieven zoals dat door de Europese Commissie wordt onderschreven in de `Commission Recommendation on the Regulatory Treatment of Fixed and Mobile Termination Rates in the EU'. Uit deze aanbeveling blijkt verder dat er geen reden is om voor nieuwe aanbieders hogere MTA-tarieven vast te stellen.
43. Ook vindt KPN dat voor het creëren van een level playing field differentiatie in MTA-tarieven niet nodig is en verwijst naar het besluit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit inzake KPN/Debitel waarin wordt overwogen dat de retailmarkt voor mobiele communicatiediensten concurrerend is en op die markt geen partijen actief zijn met een machtspositie. 44. KPN stelt zich verder op het standpunt dat, omdat de retailmarkt voor mobiele elektronische communicatiediensten zowel door het college als de NMa als concurrerend is bestempeld, het vaststellen van een hoger MTA-tarief voor Barablu juist een concurrentieverstorend effect zou hebben op die markt. Daardoor zou Barablu - KPN verwijst daarbij naar de hiervoor genoemde aanbeveling van de Europese Commissie - gesubsidieerd worden door haar concurrenten. 45. Tot slot stelt KPN belang te hebben bij onderhavig geschil omdat de hoogte van het MTA-tarief een directe impact heeft op zowel de hoogte van de eindgebruikerstarieven van KPN als de hoogte van de Premium Transittarieven van KPN. 46. De omstandigheid dat KPN de MTA-tarieven van Barablu kan doorberekenen, doet niet af aan de plicht van Barablu redelijke MTA-tarieven te rekenen. 47. Ten aanzien van de stelling van Barablu dat het aan de afnemers van KPNs Premium Transitdiensten is om rechtstreeks met Barablu te onderhandelen over haar MTA-tarieven merkt KPN op dat Barablu gelet op de CBb-uitspraak van 27 september 2006 (LJN: AY8879) niet gehouden is tot dergelijke onderhandelingen. Hierdoor kan Barablu ook niet worden verplicht lagere MTA-tarieven te rekenen.

---





Besluit
Openbaar

4.4 Petitum KPN

48. Het petitum in het verweerschrift van KPN luidt: KPN verzoekt uw College bij besluit te bepalen dat: Primair:
(a) Tussen KPN en Barablu overeenstemming bestaat over de hoogte van de mobiele gespreksafgiftetarieven die Barablu in rekening mag brengen voor verkeer dat afkomstig is van het netwerk van KPN (ongeacht of dit verkeer afkomstig is van KPN's eigen eindgebruikers of van KPN's Premium Transitklanten) (b) De tussen KPN en Barablu terzake van Barablu's mobiele gespreksafgiftetrarieven gemaakte afspraken niet in strijd met het bij of krachtens de Telecommunicatiewet bepaalde (c) De verzoeken van Barablu worden afgewezen. Subsidiair
(a) Tussen KPN en Barablu geen overeenstemming bestaat over de hoogte van de mobiele gespreksafgiftetarieven die Barablu in rekening mag brengen voor verkeer dat afkomstig is van het netwerk van KPN (ongeacht of dit verkeer afkomstig is van KPNs eigen eindgebruikers dan wel KPNs Premium Transitklanten); (b) De verzoeken van Barablu af te wijzen: (c) Barablu niet gerechtigd is eenzijdig haar mobiele gespreksafgiftetarieven te bepalen; (d) Barablu geen hogere mobiele gespreksafgiftetarieven in rekening mag brengen dan de mobiele gespreksafgiftetarieven die gelden voor de aanbieder van het gastnetwerk waarvan Barablu gebruik maakt.
Meer subsidiair verzoekt KPN uw College een zodanig besluit te nemen waarmee wordt tegemoetgekomen aan de belangen van KPN.


---





Besluit
Openbaar

5 Juridisch Kader

49. Voor de beoordeling van het verzoek van Barablu zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

Artikel 6.3 van de Tw:

1. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen, indien dit in het licht van de doelstellingen, bedoeld in artikel 1.3 gerechtvaardigd is, categorieën van openbare elektronische communicatiediensten worden aangewezen waarvan de aanbieders van de tot een aangewezen categorie behorende diensten en de aanbieders van de daarbij betrokken netwerken, voor zover zij de toegang tot eindgebruikers controleren, in Nederland eind- tot eindverbindingen tot stand moeten brengen en waarborgen.
2. (...)

3. (...)

4. Onverminderd het derde lid, treedt ter uitvoering van het eerste of, in geval van een verzoek, tweede lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling om overeenkomsten te sluiten op basis waarvan maatregelen worden genomen opdat eind- tot eindverbindingen tot stand komen en zijn gewaarborgd.

Artikel 12.2 van de Tw:

1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.

2. Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschil inzake de vraag of, indien de in dat lid bedoelde houders van een vergunning, aanbieders, aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk ondernemingen een overeenkomst hebben gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen rustende verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde.

3. (...)


10





Besluit
Openbaar
Artikel 2 Besluit interoperabiliteit5:
Als categorie van openbare elektronische communicatiediensten als bedoeld in artikel 6.3, eerste lid, van de wet6 wordt aangewezen openbare telefoondiensten.

6 Overwegingen
6.1 Belang KPN

49. Barablu is van mening dat KPN geen eigen, persoonlijk belang heeft bij het maximeren van het MTA-tarief omdat dat tarief door KPN volledig wordt doorberekend aan de eindgebruiker c.q. afnemer van de transitdienst. Ook voor verkeer afkomstig van het eigen KPN netwerk dat bestemd is voor Barablu geldt dat KPN eventuele hogere MTA-tarieven kan doorberekenen in haar eindgebruikerstarieven.
50. Het college deelt de visie van Barablu niet. Dit geschil betreft het MTA-tarief dat Barablu aan KPN in rekening mag brengen. Het belang van KPN is erin gelegen dat haar geen te hoog MTA-tarief in rekening wordt gebracht omdat dit ten koste zou gaan van KPN en haar eindgebruikers. Ter ondersteuning van dit oordeel wijst het college op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 16 juni 20057 en 27 september 2006.8 Het CBb oordeelde dat KPN belang had bij een oordeel van het college over de vraag op welk niveau de FTA- respectievelijk MTA-tarieven zouden worden vastgesteld. De omstandigheid dat KPN de tarieven kon doorberekenen, betekende niet dat KPN geen belang had.
51. Verder merkt het college op dat op KPN, gelet op artikel 6.3, eerste lid, Tw jo. artikel 2 Besluit Interoperabiliteit de verplichting rust om eind- tot eindverbindingen tot stand te brengen en te waarborgen. Op grond hiervan kan worden aangenomen dat KPN een direct belang heeft bij de voorwaarden waaronder zij aan deze interoperabilteitsverplichting moet voldoen, daaronder begrepen de hoogte van de MTA-tarieven van de partij waarmee zij is geïnterconnecteerd. 52. Het college komt tot de conclusie dat KPN in het kader van dit geschil belang heeft bij de hoogte van het MTA-tarief.

5 Besluit van 7 mei 2004, houdende regels met betrekking tot interoperabiliteit van openbare elektronische communicatiediensten, toegang tot de Europese telefoonnummerimngsruimte en landsgrensoverschrijdende toegang tot niet- geografische nummers (Staatsblad 2004, 205).
6 Bedoeld wordt de Telecommunicatiewet.
7 Uitspraak van CBb d.d. 16 juni 2005, r.o. 6.1.
8 Uitspraak van CBb d.d. 27 september 2006, r.o. 5.2.
---





Besluit
Openbaar

6.2 Grondslag voor de bevoegdheid tot geschilbeslechting

53. Het college ziet zich voor de vraag gesteld of de grondslag voor geschilbeslechting moet worden gevonden in artikel 12.2, eerste lid, of in artikel 12.2, tweede lid, Tw. 54. Op grond van artikel 12.2, eerste lid, Tw is het college bevoegd geschillen te beslechten inzake de nakoming van verplichtingen, die ingevolge het bij of krachtens de Tw bepaalde op marktpartijen rusten. Blijkens het tweede lid van artikel 12.2 Tw is het college ook bevoegd om kennis te nemen van geschillen die betrekking hebben op de vraag of (een bepaling in) een reeds bestaande overeenkomst of de wijze waarop de uit deze overeenkomst voortvloeiende verbintenissen worden nagekomen, strijdig is met het bij of krachtens de Tw bepaalde. 55. Zoals hiervoor in paragraaf 3 is opgemerkt, hebben Barablu en KPN in het kader van de totstandbrenging van interoperabiliteit overeenkomsten gesloten. Die strekken er onder meer toe de verplichting als bedoeld in artikel 6.3, eerste lid, Tw - het tot stand brengen en waarborgen van eind- tot eindverbindingen - nader in te vullen. 56. In de side letter hebben Barablu en KPN een aantal aanvullende afspraken vastgelegd. Deze side letter bevat in artikel 4.3 een bepaling aangaande de hoogte van het MTA-tarief. Barablu en KPN verschillen van mening of ten aanzien van artikel 4.3 van de side letter een overeenkomst tot stand is gekomen.
57. Het college is, in tegenstelling tot hetgeen Barablu betoogt, van oordeel dat ook ten aanzien van artikel 4.3 van de side letter sprake is van een overeenkomst tussen Barablu en KPN. 58. Ter onderbouwing van zijn standpunt wijst het college erop dat KPN en Barablu de side letter, waar artikel 4.3 in is opgenomen, beiden hebben ondertekend. De ondertekening heeft plaatsgevonden zonder dat Barablu ten aanzien van de side letter enig voorbehoud heeft gemaakt. Hieruit concludeert het college dat over artikel 4.3 van de side letter tussen KPN en Barablu overeenstemming bestaat en ter zake een overeenkomst tot stand is gekomen. Dat Barablu, vóór de daadwerkelijke ondertekening, bij fax van 30 november 2007 heeft aangegeven artikel 4.3 van de side letter onwettig te vinden en bij e-mail van 3 december 2007 heeft geprotesteerd tegen de opname van die bepaling, maakt dat niet anders. Dit neemt immers niet weg dat de overeenkomst zelf geen uitdrukkelijk voorbehoud kent. 59. In dit verband zij overigens nog opgemerkt dat Barablu ook na de ondertekening geen blijk heeft gegeven dat overeenstemming ten aanzien van artikel 4.3 van de side letter ontbrak. Zo heeft Barablu ook niet geprotesteerd op het moment van de daadwerkelijke facturering, terwijl, naar het oordeel van het college, dat wel voor de hand zou hebben gelegen.
12





Besluit
Openbaar
60. Tot slot vindt het college het opmerkelijk dat de overeenkomst op 14 december 2007 is ondertekend en Barablu het college eerst op 17 oktober 2008 - bijna 10 maanden later - heeft verzocht om geschilbeslechting. Gelet op dit tijdsverloop, kan niet worden volgehouden dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. 61. Omdat het college van oordeel is dat sprake is van een overeenkomst, concludeert hij dat de bevoegdheid om onderhavig geschil te beslechten, moet worden gebaseerd op artikel 12.2, tweede lid, van de Tw.
6.3 Strijdigheid met de Tw?

62. Nu het college van oordeel is dat sprake is van een overeenkomst, dient het college - onder verwijzing naar randnummer 54 van dit besluit - ingevolge artikel 12.2, tweede lid, Tw vervolgens te beoordelen of artikel 4.3 van de side letter strijdig is met het bij of krachtens de Tw bepaalde.
63. In dit verband merkt het college nog op dat het verzoek van Barablu ervan uit gaat dat géén sprake is van een overeenkomst. Barablu stelt in haar verzoek om geschilbeslechting niet, althans niet expliciet, dat voor het geval toch sprake zou zijn van een overeenkomst tussen Barablu en KPN, de door KPN gestelde eis in artikel 4.3 van de side letter, in strijd is met het bij of krachtens de Tw bepaalde. Het verzoek is louter gebaseerd op artikel 12.2, eerste lid, Tw en niet (subsidiair) op artikel 12.2, tweede lid. Niettemin heeft de gemachtigde van Barablu tijdens de hoorzitting aangegeven dat, als het college zou oordelen dat sprake was van een overeenkomst, de beoordeling van het geschil op grond van artikel 12.2, tweede lid, zou moeten plaatsvinden.9
64. Hierna zal het college nagaan in hoeverre artikel 4.3 van de side letter strijdig is met het bij of krachtens de Tw bepaalde.
65. In dit verband is het van belang op te merken dat in het marktanalysebesluit van 30 juli 200710 op grond van hoofdstuk 6A Tw de relevante markten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke mobiele telefoonnetwerken van KPN, Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone zijn beoordeeld. Die partijen zijn aangewezen als AMM-partijen en hebben verplichtingen opgelegd gekregen, waaronder verplichtingen betreffende de MTA-tarifering. Barablu is in de beoordeling van het marktanalysebesluit niet betrokken, en derhalve niet aangewezen als AMM-partij. 66. Dit betekent dat, voor zover hier relevant, Barablu uitsluitend is onderworpen aan het (algemene) reguleringsregime van hoofdstuk 6 Tw.

9 Vgl. pagina 2, derde paragraaf, van het verslag van de hoorzitting. 10 Kenmerk: OPTA/TN/2007/201479. Bij besluit van 19 december 200810 is, naar aanleiding van een beschikking van het CBb, het marktanalysebesluit van 30 juli 2007 nader gemotiveerd.
13





Besluit
Openbaar
67. Artikel 4.3 van de side letter luidt:


Aldus regelt artikel 4.3 van de side letter wat het MTA-tarief is dat KPN maximaal zal betalen aan Barablu en Barablu maximaal aan KPN in rekening zal brengen. 68. Het college stelt vast dat hoofdstuk 6, het reguleringsregime waaraan Barablu is onderworpen, géén expliciete verplichting kent inzake het hanteren van een (redelijk) MTA-tarief. Niettemin blijkt uit de wetsgeschiedenis bij de Tw duidelijk dat de wetgever heeft beoogd dat aanbieders in het kader van het tot stand brengen van interoperabiliteit redelijke gespreksafgiftetarieven hanteren.11 In dat verband zou aan het college, in het geval géén overeenkomst zou zijn tot stand gekomen, op grond van artikel 12.2 eerste lid, Tw een ruime beoordelingsvrijheid zijn toegekomen om ter beslechting van het geschil (de hoogte van) die tarieven te bepalen. Nu daarvan geen sprake is, dient het college te beoordelen of de door KPN in artikel 4.3 van de side letter gestelde voorwaarde in strijd zou zijn met de uit artikel 6.3. van de Tw voor haar voortvloeiende verplichtingen. 69. Het college is van oordeel dat niet gesteld kan worden dat de tarieven zoals die voortvloeien uit de side letter onredelijk zijn en in strijd zouden zijn met het bij of krachtens de Tw gestelde. Het college baseert zijn oordeel op de volgende overwegingen. 70. Op dit moment wordt er in het kader van de marktanalysebesluiten voor zowel vaste- als mobiele gespreksafgifte van uitgegaan dat de verschillende aanbieders voor gespreksafgifte in beginsel gelijke maximum tarieven dienen te hanteren.12 71. In dit verband merkt het college allereerst op dat, indien het Barablu zou worden toegestaan een hoger MTA-tarief te rekenen dan het tarief dat haar host maximaal in rekening mag brengen, dit betekent dat verschillende aanbieders niet dezelfde maximum tarieven hanteren. Bovendien zou dit ertoe leiden dat Barablu als MVNO op andere wijze haar MTA-tarief mag berekenen dan de andere MVNO's die onder vergelijkbare omstandigheden opereren en wel zijn gehouden aan KPN een MTA-tarief in rekening te brengen dat maximaal gelijk is aan het MTA-tarief van hun host. Vorenstaande is niet in overeenstemming met het uitgangspunt uit randnummer 70.

11 Twee Kamer 2002-2003, 28 851 nr 3, blz. 38 e.v. 12 Dit uitgangspunt wordt ook in Europees verband omarmd, zoals blijkt uit het recente `Draft Commission Recommendation on the Regulatory Treatment of Fixed and Mobile Termination Rates in the EU'. Zie: http://ec.europa.eu/information_society/policy/ecomm/library/public_consult/termination_rates/index_en.htm.


14





Besluit
Openbaar
72. Van voormeld uitgangspunt kan naar het oordeel van het college slechts worden afgeweken ter tijdelijke stimulering van de concurrentie op de onderliggende retailmarkten of vanwege het bestaan van specifieke kostenverschillen tussen aanbieders. 73. Nu op de onderliggende retailmarkt sprake is van effectieve concurrentie13, is er geen aanleiding om vanwege de eerste reden van het genoemde uitgangspunt af te wijken. 74. Ook in de door Barablu opgevoerde afwijkende kostenstructuur ziet het college geen aanleiding om Barablu toe te staan een ander - dat wil zeggen hoger - MTA-tarief te laten rekenen dan haar host omdat daarvoor slechts aanleiding zou bestaan voor zover sprake is van kostenverschillen die afhankelijk zijn van externe factoren en waarover de desbetreffende aanbieder zelf geen controle heeft (zogenaamde exogene kostenverschillen).14 75. In verband met voormelde overwegingen merkt het college nog op dat hij van oordeel is dat de uitgangspunten die in de marktanalysebesluiten worden toegepast onder omstandigheden ook daarbuiten, bijvoorbeeld in het kader van geschilbeslechting, toepasbaar zijn.15 76. Op grond van het voorgaande stelt het college vast dat artikel 4.3 van de side letter niet in strijd is met het bij of krachtens de Tw bepaalde. Het verzoek van Barablu moet om die reden worden afgewezen.
6.4 Conclusies

77. Het college is van oordeel dat (ook) ten aanzien van artikel 4.3 van de side letter sprake is van een (bestaande) overeenkomst tussen Barablu en KPN. 78. Het college is van oordeel dat de bevoegdheid om het onderhavige geschil te beslechten, moet worden gebaseerd op artikel 12.2, tweede lid, van de Tw. 79. Het college is van oordeel dat artikel 4.3 van de side letter niet in strijd is met het bij of krachtens de Tw bepaalde.

13 Zie recentelijk het NMa-besluit ingevolge artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet van 20 november 2008 (zie website NMa), alsmede de beschikking van de Europese Commissie in zaak M.4748 (T-Mobile/Orange Netherlands). 14 Tot nu toe is een keer aangenomen dat sprake was van exogene kostenverschillen. Dat betrof de markt voor mobiele telefonie. KPN en Vodafone hebben voor een deel van hun frequentievergunningen in tegenstelling tot T-Mobile niet betaald. Omdat toetreding tot de markt voor mobiele telefonie afhankelijk is van gelimiteerde frequentievergunningen is er enige tijd sprake van exogene kostenverschillen. T-Mobile mag daarom vooralsnog een ander MTA-tarief hanteren.
15 Voor dit oordeel vindt het college steun in de uitspraak van het CBb van 2 december 2008 (LJN: BG5756). 15





Besluit
Openbaar

7 Dictum
80. Het college wijst de verzoeken van Barablu, zoals geformuleerd in haar verzoekschrift d.d. 17 oktober 2008 in paragraaf 4 op pagina 14 en 15 (`Conclusie en verzoek') af.

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,

namens het college,
Afdelingshoofd afdeling Markten.

drs. D.I. Bos

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag. Het postadres is: College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021,2500 EA 's-Gravenhage. Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden. Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van het College, telefonisch bereikbaar op (070) 381 39 10 of (070) 381 39 30.


16