Besluit
Openbaar
Ons kenmerk: OPTA/COL/2009/202779
Zaaknummer: 09.0081.37.1.01
Datum: 29 oktober 2009
BESLUIT van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inzake het
bezwaarschrift tegen zijn besluit van 17 juni 2009 tot oplegging van boetes ter zake van
overtredingen van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (spamverbod).
1 Samenvatting
1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft
bij besluit van 17 juni 20091 twee boetes opgelegd aan (hierna:
) wegens overtreding van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (hierna:
Tw).
2. Bij brief van 29 augustus 2009, ontvangen door het college op 31 augustus 2009, heeft
bezwaar aangetekend tegen het besluit van het college van 17 juni 2009.
stelt in zijn bezwaar onder andere dat het college testbestanden, die dienst
moesten doen bij de prestatiemetingen van de internetsoftware, heeft gevorderd en gebruikt bij het
opstellen van het onderzoeksrapport. Daarnaast stelt dat het college
onzorgvuldig heeft gehandeld door de manier waarop het college het onderzoek naar klachten, die
zijn binnengekomen via
3. Ten aanzien van de gronden van bezwaar concludeert het college in heroverweging dat deze niet
slagen. Het college verklaart het bezwaar derhalve ongegrond.
2 Verloop van de procedure
4. Op 18 maart 2005 heeft het college een waarschuwing gegeven aan voor
overtreding van het spamverbod. Het college ging hier toe over naar aanleiding van ingediende
klachten via de website
5. Op 22 november 2007 hebben toezichthoudend medewerkers van het college een
(onaangekondigd) controlebezoek gebracht aan het woonhuis van .
Toezichthoudend ambtenaren hebben toen inzage verkregen in de digitale gegevensdragers in de
woning. Tijdens het bezoek en ook nadien2 heeft een verklaring afgelegd.
1 Met kenmerk OPTA/ACNB/2009/201348.
2 Op 10 juli 2008 ten kantore van het college.
Besluit
Openbaar
6. Op 23 november 2007 hebben toezichthoudend medewerkers inzage gevorderd in de database
met e-mailadressen die zijn gebruikt voor mailingcampagnes van .
heeft de database op CD-Rom aangeleverd, voorzien van een toelichting.3
7. Bij brief van 22 oktober 20084 heeft een toezichthoudend ambtenaar aanvullende informatie
gevorderd bij over onder andere de genoten inkomsten door
aan de verschillende websites. Op 28 oktober 20085 heeft
gereageerd op deze informatievordering.
8. Naar aanleiding van bevindingen uit het onderzoek is door een toezichthoudend ambtenaar van
het college op 30 maart 2009 een onderzoeksrapport opgesteld, dat op dezelfde datum per
aangetekende post6 aan is toegezonden.
9. Bij besluit van 17 juni 20097 heeft het college naar aanleiding van de in het rapport geconstateerde
overtreding boetes opgelegd aan .
10. Bij brief van 20 juli 2009 heeft de gemachtigde van , de heer Uitman van
Bierman Advocaten, namens pro forma bezwaar ingediend tegen het besluit
van het college van 17 juni 2009 (hierna: het bestreden besluit). Bij brief van 29 augustus 2009,
ontvangen door het college op 31 augustus 2009, heeft de gronden van het
bezwaar aangevuld.
11. Op 22 september 2009 heeft ten kantore van het college een hoorzitting plaatsgevonden waar
zijn bezwaren mondeling heeft toegelicht.
3 Juridisch kader
3.1 Ten aanzien van de overtreding
12. Het spamverbod is opgenomen in artikel 11.7 Tw. Artikel 11.7, eerste lid, Tw luidt, voor zover
relevant:
"Het gebruik van elektronische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en
elektronische berichten8(voetnoot toegevoegd) voor het overbrengen van ongevraagde
communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend
toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor
voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen bepaald is in het tweede lid."
3 Bijlage 16 van het onderzoeksrapport.
4 OPTA/ACNB/2008/202331
5 Zie Bijlage 19 bij het onderzoeksrapport
6 OPTA/ACNB/2009/200087
7 OPTA/ACNB/2009/201348
8 Blijkens de memorie van toelichting bij de Telecommunicatiewet doelt de wetgever met het begrip "elektronisch bericht" op
(onder meer) SMS-berichten. Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, p. 153.
2
Besluit
Openbaar
13. Uit de nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van de Telecommunicatiewet9 blijkt dat
het begrip "verzender" niet alleen degene die op de verzendknop drukt (de feitelijk verzender)
omvat, maar ook "degene waarvan het bericht afkomstig is" (de materiële verzender).
14. Artikel 11.7, thans derde lid (voor 1 juli 2009, tweede lid), Tw luidt: 10
"Een ieder die elektronische contactgegevens voor elektronische berichten heeft verkregen in
het kader van de verkoop van zijn product of dienst mag deze gegevens gebruiken voor het
overbrengen van communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden met
betrekking tot eigen gelijksoortige producten of diensten, mits bij de verkrijging van de
contactgegevens aan de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden om
kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van die
elektronische contactgegevens, en, indien de klant hiervan geen gebruik heeft gemaakt, hem
bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om onder dezelfde
voorwaarden verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische
contactgegevens. Artikel 41, tweede lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens is van
overeenkomstige toepassing."
15. Artikel 11.7, thans vierde lid (voor 1 juli 2009, derde lid), Tw luidt: 11
"Bij gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen
te allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld:
a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en
b. een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging kan
richten."
16. Artikel 11.8 Tw luidde tot 1 oktober 2009:
"De toepassing van de artikelen 11.6 en 11.7 is beperkt tot abonnees die natuurlijke personen
zijn."
17. Artikel 11.8 Tw luidt thans:
"De toepassing van de artikelen 11.6 en 11.7, vijfde tot en met twaalfde lid, is beperkt tot
abonnees die natuurlijke personen zijn."
9 Kamerstukken II 2002/03, 28 851 nr. 7, p. 41.
10 Op 1 juli 2009 is de Tw gewijzigd (Stb. 2008, 525). Bij deze wijziging is onder meer artikel 11.7, tweede lid vernummerd tot het
huidige derde lid, waarbij de inhoud van dit artikellid ongewijzigd is gebleven.
11 Op 1 juli 2009 is de Tw gewijzigd (Stb. 2008, 525). Bij deze wijziging is onder meer artikel 11.7, derde lid vernummerd tot het
huidige vierde lid, waarbij de inhoud van dit artikellid ongewijzigd is gebleven.
3
Besluit
Openbaar
18. Artikel 1, aanhef en onder p, Tw luidt, voor zover relevant:
"abonnee: natuurlijk persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een
aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke
diensten."
19. Artikel 11.1, aanhef en onder g, Tw luidt:
"toestemming van een gebruiker of abonnee: toestemming van een betrokkene als bedoeld in
artikel 1, onder i, van de Wet bescherming persoonsgegevens, met dien verstande dat de
toestemming mede betrekking kan hebben op gegevens van abonnees die geen natuurlijke
personen zijn."
20. Artikel 11.1, aanhef en onder i, Tw luidt:
"elektronisch bericht: tekst-, spraak, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar
elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de randapparatuur
van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald."
3.2 Ten aanzien van de bevoegdheid
21. Artikel 15.1, derde lid, Tw luidt:
"Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze
wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid zijn belast de bij besluit van het college
aangewezen ambtenaren." 12
22. Artikel 15.8, eerste lid, Tw luidt, voor zover relevant, als volgt:
"Indien een ambtenaar als bedoeld in artikel 15.1, (...) derde lid, vaststelt dat een overtreding
is begaan, maakt hij daarvan een rapport op."
23. Artikel 15.4, vierde lid, Tw luidt, voor zover relevant, als volgt:
"Ingeval van overtreding van bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde
voorschriften (...), kan het college aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste
450.000."
12 Zie ook het Besluit van het college van 29 januari 2008, Stcrt. 2008, nr. 22.
4
Besluit
Openbaar
24. Artikel 15.4, vijfde lid, Tw luidt als volgt:
"De hoogte van de boete wordt in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de
overtreding alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden
gemaakt."
4 Bestreden besluit
25. Het college stelt in het bestreden besluit een aantal overtredingen vast waarvoor hij boetes oplegt.
De boetes zijn opgelegd aan , eigenaar van de eenmanszaak Serinco.
26. De gedragingen van die in het bestreden besluit als overtredingen zijn
gekwalificeerd, hebben betrekking op het verzenden van ongevraagde elektronische berichten met
een commercieel doel zonder voorafgaande toestemming van de betreffende abonnee en zonder
deze in voorkomende gevallen daadwerkelijk gelegenheid te bieden dergelijke communicatie te
beëindigen. Deze gedragingen zijn in strijd met het spamverbod zoals neergelegd in artikel 11.7,
eerste lid, Tw en artikel 11.7, thans vierde lid, aanhef en onder b, Tw.
27. Met het bestreden besluit heeft het college in totaal een bedrag van 250.000 aan boetes
opgelegd aan , bestaande uit
- een boete van 150.000 wegens het verzenden van ongevraagde elektronische berichten met
een commercieel doel zonder voorafgaande toestemming van de betreffende abonnee
(overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw)
- een boete van 100.000 wegens het niet vermelden van een geldig postadres of nummer
waaraan een ontvanger van het bericht een verzoek tot beëindiging van de communicatie kon
richten (overtreding van artikel 11.7, thans vierde lid, aanhef en onder b, Tw).
5 Onbetwiste feiten
28. De volgende feiten zijn in bezwaar niet door weersproken of betwist en
worden door het college als vaststaand beschouwd.
29. Vast staat dat een natuurlijk persoon is en bestuurder is van de eenmanszaak
Serinco.
30. betwist niet dat hij e-mailberichten heeft verstuurd ter promotie van zijn eigen
websites (
31. Vast staat dat de door verzonden e-mailberichten kunnen worden aangeduid
als elektronische berichten in de zin van artikel 11.7 Tw.
5
Besluit
Openbaar
32. betwist niet dat hij niet kan aantonen te beschikken over voorafgaande
toestemming voor het verzenden van e-mailberichten aan abonnees.
33. betwist niet dat de e-mailberichten zijn verzonden voor een commercieel doel.
6 Bezwaren
34. voert een aantal bezwaren aan, die hierna kortheidshalve worden
weergegeven.
Vaststelling en kwalificatie van de feiten; bewijs
- Het college heeft testbestanden, die dienst moesten doen bij de prestatiemetingen van de
internetsoftware, gevorderd en gebruikt bij het opstellen van het onderzoeksrapport. Het college
heeft hiermee onzorgvuldig gehandeld.
- De verificatie van drie klachten die zijn binnengekomen via
- De voorbereiding door het college en de besluitvorming zijn in strijd met de beginselen van
behoorlijk bestuur, omdat het college geen rekening heeft gehouden met de verblijfplaats van
.
Overtreding artikel 11.7, eerste lid, Tw
- betwist dat hij verzender is van ongevraagde e-mailberichten;
acht zichzelf louter softwareontwikkelaar en kan als zodanig niet worden
verweten dat gebruikers van zijn softwarepakket ongevraagde e-mailberichten versturen.
- stelt een gedegen en goed uitgetest opt-in regime te hanteren; in het
onderzoeksrapport is een verkeerde screenshot gebruikt om aan te tonen dat
geen opt-in aanbiedt.
- betwist dat hij ongevraagde e-mailberichten verstuurt aan natuurlijke
personen, de gebruikte e-mailtabellen bevatten enkel e-mailadressen van bedrijfsmatige
abonnees of abonnees niet zijnde particulieren anders dan die in de uitoefening van hun beroep of
bedrijf handelen.
Overtreding artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw
- betwist dat de verzonden e-mailberichten geen geldige afmeldmogelijkheid
bevatten.
Omvang van de overtreding
- De periode waarover een boete is opgelegd, 30 mei 2004 tot en met 23
februari 2009, is niet juist, omdat pas in 2006 de software van de internetsite
Besluit
Openbaar
is daarmee ten onrechte gericht aan .
- Het aantal verstuurde e-mailberichten van 21.355.139 is niet juist, omdat het aantal gebaseerd is
op de gefingeerde tabellen. Zo het aantal wel juist is, dan kunnen ze niet aan
worden toegerekend, omdat niet de verzender is van de ongevraagde e-
mailberichten.
- Het door het college geschatte voordeel voor van 81.900 klopt niet.
- Het is niet gepast dat het college lang heeft gewacht met optreden, in 2005 heeft het college een
waarschuwing opgelegd en eerst eind 2007 is het college een onderzoek gestart, en vervolgens
een hoge boete oplegt met het oog op de lange periode van overtredingen. Het college heeft
daarmee het vertrouwensbeginsel geschaad.
- De overeenkomst tussen Serinco en zijn internetprovider (iPower NV) is op 1 augustus 2009
opgebroken en alle internetsoftware is doorverkocht aan de Belgische firma BIT te Aartselaar.
- Het is niet mogelijk zes mailings per dag te versturen, omdat de servercapaciteit ongeveer 6.000
á 7.000 berichten per uur is.
35. Tenslotte verzoekt op grond van artikel 7:15 van de Algemene wet
bestuursrecht (hierna: Awb) vergoeding van de kosten van juridische bijstand in de
bezwaarschriftprocedure.
36. In de navolgende overwegingen gaat het college in op de bezwaren van .
7 Overwegingen
Bezwaren met betrekking tot de vaststelling en kwalificatie van de feiten
37. stelt dat de analyses in het onderzoeksrapport gebaseerd zijn op
testbestanden die dienst moesten doen bij prestatiemetingen van de internetsoftware. Deze
bestanden zouden niet gebruikt zijn door om ongevraagde e-mailberichten te
versturen. stelt dat de toezichthoudend medewerkers van het college ten
onrechte niet de internetservers hebben gevorderd, waarop de echt gebruikte tabellen zouden
staan.
38. Toezichthoudend medewerkers van het college hebben bij het controlebezoek aan de woning van
op 22 november 2007 de laptop van gevorderd. Op 23
november 2007 heeft het college inzage gevorderd in de database met e-mailadressen van
. heeft deze database op CD-Rom aangeleverd aan het
college. heeft verklaard dat deze database e-mailadressen bevat die gebruikt
zijn voor commercieel gebruik.13
39. Het college stelt vast dat zelf de database met e-mailadressen die zijn
gebruikt voor de verzending van de e-mailberichten heeft overhandigd aan het college.14
13 Bijlage 16 van het onderzoeksrapport.
14 Bijlage 10 en bijlage 15 van het onderzoeksrapport.
7
Besluit
Openbaar
heeft zowel mondeling15 als schriftelijk (tot tweemaal toe16) een toelichting
gegeven op de opzet en het gebruik van de tabellen met e-mailadressen.
heeft toen en op geen enkel ander moment gedurende het onderzoek kenbaar gemaakt dat de
tabellen met e-mailadressen die hij heeft overhandigd aan het college testtabellen zouden zijn.
Ook in zijn schriftelijke reactie van 18 november 2008 op het onderzoeksrapport heeft
er op geen enkele manier melding van gemaakt dat het onderzoeksrapport
gebaseerd zou zijn op testtabellen. heeft in zijn bezwaar ook geen bewijs
overlegt of anderszins aannemelijk gemaakt dat de gebruikte tabellen uitsluitend testtabellen zijn.
40. Het college acht het gezien het bovenstaande niet waarschijnlijk dat de tabellen die hij van
heeft verkregen gefingeerde tabellen of testtabellen zijn.
41. Het college stelt tevens vast dat van twee van de drie geverifieerde klachten die via
42. De bezwaren van treffen derhalve op dit punt geen doel.
43. stelt dat het onderzoek van de klachten door het college onzorgvuldig is
geweest. stelt dat twee van de drie door het college geverifieerde klachten
zijn ingediend door abonnees die zich hadden aangemeld voor het ontvangen van e-mailberichten
van
44. Voorts stelt dat hem na zelf uitbesteed onderzoek is gebleken dat van het
totaal aantal ingediende klachten er `xxx' zijn ingediend door rechtspersonen.
heeft hiervoor geen schriftelijk bewijs overlegt of dit anderszins aannemelijk gemaakt. Ook niet na
een verzoek daartoe van het college via de e-mail op 18 september 2009.
45. Volgens ontbreekt onomstotelijk bewijs dat klagers zich hebben ingeschreven
als natuurlijk persoon bij hun internetserviceprovider en dat klagers ook de daadwerkelijke
ontvangers zijn van de ongevraagde e-mailberichten van .
stelt dat het college ondubbelzinnig moet aantonen dat met de ingediende
klachten niet is geknoeid en dat onomstotelijk bewijs daarvoor ontbreekt is.
15 Gesprek met 10 juli 2008, p. 125 - 132 van het onderzoeksrapport.
16 Bijlage 16 en bijlage 17 van het onderzoeksrapport.
8
Besluit
Openbaar
46. Toezichthoudend medewerkers van het college hebben telefonisch contact gehad met drie klagers
en hen vervolgens een verklaring ter ondertekening opgestuurd. Klagers hebben deze verklaring
ondertekend retour gezonden aan het college. In deze verklaring staat dat zij abonnee zijn van het
betreffende e-mailadres dat zij privé gebruiken en een overeenkomst hebben gesloten als
natuurlijk persoon met de internetserviceprovider. Daar bovenop heeft het college bij de
betreffende internetprovider informatie gevorderd over het contract en in het handelsregister
onderzocht of de betreffende abonnee als rechtspersoon of als natuurlijk persoon staat
ingeschreven. De personalia van de klagers zijn ter beschikking gesteld aan .
47. Op basis van de binnengekomen klachten dient het college met voldoende mate van zekerheid te
kunnen vaststellen dat de desbetreffende e-mailberichten zonder toestemming naar natuurlijke
personen zijn verzonden. Niet alle 379 binnengekomen klachten over ongevraagde e-
mailberichten hoeven geverifieerd te worden. Het algemene uitgangspunt dat het college hanteert
van minimaal drie verificaties van de binnengekomen klachten is niet onredelijk. Dit uitgangspunt is
bevestigd in een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 mei 2007.17
48. Het college overweegt dat het uitgevoerde onderzoek ter verificatie van de klachten een voldoende
mate van zekerheid biedt dat de klager als abonnee het e-mailadres bezit waarnaar de
ongevraagde e-mailberichten zijn verstuurd en dat de abonnee een contractuele relatie als
natuurlijke persoon heeft met zijn provider. Het college heeft hiermee op zorgvuldige wijze en met
voldoende mate van zekerheid geverifieerd of de klagers een natuurlijk persoon zijn en dat zij op
het genoemde e-mailadres de ongevraagde e-mailberichten hebben ontvangen.
49. heeft bovendien de personalia van de klagers ontvangen zodat hij zelf in de
gelegenheid is gesteld de klachten te onderzoeken. heeft geen informatie of
bewijs aangedragen waaruit zou blijken dat met de klachten `geknoeid' is, zoals hij in zijn
bezwaarschrift stelt.
50. Op grond van het bovenstaande is het college van oordeel dat het college voldoende zorgvuldig
heeft gehandeld door de manier waarop hij het onderzoek naar de klachten heeft uitgevoerd. Het
bezwaar van op dit punt treft geen doel.
51. Voorts stelt dat de voorbereiding door het college en de besluitvorming in
strijd zijn met de beginselen van behoorlijk bestuur, omdat het college geen rekening heeft
gehouden met de verblijfplaats van .
52. Het college deelt deze stelling niet en verwijst naar zijn overwegingen ter zake in het bestreden
besluit.18 Kortheidshalve weergegeven heeft het college alle mogelijke moeite gedaan om
te informeren over de procedure. Dat niet of laat heeft
17 Rechtbank Rotterdam, TELEC 06/2160, 06/2274, 06/2275-STRN, 25 mei 2007
18 Randnummers 41 en 42.
9
Besluit
Openbaar
gereageerd en onduidelijk is geweest over zijn postadres, is een omstandigheid die voor zijn eigen
rekening en risico komt. Het college is van oordeel dat hij in deze niet in strijd met de beginselen
van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. Het bezwaar van op dit punt treft
derhalve geen doel.
Bezwaren met betrekking tot de overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw
53. betwist dat hij verzender is van de ongevraagde e-mailberichten.
stelt slechts softwareontwerper te zijn en niet verantwoordelijk gehouden te
kunnen worden voor het gebruik van zijn software door derden. stelt in zijn
bezwaarschrift dat er geen interventie is tussen hemzelf en de gebruiker van zijn software.
54. Het college deelt de stelling van dat hij niet kan worden aangemerkt als de
verzender niet. Ten eerste verwijst het college naar hetgeen hij hieromtrent heeft overwogen in het
boetebesluit.19 Kort gezegd komt het er op neer dat de feitelijke verzender is,
omdat hij een adressenlijst ter beschikking stelt voor de verzending van ongevraagde e-
mailberichten en behulpzaam kon zijn bij het samenstellen van de inhoud van het e-mailbericht.
Deze overwegingen gelden onverkort. Het college overweegt voorts dat niet
alleen de software heeft ontwikkeld voor het verspreiden van e-mailberichten, maar tevens
exploitant is van het softwareprogramma IPS. bepaalt wie de geadresseerden
zijn van de ongevraagde e-mailberichten. Bovendien faciliteert de verzending
van ongevraagde e-mailberichten door servercapaciteit beschikbaar te stellen. Daarnaast
coördineert de verzending van de e-mailberichten door het tijdschema van
verzending te bepalen. Het college is van oordeel dat het softwareprogramma
IPS als dienst aanbiedt aan gebruikers en dat het programma, zonder aansturing door
, niet operationeel kan zijn.
55. Gezien bovenstaande is het college van oordeel dat de feitelijke verzender is
van de ongevraagde e-mailberichten. Het bezwaar van op dit punt treft dus
geen doel.
56. Voorts stelt dat hij een gedegen en goed uitgetest opt-in regime hanteert. Ter
onderbouwing van deze stelling verwijst naar een met het bezwaarschrift
meegezonden screenshot van de website www.adverterenisgratis.nl, waarop een afvinkvakje is te
zien voor het ontvangen van e-mail. Het college aanvaardt de stelling dat op
zijn website
19 Randnummers 69 tot en met 74.
20 Randnummer 55 van het onderzoeksrapport.
10
Besluit
Openbaar
aantonen dat hij beschikt over voorafgaande toestemming voor het verzenden van e-mailberichten
aan de houders van de e-mailadressen die hij op andere wijze heeft verkregen dan via de website
57. Het bezwaar van op dit punt treft derhalve geen doel.
58. betwist dat hij ongevraagde e-mailberichten verstuurt aan natuurlijke
personen. stelt dat de gebruikte e-mailtabellen enkel e-mailadressen van
bedrijfsmatige abonnees bevatten of abonnees niet zijnde particulieren anders dan die in de
uitoefening van hun beroep of bedrijf handelen.
59. maakt onderscheid tussen particuliere e-mailadressen en zakelijke e-
mailadressen. De Telecommunicatiewet maakt dit onderscheid niet, maar spreekt over natuurlijke
personen en rechtspersonen. Uit een steekproef van de verzendlijst van met
zakelijke e-mailadressen blijkt dat 36% van die adressen e-mailadressen zijn van natuurlijke
personen.22
60. Het college voegt daar aan toe dat het onderscheid dat de Telecommunicatiewet maakt tussen
rechtspersonen en natuurlijke personen tijdens het onderzoek uitgebreid door toezichthoudend
medewerkers van het college aan is toegelicht.23 Het college concludeert dat
ongevraagde e-mailberichten heeft verstuurd aan abonnees die tevens
natuurlijke persoon zijn en deelt derhalve bovenstaande stelling van niet. Het
bezwaar van op dit punt treft dus geen doel.
Bezwaren met betrekking tot overtreding artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw
61. betwist dat de verzonden e-mailberichten geen geldige afmeldmogelijkheid
bevatten. stelt dat de e-mailberichten een afmeldlink bevatten. Abonnees die
zich afmelden via de afmeldlink ontvangen geen e-mail meer. De afmeldlink is volgens
een standaardfaciliteit in het softwareprogramma IPS. Daarnaast bevat elke
e-mailbericht volgens het e-mailadres van de gebruiker van het IPS-
programma (de adverteerder), waaraan een verzoek tot afmelding kan worden gericht.
heeft tijdens de hoorzitting verklaard dat de afmeldlink niet altijd naar behoren
werkt door een internetstoring. is van mening dat hem dat niet verweten kan
worden.
62. Uit klachten die toezichthoudend ambtenaren op de computer van hebben
aangetroffen blijkt dat het afmelden voor de e-mailberichten niet naar behoren functioneert.24 De
21 Randnummer 47 van het boetebesluit.
22 Bijlage 15 van het onderzoeksrapport.
23 Gesprek met op 10 juli 2008, p. 102 tot en met 109 van het onderzoeksrapport.
24 Bijlage 5 van het onderzoeksrapport.
11
Besluit
Openbaar
klagers geven aan ongevraagde e-mailberichten te ontvangen, terwijl ze al
eerder gevraagd hebben hiermee te stoppen. betwist ook niet dat de
afmeldlink niet altijd naar behoren werkt. Het komt het college niet aannemelijk voor dat juist het
softwareprogramma van telkens getroffen zou worden door een
internetstoring. Het college is van oordeel dat , als feitelijke verzender van de
ongevraagde e-mailberichten, er voor verantwoordelijk is om te zorgen dat de afmeldlink naar
behoren werkt. heeft er op geen enkele manier blijk van gegeven activiteiten
te hebben ondernomen om de storing met de afmeldlink te verhelpen.
63. stelt de adressenlijst ter beschikking voor de verzending van ongevraagde e-
mailberichten. Een afmelding bij een adverteerder die gebruik maakt van de e-mailadressen die
hem ter beschikking zijn gesteld door sorteert derhalve in de praktijk geen
effect voor de ontvanger van de ongevraagde e-mailberichten. De afmeldingen zijn immers niet bij
bekend, en zullen dus ook niet verwerkt worden in de database van e-
mailadressen, die vervolgens weer aan een andere adverteerder ter
beschikking stelt. Het college heeft geen aanwijzingen gevonden dat
afspraken heeft of maakt met de adverteerders over het doorgeven en verwerken van de
afmeldingen. Het college is derhalve van oordeel dat het aanbieden van het e-mailadres van de
adverteerder om een verzoek tot afmelding aan te richten niet voldoet als geldige
afmeldmogelijkheid in de zin van artikel 11.7, (thans) vierde lid, aanhef en onder b, Tw.
64. Het college is gezien het bovenstaande van oordeel dat in de ongevraagde e-
mailberichten geen geldige afmeldmogelijkheid heeft opgenomen. Het bezwaar van
op dit punt treft derhalve geen doel.
Bezwaren met betrekking tot de omvang van de overtreding
65. stelt pas op 1 januari 2006 de website www.adverterenisgratis.nl te hebben
overgenomen. is derhalve van oordeel dat hem het verzenden van
ongevraagde e-mailberichten van vóór die tijd niet kan worden aangerekend. Ook de officiële
waarschuwing van 18 maart 2005 zou daarmee ten onrechte gericht zijn aan .
66. heeft eerder verklaard in 2004 te zijn begonnen met de website
www.adverterenisgratis.nl.25 Bovendien heeft in reactie op de
informatievordering van het college van 22 oktober 2008 aangegeven dat Serinco Benelux, de
eenmanszaak van , in mei 2004
25 Gesprek met op 10 juli 2008, p. 95 van het onderzoeksrapport.
26 p. 184 van het onderzoeksrapport.
12
Besluit
Openbaar
67. Daarnaast stelt het college vast dat het onderzoeksrapport diverse e-mailberichten bevat van
uit 2004 en 2005 die hij ondertekent namens
68. Het college concludeert op grond van bovenstaande dat vanaf de start direct
en intensief betrokken is geweest bij de website
69. Het college is van oordeel dat het voor het vaststellen van de verantwoordelijkheid van
voor het verzenden van de ongevraagde e-mailberichten niet van
doorslaggevend belang is dat niet gedurende de gehele onderzoeksperiode
van 30 mei 2004 tot en met 23 februari 2009 eigenaar was van de website
70. Voorts stelt dat het aantal verstuurde e-mailberichten van 21 miljoen niet juist
is, omdat het aantal gebaseerd is op de gefingeerde tabellen. Zo het aantal wel juist is, dan
kunnen ze naar het oordeel van niet aan hem worden toegerekend, omdat
niet de verzender is van de ongevraagde e-mailberichten.
71. Het college verwijst kortheidshalve naar zijn overwegingen hieromtrent in randnummers 39, 40, 41
en 42 en randnummers 54 en 55 van onderhavige beslissing op bezwaar. Het bezwaar van
treft op dit punt geen doel.
72. stelt dat het door het college geschatte voordeel voor
van 81.900 niet klopt.
73. Het voordeel dat heeft behaald met het verzenden van ongevraagde e-
mailberichten heeft geen rol gespeeld bij het vaststellen van de hoogte van de boete. Het college
heeft in het boetebesluit slechts geconstateerd dat de berekende opbrengsten, naar het oordeel
van het college, relatief laag zijn.
74. De precieze omvang van de opbrengsten voor van het verzenden van
ongevraagde e-mailberichten is niet bekend. In zijn bezwaarschrift geeft hier
ook geen inzicht in. heeft verklaard 525 per mailing betaald te krijgen.28 Op
basis van klachten via
27 Randnummers 88, 90, 93 van het onderzoeksrapport.
28 p. 219 van het onderzoeksrapport.
29 Tabel 1, p. 8 van het onderzoeksrapport.
13
Besluit
Openbaar
vastgesteld op 525 * 156 is 81.900. Daarnaast heeft in reactie op de
informatievordering van het college van 22 oktober 2008 tevens aangegeven dat de opbrengsten
van zijn internetsites over de jaren 2004 tot en met 2007 in totaal 6.000 is.30 Daarmee staat naar
het oordeel van het college voldoende vast dat opbrengsten heeft genoten
met het verzenden van ongevraagde e-mailberichten. Op grond van de verklaringen van
stelt het college vast dat het voordeel dat heeft behaald
met het verzenden van ongevraagde e-mailberichten minimaal tussen 6.000 en 81.900 ligt.
75. Tenslotte stelt dat het college het vertrouwensbeginsel heeft geschaad door
een lange periode te laten verstrijken tussen de waarschuwing, de controle op locatie en het
vaststellen van het onderzoeksrapport.
76. Het college stelt voorop dat het geven van een waarschuwing voor overtreding van het
spamverbod, zoals aan , impliceert dat de overtreder de mogelijkheid krijgt
aan de overtreding een eind te maken voordat het college overgaat tot de inzet van andere
handhavende maatregelen zoals het opleggen van een boete. Nadat bleek dat
geen gebruik maakte van deze mogelijkheid, heeft het college besloten het
onderzoek te heropenen.31
77. Het college overweegt dat op geen enkel moment gedurende de
onderzoeksperiode er blijk van heeft gegeven te overwegen, in reactie op het onderzoek door het
college, zijn activiteiten te beëindigen. is onverminderd doorgegaan met het
verzenden van ongevraagde e-mailberichten ondanks dat hij zich, reeds in een vroeg stadium, op
de hoogte heeft gesteld van de regelgeving32 en er door zowel derden33 als door OPTA34 op is
gewezen dat hij met zijn internetactiviteiten het spamverbod overtreedt.
78. Daarnaast merkt het college op dat er gedurende de onderzoeksperiode geregeld mondeling en
schriftelijk contact is geweest tussen en de toezichthoudend medewerker van
het college. is tijdens de onderzoeksperiode geen enkel moment in het
ongewisse gelaten over het verloop van het onderzoek. Het college overweegt voorts dat een
dergelijk onderzoek naar overtreding van het spamverbod in de regel een half jaar tot een jaar
duurt. In dat licht is de duur van het onderzoek naar de activiteiten van niet
aan te merken als opmerkelijk lang.
79. Voorts overweegt het college dat noch in zijn bezwaarschrift noch op enig
ander moment heeft aangegeven wat zijn verwachtingen waren ten aanzien van het onderzoek
30 p. 185 van het onderzoeksrapport.
31 Randnummer 18, p. 6 van het onderzoeksrapport.
32 Randnummer 88, p. 24 van het onderzoeksrapport.
33 Randnummer 91, p. 26 en randnummer 92, p. 27 van het onderzoeksrapport.
34 Bijlage 9 van het onderzoeksrapport.
14
Besluit
Openbaar
door het college of waarop hij meende te kunnen vertrouwen. heeft ook op
geen enkele manier aangetoond dat het college eerdere en concrete toezeggingen over de
voortgang van het onderzoek zou hebben gedaan en in afwijking daarvan zou hebben gehandeld.
80. Gezien het vorenstaande is naar het oordeel van het college geen sprake van schending van het
vertrouwensbeginsel door het college.
81. Voorts stelt dat de overeenkomst tussen Serinco en zijn internetprovider
(iPower NV) op 1 augustus 2009 is opgebroken en dat alle internetsoftware is doorverkocht aan de
Belgische firma BIT te Aartselaar. Voor onderhavige beslissing op bezwaar is deze stelling niet
relevant, omdat het boetebesluit ziet op de periode van 30 mei 2004 tot en met 23 februari 2009 en
dus ruim voor de datum van 1 augustus 2009. Het college zal dit bezwaar adresseren in de
beslissing op bezwaar tegen het besluit van het college van 24 juli 2009 tot het opleggen van een
last onder dwangsom aan .
82. Daarnaast stelt dat het niet mogelijk is zes mailings per dag te versturen,
omdat de servercapaciteit ongeveer 6.000 á 7.000 berichten per uur is. Deze stelling richt zich op
een onderdeel van het besluit van het college van 24 juli 2009 tot het opleggen van een last onder
dwangsom aan . Het college zal daarom dit bezwaar niet in onderhavige
beslissing op bezwaar adresseren, maar in de beslissing op bezwaar tegen de last onder
dwangsom.
Vergoeding kosten juridische bijstand
83. verzoekt om vergoeding van de kosten van juridische bijstand tot en met de
beslissing op bezwaar.
84. Op grond van artikel 7:15, tweede lid, Awb heeft een belanghebbende recht op een forfaitaire
vergoeding van kosten die hij gemaakt heeft in verband met de behandeling van het bezwaar. Dit
recht bestaat alleen indien de heroverweging in beslissing op bezwaar leidt tot een herroeping van
het primaire besluit en indien er sprake is van een aan het bestuursorgaan te wijten
onrechtmatigheid.
85. De heroverweging door het college in onderhavige beslissing op bezwaar leidt niet tot herroeping
van het besluit van het college van 17 juni 2009 tot oplegging van boetes aan
wegens overtreding van artikel 11.7 Tw. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde van artikel
7:15, tweede lid, Awb. Het college wijst derhalve het verzoek van tot
vergoeding van de kosten van juridische bijstand af.
8 Besluit
86. Het college verklaart de bezwaren van tegen zijn besluit van 17 juni 2009
inzake de oplegging van twee boetes voor overtreding van het spamverbod, ongegrond en laat
daarmee het bestreden besluit in stand.
15
Besluit
Openbaar
87. Het college wijst het verzoek op grond van artikel 7:15, tweede lid, Awb, tot vergoeding van de
kosten van juridische bijstand in de bezwaarschriftprocedure, wegens het ontbreken van een
rechtsgrond, af.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
w.g. prof. dr. M.W. de Jong
plv. voorzitter
Beroepsmogelijkheid
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is
bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank Rotterdam. Het postadres is:
Rechtbank Rotterdam, Sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.
Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een
omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep
bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.
Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de
Rechtbank, telefoon (010) 297 12 34.
16
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit