Besluit
Openbaar
Ons kenmerk: OPTA/ACNB/2009/202877
Zaaknummer: 09.0150.36.1.01
Datum: 3 december 2009
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op het
bezwaar van SD&P Interactive B.V. tegen het besluit tot opleggen van een last onder dwangsom
wegens overtreding van artikel 11.7, vierde lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet
(berichten zonder afmeldmogelijkheid)
1 Samenvatting
1.1 Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft
op 11 mei 2009 aan SD&P Interactive BV (hierna: SD&P) een last onder dwangsom opgelegd. De
last bestond er uit dat SD&P bij de verzending van SMS berichten binnen het kader van haar
dienstverlening een geldige afmeldmogelijkheid diende te bieden in de zin van artikel 11.7, vierde
lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw).1
1.2 Tegen het opleggen van deze last heeft SD&P bezwaar gemaakt en de Voorzieningenrechter van
het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) daaropvolgend verzocht om een
voorlopige voorziening te treffen. De gevraagde voorziening betrof het schorsen van de last onder
dwangsom. De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 30 september 2009 deze voorziening
toegewezen en de opgelegde last onder dwangsom geschorst tot zes weken nadat op het
bezwaar van SD&P is beslist.
1.3 Het college verklaart de bezwaren van SD&P ongegrond. Anders dan door SD&P is betoogd, is
het college van oordeel dat binnen de rechtsverhouding tussen SD&P en de ontvangers van de
berichten geen sprake is van gevraagde communicatie. Naar het oordeel van het college gelden
de vereisten van artikel 11.7 van de Tw in die verhouding ten volle en dient SD&P te allen tijde
een geldige afmeldmogelijkheid te bieden.
2 Verloop van de procedure
2.1 In 2009 hebben toezichthoudend ambtenaren van het college onderzoek gedaan naar SD&P op
grond van mogelijk in strijd handelen met artikel 11.7, eerste en vierde lid, van de Tw. Dit
onderzoek is nagenoeg afgerond.
1 Op 1 juli 2009 is de Telecommunicatiewet gewijzigd (Stb. 2008, 525). Bij deze wijziging is onder meer artikel 11.7, derde lid
vernummerd tot het huidige vierde lid, waarbij de inhoud van dit artikellid ongewijzigd is gebleven.
1
Besluit
Openbaar
2.2 In het kader van het onderzoek hebben toezichthoudend ambtenaren op 21 april 2009 tijdens een
controle op locatie inzage gevorderd in analoge en digitale gegevensdragers uit het bedrijfspand
van SD&P. Op dezelfde dag hebben toezichthoudend ambtenaren van het college een gesprek
gevoerd met beide directieleden van SD&P, de heer en de heer .
2.3 Het college heeft SD&P bij brief van 29 april 2009 over zijn voornemen geïnformeerd om een last
onder dwangsom op te leggen (hierna: vooraankondiging) wegens overtreding van artikel 11.7,
derde lid, aanhef en onder b, Tw omdat SD&P heeft verzuimd om een geldige afmeldmogelijkheid
aan te bieden in de verzonden berichten.
2.4 Het college heeft SD&P in de gelegenheid gesteld haar zienswijze op het voornemen tot het
opleggen van een last onder dwangsom, zoals neergelegd in het conceptbesluit, in te brengen.
2.5 Bij fax van 6 mei 2009 heeft SD&P haar zienswijze gegeven ten aanzien van het ontwerpbesluit
van het college tot het opleggen van een last onder dwangsom. Tevens heeft SD&P een voorstel
gedaan om aan de wettelijke afmeldplicht te voldoen.
2.6 Vervolgens heeft op 7 mei 2009 een toezichthoudend ambtenaar van het college telefonisch
contact opgenomen met SD&P. In dit gesprek heeft de toezichthoudend ambtenaar aan de
gemachtigde van SD&P (hierna: gemachtigde) medegedeeld dat de voorgestelde oplossing voor
een afmeldmogelijkheid in ieder geval niet voldoende is om te voldoen aan de verplichting uit
artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw. De gemachtigde heeft daarop aangegeven de last
onder dwangsom af te wachten.
2.7 Op 11 mei 20092 heeft het college zijn besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom aan
SD&P bekend gemaakt. Tegen dit besluit is namens SD&P bezwaar gemaakt, welk bezwaar is
ingekomen op 19 juni 2009.3 De ontvangst van dit bezwaar is bevestigd bij brief van 30 juni 2009.4
Het college heeft in dezelfde brief SD&P in de gelegenheid gesteld haar gronden voor het
bezwaar aan te vullen en heeft, met het oog daarop, de termijn voor het nemen van het besluit op
het bezwaar opgeschort.
2.8 Bij brief van 15 juli 2009 heeft SD&P de aanvullende gronden voor haar bezwaar bij het college
ingediend. Tevens heeft SD&P bij brief van dezelfde datum een verzoek tot het treffen van een
voorlopige voorziening ingediend bij de Voorzieningenrechter van het CBb. Het verzoek is ter
zitting behandeld op 22 september 2009.
2 Kenmerk OPTA/ACNB/2009/201072.
3 Zaaknummer bezwaar 09.0150.29.1.01.
4 Kenmerk OPTA/ACNB/2009/201631.
2
Besluit
Openbaar
2.9 Bij uitspraak van 30 september 20095 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening
toegewezen en de opgelegde last geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar van SD&P is
beslist.
3 Juridisch kader
3.1 Artikel 13 van de Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad (hierna: de
Richtlijn)6 luidt, voor zover van belang:
Ongewenste communicatie
1. Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst (automatische
oproepapparaten), fax of e-mail met het oog op direct marketing kan alleen worden toegestaan
met betrekking tot abonnees die daarin vooraf hebben toegestemd.
2. Onverminderd lid 1 kan een natuurlijke of rechtspersoon die van zijn klanten elektronische
contactgegevens voor elektronische post verkrijgt in het kader van de verkoop van een product of
een dienst, overeenkomstig Richtlijn 95/46/EG, die elektronische contactgegevens gebruiken voor
direct marketing van eigen gelijkaardige producten of diensten mits de klanten duidelijk en
expliciet de gelegenheid wordt geboden kosteloos en op gemakkelijke wijze bezwaar te maken
tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens bij het verzamelen ervan en, ingeval de
klant zich in eerste instantie niet tegen dat gebruik heeft verzet, bij elke boodschap.
3. De lidstaten nemen passende maatregelen om ervoor te zorgen dat, zonder kosten voor de
abonnee, ongevraagde communicatie met het oog op direct marketing in andere dan de in de
leden 1 en 2 genoemde gevallen niet toegestaan is zonder toestemming van de betrokken
abonnees, of ten aanzien van abonnees die dergelijke communicatie niet wensen te ontvangen,
waarbij de keuze tussen deze mogelijkheden door de nationale wetgeving wordt bepaald.
4. Het is in ieder geval verboden elektronische post met het oog op direct marketing te verzenden
waarbij de identiteit van de afzender namens wie de communicatie plaatsvindt wordt gemaskeerd
of verborgen of zonder dat een geldig adres wordt vermeld waaraan de ontvanger een verzoek tot
beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.
(...)
3.2 Artikel 11.7, eerste lid, van de Tw luidt:
Het gebruik van elektronische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en
elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële,
5 Uitspraak van de Voorzieningenrechter van het CBb van 30 september 2009, Awb/09/955, LJN: BJ9068.
6 Richtlijn 2002/58/EG van van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van
persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn
betreffende privacy en elektronische communicatie, PbEG 2002, L 201/37).
3
Besluit
Openbaar
ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan
aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend,
onverminderd hetgeen bepaald is in het tweede lid.
3.3 Artikel 11.7, vierde lid, van de Tw luidt:
Bij gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te
allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld:
a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en
b. een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging kan
richten.
3.4 Artikel 11.8 van de Tw luidt:7
De toepassing van de artikelen 11.6 en 11.7 is beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn.
3.5 Artikel 1.1, aanhef en onder p, van de Tw luidt, voor zover relevant:
abonnee: natuurlijk persoon (...) die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van
openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten.
3.6 Artikel 11.1, aanhef en onder g, van de Tw bepaalt dat onder toestemming van een gebruiker of
abonnee wordt verstaan:
toestemming van een betrokkene als bedoeld in artikel 1, onder i, Wet bescherming
persoonsgegevens , met dien verstande dat de toestemming mede betrekking kan hebben op
gegevens van abonnees die geen natuurlijke personen zijn.
3.7 Artikel 11.1, aanhef en onder i, van de Tw bepaalt dat onder elektronisch bericht wordt verstaan:
tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar elektronisch communicatienetwerk
wordt verzonden en in het netwerk of in de randapparatuur van de ontvanger kan worden
opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald.
3.8 Op grond van artikel 15.1, derde lid, van de Tw is het college belast met onder meer het toezicht
op de naleving van artikel 11.7, eerste en vierde lid, van de Tw.
3.9 Ter handhaving van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw is het college bevoegd
op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Tw juncto artikel 5:32 van de Algemene wet
bestuursrecht (hierna: Awb) een last onder dwangsom op te leggen.
7 Per 1 oktober 2009 is artikel 11.8 Tw gewijzigd. Voor overtredingen begaan na 1 oktober 2009 geldt het onderscheid tussen
natuurlijke personen en rechtspersonen niet meer. De overtreding waar het in deze beslissing op bezwaar over gaat, is begaan
voor 1 oktober 2009. Derhalve geldt het spamverbod in dit geval dus niet voor rechtspersonen.
4
Besluit
Openbaar
4 Vaststaande feiten
4.1 SD&P is een aanbieder van diensten voor elektronisch berichtenverkeer en van elektronische
marketingdiensten. Meer in het bijzonder biedt SD&P sms-berichtendiensten aan, onder meer een
dienst waarbij ontvangers een achtereenvolgende reeks van SMS berichten ontvangen. Per
ontvangen bericht wordt aan de ontvangers een bedrag in rekening gebracht.
4.2 De hiervoor beschreven sms-berichtendiensten worden met tussenkomst van zogenaamde
affiliates8 websites aangeboden via een website van SD&P, die wordt beheerd en wordt
onderhouden door of in opdracht van SD&P.
4.3 Via voornoemde affiliate websites worden op de website van SD&P (hierna: de website) onder
andere eenvoudige spelletjes aangeboden waarbij prijzen kunnen worden gewonnen. Om een
prijs te kunnen winnen, moet een mobiel nummer worden ingevoerd op de website. Vervolgens
ontvangt degene van wie het mobiele nummer is ingevoerd (hierna: de ontvanger) een bericht,
waarin hij wordt opgeroepen om een bericht te sturen (hierna: het aanmeldbericht). Dit bericht kan
volgens SD&P de volgende tekst bevatten:
"Je zit in de finale! sms nu WIN ON naar 9988 en maak kans op de Apple laptop. Stop: win uit
naar 9988. Info: www.yamtalk.com Is een abonnementsdienst 9E/wk"
4.4 Als op dit bericht door de ontvanger niet wordt geantwoord, kan hij een tweede bericht ontvangen
met dezelfde tekst. Nadat de ontvanger een bericht met de tekst "WIN ON" naar SD&P heeft
verzonden, volgen er meerdere berichten (hierna: de aansporingsberichten). In deze
aansporingsberichten wordt de ontvanger niet de mogelijkheid geboden om zich voor verdere
ontvangst van deze aansporingsberichten af te melden. SD&P gebruikt voor het versturen en
ontvangen van de berichten diverse shortcodes.9
4.5 Bovenstaande gang van zaken wordt bevestigd door onderzoek gedaan door toezichthoudend
ambtenaren van het college, uitgevoerd op in ieder geval 27 april 2009, 6 mei 2009 en 8 mei
2009. In de aansporingsberichten niet zijnde het eerste en eventueel tweede aanmeldbericht
werd de ontvanger geen mogelijkheid geboden om zich af te melden voor verdere ontvangst van
deze berichten.
4.6 Hieronder is een aantal afbeeldingen van berichten weergegeven die door toezichthoudend
ambtenaren in het kader van het onderzoek zijn ontvangen op een mobiele telefoon:
8 Een affiliate is diegene die een campagne van een adverteerder op zijn website plaatst. De adverteerder betaalt aan de affiliate
een vergoeding voor elk verkocht product, of bijvoorbeeld voor elk adres dat via die website wordt verkregen.
9 Een shortcode is het verkorte nummer waarop de sms-dienst wordt aangeboden. Dit is geen nummer dat volgens het
nummerplan wordt uitgegeven, maar middels een door de markt zelf ontwikkelde techniek.
5
Besluit
Openbaar
4.7 Afbeeldingen 1 tot en met 3 laten een aanmeldbericht zien dat op 27 april 2009 door een
toezichthoudend ambtenaar is ontvangen nadat deze ambtenaar zijn mobiele nummer op de
website heeft ingevuld.
Voorbeeld van een aanmeldbericht
Afbeelding 1 Afbeelding 2
Afbeelding 3
6
Besluit
Openbaar
Nadat de toezichthoudend ambtenaar op 27 mei 2009 SD&P de tekst "WIN ON" naar shortcode
9988 heeft verstuurd, werd op onder andere 8 mei 2009 het volgende aansporingsbericht
ontvangen (zie afbeeldingen 4 en 5).
Voorbeeld van een aansporingsbericht
Afbeelding 4 Afbeelding 5
4.8 Toezichthoudend ambtenaren van het college hebben over de SMS-diensten van SD&P via de
website www.spamklacht.nl honderden klachten ontvangen. Meer dan over welke andere
content provider dan ook.
5 Bezwaren SD&P
5.1 SD&P stelt in haar bezwaarschrift dat geen sprake is van overtreding van artikel 11.7, vierde lid
van de Tw. Allereerst is volgens SD&P geen sprake van ongevraagde communicatie. Volgens
SD&P is het aanmeldbericht gevraagde communicatie omdat voor de verzending daarvan
noodzakelijk is dat de ontvanger zijn mobiele nummer heeft ingevoerd op de website van SD&P.
Ook de daaropvolgende berichten zijn volgens SD&P geen ongevraagde communicatie. Deze
berichten vormen volgens SD&P de feitelijke dienst.
5.2 Daarnaast stelt SD&P dat de verzonden berichten geen commercieel doel hebben, waarbij SD&P
verwijst naar hetgeen volgens haar de strekking is van artikel 13 van de Richtlijn en artikel 11.7
van de Tw. Volgens SD&P gaat het in dit verband om berichten voor direct marketing activiteiten
ofwel om berichten met een wervend karakter.
7
Besluit
Openbaar
5.3 SD&P stelt verder dat sprake is van détournement de pouvoir en strijd met het
evenredigheidsbeginsel aangezien volgens haar de handhaving door het college een ander
belang beoogt te dienen dan dat door de implementatie van de Richtlijn wordt beschermd.
5.4 Verder stelt SD&P dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel aangezien door het college
jegens concurrenten van SD&P geen handhavingsmaatregelen zijn of worden getroffen.
Bovendien is volgens SD&P sprake van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, omdat volgens
SD&P het college een andere, ruimere uitleg aan artikel 11.7 van de Tw geeft dan eerder. Een
dergelijke verandering van beleid mag volgens SD&P pas worden gehandhaafd indien deze
beleidswijziging vooraf is aangekondigd en het college overtreders vervolgens gelijkelijk
behandelt.
5.5 Voorts voldoet de opgelegde last volgens SD&P niet aan de wettelijke vereisten. SD&P stelt dat in
de last onvoldoende duidelijk is beschreven welke handeling zij moet verrichten om verbeurte van
de dwangsom te voorkomen, hetgeen strijdig is met artikel 5:32a van de Awb. Bovendien, zo zegt
SD&P kan het college niet dwingend voorschrijven wat een geldig afmeldadres is, nu artikel 11.7
van de Tw de verzender de keuze laat ten aanzien van de vorm van het afmeldadres. Ten slotte
stelt SD&P dat het toevoegen van een geldig afmeldadres technisch niet mogelijk is in de door
SD&P verzonden berichten. Het middels een last dwingen tot een feitelijke onmogelijkheid is
strijdig met artikel 5:32 van de Awb.
6 Het oordeel van de voorzieningenrechter
6.1 In zijn uitspraak van 30 september 2009 oordeelt de Voorzieningenrechter van het CBb dat
sprake is van een gesloten overeenkomst tussen SD&P en haar abonnees. Het college is niet
bevoegd om de rechtsgeldigheid van de (totstandkoming) van voornoemde overeenkomst te
beoordelen en daarom moet het college uitgaan van de rechtsgeldigheid van die overeenkomst.
6.2 De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de SMS-berichten van SD&P enerzijds
berichten zijn die een link geven waarmee toegang kan worden verkregen om bijvoorbeeld
ringtones te downloaden en anderzijds berichten zijn waarmee SD&P de betaling voor haar
dienstverlening incasseert. Nu het wervend karakter van deze laatste berichten volgens de
voorzieningenrechter niet vast is komen te staan, is naar voorlopig oordeel geen sprake van
berichten als bedoeld in artikel 11.7 van de Tw. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter
heeft SD&P niet in strijd gehandeld met artikel 11.7 van de Tw en was het college niet bevoegd
om een last onder dwangsom op te leggen. De voorzieningenrechter wijst de gevraagde
voorziening toe en schorst de opgelegde last tot zes weken nadat het college op het bezwaar van
SD&P heeft beslist.
8
Besluit
Openbaar
7 Overwegingen van het college
Ongevraagde communicatie
7.1 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter en SD&P is sprake van een overeenkomst die tot
stand is gekomen tussen SD&P en de ontvanger van de berichten. Als gevolg van de
totstandkoming van deze overeenkomst is geen sprake meer van ongevraagde communicatie en
kan van overtreding van artikel 11.7 van de Tw evenmin sprake zijn.
7.2 Naar het oordeel van het college doet het feit, dat mogelijk sprake is van een overeenkomst
tussen de verzender en de ontvanger van een bericht, echter niets af aan het feit dat
communicatie binnen het kader van die overeenkomst ongevraagd kan zijn.
7.3 Het feit, dat bij de uitvoering van een civielrechtelijke overeenkomst in strijd is gehandeld met
(bestuursrechtelijke) bepalingen staat er niet aan in de weg dat de overeenkomst zelf rechtsgeldig
is. In de uitspraak van 9 juni 200910 heeft de Hoge Raad bepaald, dat weliswaar in strijd was
gehandeld met (bestuursrechtelijk te handhaven) bepalingen uit het Besluit toezicht
effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995), maar dat deze bepalingen niet de strekking hebben om
de geldigheid van de (onderdelen van de) overeenkomst aan te tasten, die daaraan op
onderdelen niet voldoen.
7.4 De beoordeling, of in het geval van SD&P sprake is van overtreding van artikel 11.7 van de Tw
staat dus volkomen los van de vraag of sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst, i.c. een
abonnementsdienst zoals SD&P stelt. Het mogelijke bestaan van die overeenkomst zegt dus niets
over de vraag of sprake is van gevraagde, in de zin van gewenste communicatie als bedoeld in
artikel 11.7 van de Tw.
7.5 Het college wijst er op, dat in de oorspronkelijke tekst van artikel 13 van de Richtlijn wordt
gesproken van "unsolicited communications". Ook de Nederlandse tekst van de Richtlijn spreekt
van "ongewenste communicatie". 11 Anders dan door SD&P betoogd, is het college van oordeel
dat weliswaar een overeenkomst kan worden gesloten voor het toezenden van berichten, maar
dat het sluiten van die overeenkomst niet automatisch betekent dat communicatie die in het kader
van die overeenkomst is verzonden ook altijd gevraagde (in de zin van gewenste) communicatie
is.
7.6 In het algemeen is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van gevraagde of gewenste
communicatie, het allereerst van groot belang om vast te stellen wat de abonnementsdienst
behelst en welke berichten binnen het kader van die overeenkomst zullen worden verzonden. Een
10 Uitspraak van de HR van 5 juni 2009, LJN BH2822, RvdW 2009, 685 (in het bijzonder r.o 4.1.1. 4.1.3. en de conclusie van
de Advocaat-Generaal (plv Procureur-Generaal) onder 8.1 8.9).
11 Zie overweging (40), artikel 13, opschrift en lid 3.
9
Besluit
Openbaar
aanwijzing voor die vaststelling kan worden gevonden in de informatie die aan de ontvanger
(tevens degene die zich op de berichtendienst heeft geabonneerd) is verstrekt over de aard van
de te ontvangen informatie. In het algemeen is het naar het oordeel van het college goed mogelijk
dat de ontvanger zich heeft geabonneerd op een dienst in het kader waarvan hem berichten
worden toegezonden, welke echter niet passen binnen de door de ontvanger gewenste dienst. Er
is dan weliswaar een rechtsgeldige overeenkomst, maar de in het kader van die overeenkomst
verzonden berichten voldoen niet aan de verwachting van de ontvanger. Deze berichten zijn
derhalve ongevraagd of ongewenst. De dienstverlening van SD&P is, naar het oordeel van het
college, een voorbeeld van een dergelijke dienst. Het college zal zijn oordeel in het navolgende
toelichten.
De dienst van SD&P
7.7 SD&P verzendt SMS berichten naar mobiele telefoonnummers die zijn ingevoerd op een website.
Het college stelt vast dat er geen enkele controle plaatsvindt of diegene, die een mobiel nummer
invoert ook daadwerkelijk zijn eigen nummer invoert. De informatie op de website over de
abonnementsdienst heeft dus nauwelijks betekenis voor de vraag of een houder van het
ingevoerde nummer (tevens de ontvanger van het eerste bericht) weet wat de dienst behelst en
welke berichten in het kader van die dienst worden verstuurd.
7.8 In het aanmeldbericht dat de ontvanger krijgt, wordt gemeld dat de ontvanger kans maakt op een
prijs. Om voor deze prijs in aanmerking te komen, dient de ontvanger de tekst "WIN ON" te
versturen naar een shortcode. Wanneer door deze handeling vervolgens een zogenaamde
aanmelding wordt gerealiseerd, dan volgen er, zo begrijpt het college, vervolgberichten. Deze
vervolgberichten hebben echter niets meer te maken met de in het vooruitzicht gestelde prijs,
maar maken onderdeel uit van een abonnementsdienst. In het aanmeldbericht is weliswaar de
tekst opgenomen "(....) Info: www.yamtalk.nl is een abonnementsdienst", maar dit acht het college
onvoldoende om te kunnen spreken van gevraagde communicatie. De ontvanger verwacht
namelijk kans te maken op een prijs, maar vraagt niet om een abonnement, laat staan dat hij
verwacht berichten te ontvangen van het soort berichten zoals SD&P die verstuurt. SD&P
informeert de ontvanger niet over de inhoud van die berichten. Dat op de genoemde website
wellicht meer informatie is te vinden, doet hier verder niets aan af.
7.9 Het college is van oordeel dat van een ontvanger, die denkt een prijs te winnen, niet mag worden
verwacht dat hij eerst naar een website gaat om daar meer informatie te vinden. Bovendien is het
zelfs niet zeker dat de ontvanger van het aanmeldbericht dezelfde persoon is als degene die het
mobiele telefoonnummer op de website heeft ingevuld. In dat laatste geval hoeft de ontvanger
zelfs niet eens te beschikken over internet.
7.10 Het college stelt bovendien vast, dat uit het aanmeldbericht geen informatie kan worden afgeleid
over het soort en de inhoud van de later te volgen berichten. Daar komt bij dat dit eerste bericht
de ontvanger geen enkele informatie geeft over het aantal berichten of over de frequentie ervan.
De abonnementsdienst, waarvan naar het oordeel van SD&P sprake is, wordt op geen enkele
10
Besluit
Openbaar
manier beschreven. De vervolgberichten kunnen daarom, naar het oordeel van het college, ook
niet worden beschouwd als gevraagde berichten: de vervolgberichten zijn ongevraagde of
ongewenste berichten.
7.11 De bedrijfsleider van SD&P heeft aangegeven dat het niet opnemen van een afmeldmogelijkheid
bedrijfsbeleid is. Het college merkt op, dat het niet of onvoldoende informeren door SD&P van de
ontvangers van de berichten kennelijk eveneens een bewuste strategie is. Immers, voor SD&P
staat zonder meer vast dat het reageren op de uitnodiging om een SMS te versturen, in feite de
aanmelding is voor een abonnementsdienst. Maar in het aanmeldbericht maakt SD&P niet
duidelijk dat de ontvanger, door te reageren, toestemming geeft voor toezending van
ongevraagde berichten.
7.12 Het college ziet zijn oordeel, dat sprake is van ongevraagde of ongewenste berichten binnen het
kader van de dienstverlening van SD&P, ook bevestigd in de talloze klachten die over de
berichten van SD&P zijn te vinden op internetfora en die ook bij het college zijn ingediend op de
website www.spamklacht.nl. Deze website wordt door het college gebruikt om klachten over spam
te verzamelen. Dat er zoveel klachten over deze sms-dienstverlener zijn binnengekomen, kan
volgens het college niet anders worden uitgelegd dan dat de ontvangers deze berichten ervaren
en interpreteren als ongewenst en als spam.
Totstandkoming overeenkomst impliceert geen toestemming van artikel 11.7 van de Tw
7.13 Met de beoordeling van de vraag of sprake is van ongevraagde of ongewenste communicatie
hangt nauw samen de vraag of voor de ontvangst van deze ongevraagde berichten voorafgaande
toestemming is gegeven. Toestemming in de zin van de Telecommunicatiewet betekent hetzelfde
als toestemming in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp). Bij de
totstandkoming van de Wbp heeft de wetgever stilgestaan bij de vraag aan welke criteria moet zijn
voldaan om te kunnen spreken van toestemming. De ontvanger moet zijn wil in vrijheid hebben
geuit. Van rechtsgeldige toestemming kan niet worden gesproken wanneer de abonnee onder
druk van de omstandigheden zijn toestemming heeft verleend.12 Uiteraard is het wel mogelijk om
een abonnee over te halen toestemming te geven in ruil voor een beloning. Verder moet de
gegeven toestemming concreet zijn. Dat wil zeggen dat duidelijk moet zijn waarvoor toestemming
wordt gegeven. Ten slotte moet de degene, die toestemming geeft, begrijpen waarvoor hij
toestemming geeft (informed consent).
7.14 Nu geen sprake is van gevraagde communicatie doet zich de vraag voor of sprake is van
toestemming, als bedoeld in artikel 11.7, van de Tw. Daarvan is, naar het oordeel van het college,
evenmin sprake. Toestemming voor verzending van berichten vereist immers dat duidelijk en
concreet vaststaat waarvoor de toestemming wordt verleend en tevens dat degene die
toestemming verleent, weet of zich bewust is waarvoor hij toestemming geeft. Aan beide criteria is
in het geval van de dienstverlening van SD&P niet voldaan.
12 Kamerstukken II 1997/1998, 25 892, nr. 3, p. 65.
11
Besluit
Openbaar
7.15 Op de website van SD&P (waarop het mobiele nummer wordt ingevoerd) staat beschreven wat de
abonnementsdienst inhoudt. Niet alleen wordt aangegeven wat de dienst behelst (het abonneren
op een dienst voor de ontvangst van vier ringtones per week), ook wordt aangegeven met welke
frequentie de ontvanger berichten krijgt.
7.16 Het college stelt vast dat in het aanmeldbericht dergelijke informatie totaal ontbreekt. Er wordt
niets gemeld over de inhoud van de dienst en evenmin iets over de frequentie van de te
ontvangen berichten. Het feit dat de reactie op het aanmeldbericht leidt tot het abonneren op een
abonnementsdienst, is eveneens niet uit het aanmeldbericht af te leiden. De tekst van dat bericht
suggereert immers dat er door het versturen van een bericht kans bestaat op het winnen van een
prijs. Weliswaar wordt in het bericht het woord "abonnementsdienst" genoemd, maar deze term
lijkt veel eerder betrekking te hebben op de website www.yamtalk.nl. Ook de verwijzing naar deze
website is volgens het college niet voldoende om te kunnen spreken van toestemming. De
wetgever acht immers een vergelijkbare situatie, namelijk het opnemen van de toestemming in de
algemene voorwaarden, ook niet voldoende.13
7.17 Van het geven van toestemming voor ongevraagde berichten is op grond van het voorgaande,
naar het oordeel van het college, geen sprake. Het college merkt op, dat hij thans een rapport, als
bedoeld in artikel 11.8 van de Tw afrondt, inzake de overtreding van artikel 11.7, van de Tw door
SD&P.
Commerciële doeleinden
7.18 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter en SD&P worden de berichten, waarmee SD&P de
dienst levert, niet noodzakelijkerwijs verzonden met een commercieel, charitatief of ideëel doel.
De berichten zijn er immers in beginsel niet voor bestemd om de ontvanger te bewegen in te gaan
op een commercieel aanbod.
7.19 Het college erkent dat met het in artikel 11.7 van de Tw gehanteerde begrip commerciële
doeleinden invulling is gegeven aan het in artikel 13 van de Richtlijn gehanteerde begrip direct
marketing.
7.20 De wetgever heeft er bewust voor gekozen om het begrip direct marketing in artikel 11.7 Tw te
implementeren met de termen communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden.
Reden daarvoor was om aansluiting te zoeken met artikel 435e van het Wetboek van Strafrecht
(hierna: WvSr). Bovendien geldt dat de term direct markering niet te beperkt moet worden
opgevat. Voorkomen moet worden dat al te veel commerciële activiteiten buiten het bereik van
artikel 11.7 van de Tw zouden vallen.14
7.21 SD&P stelt dat de verzonden berichten geen (zelfstandig) commercieel oogmerk hebben. Het
college betwist dit. Direct marketing is niet alleen een strategie om klanten te zoeken (reclame),
13 Kamerstukken II 2002/2003, 28 851, nr. 3, p. 153.
14 Kamerstukken II 1997/1998, 25 533, nr. 309d, p. 6.
12
Besluit
Openbaar
maar ook om klanten te houden.15 SD&P hanteert deze betekenis zelf ook. In randnummer 23 van
het bezwaarschrift omschrijft zij direct marketing als "(..) communicatie met een wervend karakter
(reclame) waarmee wordt beoogd een relatie met de ontvanger van de communicatie tot stand te
brengen of daaraan een nieuw vervolg te geven."
7.22 De tekst die SD&P in het bericht had opgenomen, luidde onder andere:
"Veel plezier met een extra week msn op je mobiel. Maak er gebruik van! (..)"
7.23 Naar het oordeel van het college kan met name de tekst maak er gebruik van niet anders worden
uitgelegd dan dat dit een methode is om de abonnee aan te zetten tot het gebruik van msn op zijn
mobiel. Dit heeft uiteraard tot doel de abonnee de voordelen van msn op de mobiel te laten
ervaren zodat hij hiervan gebruik zal blijven maken. Met andere woorden, dit is een strategie om
de klanten te houden. Of in de woorden van SD&P: de relatie met de ontvanger een nieuw vervolg
te geven.
7.24 Los van bovenstaande verzond SD&P de berichten tevens met als doel het genereren van
inkomsten. De verzonden (herhalings)berichten kostten de ontvanger minimaal 1,50 per bericht.
Het begrip commercieel wordt in het Van Dale woordenboek omschreven als de handel betreffend
en gericht op het maken van winst. Het is buiten twijfel dat het verzenden van deze berichten
die de ontvanger geld kosten gericht is op het maken van winst. Dit betreft volgens het college
een commercieel doel.
7.25 Het college concludeert op basis van bovenstaande dat SD&P de berichten verstuurde met als
doel enerzijds de klanten te behouden middels wervende teksten in deze berichten en anderzijds
direct inkomsten te genereren. Het college overweegt derhalve dat sprake is van het verzenden
van elektronische berichten voor commerciële doeleinden in de zin van artikel 11.7 van de Tw.
Détournement de pouvoir en strijd met het evenredigheidsbeginsel
7.26 SD&P is van mening dat het bestreden besluit in strijd is met een aantal algemene beginselen van
behoorlijk bestuur. De schending van het verbod op détournement de pouvoir en
evenredigheidsbeginsel onderbouwt SD&P door te herhalen dat geen sprake zou zijn van
ongewenste communicatie met het oog op direct marketing. OPTA heeft hierboven uiteengezet
dat dit standpunt van SD&P geen hout snijdt. Van strijd met het verbod op détournement de
pouvoir en het evenredigheidsbeginsel is derhalve geen sprake. Het verzenden van de
herhalingsberichten zonder afmeldmogelijkheid vormt een inbreuk op artikel 11.7, vierde lid, onder
b, van de Tw. Daarmee is de bevoegdheid van het college om een last onder dwangsom op te
leggen gegeven.
7.27 De stelling van SD&P dat het college hiermee in strijd handelt met het rechtszekerheidsbeginsel is
15 Van Helsdingen en Kloeze (Seducom B.V.), Direct marketing, Zwolle: PlantijnCasparie 2004, p. 20 en Van Dale woordenboek
(opstellen van plannen voor de vergroting of het behoud van de afzet).
13
Besluit
Openbaar
ongefundeerd. Uit de hierboven geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis blijkt zonder meer
dat het verzenden van de bedoelde sms-berichten onder de reikwijdte van artikel 11.7 Tw valt.
Anders dan SD&P stelt is daarvoor een radicaal andere of ruimere uitleg van artikel 11.7 Tw niet
nodig. Daarvan is dan ook geen sprake. Door het herhaaldelijk en ongevraagd toesturen van de
herhalingsberichten naar de mobiele telefoons van eindgebruikers wordt een ernstige inbreuk
gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de ontvangers. Bovendien brengt de door SD&P
gepleegde overtredingen schade toe aan het vertrouwen van eindgebruikers in het internet, sms
en andere vormen van elektronische berichten.
7.28 De bescherming van laatstgenoemde belangen wegen zwaar voor het college, zoals ook blijkt uit
het OPTA handhavingsbeleid SPAM. De overtreding van artikel 11.7, vierde lid, onder b, van de
Tw heeft tot gevolg dat veel ontvangers niet weten hoe zij het toezenden van de ongevraagde
communicatie kunnen beëindigen. Onder die omstandigheden ligt het in de rede dat het college
als de aangewezen toezichthouder door het opleggen van een last onder dwangsom herhaling
van die overtreding tracht te voorkomen. Van strijd met het evenredigheidsbeginsel is geen
sprake. Het gegeven dat SD&P met haar handelwijze mogelijk ook regelgeving overtreedt op het
gebied van oneerlijke handelspraktijken en misleidende reclame betekent evenmin dat het college
niet tegen de overtredingen van artikel 11.7 Tw zou mogen optreden. Integendeel zelfs, het
college wijst er op dat artikel 4.2, eerste lid van de Wet handhaving consumentenbescherming
(hierna: Whc) bepaalt dat de Consumentenautoriteit niet optreedt tegen gedragingen wanneer
ook een andere overheidsinstantie bevoegd is toezicht uit te oefenen of handhavingsmaatregelen
kan nemen ten aanzien van dezelfde gedraging. Het college is een met name (in artikel 4.1,
eerste lid, onder b, van de Whc) genoemde andere overheidsinstantie.
Rechtszekerheidsbeginsel en gelijkheidsbeginsel
7.29 SD&P heeft ook een beroep gedaan op het rechtszekerheidsbeginsel en gelijkheidsbeginsel.
SD&P stelt daartoe dat ook andere content providers zich niet aan artikel 11.7 Tw houden en dat
het college alle overtreders gezamenlijk en tegelijkertijd had moeten aanpakken. Anders dan
SD&P stelt, verplicht het gelijkheidsbeginsel niet tot een dergelijke werkwijze. In lijn met het OPTA
handhavingsbeleid SPAM is het college na ontvangst van honderden klachten over SD&P een
onderzoek gestart naar de werkwijze van dit bedrijf. Tijdens dit onderzoek is gebleken dat SD&P
in ieder geval artikel 11.7, vierde lid, onder b, van de Tw overtreedt en dat de belangen van
eindgebruikers daardoor in ernstige mate worden geschaad. Het college kon onder die
omstandigheden besluiten aan SD&P een last onder dwangsom op te leggen.
7.30 Reeds omdat over andere contentproviders niet in dezelfde mate klachten zijn ontvangen, is van
strijd met het gelijkheidsbeginsel geen sprake. Het gegeven dat SD&P in haar concurrentiepositie
zou worden geschaad doordat alleen aan haar een last onder dwangsom is opgelegd, maakt
evenmin dat van handhavend optreden zou moeten worden afgezien. In de eerste plaats heeft
SD&P haar stelling dat andere bedrijven artikel 11.7 Tw evenzeer overtreden niet onderbouwd.
het college heeft de bedoelde overtredingen zelf ook niet vastgesteld. Belangrijker is evenwel dat
voor de overige contentproviders dezelfde normen gelden als voor SD&P. Het (mogelijke)
14
Besluit
Openbaar
gegeven dat deze bedrijven ervoor kiezen deze normen te overtreden en daarmee een boete
en/of een last onder dwangsom riskeren kan bezwaarlijk aan het college worden
tegengeworpen. Die mogelijkheid staat er in ieder geval niet aan in de weg dat het college aan
SD&P een last onder dwangsom oplegt.
Strijd met artikelen 5:32 en 5:32a van de Awb
7.31 In het bezwaarschrift stelt SD&P zich enerzijds op het standpunt dat de last niet op eenduidige
wijze de te nemen maatregelen voorschrijft en anderzijds dat de last SD&P ten onrechte niet de
vrije keuze zou laten tussen de vermelding van een geldig postadres of nummer.
7.32 Naar het oordeel van het college maakt het bestreden besluit volstrekt helder wat van SD&P
wordt verlangd. Blijkens randnummer 58 en 59 van het bestreden besluit dient SD&P een geldige
afmeldmogelijkheid te bieden in de zin van artikel 11.7, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tw.
7.33 Gelet op artikel 11.7, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tw heeft SD&P derhalve de keuze
tussen het vermelden van een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot
beëindiging van de communicatie kan richten. Anders dan SD&P suggereert volgt uit onderdeel
39 van het bestreden besluit niet dat SD&P verplicht zou zijn tot het bieden van een
afmeldmogelijkheid via een shortcode. Het vermelden van uitsluitend "Postbus 2015" is evenwel
onvoldoende. Het uitsluitend vermelden van een postbusnummer, zonder postcode en plaats, is
immers geen geldig postadres.
7.34 Over de uitvoering van de last lijkt bij SD&P overigens ook geen onduidelijkheid te bestaan. Bij
een e-mail van 13 mei 2009 heeft SD&P aan het college aangeven welke maatregelen zij
voornemens is te nemen ter uitvoering van de last. Bij email van 14 mei 2009 heeft het college
daarop geantwoord dat met het nemen van die maatregelen aan de last zal zijn voldaan.
7.35 Het voorgaande betekent dat evenmin sprake is van strijd met artikel 5:32 Awb omdat uitvoering
van de last feitelijk onmogelijk zou zijn. In de e-mail van 13 mei 2009 heeft SD&P ook ten aanzien
van de WAP-push berichten aangeven hoe zij aan de last kan voldoen. OPTA heeft die oplossing
goedgekeurd. Een andere mogelijkheid is dat SD&P de verzending van ongevraagde WAP-push
berichten staakt. Ook dan is aan de last voldaan.
7.36 Op grond van het voorgaande is het college van oordeel dat de bezwaren van SD&P geen stand
kunnen houden.
15
Besluit
Openbaar
8 Dictum
8.1 Het college verklaart de bezwaren van SD&P gericht tegen zijn besluit van 11 mei 2009
ongegrond, omdat voldoende vast is komen te staan dat SD&P overtreder is van artikel 11.7,
vierde lid, aanhef en onder b, van de Tw.
8.2 Het college laat voormeld besluit van 11 mei 2009 in stand. Gelet op de hiervoor genoemde
uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb leidt dit er toe dat de in dat besluit opgelegde
last herleeft zes weken na de bekendmaking van deze beslissing op bezwaar.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
namens het college,
Hoofd afdeling Consument, Nummers en Bestuur
w.g. mw.drs. D.L. Braal-Verhoog
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is
bekendgemaakt beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag.
Het postadres is: College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021,2500 EA 's-Gravenhage.
Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een
omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep
bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.
Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van het
College, telefonisch bereikbaar op (070) 381 39 10 of (070) 381 39 30.
16
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit