Besluit
OPENBAAR
Ons kenmerk: OPTA/AM/2009/202889
Zaaknummer: 09.0226.28
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond
van artikel 3, vijfde lid, van de Wet openbaarheid van bestuur inhoudende de gedeeltelijke
inwilliging van een verzoek om informatie van Online Breedband B.V. en Tele2 Nederland B.V.
1 Samenvatting
1. Met onderhavig besluit beslist het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie
Autoriteit (hierna: het college) op een verzoek van Online Breedband B.V. (hierna: Online) en Tele2
Nederland B.V. (hierna: Tele2) (beide hierna gezamenlijk: Online/ Tele2) om informatie op grond van
de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob). Hiertoe is nagegaan in hoeverre het verstrekken van
de desbetreffende informatie achterwege dient te blijven vanwege enige (uitzonderings)grond in de
Wob. Het college komt tot de slotsom dat het verzoek (gedeeltelijk) voor inwilliging in aanmerking
komt.
2 Procedure
2. Bij brief van 25 september 2009 heeft Online/ Tele2 met een beroep op de Wob het college
verzocht om toezending van een kopie van de beslissing van het college op het wob-verzoek van
UPC, d.d. 23 september 2009, inclusief alle aan UPC verstrekte stukken in de vorm waarin zij aan
UPC zijn verstrekt. Tevens verzoekt Online/ Tele2 om een kopie van alle overige onder het college
berustende stukken (elektronische stukken daaronder begrepen) die betrekking hebben op de
tenuitvoerlegging en implementatie van de marktanalysebesluiten Omroep 2009 (UPC en Ziggo).
Hieronder zijn begrepen (a) alle correspondentie met UPC, Ziggo, het Ministerie van Economische
Zaken (hierna: EZ) en de NMa over de implementatie van deze besluiten en (b) alle externe rapporten
over WLR-C (waaronder begrepen de rapporten van prof. Quaedvlieg en het TILT (Universiteit Tilburg)
over de auteursrechtelijk aspecten van WLR-C).
3. Bij brief van 29 september1 heeft het college de ontvangst van het verzoek om informatie van 25
september 2009 bevestigd en een kopie bijgevoegd van de stukken welke in het kader van het Wob-
verzoek aan UPC zijn verstrekt.
4. Het verzoek heeft betrekking op documenten die (mede) informatie bevatten die derden UPC en
Ziggo - aangaan. Dat is voor het college reden geweest UPC en Ziggo te vragen naar haar zienswijze
met betrekking tot het verzoek. Op 13 oktober 2009 heeft het college per brief2 Ziggo gevraagd aan te
geven of een aantal stukken bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevat. Daarnaast heeft het college UPC
1 Kenmerk: OPTA/AM/2009/202598.
2 Kenmerk: OPTA/AM/2009/202794.
Besluit
OPENBAAR
per brief op 14 oktober 20093 hetzelfde verzoek gedaan.
5. Bij email van 14 oktober 2009 heeft UPC haar zienswijze gegeven. Op 21 oktober 2009 heeft
Ziggo haar zienswijze gegeven, per e-mail.
6. Op 21 oktober 2009 heeft het college Online/ Tele2 telefonisch en per e-mail verzocht in te
stemmen met een uitstel voor het nemen van het onderhavige besluit tot eind oktober. Online heeft per
e-mail bevestigd hiermee in te stemmen.
Inventarisatie relevante documenten
7. Naast de reeds op 29 september verstrekte documenten berusten bij het college de volgende
documenten:
Correspondentie UPC en OPTA:
1. E-mail inclusief bijlagen UPC aan OPTA, d.d. 2 april 2009;
2. E-mail OPTA aan UPC, d.d. 11 mei 2009;
3. E-mail UPC aan OPTA, d.d. 17 mei 2009;
4. E-mail UPC aan OPTA, d.d. 18 mei 2009;
5. E-mail UPC aan OPTA, d.d. 18 mei 2009;
6. E-mail UPC aan OPTA, d.d. 18 mei 2009;
7. E-mail UPC aan OPTA, d.d. 19 mei 2009;
8. Brief van UPC aan OPTA, d.d. 19 mei 2009;
9. Brief OPTA aan UPC, kenmerk: OPTA/AM/2009/201213, d.d. 20 mei 2009;
10. Brief OPTA aan UPC, kenmerk: OPTA/AM/2009/201197, d.d. 26 mei 2009;
11. E-mail inclusief bijlage UPC aan OPTA, d.d. 10 juli 2009;
12. E-mail UPC aan OPTA, d.d. 9 augustus 2009;
13. E-mail OPTA aan UPC, d.d. 1 september 2009.
Correspondentie Ziggo en OPTA:
14. E-mail inclusief bijlage OPTA aan Ziggo, d.d. 9 april 2009;
15. E-mail Ziggo aan OPTA, d.d. 20 april 2009;
16. E-mail inclusief bijlage OPTA aan Ziggo, d.d. 21 april 2009;
17. E-mail Ziggo aan OPTA, d.d. 14 mei 2009;
18. Brief OPTA aan Ziggo, kenmerk: OPTA/AM/2009/201215, d.d. 20 mei 2009;
19. E-mail Ziggo aan OPTA, d.d 3 juni 2009;
20. Brief OPTA aan Ziggo, kenmerk: OPTA/AM/2009/201372, d.d. 5 juni 2009;
21. E-mail OPTA aan Ziggo, d.d. 12 juni 2009;
22. E-mail Ziggo aan OPTA, d.d. 14 juli 2009;
23. E-mail Ziggo aan OPTA, d.d. 3 augustus 2009;
24. E-mail Ziggo aan OPTA, d.d. 31 juli 2009;
3 Kenmerk: OPTA/AM/2009/202812.
2
Besluit
OPENBAAR
25. E-mail Ziggo aan OPTA, d.d. 10 augustus 2009;
26. E-mail Ziggo aan OPTA, d.d. 2 september 2009.
8. Tevens berusten volgens Online/ Tele2 bij het college in ieder geval een tweetal rapporten welke
betrekking hebben op WLR-C implementatiebesluit en de auteursrechtelijke aspecten hieromtrent. In
dat kader heeft het college een rapport onder zich, "Wederverkoop op de kabel en het
auteursrechtelijke openbaarmakingsbegrip" geschreven door de heer M. Schellekens en een rapport/
advies van professor A.A. Quaedvlieg.
9. Ten slotte heeft het college in het kader van zijn besluitvorming een aantal adviezen gevraagd aan
externe deskundigen met betrekking tot WLR-C en de auteursrechtelijke aspecten hieromtrent. Dit
heeft geresulteerd in een aantal notities van deze externe adviseurs. In dit kader heeft het college
tevens contact gehad met de NMa. Dit heeft geresulteerd in een advies van de NMa.
3 Zienswijze UPC en Ziggo
10. Het college heeft UPC en Ziggo om haar zienswijzen gevraagd met betrekking tot de
correspondentie welke is gevoerd met het college in het kader van het WLR-C implementatiebesluit en
welke niet reeds aan Online/ Tele2 in het kader van de Industry Groups WLR-C is verstrekt. De
correspondentie die aan UPC respectievelijk Ziggo is voorgelegd is hiervoor omschreven in
randnummer 7.
11. Ziggo stelt zich op het standpunt dat het verzoek gedeeltelijk ziet op bedrijfsvertrouwelijke
informatie omdat het hier bedrijfs- en fabricage gegevens betreft. Ziggo is van oordeel dat deze
informatie daarom niet verstrekt mag worden. Het gaat om de volgende informatie uit de e-mail d.d. 14
juli 2009 van dhr. Lieverse aan OPTA. Deze e-mail is een vervolg op de mail van 13 juli 2009 van dhr.
Lieverse aan OPTA. In deze laatst genoemde mail geeft Ziggo in de eerste zin van de 3e alinea een
beschrijving van het aantal SOP's waaraan signalen worden geleverd. Dit getal is als vertrouwelijk
aangemerkt. Tevens wordt in derde zin van de 3e alinea het geschatte getal voor het aantal cliënten
dat via deze SOP's worden bediend als vertrouwelijk aangemerkt.
12. UPC geeft het college te kennen dat de aan haar voorgelegde stukken geen bedrijfsvertrouwelijke
informatie bevatten.
3
Besluit
OPENBAAR
4 Juridisch kader
13. Ingevolge artikel 3, eerste lid, Wob kan een ieder een verzoek om informatie neergelegd in
documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder
verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.
Ingevolge het vijfde lid van artikel 3 Wob wordt een verzoek om informatie ingewilligd met
inachtneming van het bepaalde in de artikelen 10 en 11 van de Wob.
14. Artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, Wob bepaalt dat geen informatie wordt verstrekt voor
zover dit bedrijfs- en fabricagegegeven betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen
vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.
15. Ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Wob wordt, in geval van een verzoek om informatie uit
documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, geen informatie verstrekt over daarin
opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen.
16. Ingevolge het tweede lid van artikel 11 van de Wob kan over persoonlijke beleidsopvattingen met
het oog op een goede en democratische bestuursvoering informatie worden verstrekt in niet tot
personen herleidbare vorm. Indien degene die deze opvatting heeft geuit of zich erachter heeft gesteld,
daarmee heeft ingestemd, kan de informatie in tot personen herleidbare vorm worden verstrekt.
17. Ingevolge artikel 1 van de Wob, voor zover hier van belang, wordt in deze wet en de daarop
berustende bepalingen verstaan onder:
"c. intern beraad: het beraad over een bestuurlijke aangelegenheid binnen een
bestuursorgaan, dan wel binnen een kring van bestuursorganen in het kader van de
gezamenlijke verantwoordelijkheid voor een bestuurlijke aangelegenheid;
f. persoonlijke beleidsopvatting: een opvatting, voorstel, aanbeveling of conclusie van één of
meer personen over een bestuurlijke aangelegenheid en de daartoe door hen aangevoerde
argumenten."
5 Beoordelingskader
18. Het college is van oordeel dat sprake is van een verzoek om informatie als bedoeld in artikel 3,
eerste lid, van de Wob. Het college zal hierna aangeven of en in hoeverre er sprake is van informatie
die in het licht van de artikelen 10 en/of 11 van de Wob niet wordt verstrekt.
Bedrijfsvertrouwelijkheid
19. Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob blijft het verstrekken van
informatie achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door een natuurlijke
persoon of rechtspersoon vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.
Het openbaar worden van dergelijke gegevens kan een bedrijf ernstig schaden, omdat concurrenten
4
Besluit
OPENBAAR
daarmee hun voordeel zouden kunnen doen. Bedrijven hebben dan ook een gerechtvaardigd belang
dat dergelijke gegevens vertrouwelijk blijven.
20. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak is van bedrijfs- en
fabricagegegevens sprake:
"Indien en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden afgelezen of
afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces dan wel met
betrekking tot afzet van producten of de kring van afnemers en leveranciers."4
21. Het college deelt de mening van Ziggo dat de e-mail van Ziggo aan OPTA d.d. 14 juli 2009 (bijlage
14 bij dit besluit) informatie bevat met bedrijfs- en fabricagegegevens als bedoeld in artikel 10, eerste
lid, aanhef en onderdeel c, van de Wob en waaruit wetenswaardigheden kunnen worden afgelezen of
afgeleid met betrekking tot de afzet van producten.
22. Alle overige correspondentie tussen OPTA en UPC en tussen OPTA en Ziggo (voor zover nog niet
eerder aan Online/ Tele2 verstrekt) zoals genoemd in randnummer 7, is naar oordeel van het college
openbaar.
23. Met betrekking tot de twee rapporten over WLR-C, welke in opdracht van het Ministerie van
Economische Zaken (hierna: EZ) zijn geschreven, merkt het college het volgende op. Het rapport
"Wederverkoop op de kabel en het auteursrechtelijke openbaarmakingsbegrip" van dhr. M.
Schellekens, blijkt na navraag bij EZ een openbaar rapport te zijn. Ditzelfde geldt voor "Second opinion
wederverkoop kabelrechten" van professor A.A. Quaedvlieg. Ondertussen heeft EZ de twee rapporten
ook op haar website geplaatst. De rapporten zijn te vinden via de volgende link:
http://www.ez.nl/Actueel/Kamerbrieven/Kamerbrieven_2009/Maart/Elektronische_communicatie_en_m
edia_omroepdistributie_en_inrichting_toezicht.
Intern beraad
24. Het college is van oordeel dat de notities van de externe deskundigen over WLR-C en de
auteursrechtelijke aspecten hieromtrent die hij heeft geraadpleegd en het advies van de NMa, zijn
opgesteld ten behoeve van intern beraad waarin persoonlijke beleidsopvattingen zijn opgenomen. Op
grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob zal het college de bewuste informatie dan ook niet
verstrekken.
25. Artikel 11, eerste lid, van de Wob beoogt onder meer ambtenaren alsmede alle andere bij het
intern beraad betrokkenen in staat te stellen vrijelijk hun opvattingen te uiten ten behoeve van de
beleidsvoorbereiding of uitvoering zonder dat zij daarmee naderhand worden geconfronteerd en hun
opvattingen bijvoorbeeld worden uitgespeeld tegen de opvattingen van anderen.
4 Zie bijvoorbeeld ARRS 30 september 1985, AB 1987, 43 en ABRvS 17 juli 2002, LJN-nummer AE5445.
5
Besluit
OPENBAAR
26. Op dit moment is het college bezig met de besluitvorming omtrent de implementatie van WLR-C,
de beoordeling van de referentieaanbiedingen en operationaliseringsvoorstellen van Ziggo en UPC.
Eind oktober zal het ontwerp implementatiebesluit ter consultatie aan de markt worden voorgelegd en
tevens ter notificatie aan de Europese Commissie worden voorgelegd. De besluitvorming is nog niet
definitief. Naar verwachting zal het college aan het eind van dit jaar zijn definitieve besluit voor Ziggo
respectievelijk UPC publiceren.
27. De in verschillende externe adviezen opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen en de overige
inhoud van deze documenten zijn zozeer met elkaar verweven dat het de publicatie van de
desbetreffende documenten in zijn geheel in de weg staat. De persoonlijke beleidsopvattingen kunnen
bovendien niet worden verstrekt in een niet tot de persoon herleidbare vorm. Verstrekking van
onderhavige gegevens is op grond van artikel 11, tweede lid, Wob dan ook niet mogelijk.
28. Het college merkt op dat Online/ Tele2 een nieuw verzoek op grond van de Wob in kan dienen op
het moment dat de besluitvorming van het college omtrent de WLR-C implementatiebesluiten definitief
is.
6 Besluit
29. Gelet op vorenstaande wordt het verzoek om informatie die betrekking heeft op de
tenuitvoerlegging en implementatie van de marktanalysebesluiten Omroep 2009 ingevolge artikel 3,
vijfde lid, van de Wob, gedeeltelijk ingewilligd.
Bedrijfsvertrouwelijke gegevens
30. De desbetreffende informatie zal u worden verstrekt, behalve voor zover deze informatie gegevens
bevat die het college hiervoor heeft aangemerkt als bedrijfs- en fabricagegegevens in de zin van artikel
10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob. Deze informatie is onleesbaar gemaakt. Een afschrift
van de e-mail correspondentie tussen OPTA en UPC respectievelijk Ziggo, zoals genoemd in
randnummer 7, treft u als bijlage bij dit besluit aan.
6
Besluit
OPENBAAR
Intern beraad
31. Notities van externe deskundigen over WLR-C en de auteursrechtelijke aspecten hieromtrent die
het college heeft geraadpleegd en het advies van de NMa worden niet verstrekt aan Online/ Tele2, met
uitzondering van het rapport "Wederverkoop op de kabel en het auteursrechtelijke
openbaarmakingsbegrip" en het rapport "Second opinion wederverkoop kabelrechten". Deze rapporten
staan inmiddels op de website van EZ, maar volledigheidshalve zijn deze twee documenten als bijlage
bij dit besluit gevoegd.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
namens het college,
Plv. afdelingshoofd afdeling Markten
mr. S.R. Formsma
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is
bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA.
Het postadres is: College van de OPTA, Postbus 90420, 2509 LK Den Haag.
Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een
omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het
bezwaar bevatten.
Het college wijst u op de mogelijkheid die de Algemene wet bestuursrecht de indiener van een bezwaarschrift biedt, om in dat
geschrift het college te verzoeken de bezwaarschriftenfase over te slaan. Indien het college uw verzoek inwilligt, zal uw
bezwaarschrift worden doorgezonden naar de rechtbank en daar als beroepschrift worden behandeld. De procedure kan
daardoor worden verkort. Indien het college uw verzoek niet inwilligt, staat tegen deze beslissing geen beroep open en zal uw
bezwaarschrift door het college worden behandeld.
7
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit